第一篇：伙同司磅員以虛增重量的方式騙取貨款如何定性

伙同司磅員以虛增重量的方式騙取貨款如何定性

一、基本案情

廢銅供貨商湯某等人與都鋼公司(2009年6月26日，該公司由國(guó)有企業(yè)改制成為國(guó)有資本控股公司)簽訂廢鋼購(gòu)銷合同，合同有效期為2009年1月1日至2009年12月31日。在履行合同過(guò)程中，供貨商湯兼等人買通都鋼公司負(fù)責(zé)記重的司磅員張某、周某，以虛增廢銅重量的方式騙取貨款，獲取非法利益。2009年5月至6月(都鋼公司改制前)，湯某等犯罪嫌疑人先后作案6次，虛增廢鋼重量逾485噸，騙取貨款116余萬(wàn)元；2009年6月至10月(都銅公司改制后)，湯某等犯罪嫌疑人先后作案33次，虛增廢鋼重量3000余噸，騙取貨款787余萬(wàn)元。所得非法利益90％以上由湯萊等廢鋼供應(yīng)商占有。張某、周某先后非法收受湯某給予的好處費(fèi)共90萬(wàn)余元。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：司磅員張某、周某的工作性質(zhì)是一種勞務(wù)行為，不能將其理解為“利用職務(wù)上的便利”。本案系在購(gòu)銷合同履行過(guò)程中以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，且犯意系湯某等廢鋼供應(yīng)商提出，被騙取貨款的絕大部分由其獲得，系主犯，應(yīng)依據(jù)其主體資格將本案定性為合同詐騙罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：各犯罪嫌疑人是在廢鋼過(guò)磅過(guò)程中虛增重量，騙取了都鋼公司貨款，系在購(gòu)銷合同履行過(guò)程所為，但并非以經(jīng)濟(jì)合同為手段詐騙錢財(cái)。因此，本案宜定性為詐騙罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：司磅員張某、周某系普通工人，不具有國(guó)家工作人員身份，其伙同他人利用司磅計(jì)量的職務(wù)之便，將都鋼公司財(cái)物據(jù)為已有，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為：司磅員張某、周某的工作系“從事公務(wù)”的行為，且在本案中起到關(guān)鍵性作用，應(yīng)依司磅員的主體資格定性為貪污罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為，改制前，都鋼公司系國(guó)有企業(yè)，湯某、張某、周某等犯罪嫌疑人的行為宜定性為貪污罪：改制后，都鋼公司成為國(guó)有資本控股公司，湯某、張某、周某等犯罪嫌疑人的行為宜定性為職務(wù)侵占罪。都鋼公司的性質(zhì)、司磅員的身份界定以及司磅員是否利用職務(wù)上的便利是影響本案中此罪與彼罪的關(guān)鍵因素。

(一)本案不宜定性為合同詐騙罪

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第224條之規(guī)定，合同詐騙罪強(qiáng)調(diào)的是，以經(jīng)濟(jì)合同為手段達(dá)到非法占有的目的，即簽訂合同只是犯罪人掩蓋其非法占有目的的手段。本案一開始，犯罪嫌疑人湯某等廢鋼供應(yīng)商與都鋼公司在簽訂合同時(shí)有進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來(lái)的真實(shí)意思，且系在部分履行合同后臨時(shí)起意，通過(guò)虛增過(guò)磅廢鋼重量的方式騙取更多的貨款，并非以經(jīng)濟(jì)合同為手段詐騙錢財(cái)。因此，本案不宜定性為合同詐騙罪。

(二)本案不宜定性為詐騙罪

本案中，雖然是由湯某等供貨商出謀并買通司磅員張某、周某等人，且犯罪所得也大多由供貨商占有。但最終關(guān)鍵環(huán)節(jié)虛增過(guò)磅廢鋼重量行為的實(shí)施要借助于司磅員張某、周某的特殊身份及其工作性質(zhì)。本案中湯某及張某、周某的行為雖然是采用了“虛填過(guò)磅單增加廢鋼重量”這種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法非法占有公共財(cái)物，但卻不能簡(jiǎn)單地將其認(rèn)定為詐騙罪。詐騙罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪區(qū)別的關(guān)鍵在于是否利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物。當(dāng)行為人單純以欺詐手段非法占有公共財(cái)物，其犯罪手段與行為人的職務(wù)、職權(quán)或地位及其便利條件無(wú)關(guān)時(shí)就應(yīng)定性為詐騙罪：如果是利用職務(wù)上的便利騙取本單位財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)其主體身份以貪污罪或職務(wù)侵占罪論處。對(duì)于“利用職務(wù)上的便利”的理解，1999年最高人民檢察院頒布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》中將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”界定為利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力和方便條件。本案中，通過(guò)虛增過(guò)磅廢鋼重量行為的實(shí)施要借助于司磅員張某、周某的特殊身份及其工作性質(zhì)，該種行為即是“利用職務(wù)上的便利”。因此湯某及張某、周某的行為是利用職務(wù)便利的騙取，不應(yīng)定性為詐騙罪。

(三)本案應(yīng)當(dāng)定性為貪污罪、職務(wù)侵占罪

1.司磅員主體身份的認(rèn)定。2009年6月26日前，都鋼公司未改制系國(guó)有企業(yè)，且該公司負(fù)責(zé)司磅計(jì)量的張某、周某的工作性質(zhì)屬于“從事公務(wù)”?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。”“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)?！北景钢?。司磅員張某、周某的工作職責(zé)是“為有限公司各部門及公司外各用戶提供準(zhǔn)確的計(jì)量數(shù)據(jù)、票據(jù)、報(bào)表，對(duì)提供的計(jì)量數(shù)據(jù)、票據(jù)、報(bào)表負(fù)責(zé)”。廢鋼等物資是通過(guò)司磅員這個(gè)唯一關(guān)口進(jìn)入都鋼公司的，經(jīng)他們計(jì)量，廢鋼所有權(quán)將由集體或個(gè)人所有變?yōu)閲?guó)有。同時(shí)，所記錄的過(guò)磅廢鋼重量是都鋼公司判斷合同履行情況及結(jié)算貨款的唯一依據(jù)，數(shù)據(jù)真實(shí)與否，直接關(guān)系到國(guó)有資產(chǎn)的保值、增值或損失情況。因此，司磅員的工作性質(zhì)屬于“監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)”，是一種“從事公務(wù)”的行為?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第93條規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員……以國(guó)家工作人員論?！备闹魄皬埬场⒅苣呈菄?guó)家工作人員，其主體身份符合貪污罪的主體構(gòu)成要件。

改制后，都鋼公司成為國(guó)有資本控股公司。最高人民法院在2001年5月22日《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》明確指出：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人員，不屬于國(guó)家工作人員?！憋@然，在都鋼公司改制成為國(guó)有資本控股公司后，其企業(yè)的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，原有的國(guó)家工作人員身份也就隨之喪失，除了明確是國(guó)有單位委派到改制后企業(yè)工作的人員，沒(méi)有經(jīng)過(guò)特別委派的人員，無(wú)論改制前是否是國(guó)家工作人員，都不應(yīng)再作為國(guó)家工作人員對(duì)待。因此，司磅員張某、周某的身份發(fā)生變化，系非國(guó)家工作人員。改制后張某、周某的主體身份符合職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成要件。

2.有身份者與無(wú)身份者共同犯罪的定罪。有特殊身份的人與不具有特殊身份的人共同實(shí)施犯罪如何定罪的問(wèn)題，我國(guó)相關(guān)法律及司法解釋采取的是特殊主體決定說(shuō)(身份犯說(shuō))，即有身份者與無(wú)身份者共同犯罪，如果利用了有特殊身份的人的職務(wù)便利等條件的，應(yīng)以特殊身份者所犯罪的性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)。我國(guó)相關(guān)司法解釋對(duì)此也有明確規(guī)定。2000年6月27日，最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”據(jù)此，供貨商湯某等人與都鋼公司內(nèi)部工作人員相互勾結(jié)，利用張某、周某經(jīng)手進(jìn)廠物資計(jì)量之職務(wù)便利，以虛增重量的方式騙取貨款的行為，在都鋼公司改制前后的不同階段，應(yīng)分別定性為貪污罪和職務(wù)侵占罪。

3.犯罪客體的分析。本案中，在都鋼公司改制前，作為國(guó)家工作人員司磅員的張某、周某的行為不僅侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，也侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，符合貪污罪的客體要件。都鋼公司改制后，作為公司、企業(yè)司磅員的張某、周某的行為不僅侵犯了公司、企業(yè)、單位的財(cái)物所有權(quán)，也侵犯了單位與員工之間所具有的誠(chéng)實(shí)信用的信托關(guān)系，符合職務(wù)侵占罪的客體要件。因此，將張某、周某等人的行為作為貪污罪、職務(wù)侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)能更好地體現(xiàn)刑法的價(jià)值功能。

綜上，在改制前，依據(jù)張某、周某的主體資格認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪。改制后，司磅員系非國(guó)家工作人員，宜將張某、周某等人的行為定性為職務(wù)侵占罪。