第一篇：國際商法重點總結

第一章

1國際商法的概念

所謂國際商法，是指調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范和慣例的總和。國際商法調整的對象是國際商事法律關系。

此處的“國際”一詞，主要是指“跨越國界” 的意思。從某當事人的角度來看，上述商事法律關系是一種涉外民事關系，即其主體、客體、法律事實三個要素中，至少有一個要素與外國有聯(lián)系

2國際商法的淵源及其效力

1國際商事公約 效力：（1）對締約國具有約束力，對非締約國無約束力

（2）有時可能會被非締約國所遵守，把它納入本國國內法 2國際商事慣例 效力：（1）不是法律不具有普遍的效力

（2）如果當事人引用慣例的全部或部分內容

（3）慣例被修改，原來的慣例仍然有法律效力，但是法律一經(jīng)修改，新法生效，舊法廢除

3各國有關商事的國內立法（國際商事條約和國際商事慣例的補充）

第二章

1大陸法系，英美法系的特點和區(qū)別

大陸法系的特點：(1)全面繼承羅馬法：吸收了許多羅馬私法的原則、制度，如賦予某些人的集合體以特定的權利能力和行為能力；所有權的絕對性，取得財產(chǎn)的各種方法，某人享有他人所有物的某些權利；侵權行為與契約制度；遺囑繼承與法定繼承相結合制度等。還接受了羅馬法學家的整套技術方法，如公法與私法的劃分，人法、物法、訴訟法的私法體系，物權與債權的分類，所有與占有、使用、收益權地役權以及思維、推理的方式。(2)實行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化。(3)明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。(4)法學在推動法律發(fā)展中起著重要作用：法學創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎，如自然法理論、分權學說、民族國家理論等，使法律適應社會發(fā)展需要的任務。

英美法系特點：(1)以英國為中心，英國普通法為基礎；(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；(3)變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習慣；(4)在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；(5)體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；(6)注重程序的“訴訟中心主義”。

英美法和大陸法的差別

（1）法律的淵源不同。在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，法院的判例、法理等，沒有正式的法律效力。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個重要原則，承認法官有創(chuàng)制法的職能，判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀后又出現(xiàn)了社會法、經(jīng)濟法、勞動法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院審理的申訴案件的判例形成的。（3）法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形式，而英美法系國家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使后來英美法系國家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規(guī)范化。

（4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般采用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居于主導地位；法官審理案件除了案件事實外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關規(guī)定來判決案件。英美法系國家采用對抗制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。

（5）在法律術語和概念上也有許多差別。這種不同實際上反映了不同的哲學傾向，大陸法系主要表現(xiàn)為理性主義的傾向，英美法系則更多的體現(xiàn)了經(jīng)驗主義的特點。

2社會主義法系和大陸法系的區(qū)別

第一，就是社會主義法系只存在與社會主義國家，而且在意識形態(tài)上具有鮮明的階級性，以馬克思主義為理論指導，崇尚集體生義，因而它不同于以個人主義為理論某礎的資本主義國家的各個法系，其中就包括大陸法系。

第二，社會主義法系是一個新興的法系，出現(xiàn)不足100年，而大陸法系則有悠久的歷史。

第三，它是在批判和繼承大陸法系和英美法系的傳統(tǒng)的某礎上發(fā)展起來的一個新興的法系，它以大陸法系的結構靠近，但同時又具有英美法系的一些優(yōu)點。

3民商分立和民商合一的國家有哪些？

民商分立：法國 德國 日本 比利時 西班牙 葡萄牙 民商合一：荷蘭 意大利 中國 4英美法中的判例法 所謂判例法，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。

判例法的基本思想是承認法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應根據(jù)具體情況和法律條款的實質，作出具體的解釋和判定。其基本原則是“遵循先例”，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對于本院和上級法院已經(jīng)生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得做出與過去的判決相反或不一致的判決，直到將來某一天最高法院在另外一個同類案件中做出不同的判決為止。

第三、四章

1個人企業(yè)的特征，設立條件，事務管理，解散與清算

個人企業(yè)獨資特征：

1、個人獨資企業(yè)是由一個自然人投資的企業(yè)。

2、投資者對個人企業(yè)的債務承擔無限責任。

3、個人企業(yè)投資者對企業(yè)享有完全的控制、支配權利

4、個人企業(yè)依附于投資者的人格。

個人獨資企業(yè)的設立條件：

1、投資人是一個自然人

2、有合法的企業(yè)名稱

3、有投資人自由申報的出資

4、無須章程 個人獨資企業(yè)事務管理的方式（1）

可自行管理企業(yè)事務；

（2）

也可委托他人管理，或者聘用其他民事行為能力應與受托人或被聘用人簽訂書面合同。合同應訂明委托的具體內容、授予的權利范圍、受托人或被聘用人應履行的義務、報酬和責任等。

A、委托人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。（委托管理，屬于代理）

B、受托人或者被聘用的人員超出投資人職權的限制，與善意第三人有關業(yè)務往來應當有效。（屬于表見代理）

C、投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員不得從事下列行為，具體表現(xiàn)有以下十個方面：

第一：利用職務上的便利，索取或者收受賄賂； 第二：利用職務或者工作上的便利侵占企業(yè)財產(chǎn)； 第三：挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；

第四：擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存； 第五：擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保；

第六：未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務； 第七：未經(jīng)投資人訂立合同或者進行交易；

第八：未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其他知識產(chǎn)權轉讓給他人使用； 第九：泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；

第十：法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。

個人獨資企業(yè)的解散：

1、投資人決定解散

2、投資人死亡或者宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承

3、被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照

4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形（下落不明4年，意外事故導致下落不明2年，戰(zhàn)爭事故）如果企業(yè)解散清算： 財產(chǎn)清償順序。第一：所欠職工工資和社會保險費用； 第二：所欠稅款；

第三：其他債務。企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)?，投資人應當以個人財產(chǎn)清償。（1）、清算期間對投資人的要求。清算期間，個人獨資企業(yè)不得開展與清算目的無關的經(jīng)營活動。在按前述財產(chǎn)清償順序清償債務前，投資人不得轉移、隱匿財產(chǎn)。

（2）、投資人的持續(xù)償債責任。個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任（無限連帶責任），但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。

從相關法律規(guī)定來看，重點都提到 “個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任（無限連帶責任），關鍵是個無限連帶責”任。

所以委托他們管理也要慎重，最好有簽署保證協(xié)議，一防范風險。2合伙企業(yè)六大特征，成立條件，入伙與退伙的法律效力 合伙的特征：

1）合伙是一種契約關系。

2）合伙是一種聯(lián)合體。各合伙人建立起一個為實現(xiàn)共同目的的活動實體。3）合伙的建立，主要是為營利。

4）合伙人共同經(jīng)營，分享權利，分擔義務。

5）合伙是介于自然人與法人之間的準民事主體，有其商號，有獨立的合伙財產(chǎn)；但又不是獨立的民事主體，合伙人對合伙的債務，仍然要承擔無限或連帶責任。6）極強的人合性。成立條件：

(1)有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；(2)有書面合伙協(xié)議；

(3)有合伙人認繳或者實際繳付的出資；

(4)有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所；

(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。入伙的法律后果：

1、除《入伙協(xié)議》另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。

2、新入伙人對合伙會計師事務所的債務承擔連帶責任。如果因為受讓某一合伙人的合伙份額而入伙，則讓與人也要對退伙前的合伙債務承擔連帶責任。

退伙的法律后果：

1、退伙時，退伙人喪失合伙人的資格

退伙的時間，自退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日，若是除名退伙，被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。自退伙之日起，合伙人喪失合伙人的資格，對退伙后發(fā)生的債務不再承擔清償責任。

2、退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務承擔

普通合伙人，對其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。

3、退伙時的結算規(guī)則

(1)結算時間：按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進行結算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。

(2)退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償?shù)臄?shù)額。

(3)退伙時有未了結的合伙企業(yè)事務的，待該事務了結后進行結算。(第51條)

(4)退還的具體辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物(第52條)。

4、死亡退伙的法律后果

合伙人死亡時，繼承人不當然成為合伙人，就資格繼承而言，需要滿足雙方同意的條件，即“按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意”和“繼承人愿意成為合伙人”。就債務繼承而言，遵循限定繼承的原則。

第50條：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。

有下列情形之一的，合伙企業(yè)應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產(chǎn)份額：

(1)繼承人不愿意成為合伙人;

(2)法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格;

(3)合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。

合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。

3合伙企業(yè)的內部關系 1）合伙企業(yè)財產(chǎn)轉讓的規(guī)定

1、內部轉讓：合伙人之間轉讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合人。

2、對外轉讓：除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。

3、轉讓合伙份額的協(xié)議轉讓的是特有權，自該協(xié)議生效時起，受讓人即取得該份額。

4、向合伙人以外的人轉讓的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權利，除非合伙協(xié)議排除了這一權利。2）合伙企業(yè)財產(chǎn)出質的規(guī)定

合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。

3）合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：

(1)改變合伙企業(yè)的名稱；

(2)改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；

(3)處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；

(4)轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權利；

(5)以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；

(6)聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。

4）合伙企業(yè)的財產(chǎn)分配、虧損承擔的比例確定：

合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理； 合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定； 協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔； 無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。5）合伙人的義務

①由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，應當依照約定向其他不參加執(zhí)行事務的合伙人報告事務執(zhí)行情況及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況；

②合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本企業(yè)相競爭的業(yè)務，除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易； ③合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。6）幾個重要的主體

在合伙企業(yè)事務執(zhí)行中主要規(guī)則有： 1．對外代表權

按照合伙企業(yè)法的規(guī)定，執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外代表合伙企業(yè)。2．執(zhí)行合伙企業(yè)事務合伙人與其他合伙人的關系。

如果委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，其他人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務；不參加執(zhí)行事務的合伙人有權監(jiān)督執(zhí)行事務的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務的情況；執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人應當依照約定向其他合伙人報告事務執(zhí)行情況及合伙企業(yè)經(jīng)營狀況、財務狀況。4合伙企業(yè)的外部關系

1）與合伙企業(yè)債權人的關系

1、合伙企業(yè)的債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償;合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏?，對其不能清償?shù)牟糠謧鶆眨骱匣锶藨敵袚鸁o限連帶責任。

2、各合伙人承擔無限清償責任時，原則上應按合伙協(xié)議約定的或者法定的損益分配比例;但依照連帶責任原則，債權人可以不按該比例，而可以以其認為最有利于實現(xiàn)其債權的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權，而合伙人均無權對其抗辯。

3、合伙人應債權人的要求而承擔了連帶責任的，對所清償?shù)臄?shù)額超過其所應當承擔的數(shù)額部分，有權向其它合伙人追償。2）與合伙人債權人的關系

1、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個人債務，應以其個人財產(chǎn)清償;合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償;若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債權人也可以依法請求人民法院強制?zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。對被執(zhí)行的該合伙人的財產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權利。

2、合伙人的個人財產(chǎn)不足清償其個人債務的，其債權人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應分得的收益或者屬于該合伙人的財產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權利。合伙人的財產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時，該合伙人當然退伙。

3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權人，不得以該債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務。

第五章

1公司的概念與特征

公司包括：有限責任公司和股份有限公司兩種類型。公司是一種企業(yè)組織形態(tài)，是依照法定的條件與程序設立的、以營利為目的的商事組織。公司具有三個基本的法律特征：

一、公司具有法人資格

二、公司以營利為目的具有營利性

三、公司是社團組織具有社團性 2有限公司和股份公司的區(qū)別?

(1)股份是否為等額。有限責任公司的全部資產(chǎn)不必分為等額股份，股東只須按協(xié)議確定的出資比例出資，并以此比例享受權利，承擔義務。一般說，股份有限公司必須將股份化作等額股份，這不同于有限責任公司。這一特性也保證了股份有限公司的廣泛性、公開性和平等性。

(2)股東數(shù)額。有限責任公司因其具有一定的人合性，以股東之間一定的信任為基礎，所以其股東數(shù)額不宜過多。我國的《公司法》規(guī)定為2—50人。有限責任公司股東數(shù)額上下限均有規(guī)定，股份有限公司則只有下限規(guī)定，即只規(guī)定最低限額發(fā)起人，實際只規(guī)定股東最低法定人數(shù)，而對股東的上限則不作規(guī)定.這就使得股份有限公司的股東具有最大的廣泛性和相當?shù)牟淮_定性。

(3)募股集資是公開還是封閉。有限責任公司只能在出資者范圍內募股集資，公司不得向社會公開招股集資，公司為出資人所發(fā)的出資證明亦不同于股票，不得在市場上流通轉讓。募股集資的封閉性決定了有限責任公司的財務會計無須向社會公開。與有限責任公司的封閉性不同，股份有限公司募股集資的方式是開放的，無論是發(fā)起設立或是募集設立，都須向社會公開或在一定范圍內公開募集資本，招股公開，財務經(jīng)營狀況亦公開。(4)股份轉讓的自由度。有限責任公司股東出資后，由公司簽發(fā)其已出資的出資證明書，其性質為證權證書，出資證明不能轉讓流通。股東的出資由公司簽發(fā)股票，其性質是證權證券，可以在股東之間相互轉讓。3普通股與優(yōu)先股的主要區(qū)別

股票按股東的權利可分為普通股、優(yōu)先股

（1）普通股股東享有公司的經(jīng)營參與權，而優(yōu)先股股東一般不享有公司的經(jīng)營參與權。

（2）普通股股東的收益要視公司的贏利狀況而定，而優(yōu)先股的收益是固定的。（3）普通股股東不能退股，只能在二級市場上變現(xiàn)，而優(yōu)先股股東可依照優(yōu)先股股票上所附的贖回條款要求公司將股票贖回。

（4）優(yōu)先股票是特殊股票中最主要的一種，在公司贏利和剩余財產(chǎn)的分配上享有優(yōu)先權。

4公司中有法定公積金、任意公積金、資本公積金，與這些公積金有關的規(guī)定有：

1．公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入法定公積金；公司法定積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可不再提取。

2．公司的法定公積金不足以彌補上一年度公司虧損的，在提取法定公積金和法定的公益金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。

3．公司在從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會決議，可以提取任意公積金。

4．股份有限公司依照法律規(guī)定，以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務院財政主管部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金。

5．公司的公積金用于彌補公司的虧損，擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉為增加公司資本。

6．股份有限公司經(jīng)股東大會決議將公積金轉為資本時，按股東原有股份比例派送新股或者增加每股面值；但法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的百分之二十五。

公積金的作用主要有：

1.彌補虧損。當公司出現(xiàn)虧損時，必須設法彌補，否則即違背了資本維持原則。根據(jù)《新公司法》第一百六十九條。

2.擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營。在不增加資本的情況下，用歷年所提取的公積金來擴大公司的生產(chǎn)經(jīng)營，無疑是一條方便而又快捷的重要途徑。

3.增加資本。公司可在需要時將公積金轉增股本。

4.特殊情況下可用于分配股利。一般來說，公司當年無利潤時，不得分配股利。但公司為維護股票信譽，在已用盈余公積金彌補虧損后，經(jīng)股東會特別決議，可按不超過股票面值6%的比率用盈余公積金分配股利，但分配股利后，公司法定盈余公積金不得低于注冊資本的25%。5股份有限公司的合并方式

新設合并即兩個或兩以上的公司組合成為一個新公司的法律行為，這種合并是以原來公司法人資格的消滅為前提;在新設合并下，新設立的公司接受消失公司的全部資產(chǎn)和負債，消失的公司的股份轉化為新公司的股份。吸收合并，兩個公司中，其中一個解散，一個存續(xù)，存續(xù)公司吸收解散公司。6股份有限公司財產(chǎn)清償順序

清償順序是：支付清算費用——職工的工資、社會保險費用和法定補償金——繳納所欠稅款——清償公司債務——股東分配剩余財產(chǎn)

第六章

1代理權的產(chǎn)生 大陸法

1． 法定代理?；诜傻囊?guī)定或法院指定而產(chǎn)生的代理，非本人的意思表示產(chǎn)生。如

A、父母對未成年子女的代理。

B、根據(jù)法院指定取得。如法人清算人。C、因私人選定取得，如遺產(chǎn)管理人。D、公司法人的代理人，董事、經(jīng)理。

2． 意定代理。根據(jù)被代理人意思表示（委托授權）而產(chǎn)生的代理。（口頭、書面）英美法

1、明示代理（express authority）是指被代理人以口頭或書面形式指定某人為代理人的代理。

2、暗示代理（implied authority）是因雙方存在的關系或特別的行為而產(chǎn)生的代理。

3、客觀必需代理（agency of necessity）

客觀必須的代理權是在一個當事人根據(jù)其它法律關系在照管、搬運、托運另一個人的財產(chǎn)時、為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的。（1）行使這種代理權是實際上或商業(yè)上所必須的；（2）代理人在行使這種權利前無法與委托人取得聯(lián)系；

（3）代理人所采取的措施必須是善意的，并且必須考慮到所有有關當事人的利益。

4、追認代理（agency by ratification）

如果代理人未經(jīng)授權或者超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有拘束力的但是被代理人可以在事后批準或承認這個合同，這種行為叫做追認。

2我國廣義與狹義的無權代理

無權代理：行為人不具有代理權，而以被代理人的名義與第三人訂立合同或進行其他民事活動。原因：（1）未經(jīng)授權，也不具備默示授權條件的代理（2）授權行為無效的代理（3）越出授權范圍行事的代理（4）代理權過期消滅后的代理

無權代理人所做的代理行為，如與第三人訂立合同或處分財產(chǎn)等，非經(jīng)本人的追認，對本人是沒有約束力的，如果善意的第三人由于無權代理人的行為而遭受損失，該無權代理人應對善意的第三人負責，所謂“善意”是指第三人不知道該代理人是無權代理，如果第三人明知代理人沒有代理權而與之訂立合同，則屬于咎由自取，法律上不予保護。

3代理人與本人關系的規(guī)定(代理的內部關系)

4本人及代理人同第三人的關系

1、被代理人與第三人的合同關系 大陸法： 直接代理：代理人以代表的身份，即以本人的名義與第三人簽約，效力直接歸于本人.直接代理－ 本人直接負責．

間接代理：代理人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了本人的利益.間接代理－ 本人不直接負責，代理人負責．本人原則上與第三人沒有直接法律上的聯(lián)系

代理人擁有代理權而以自己的名義同第三人訂立合同經(jīng)代理人轉讓后，本人取代代理人在合同中的地位，承擔有關的權利和義務

英美法：

（1）顯名代理 －本人負責（2）隱名代理－本人負責

（3）末披露的代理－代理人負責，本人有介入權，第三人有選擇權

2、代理人與第三人的關系

第七章

1合同的分類

1）有償合同和無償合同

根據(jù)合同當事人之間的權利義務是否存在對價關系，可以將合同分為有償合同與無償合同。

需要注意的是，雙務合同不一定就是有償合同，無償合同不一定就是單務合同。

2）雙務合同和單務合同

根據(jù)合同當事人是否互相負有給付義務，可將合同分為雙務合同和單務合同。

雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，即雙方當事人互享債權，互負債務，一方的權利正好是對方的義務，彼此形成對價關系。單務合同，是指合同雙方當事人中僅有一方負擔義務而另一方只享有權利的合同，例如在贈與合同中，贈與人負擔交付贈與物的義務，而受贈人只享有接受贈與物的權利，不負擔任何義務。

3）根據(jù)合同的成立是否需要交付標的物，可將合同分為諾成合同和實踐合同。

諾成合同，又稱不要物合同，是指當事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。大多數(shù)的合同都屬于諾成合同，如買賣合同、租賃合同、借款合同等。實踐合同，又稱要物合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚須交付標的物才能成立的合同。

4）要式合同和不要式合同

根據(jù)法律對合同的形式是否有特定要求，可將合同分為要式合同與不要式合同。

要式合同，是指根據(jù)法律規(guī)定必須采取特定形式的合同。對于一些重要的交易，法律常要求當事人必須采取特定的方式訂立合同。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同必須由審批機關批準，合同方能成立。不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面形式。除法律有特別規(guī)定以外，合同均為不要式合同。

2試述要約的概念和構成要件

要約是希望和他人訂立合同的肯定和明確的意思表示，商業(yè)貿(mào)易中又可稱為發(fā)盤。發(fā)出要約的當事人為要約人，受要約的當事人為受要約人，簡稱受約人。要約的構成要件。

第一，要約原則上應向一個或一個以上的受要約人發(fā)出。

第二，要約必須具有訂立合同的主觀目的，即表明要約人在得到對方接受要約的內容時，愿受該要約約束的意思表示。第三，要約的內容必須十分確定。第四，要約必須送達受要約人才能生效。3試述承諾的概念和構成要件

所謂承諾：是指人與人之間，一個人對另一個人所說的具有一定憧憬的話，一般是可以實現(xiàn)的。對 某項事務答應照辦。承諾是受要約人同意要約的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。任何有效的承諾，都必須具備以下條件：

(1)承諾必須由受要約人作出。

(2)承諾必須是在有效時間內作出。

(3)承諾必須與要約的內容完全一致。

(4)承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的方式。4債權讓與、債務承擔的構成要件是什么？

債權讓與，是指在不改變合同內容的合同轉讓，債權人通過與第三人訂立合同將債權的全部或部分轉移于第三人。在合同法中，叫合同權利轉讓。債權全部讓與第三人，第三人取代原債權人成為原合同關系的新的債權人，原合同債權人因合同轉讓而喪失合同債權人權利，債權

部分讓與第三人，第三人成為合同債權人加入到原合同關系之中，成為新的債權人，合同中的債權關系由一人變數(shù)人或由數(shù)人變更多人。新加入合同的債權人與原債權人共同分享債權，并共享連帶債權。

債權讓與必須具備以下條件：

一、債權是在合同中明確的、確實有效的債權；

二、債權讓與不改變原合同的內容；

三、債權的讓與人與債權的受讓人應達成協(xié)議；

四、債權應具有可讓性；

五、債權讓與的通知到達債務人。債權讓與，轉讓人應盡通知義務，未盡通知義務，債權讓與對債務人不發(fā)生效力。

債務承擔，是指在不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協(xié)議，將債務全部或部分移轉給第三人承擔的法律事實。

根據(jù)債務承擔的基本理論和《合同法》關于債務承擔的有關規(guī)定，債務承擔 應當具備以下條件：

一、須有有效債務存在。債務有效存在是債務承擔的前提，將來發(fā)生的債務，也可以設立債務承擔，只是要等到該債務成立時才發(fā)生轉移的效果。訴訟中的債務也可以有第三人承擔。

二、被轉移的債務應當具有可轉移性。不具有可轉移性的債務，不能夠成為債務承擔合同的標的。司法實務中通常認為下列債務不具有可轉讓性：①性質上不可轉移的債務，它往往是指與特定債務人的人身具有密切聯(lián)系的債務，需要特定債務人親自履行，因而不得轉讓；②當事人特別約定不得轉移的債務；③合同中的不作為義務。

三、第三人須與債務人就債務的轉移達成合意。

四、債務承擔須經(jīng)債權人的同意。5合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保護，并能產(chǎn)生合同當事人所期望的法律后果?？梢?，合同的生效就必然意味著合同的有效，也就是合同具有法律效力。

（一）一般要件

合同生效應具備以下的一般要件：

1、行為人具有相應的民事行為能力。

2、意思表示真實

是指意思表示的行為人即表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。

3、不違反法律和社會公共利益

（二）特殊要件

有些合同需要具備特殊的要件才能生效。

1、法定審批或者登記的合同類型

根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，主要有以下幾類：中外合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)合同；對外合作開采石油合同；我國內地企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同；保證合同（主要指為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸，由國家機關作為保證人的保證合同，應報經(jīng)國務院批準）；房地產(chǎn)轉讓合同；房屋買賣合同；土地使用權轉讓合同；技術合同；技術引進合同；運輸工具轉讓合同；抵押合同；質押合同。

2、附條件的合同和附期限的合同

（1）附條件的合同

《合同法》第45條第1款規(guī)定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。” 具體來說，以下情形不屬于附條件合同中的“條件”：

一是既成條件，即已經(jīng)發(fā)生的事實，如某房地產(chǎn)公司與某建筑公司訂立了工程建設合同，在訂立以前，房地產(chǎn)公司已取得了土地使用權，這就是既成條件；

二是將來確定發(fā)生的事實，如某商場停業(yè)裝修，在停業(yè)裝修期間同生產(chǎn)廠家訂立了買賣合同，約定裝修完工后廠家將貨物送到商場，這里的“裝修完工”是確定發(fā)生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

三是將來確定不能發(fā)生的事實，如雙方約定“如果太陽從西方出來，我則贈君千元”，“等到公雞下雞蛋時，雙方的買賣合同生效”，這里的“日出西方”、“公雞下蛋”在客觀上都是不可能發(fā)生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

四是違法或嚴重不當?shù)氖聦?，如約定“如殺人，贈金10萬元”就是違法事實，約定“三年內不結婚，贈金10萬元”就是嚴重不當?shù)氖聦?，嚴重侵犯婚姻自由權。?）附期限的合同

《合同法》第46條規(guī)定，“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！?可見，合同所附的期限可分為生效期限（始期）和終止期限（終期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期間，如1年、從某日至某日；還可以是某一不具體確定的時間，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限應當是將來事實、確定發(fā)生的事實、合法事實，因此，已經(jīng)發(fā)生的事實、不可能發(fā)生的事實、不合法的事實都不能作為期限。

6違約的救濟方法

救濟方法，是指一個人的合法權利被他人侵害時，在法律上給予受損害一方的補償方法。

1、實際履行

實際履行，也稱為具體履行或依約履行，有兩種意思:

一是指債權人要求債務人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同;

二是指債權人向法院提起實際履行之訴，由執(zhí)行機關運用國家的強制力，使債務人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同。

2、損害賠償

——債務人不履行合同債務時依法應承擔的賠償債權人損失的責任。

（1）損害賠償責任的成立

1）大陸法認為，損害賠償責任的成立，必須具備以下三個條件:（1）必須有損害的事實。

（2）必須有歸責于債務人的原因。（3）損害發(fā)生的原因與損害之間必須有因果關系，即損害是由于債務人應予以負責的原因所造成的。

2）英美法不同于大陸法。根據(jù)英美法的解釋，只要一方違約就足以構成對方可以提起損害賠償之訴。至于違約一方有無過失，是否發(fā)生實際損害，并不是損害賠償責任成立的前提。如果守約方?jīng)]有遭到實際損失，或無法證明，或不能確定損失的基礎，他就無權要求裨性的損害賠償，只能請求名義上的損害賠償，由法院判與名義的損害賠償金。名義損害賠償金往往是很少的金額，例如1美元或2英磅。實際上是法律上承認違約方侵犯了對方的合法權利。（2）損害賠償?shù)霓k法有回復原狀（restitution）與金錢賠償兩種。

回復原狀，是指恢復到損害發(fā)生之前的原狀。這種方法可以完全達到損害賠償?shù)哪康?，但是實行起來不太方便，甚至不可能做到?/p>

金錢賠償，是指以支付金錢彌補對方所受到的損害。這種方法便于實行，但是有時不能完全滿足損害賠償?shù)谋局肌?/p>

3、解除合同

解除合同指合同當事人免除或中止履行合同義務的行為。根據(jù)西方各國法律的規(guī)定，行使解除權的方法主要有兩種:

一種是由主張解除合同的一方當事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決;

另一種是無須經(jīng)過法院，只需向對方表示解除合同的意思即可。我國《合同法》 規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

4、禁令

禁令是英美法采取的一種特殊的救濟方法。它是指由法院發(fā)出禁令，強制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極的規(guī)定（negative stipulation），即由法院判令被告不許做某種行為。

禁令是衡平法上的一種救濟方法。

5、違約金

違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當事人事先約定，當債務人違反合同時，應向債權人支付的金錢。7合同終止的原因

合同終止的原因大體上可分為三類：A、基于合同目的達

到而終止, 清償、混同, B、基于當事人的意思而終止, 約定解除或抵消、免除, C、基于法律的直接規(guī)定而終止，當事人死亡、喪失行為能力等。

一、清償

清償是債務人按照合同約定向債權人履行義務、實現(xiàn)債權 目的的行為。

二、提存

提存是債務人于債務已屆履行期時,將無法給付的標的物提交給提存機關, 以消滅合同債務的行為。

三、混同

混同是債權與債務同歸于一人,而使合同關系消滅的事實。

四、抵消

抵消是當事人雙方相互負有給付義務,將兩項債務相互充抵,使其相互在對等額度內消滅。

五、免除

債務免除是債權人免除債務人的債務而使合同權利義務部分或者全部消滅的意思表示

抵消和混同的區(qū)別

抵消是債務清償?shù)囊环N方式

例如：債務人甲沒有現(xiàn)金還給債權人乙

于是他拿出價值與其債務相等的一筆貨物

抵消了與乙的債務

混同同樣是債務清償?shù)姆绞?/p>

混同是指債務人與債權人變?yōu)橥蝗说默F(xiàn)象 例如：甲公司欠乙公司一筆錢

后來甲公司與乙公司合并

或者說乙公司與甲公司合并 已經(jīng)不存在明確的債權債務關系

第八章 公約的適用范圍

一）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用于營業(yè)地在不同國家（地區(qū)）的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。

1.營業(yè)地主義

營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同，如果這些國家是締約國，即屬于公約的適用范圍；（CISG1）

公約的擴大使用

營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同，這些國家或其中一個國家雖非締約國，但若國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律，亦屬于公約的適用范圍；

3.貨物

公約適用的貨物貿(mào)易，不包括：

1）直接供私人使用貨物的銷售，除非買方在訂立合同前或訂立當時不知道且沒有理由知道這些貨物是用于該目的；

2）經(jīng)由拍賣的銷售；

3）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售；

4）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)和貨幣的銷售；

5）船舶、氣墊船或飛行器的銷售；

6）電力的銷售；

7）賣方絕大部分義務是提供勞務或其他服務的銷售。

公約不適用于服務貿(mào)易、技術貿(mào)易

公約不適用混合合同，兩個例外：

1）如果貨物提供和服務是分離的，只適用于貨物。2）如果服務未占到合同的大部分，則公約可適用。

4、公約不涉及的法律問題：

1）合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力；

2）合同對所售貨物所有權可能產(chǎn)生的影響；

3）貨物對人身造成傷亡或損害的產(chǎn)品責任問題。

2國際貨物買賣合同雙方的權利義務

一、賣方的義務及履行

（一）交付貨物交付單證

（二）質量（品質）擔保義務

（三）權利擔保義務

（四）轉移貨物所有權

二、買方義務及履行

（一）付款義務

（二）接收貨物

3公約關于風險轉移的約定

風險轉移：風險承擔的轉移，即對風險造成的損失的承擔的轉移。

《公約》有關風險轉移的規(guī)定

第十三章

1產(chǎn)品責任法的特征及缺陷分類 產(chǎn)品責任法的法律特點：

1、產(chǎn)品責任法屬于民事責任的法律,與刑事責任的法律不同；

2、產(chǎn)品責任法屬于公法性質,對當事人具強制性,與屬于私法范疇的買賣法不同；

3、依據(jù)產(chǎn)品責任法的賠償金額比一般貿(mào)易索賠金額大的多；4依據(jù)產(chǎn)品責任法的訴訟,并不要求原告與被告之間存在合同關系

原告可以起訴的理由：

1、疏忽責任原則；

2、擔保責任原則；

3、嚴格責任原則 產(chǎn)品缺陷按照導致產(chǎn)生缺陷的原因，分為以下幾類：

一是產(chǎn)品設計上的缺陷。即由于設計上的原因，導致產(chǎn)品存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。例如，使用瓦斯爐的火鍋，因結構或安全系數(shù)設計上的不合理，有可能導致在正常使用中爆炸的，該產(chǎn)品即為存在設計缺陷的產(chǎn)品。

二是產(chǎn)品制造上的缺陷。即由于產(chǎn)品加工、制作、裝配等制造上的原因，導致產(chǎn)品存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。例如，生產(chǎn)的幼兒玩具制品，未按照設計要求采用安全的軟性材料，而是使用了金屬材料并帶有銳角，危及幼兒人身安全。該產(chǎn)品即存在制造上的缺陷。

三是因告知上的缺陷（也稱指示缺陷或說明缺陷）。即由于產(chǎn)品本身的特性而具有一定合理危險性。對這類產(chǎn)品，生產(chǎn)者應當在產(chǎn)品或者包裝上，或者在產(chǎn)品說明書中，加注必要的警示標志或警示說明，告知使用注意事項。如果生產(chǎn)者未能加注警示標志或者警示說明，標明使用注意事項，導致產(chǎn)品產(chǎn)生危及人身、財產(chǎn)安全的危險的，該產(chǎn)品即屬于存在告知缺陷的產(chǎn)品。例如，燃氣熱水器在一定條件下對使用者有一定的危險性，生產(chǎn)者應當采用適當?shù)姆绞礁嬷踩褂米⒁馐马?，如必須將熱水器安裝在浴室外空氣流通的地方等。如果生產(chǎn)者沒有明確告知，就可認為該產(chǎn)品存在不合理的危險。產(chǎn)品存在上述任何一種缺陷，造成他人人身、財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者都要依法承擔賠償責任。2美國的產(chǎn)品責任的訴訟依據(jù)及抗辯

1、疏忽責任原則：（1）被告未盡合理注意，有疏忽之處；（2）由于被告的疏忽直接造成了原告的損失；（3）原被告無須有合同關系。疏忽是一種侵權行為。

2、擔保責任原則 說：（1）產(chǎn)品有缺陷，被告違反了對貨物明示或默示擔保；（2）產(chǎn)品的缺陷給原告造成損害；（3）原被告之間有合同關系

3、嚴格責任原則，即無過失責任：只要產(chǎn)品存在缺陷對使用者或消費者有不合理的危險，并因此而使他們的人身或財產(chǎn)遭受損失，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者都應承擔賠償責任。

被告可以提出的抗辯：

1、擔保的排除或限制；

2、承擔疏忽與相對疏忽（侵權之訴中才能援引）；

3、自擔風險；

4、非正常使用產(chǎn)品或誤用、濫用產(chǎn)品； 擅自改動產(chǎn)品；

6、帶有不可避免的不安全因素的產(chǎn)品 3我國產(chǎn)品責任法的歸責原則

《產(chǎn)品質量法》第41條：因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應當承擔賠償責任。

第42條：由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任?！懂a(chǎn)品質量法》第四十三條

因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷售者有權向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權向產(chǎn)品的銷售者追償。

《民法通則》第一百二十二條

因產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失。

可見，產(chǎn)品侵權外部實行無過錯責任。受害人無須證明生產(chǎn)者和銷售者的過錯，只需就產(chǎn)品缺陷、損害及兩者間存在因果聯(lián)系舉證。

內部人之間實行過錯責任。

第二篇：國際商法筆記重點

國際商法：是調整國際商事貿(mào)易與商事組織各種關系的法律規(guī)范的總和。.國際貨物買賣合同：指營業(yè)地處于不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。

發(fā)價：凡是向一個或一個以上特定的人提出訂立合同的建議，如果其內容十分確定，并且表明發(fā)價人有當其發(fā)價一旦被接受就將受其約束的意思，即構成發(fā)價。1產(chǎn)品責任法：指由于產(chǎn)品的缺陷而造成人身或財產(chǎn)損害，因此使得該產(chǎn)品的制造者或銷售者承擔賠償責任的法律。

.匯票：指由出票人簽名出具的，要求受票人于見票時或于規(guī)定的日期或于將來可以確定的時間內，向特定人或憑證特定人的指示或向持票人支付一定金額的無條件的書面支付命令。

第三篇：國際商法案例總結

案例一：提單的作用

某公司A從國外進口一批鋼坯，以集裝箱運輸，裝箱單及提單上均在名為21箱。貨交甲船運輸后，由于市場情形的變化，A公司將貨物轉售給B公司，雙方簽訂買賣合同，A公司向B公司背書交付了提單及各項單據(jù)。待船到目的港，B公司持單提貨時，發(fā)現(xiàn)貨物只有20箱，B公司要求甲船償付漏裝一箱的貨款，船方經(jīng)仔細審查，發(fā)現(xiàn)在大副記載的有關日志中，寫明實際收貨20箱。對此，船公司提出抗辯，拒絕承擔賠償責任。

問：在不考慮保險的情況下，短缺的一箱貨物損失由誰承擔？為什么？

分析：

本題考查的是提單的作用，其中一個作用為將貨物裝船的證明。即提單是承運人已按提單上所載情況，收到貨物的初步證明。若承運人實際收到的貨物與提單上所記載的內容不符，承運人必須證明自己盡了適當謹慎職責，否則應按提單內容向提單持有人負責。本案中，承運人沒有在運輸前按提單清查貨物，導致了收貨人的損失，船公司應該賠償A公司的責任。

案例二：貨物的專利權問題

沈陽A公司向香港B公司出口一批機床，出口合同中明確約定該批機床將被銷往埃及。沈陽A公司經(jīng)調查得知，該批機床在埃及不會遇到任何專利侵權問題。然而，因B公司自身經(jīng)營狀況發(fā)生變化，這批機床被B公司出口給了意大利D公司，結果在意大利被D公司以侵犯專利權起訴。問：（1）沈陽A公司是否會因意大利D公司提起的侵犯專利之訴而對香港B公司或者意大利C公司承擔全力擔保責任？說明理由。

（2）如果該批機床在香港被當?shù)氐囊患夜咎崞鹪V訟，認為該機床侵犯了其專利權，沈陽A公司是否應對香港B公司承擔權利擔保責任？說明理由。分析：

本題考查的是賣方對貨物擔保責任重中涉及的貨物專利權的問題，公約規(guī)定：賣方應擔保貨物在其進口國和轉售國不侵犯專利權，否則視為應承擔相關的法律責任。（1）由于B公司經(jīng)營狀況發(fā)生變化，導致其轉售國發(fā)生改變，這種改變是A公司無法預知的，所以A公司不承擔擔保責任；（2）由于香港是A公司的出口國，按規(guī)定應該擔保貨物不侵犯當?shù)氐膶＠麢?，而香港當?shù)氐墓咎岢隽嗽V訟，說明貨物有侵權行為，故A公司承擔擔保責任。案例三：要約的實質性變更問題

我某出口公司于2月1日向美方報出某農(nóng)產(chǎn)品，在發(fā)盤中除列明各項必要條件外，還表示：“Packing in sound bags”。在發(fā)盤有效期內美方復電稱：“Refer to your telex first accepted, packing in new bags”。我方收到上述復電后，即著手備貨。數(shù)日后，該農(nóng)產(chǎn)品國際市場價格猛跌，美方來電稱：“我方對包裝裝條件作了變更，你方未確認合同并未成立。”而我出口公司則堅持合同已經(jīng)成立。問：合同是否已經(jīng)成立？為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實質性變更的問題，公約規(guī)定：一旦要約發(fā)生了實質性的變更，那么，要約將失去效力。本案中，美方對包裝條件的修改不屬于實質性變更，所以合同依然成立。案例四：要約的實質性變更問題

A公司向B公司發(fā)出要約，供應100匹馬力的拖拉機50臺，每臺CIF香港3500美元，訂立合同后兩個月裝船，不可撤銷信用證付款。B公司收到后立即墊付承諾，表示接受A公司的要約，并要求訂立合同后立即裝船。A公司未作任何答復，也沒有提交貨物。事后，以A公司違反合同為由要求損害賠償。問：B公司要求是否合理，為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實質性變更問題，公約規(guī)定：若要約發(fā)生了實質性變更，則邀約失去效力。本案中B公司雖然做出了承諾，但是對裝船條件的更改屬于實質性變更，合同失去效力，因此，B公司的要求不合理。案例五：要約的撤銷和撤回問題

甲公司在4月1日上午用航空信寄一要約給乙，該要約有“不可撤銷”字樣，規(guī)定受要約人在4月10日前付到有效。后來甲于4月1日下午電報發(fā)出撤回要約的通知，該通知于2日上午送達乙處，乙于4月3日收到甲寄來的要約。他考慮到要約的價格對他十分有利，于是立即電報發(fā)出承諾，該承諾第二天到達甲。雙方為合同是否成立的問題發(fā)生爭議。

問：甲乙雙方訂立的合同是否成立？為什么（甲乙均為公約的締約國）分析：

本案涉及要約的撤銷與撤回問題，由于要約一經(jīng)到達就生效，所以，要約的發(fā)出者要在要約的生效之前發(fā)出要約撤回或者撤回要與要約同時到達受要約人處。要約的撤銷要在對方承諾要約之前到達，但是，已有有效期的要約和受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，這樣的要約是不可撤銷的。題中，邀約雖然是有有效期的要約，即要約不可撤銷，但是，要約的撤回先于要約到達受要約人，所以，要約失去效力，合同不成立。案例六：貨物風險轉移的問題

出口商甲向進口商乙出售小麥1000公噸，CFR價格條件，但在裝運港裝船的小麥都是混裝的，共3000公噸，賣方準備當貨物運抵目的港后再分撥1000噸給買方。但小麥在路途因高溫天氣發(fā)生變質，共損失1200公噸，其余1800公噸得以安全運抵目的港。賣方向買方聲稱其出售的1000噸小麥已在途中全部損失，且認為根據(jù)CFR合同，貨物從越過船舷時風險已經(jīng)轉交給買方，故賣方對以上損失不應承擔法律責任。買方則要求賣方繼續(xù)履行合同。問：賣方是否應交付小麥，并說明理由。分析：

本案涉及到貨物風險轉移的問題，公約規(guī)定：在貨物上加標記、裝運單據(jù)、買方發(fā)出通知或或其他方式清楚的注明有關合同以前（即貨物特定化之前），風險不轉移給買方承擔。本案中，雙方雖然貿(mào)易術語為CFR，風險的轉移以船舷為界，但是貨物還未特定化，所以，賣方應該交付小麥。案例七：要約的撤銷問題

我某對外工程承包公司于5月3日以電傳請意大利某供應商發(fā)盤出售一批鋼材。我方在電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計算承造一棟大樓的標價和確定是否參加投標之用：我方必須于5月15日向招標人送交投標書，而開標日期為5月31日。意供應商于5月5日用電報就上述鋼材向我方發(fā)盤。我方據(jù)以計算標價，并于5月15日向招標人遞交投標書。5月20日意供應商因鋼材市價上漲。發(fā)來電傳通知撤銷他5月5日的發(fā)盤，我方當即復電表示不同意撤盤，于是，雙方為能否撤銷發(fā)盤發(fā)生爭執(zhí)。及至5月31日招標人開標，我方中標，隨即電傳通知意供應商我方接受該商5月5日的發(fā)盤。但意商堅持該發(fā)盤于5月20日撤銷，合同不能成立，而我方則認為合同已經(jīng)成立。問：合同是否已經(jīng)成立？說明理由。分析：

本案涉及要約的撤銷問題，公約規(guī)定：要約的撤銷要在受要約人作出承諾之前提出，并且，有有效期的要約和受要約人要理由相信要約為不可撤銷的，這樣的要約為不可撤銷的要約。由于本案中，我方通知了對方要約的有效期，對方在有效期內回復我方并未作出任何更改，因此，我方有理由相信對方以5月5日的發(fā)盤作為最終的報價。因此，合同成立。

案例八：承運人的義務、免責事由及責任限額問題

某輪船東A與承運人B簽訂了一份海上貨物運輸合同，約定由某輪承運一批小轎車，自紐約運往大連，合同規(guī)定：有關承運人的責任及免責按照《中華人民共和國海商法》規(guī)定。該輪在航行途中遭遇颶風，由于風浪太大，導致艙內有10輛小轎車發(fā)生移動并相互碰撞擠壓，經(jīng)事后鑒定，均已完全報廢。另外，為了抵御風浪，船長下令向壓載艙打入壓載水，但由于船員在檢查壓載水艙時，未將其中一個閥門擰緊，導致海水進入貨艙，又有10輛轎車因長時間遭海水浸泡而銹蝕，也都完全報廢。為了避免更大的損失，船長下令將未受水濕的汽車移至第二艙。但在搬移過程中，由于操縱吊機的船員因連續(xù)抗風，過度疲勞，因而錯誤地按動的按鈕，又導致10輛汽車掉落艙底，完全毀壞。事后查明：承運人對于艙內轎車的積載，并無不當;根據(jù)B所提供的貨物發(fā)票等證據(jù)，小轎車的到岸價格（CIF大連）為20000美元/輛：每輛小轎車的毛重為2000公斤。另外，假設特別提款權與美國的比價為：1特別提款價=1.3美元，B就上述貨損向A提出了索賠。問：（1）對于在艙內因互相碰撞擠壓而造成損壞的10輛轎車，A是否應該賠償，該賠多少，為什么？

（2）對于在海水浸泡而損壞的10輛轎車，A是否倍償，賠多少，為什么？

（3）對于掉落艙底而損壞的10輛轎車，A是否賠償？賠多少？為什么？ 分析：

本案涉及承運人的義務、免責事由及責任限額問題，按照海商法的規(guī)定，承運人在以下情況可以免責：

1、不可抗力

2、托運人和貨物所有人及代理造成的損失

3、火災（承運人故意行為除外）

4、非承運人，雇員及其代理人造成的損失

5、船長，船員，引航員等船務人員對船舶駕駛和管理的不當造成的損失。（1）中受損的10輛轎車屬于不可抗力造成損失，故可以免責，（2）中受損的10輛屬于船員管船不當所致，可以免責。（3）中受損的10輛轎車屬于船員的管貨失誤，承運人應當賠償相應的責任，按我國《海商法》的規(guī)定，貨物的賠償標準為，每件或每個其它貨運單位為666.67計算單位，或按毛重，每公斤2個計算單位，從大計收。因此，賠償金額為 按件數(shù)算：10*666.67=6666.7 按毛重算：10*2000*2=40000，從大計收 最后的賠償金額：40000*1.3=52000 美元

第四篇：國際商法復習總結

國際商法復習要點總結

1.國際商法的概念和淵源

? 國際商法：國際商法---是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總稱。

? 商事----包括買賣、代理、租賃、建造工廠、咨詢、許可證交易、投資、項目開發(fā)、貨運等一切經(jīng)濟活動。淵源：

（一）國際法規(guī)范

國際條約或公約； 國際慣例：2000年國際貿(mào)易術語解釋通則

（二）國內法規(guī)范

制定法； 判例法----英美法系的重要淵源

2.合同法的重點（包括合同成立的基本程序；合同履行的原則（法、德；英、美）；違反條件與違反擔保；各國違約救濟方法；合同的消滅）3.合同的概念及成立的要素 概念: 合同----兩個或兩個以上的當事人，以發(fā)生、變更或者消滅民事法律關系為目的達成的協(xié)議。大陸法：合意(Consensu)。英美法：允諾（Promise)成立的基本要素：

1.Mutual Agreement（共同協(xié)議）；2.Reality（真實性）；3.Capacity of the Parties to contract（當事人訂立合同的能力）；4.Consideration or Cause；5.Legality(Formalization and Content)（合法性）4.合同的成立

要約與承諾 ：

一、意思表示一致 承諾生效的時間：大陸法：到達主義 英美法：投郵主義 ；

二、對價----英美法中特有的。是指當事人間須存在“我給你是為了你給我”的關系。

對價的基本原則：(1)對價必須是合法的；(2)對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價，而不能是過去的對價；(3)對價必須具有某種價值，但不要求充足；(4)已經(jīng)存在的義務或法律上的義務不能作為對價；(5)對價必須來自受允諾人 約因----法國法中特有的。是指合同當事人所追求的最接近和最直接的目的。5.當事人訂立合同的能力

各國一般規(guī)定，自然人中的未成年人、禁治產(chǎn)人都屬于缺乏締約能力的人，對于他們所訂立的合同，根據(jù)情況，可能產(chǎn)生三種法律后果：具有約束力；可以撤銷；無效

（一）未成年人

未成年人訂立的合同的法律后果有：

1、有效合同：

（1）涉及必需物品和服務的合同；（2）對未成年人有利的合同

2、可撤銷合同：這包括期間較長的或者與不動產(chǎn)有關的合同，未成年人欲撤銷這類合同，須在未成年時或成年后的適當時間內進行。

3、無效合同：非必需品買賣和借貸合同是絕對的無效合同

（二）禁治產(chǎn)人

1、大陸法規(guī)定：一律無效

2、英美法規(guī)定：精神病人在其被宣告精神錯亂后訂立的合同一律無效，酗酒的人在酒醉時簽訂的合同可在酒醒后應其要求撤銷。

（三）法人的行為能力 根據(jù)各國《公司法》的規(guī)定,公司必通過它的授權代理人才能訂立合同,而且其活動范圍不得超出其公司章程的規(guī)定。6.合同的形式

（一）英美法：

1、簽字蠟封合同：英國法律規(guī)定：轉讓船舶、轉讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權益、抵押合同必須采用簽字蠟封的形式訂立。美國大多數(shù)州已廢止簽字蠟封形式。

2、簡式合同：必須要有對價支持的合同，但不等于完全不要式。英國法律規(guī)定某些合同必須以書面形式做成。

美國：不以書面形式作為合同成立的一項要件。但某些合同必須以書面形式做成。(二）大陸法系

法國：要式合同、商事合同為不要式

德國：以不要式為原則，要式合同為例外，如土地買賣合同要具備法定形式。中國：《合同法》：書面、口頭、其它形式 7.合同的內容及構成

（一）合同內容的合法性 各國均要求合同內容必須合法。

1、英美法：

（1）、被成文法規(guī)定為非法的合同無效。（2）、普通法規(guī)定幾類合同非法。如觸犯刑律或民事侵權的合同、危害公共利益的合同等。

2、法國法

（1）交易的標的物是法律不允許交易的物品，如毒品（2）合同的約因不合法

3、德國法：法律行為和整個合同內容若違法即非法。

4、中國：《民法通則》：民事法律行為不得違犯法律和社會公共利益。合同內容的構成：

1、明示條款 ；

2、默示條款： 民商事慣例 8.合同意思表示的真實性

一、錯誤陳述：構成必須符合四個條件：

1、對事實的不正確陳述；

2、這一陳述確實誘引另一方進入合同 ；

3、陳述者在作陳述時有過錯 ；

4、原告在情理中相信了被告的陳述

二、誤解

1、英美法：身份誤解、客體誤解、條款誤解。法律后果：撤銷合同。

2、法國法：誤解的嚴重程度必須達到阻止合意的成立時，才構成合同無效的原因。

3、德國法：意思表示內容的誤解、意思表示形式上的誤解。法律后果：可以撤銷合同。

三、脅迫和不當影響 9.合同的解除

一、英美法：

1、合同因履行而解除 ；

2、合同因雙方當事人協(xié)議而解除 ；

3、因合同的受挫而解除 ；

4、合同因違約而解除 ；

5、合同因法律規(guī)定的其他解除原因的出現(xiàn)而解除：合并、時效、混同、破產(chǎn)等。

中國合同法規(guī)定解除合同的情景：（1）一方違反合同，嚴重影響了經(jīng)濟利益；（2）在合同規(guī)定的期限內沒有履行合同，而且在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。

二、法國法：清償、更新自愿免除、抵消、混合、標的物滅失、取消、時效、解除條件成就。

三、德國法：清償、提存、抵消、免除 10.違約與救濟 違約的形式

1、英美法：違反條件、違反擔保 ；

2、法國法：不履行合同、延遲履行

3、德國法：給付不能、給付延遲 ；

4、中國：不履行合同或履行合同不符合約定 違約的救濟：

1、損害賠償

英美法：損害賠償?shù)姆椒ㄊ腔謴驮瓲?法國法：以金錢賠償為主，以恢復原狀為例外 德國法：以恢復原狀為主，以金錢賠償為例外

2、實際履行；

3、禁令

4、解除合同（重大違約、輕微違約）11.代理與國際商事代理的定義 12.國際商事代理的特征

1、其行為是具有法律意義的行為；

2、其根據(jù)為被代理人的授權或法律規(guī)定；

3、代理行為產(chǎn)生的權利和義務直接對被代理人發(fā)生效力；

4、代理的行為在法律上具有可代理性 13.調整國際商事代理關系的法律規(guī)范 ? 國際慣例（無）

? 國內法規(guī)范----在調整國際商事代理關系中占據(jù)重要地位 ? 中國：《民法通則》、《合同法》 14.代理權的產(chǎn)生

（一）大陸法

1、意定代理：本人的意見表示

2、法定代理：法律規(guī)定、法院選任、私人選任

（二）英美法

1、明示授權：口頭或書面形式

2、默示授權：是指本人的授權意圖，雖未通過書面或口頭等明示方式表達出來但其行為或言詞使另一人推斷自己有代理權，也使第三人相信代理人有代理權。

3、客觀需要代理：是指一個人受托照管另一個人的財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的代理權。

4、追認代理

15.國際貨物買賣法的重點內容

1、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》 ?

2、FOB、CFR、CIF ?

3、買賣雙方的義務 ?

4、違約的救濟方法

16.國際貨物買賣合同的概念和特點 ? 貨物-----一切有形的動產(chǎn)。

? 特點------貨物跨越國境的買賣關系。17.國際貨物買賣的國際公約

（一）國際貨物買賣統(tǒng)一法公約：采納大陸法系國家的合同法原則，參加的國家不多

（二）聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約：1980年通過，1988.1.1.生效

1、宗旨：建立國際經(jīng)濟新秩序

2、適用范圍：

（1）締約國中營業(yè)地分處不同國家的當事人之間的貨物買賣（2）由國際私法導致適用某一締約國法律

（3）貨物買賣：《公約》用排除法列明了七類貨物不適用公約調整。18.國際貨物買賣合同

一、當事人：《公約》規(guī)定：營業(yè)地分處不同締約國的當事人或由國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。

二、要約與承諾

（一）要約

1、要約與要約邀請

2、要約的撤回與撤銷

撤回：在要約未生效前，撤回通知于要約送達受要約人之前或同時送達受約人。撤銷：要約已生效，承諾通知未發(fā)出。但是： A、明示或以其它方式表明要約是不可撤銷的，則不可撤銷 B、受約人有理由信賴要約是不可撤銷的，則不可撤銷

3、要約的終止：被拒絕、過期、反要約、撤回、撤銷 19.要約的消滅的原因有：

?（1）因要約人撤回或撤銷而消滅； ?（2）因要約期間已過而消滅； ?（3）因受要約人的拒絕而消滅；

?（4）因受要約人對要約內容作實質性變更而消滅。20.承諾

1、承諾的有效條件

? ①承諾必須由受要約人作出； ? ②承諾必須在要約的有效期間內進行； ? ③承諾必須與要約的內容一致；

? ④承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。

2、承諾生效時間：投郵生效（英美法）、送達生效（大陸法）、了解生效（意大利）? 《公約》：送達生效

21、國際上有較大影響的國際商業(yè)慣例

（1）1932年華沙---牛津規(guī)則；（2）1941年美國對外貿(mào)易定義；（3）2000年國際商會國際貿(mào)易術語解釋通則

22.運輸方式和相應的Incoterms 2000術語

1、適用于任何運輸方式

E組

EXW 工廠交貨(……指定地點)

F組

FCA 貨交承運人(……指定地點)

C組

CPT 運費付至(……指定目的地)

CIP

運費、保險費付至(……指定目的地)

D組

DAF 邊境交貨(……指定地點)

DDU 未完稅交貨(……指定目的地)

DDP 完稅交貨(……指定目的地)

2、只適用于海運及內河運輸

F組

FAS 船邊交貨(……指定裝運港)

FOB 船上交貨(……指定裝運港)

C組：

CFR 成本加運費(……指定目的港)

CIF 成本、保險費加運費(……指定目地港)

D組

DES 目的港船上交貨(……指定目的港)

DEQ 目的港碼頭交貨(……指定目的港)

23.幾種主要價格術語 ? FOB，CFR，CIF ? FCA，CPT，CIP ? 區(qū)別: ?

1、在適用范圍上：FCA、CIP、CPT適用于各種運輸方式，包括多式聯(lián)運；而FOB、CFR、CIF主要適用于海運。

2、在交貨地點上：FCA、CIP、CPT在內陸，后者在裝運港。

3、在風險轉移上：FCA、CIP、CPT以貨交承運人為界線，后者以貨物在裝運港越過船弦為界。24.國際支付法律制度

一、票據(jù)：匯票、本票、支票 ?

二、支付方式：

1、匯付：信匯、電匯、票匯

2、托收：《統(tǒng)一托收規(guī)則》：付款交單、承兌交單 ? 當事人：付款人、委托人、托收行、代收行 ?

3、L/C：UCP600 ? 銀行信用：單單相符、單證相符

? 當事人：開證申請人、開證行、受益人、議付行、通知行 25.托收的定義和基本做法

托收是指債權人（出口人）出具匯票，委托銀行向債務人（進口人）收取貨款的一種支付方式。

基本做法：由出口人根據(jù)發(fā)票金額開出以進口人為付款人 的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進口地的代理行或往來銀行代向進口人收取貨款。26.托收業(yè)務流程

27.跟單托收的種類

托收可根據(jù)所使用的匯票的不同，分為光票托收和跟單托收。國際貨款的收取大多采用跟單托收。在跟單托收情況下，根據(jù)交單條件的不同，可分為：

（一）付款交單（Documents against Payment ,D／P）

～是指出口人的交單是以進口人的付款為條件。按付款時間的不同，可分為：

?（1）即期付款交單(Documents against Payment at sight , D/P at sight)?！侵赋隹谌税l(fā)貨后，開具即期匯票連同貨運單據(jù)，通過銀行向進口人提示，進口人見票后立即付款，進口人在付清貨款后向銀行領取貨運單據(jù)。

?（2）遠期付款交單(Documents against after sight , D/P after sight)。

～是指出口人發(fā)貨后，開具遠期匯票連同貨運單據(jù)，通過銀行向進口人提示，進口人審核無誤后，即在匯票上進行承兌，于匯票到期日付請貨款后，再領取貨運單據(jù)。

（二）承兌交單（Documents against Acciptance ,D／A）?

指出口人的交單是以進口人在匯票上承兌為條件。28.信用證的收付程序：

29.信用證

（一）信用證付款的性質

信用證 是一種銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。

在信用證支付方式下，開證行成為首要付款人，故屬于銀行信用。

（二）信用證方式有以下三個特點：

?

1、付款人只能是銀行。（銀行信用）

?

2、信用證雖以貿(mào)易合同為基礎，但 信用證一經(jīng)開出就成為獨立于合同之外的另一種契約。開證銀行只受信用證的約束而與該合同完全無關。（根據(jù)買賣合同又獨立于合同）?

3、信用證是一種單據(jù)的買賣。

實行嚴格相符原則，不僅要做到“單證一致”，還要做到“單單一致”。（銀行憑單付款，不問貨物）30.貨物所有權與風險的轉移

（一）所有權的轉移 ?

1、英國：

? 《英國貨物買賣法》區(qū)別特定物與非特定物的買賣

?（1）特定物----取決于雙方當事人的意思，貨物所有權應在雙方當事人意愿轉移時移轉。

?（2）非特定物----在貨物特定化以前，所有權不移轉于買方。?

2、美國：《美國統(tǒng)一商法典》：把貨物確定在合同項下以前，貨物的所有權不移轉于買方。

3、法國：《法國民法典》：貨物所有權在合同訂立時由賣方轉移到買方。?

4、德國：《德國民法典〉：貨物所有權是在賣方將貨物交付買方是發(fā)生轉移；在賣方必須交付物權憑證的場合，賣方則通過提交物權憑證完成所有權轉移。而不動產(chǎn)買賣的所有權轉移則以完成登記的時間為準。?

5、中國：

? 《合同法》第133條：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

（二）風險的轉移 風險分擔的原則：

1.以交貨時間確定風險的原則；2.過失劃分的原則；3.國際慣例優(yōu)先原則；4.劃撥是風險轉移的前提條件 風險轉移的時間：

1、涉及運輸?shù)慕回洠?.在途貨物的交貨；3.不涉及運輸?shù)慕回?31.國際海上貨物運輸合同 海上運輸合同的分類：

1.班輪運輸（提單運輸、另單運輸、件雜貨運輸）2.租船運輸

32.關于提單的3個國際公約

33.提單的定義和種類 ? 提單的定義

? 第71條：提單，是指用以證明海上貨物 運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者 裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的 單證。(功能定義）? 提單和其他運輸方式中的運輸單據(jù)區(qū)別 的關鍵：交貨憑證、可轉讓 ? 提單的種類

? 已裝船提單和收貨待運提單（shipped B/L, received for shipment B/L)? 記名提單、指示提單和不記名提單(named B/L, order B/L, Blank B/L)? 清潔提單和不清潔提單(clean B/L, foul B/L)? , charterparty B/L)? 其他特殊的提單：倒簽提單、預借提單 34.承運人的義務

1、適航

承運人在船舶開航前和開航當時，應當謹慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。時間、內容、主觀標準

2、管貨

承運人應當妥善地、謹慎地裝 載、搬移、積載、運輸、保管、照料和 卸載所運貨物。

標準、內容、時間

35.在責任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的，承運人不負賠償責任 : ?（1）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失；

?（2）火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外； ?（3）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故； ?（4）戰(zhàn)爭或者武裝沖突；

?（5）政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押； ?（6）罷工、停工或者勞動受到限制；

?（7）在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)； ?（8）托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為； ?（9）貨物的自然特性或者固有缺陷； ?（10）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清； ?（11）經(jīng)謹慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷；

?（12）非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失 造成的其他原因。承運人依照前款規(guī)定免除賠償責任的，除第2項規(guī)定的原因外，應當負舉證責任。

36.國際貨物保險的定義和種類

概念----國際貨物運輸保險是指保險人（保險公司）與投保人（買方或賣方）簽訂合同約定，投保人支付規(guī)定的保險費，在貨物遭受國際運輸途中約定的保險事故時，由保險人負責給予約定的保險受益人（被保險人）補償?shù)男袨椤?7.訂立保險合同應遵循的原則 ? 絕對誠信原則（最大誠信原則）– 披露(disclosure)– 陳述(representation)– 不得違反擔保

? 保險利益原則 ? 補償原則 ?近因原則 38.可保利益 ? 可保利益：

– 保險人對保險標的具有的合法的利害關系。

– 被保險人對保險標的有可保利益才能訂立保險合同，否則所訂立的合同無效。

? 被保險人對下列事項具有可保利益：

– 對保險標的的所有權、占有權 – 擔保物權和債權

– 因標的物的保全可得到的利益或期得利益

39.國際貨物保險合同的相關內容

一、國際貨運保險合同的當事人和關系人 ?

1、當事人：保險人、投保人、被保險人

2、關系人：與保險合同有關的是受益人、保險代理人、保險經(jīng)紀人和保險公證人等。

二、國際貨運保險合同中的有關用語

1、保險標的----國際貨運中的貨物及其有關責任

2、保險價值----是訂立保險合同時貨物在起運地的發(fā)票價格加上運輸費用和保險費的總和。

3、保險金額----是保險合同的最高賠償限額。?

4、委付----是放棄物權的一種法律行為。

三、國際貨運保險合同的成立（要約----承諾）、變更（保險事項、保險責任的變更）和轉讓（背書轉讓）40.海上貨物運輸保險

一、貨物運輸保險的范圍

1、保障的危險：海上風險和外來風險。

?（1）海上風險（海難）：惡劣氣候、沉沒、擱淺、觸礁、碰撞、失蹤、破船

?（2）外來風險：是指外來原因引起的損失。失火、偷竊、提貨不著、雨淋、短量、沾污、滲漏、破碎、受潮受熱、串味等。?

2、保障的損失：全部損失與部分損失 ?（1）全部損失：實際全損、推定全損 ?（2）部分損失：單獨海損、共同海損

? 單獨海損----一般由個別貨主、船方或其承保人單獨負責。

? 共同海損----通常是由利害關系人船方、貨方和運輸方按獲救價值共同分擔。41.承保風險

? 風險分為：海上風險、外來風險 ? 海上風險分為：自然災害、意外事故

? 外來風險分為：一般外來風險、特殊的外來風險 42.損失

分為：（1）全部損失：實際全損、推定全損（2）部分損失：共同海損、單獨海損。

43.共同海損的定義和構成條件

? 共同海損定義：指在海上運輸中，船舶、貨物遭到共同危險，船方為了共同安全，有意何合理地做出特別犧牲或支出的特殊費用。共同海損成立必須具備以下四個要件：

?（1）必須確有危及船、貨共同安全的危險存 在； ?（2）共同海損的措施必須是有意而合理的； ?（3）共同海損的犧牲和費用必須是特殊的； ?（4）共同海損措施必須具有效果。44.單獨海損和共同海損的比較

45.代位和委托

? 代位權（Subrogation），是指保險人在支付保險金后，從被保險人處所取得的，代替被保險人行使被保險人的一切權利和對有過失的第三人追償之權利

? 委付，是指在保險標的發(fā)生推定全損的情況下，由被保險人把保險標的之所有權轉讓給保險人，而向保險人請求賠償全部保險金額。委付僅僅適用于推定全損之情況下。

海上保險委付的成立，須具備以下條件：

（1）委付應以推定全損為條件；（2）委付應就保險標的的全部提出請求；（3）委付不能附加任何條件；（4）委付須經(jīng)接受方接受為有效。代位與委托的區(qū)別：

? 代位產(chǎn)生的原因是貨物損失是由第三者的過失或疏忽引起的，委付是發(fā)生在推定全損的情況下產(chǎn)生的；代位一般保險公司都會接受，而委付是被保險人單方行為，保險公司有可能接受，也可能不接受。46.海洋運輸貨物保險條款picc 基本險別：平安險（FPA）、水漬險（WPA/WA）、一切險（AR）附加險別：一般附加險、特殊附加險。47.一般附加險

偷竊提貨不著險（Theft，Pilferage and Non-delivery，T.P.N.D.）②淡水雨淋險（Fresh Water Rain Damage, 簡寫F.W.R.D.）③短量險（Risk of Shortage）

④混雜、沾污險（Risk of Intermixture & Contamination）⑤滲漏險（Risk of Leakage）

⑥破損、破碎險（Risk of Clash & Breakage）⑦串味險（Risk of Odor）

⑧受熱、受潮險（Damage Caused by Heating & Sweating）⑨鉤損險（Hook Damage）

⑩包裝破損險（Loss or Damage Caused by Breakage of packing）⑾銹損險（Risk of Rust）? 一般附加險不能單獨投保，它們全部包括在一切險之中?；蚴峭侗Ｈ嗽谕侗Ａ似桨搽U或水漬險后，根據(jù)需要加保其中一種或幾種險別。48.特別附加險

? ①交貨不到險 ? ②進口關稅險 ? ③艙面險 ? ④拒收險 ? ⑤黃曲霉素險

? ⑥出口貨物到香港(九龍)或澳門存?zhèn)}火險責任擴展險

49.海洋貨物保險條款（ICC）

? 協(xié)會貨物條款（A）——ICC（A）? 協(xié)會貨物條款（B）——ICC（B）? 協(xié)會貨物條款（C）——ICC（C）# 協(xié)會戰(zhàn)爭險條款（貨物）# 協(xié)會罷工險條款（貨物）* 惡意損害險條款

說明：前三項可以獨立投保；第四、五項征得保險人的同意也可單獨投保；第六項只能作為附加險別投保。50.產(chǎn)品責任法的概念和特征

產(chǎn)品責任法----調整產(chǎn)品的制造者、銷售者因制造、銷售缺陷產(chǎn)品造成產(chǎn)品使用者損害所引起的賠償關系的法律規(guī)范的總稱。51.產(chǎn)品責任法重要的術語

（一）產(chǎn)品 美國：產(chǎn)品----是指任何經(jīng)過工業(yè)處理的物品，包括可移動的和不可移動的各種有形物和無形物及天然產(chǎn)品。歐洲：產(chǎn)品----一切可移動的物品。

（二）缺陷

美國：兩個標準

1、產(chǎn)品安全性的期望-----是指一項產(chǎn)品應該具備普通消費者或使用者在可預見的該 產(chǎn)品的可能使用范圍內認為它應該具有的安全性。如果產(chǎn)品不具 備此種安全性就被認為是有缺陷。

2、效益一危險 性分析(Benefit-Risk Analysis)。據(jù)此 , 法院如果認為某項產(chǎn)品對社會的用途遠超過其具有的潛在的危險性就不認為它有缺陷;反 之 , 則視其為有缺陷的產(chǎn)品。這一方法常被用來判定某項產(chǎn)品的設 計上是否存在缺陷的問題。

因此 , 產(chǎn)品責任法中所指產(chǎn)品的缺陷是指產(chǎn)品不安全、有危險 性 , 這與買賣法中所討論的產(chǎn)品的缺陷不盡相同。后者所指的缺陷 范圍較大 , 包括產(chǎn)品不符合合同規(guī)定的各種情形。(三)生產(chǎn)者(Producers)多數(shù)國家產(chǎn)品責任法中的 “ 生產(chǎn)者 ” 不能僅從字面上理解為產(chǎn)品的制造者 , 而應理解為對缺陷產(chǎn)品造成的損害應予負責的主體 , 它可能包括生產(chǎn)或銷售過程中任一環(huán)節(jié)的經(jīng)手者 , 即原材料或零 部件的制造人或供應人、成品的制造人、批發(fā)人、零售人、檢驗人、運輸人或修理人等。不過 , 我國《產(chǎn)品質量法》中的 “ 生產(chǎn)者 ” 卻僅指 產(chǎn)品的制造者。(四)產(chǎn)品消費者(Consumers of Product 〉

各國產(chǎn)品責任法中的 “ 產(chǎn)品消費者 ” 不僅指可預見范圍內的產(chǎn)品實際使用者 , 而且還包括可合理預見范圍內的使用者親友 , 甚至旁觀者〈 by-standers)。這些 “ 產(chǎn)品消費者 ” 因缺陷產(chǎn)品遭受了損害 , 便可以以原告身份向存關 “ 生產(chǎn)者 ” 提起產(chǎn)品責任訴訟。(五)產(chǎn)品責任(Product Liability)產(chǎn)品責任指產(chǎn)品存在缺陷而致他人人身或財產(chǎn)損失 , 該產(chǎn)品 的生產(chǎn)者應承擔的賠償責任。

51.產(chǎn)品責任的概念和構成條件

所謂產(chǎn)品責任，是指由于產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷而導致產(chǎn)品消費者或其他第三人遭受人身或財產(chǎn)損害時，該產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者應當承擔的一種損害賠償責任。產(chǎn)品責任的構成主要由以下三個要件：

1、產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷；

2、給產(chǎn)品的消費者或其他第三者造成人身或財產(chǎn)的損害；

3、消費者或其他第三者所遭受的損害 必須與產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關系。52.美國的產(chǎn)品責任法

一、歸責原則

美國并不存在一部統(tǒng)一的“產(chǎn)品責任法“，其產(chǎn)品責任法實際上是由聯(lián)邦和州一些制定法中關于產(chǎn)品責任的規(guī)定和具有先例約束力的有關判例所構成。

（一）過失責任理論 受到傷害的消費者,可以有關責任方由于疏忽大意未能履行小心謹慎之責這一法律義務,以致使產(chǎn)品有缺陷造成損害為由提起訴訟 , 這就是過失責任理論。

但原告必須證明 : 被告負有小心謹慎之義務;被告因粗心大意的過失行為未能履行此項義務;原告受到了傷害;原告的傷害與被告的過失之間有因果關系;由于被告的過失而使產(chǎn)品產(chǎn)生缺陷是造成原告?zhèn)Φ慕?。過失責任理論的關鍵問題是原告需證明被告在生

二、銷售某一產(chǎn)品全過程的某一環(huán)節(jié)上有過失，即主觀上有過錯,致使本來能夠避免的危害未能夠避免。案例：

康特爾訴阿麥利隆五金制品公司案(1979)原告康特爾(Cantreil)因所使用的由被告之一的沃納公司(Werner)生產(chǎn)的梯子突然斷裂而被摔傷 , 遂以違反擔保為由對梯子的生產(chǎn) 者沃納公司、批發(fā)商阿麥利隆五金制品公司以及零售商摩爾公司(Mooce)提 起訴訟。

堪薩斯州地區(qū)法院對此案作出判決認為上述二銷售商無過錯 , 免于承擔責任 , 而判決被告沃納公司違反擔保義務。該發(fā)生斷裂的梯子是 MarkV型鉛制小型家用扶梯。在此梯子的包裝紙板上印有 “ 品質精良、輕便、耐用、安全 ” 等 , 字樣 , 而且此梯子的使用說明書明確標明它能承受 200 磅以上的重量，并注明 ” 生產(chǎn)者保證梯子在被加以正常使用時沒有材料或制造工藝上的缺 陷 "。法院認為這些說明構成了明示擔保。原告體重只有 165 磅 , 事故發(fā)生時 原告并未在不正當?shù)厥褂锰葑?, 且梯子當時的情況與其離開被告工廠時完全 相同 , 故判決該公司違反了擔保需承擔損害賠償責任。(三)錯誤說明理論(Theory of Misrepresentation)

錯誤說明理論----產(chǎn)品的銷售者如果通過口頭形式或通過廣告、產(chǎn)品宣傳手冊、價目表等書面形式就其出售的產(chǎn)品的有關質量、性能做出了錯誤 的說明 , 且買方之所以購買某一產(chǎn)品就是因為依賴了該種說明 , 那 么受此產(chǎn)品傷害的買方有權向賣方索賠。

(四)嚴格責任理論(Theory of Strict Liability)

1、嚴格責任----是從事某種行為的人必須承擔的一種絕對責任。

2、產(chǎn)品責任法中的嚴格責任----并非要求有缺陷產(chǎn)品的銷售方承擔無條件的絕對責任。原告只是無需證明被告有過失 , 但仍需證明產(chǎn)品有缺陷 , 且原告的傷害與該產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關系。53.原告在提起產(chǎn)品責任之訴時 , 雖無需證明被告有過失 , 但仍需證明下列幾個要素 : 〈 1 〉被告是專門從事銷售某 種產(chǎn)品的商人；

（2)產(chǎn)品到達買方時的狀態(tài)與其被出售時的狀態(tài)相比未發(fā)生重大 變化;(3)產(chǎn)品處于一種有缺陷的狀態(tài);(4)這種缺陷 使得使用者、消費者的人身或其財產(chǎn)處于不合理的危險之中;(5)在產(chǎn)品的缺陷與原告遭受的損失之間存在著因果關系。

被告-----受害方依嚴格責任理論可起訴的被告方包括產(chǎn)品的制造者、零部件制造者 以及批發(fā)商 和零售商 , 甚至 是產(chǎn)品的出租人。原告----是可以被合理預計到會因產(chǎn)品有缺陷而受到傷害的任何人 , 包括產(chǎn)品的最 終消費者或使用者 , 有的法院判決將旁觀者也列入該理論所保護 的范圍之內。54.美國產(chǎn)品責任訴訟中被告的抗辯

(一)過失責任中被告的抗辯 1.原告自己的過失行為

又稱為原告的過失分擔。這是指受害人因為自己的過失對于加害 產(chǎn)品的缺陷未能發(fā)現(xiàn)或對于缺陷可能引起的損害未能適當?shù)丶右?預防 , 應承擔一部分責任。2.危險的承擔

這是指原告明知產(chǎn)品危險仍自動或故意加以使用致使其受到傷害時 , 責任應由原告自己承擔。3.明顯的危險與非正常使用

美國有些法院 常以產(chǎn)品的危險十分明顯為由拒絕判給原告任何賠償。另外 , 也有的法院以產(chǎn)品使用者未將產(chǎn)品按其本來的目的加以使用或使用方 法明顯不當為由要求原告自負責任。(二)擔保責任理論下被告的抗辯 擔保責任可在雙方的合同中加以限制或排除。根據(jù)美國有關法律的規(guī)定 , 原告以擔保責任理論為依據(jù)起訴索賠時 , 被告可以擔 保已被限制或排除作為抗辯理由。但一般來說 , 法律不允許賣方明 確限制或排除其應當承擔的產(chǎn)品責任。尤其是不能排除其產(chǎn)品造 成人身傷亡方面的責任。(三)錯誤說明原則中被告的抗辯 1.吹噓

2.原告沒有依賴錯誤說明(四〉嚴格責任原則下被告的抗辯

嚴格責任理論對原告最為有利。過失責任中被告的許多可行的抗辯理由不適用于嚴格責任 , 特別是被告一般不能以原告自己 的過失行為作為抗辯。但美國多數(shù)法院承認 , 危險的承擔可以作為 一種有效的抗辯。55.主體范圍

(一)承擔產(chǎn)品責任的主體 在美國 , 承擔產(chǎn)品責任的主體----是導致?lián)p害的缺陷產(chǎn)品的制造人、批發(fā)人、經(jīng)銷人、零售人、檢驗人、運輸人、倉儲人等一切經(jīng)手產(chǎn)品的人。(二)受保護主體 受產(chǎn)品責任法保護的主體----為產(chǎn)品的購買人及其親友和客人、可預見范圍內的過路行人等。上述人員只要遭受了缺陷產(chǎn)品的不法損害,即可作為產(chǎn)品責任訴訟中合格的原告。56.損害賠償?shù)姆秶?/p>

損害賠償?shù)囊话阍瓌t是補償缺陷產(chǎn)品造成的可預見的人身損失或財產(chǎn)損害損失。但在特殊案情中還可能包含懲罰性賠償。

(一)人身傷害損失----醫(yī)療費和康復費；因傷而耽誤的收入;謀生能力降低或喪失所產(chǎn)生的損失;肉體傷殘痛苦的補償；傷殘帶來自卑感等精神痛苦的補償。其中 , 精神痛苦的補償數(shù)額在很多案件中被判得很高。(二)財產(chǎn)損失----直接損失+合理可預見的間接損失(三)懲罰性賠償

在產(chǎn)品責任事故性質異常嚴重的案件中,受害人除可以要求一般的人身或財產(chǎn)損害賠償外 , 還可以提出額外的懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額則由陪審團決定,美國法律無限制性規(guī)定。

57.美國產(chǎn)品責任法律中對人身傷害的損害賠償范圍 ?(1)難受與疼痛； ?(2)精神上的痛苦和苦惱；

?(3)收入的減少和掙錢能力的減弱； ?(4)合理的醫(yī)療費用。58.國際商事仲裁的定義和特征

? 國際商事仲裁----是指國際商事交易中的當事人,按照協(xié)議的方式自愿地將他們之間商事方面的權利與義務的爭議交給仲裁員審議,并作出對爭議各方都有約束力的裁決活動。?

2、特征

?（1）仲裁是一種自愿解決爭議的方法。?（2）有較大的靈活性。

?（3）仲裁裁決具有與法院判決相同的法律效力。59.國際商事仲裁的種類

（一）按照國際商事仲裁協(xié)議主體的法律地位的不同

1、不同國家的國民之間的商事仲裁（自然人、法人、其他法律實體，其法律地位平等）

2、國家與他國國民之間的商事仲裁（投資爭議）?

（二）按參與仲裁程序的利害關系人人數(shù)不同 ?

1、爭議雙方當事人之間的仲裁 ?

2、爭議多方當事人之間的仲裁

（三）根據(jù)審理國際商事爭議的仲裁機構的不同 ?

1、臨時仲裁機構 ?

2、常設仲裁機構

60.調整國際商事仲裁的法律規(guī)則

（一）國際公約

? 1、1958年《紐約公約》 ? 2、1965年《華盛頓公約》

? 3、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》

（二）國內仲裁立法

? 中國1994年頒布《中華人民共和國仲裁法》

（三）國際商事仲裁案件應當適用的仲裁規(guī)則

? 1、1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《仲裁規(guī)則》

2、一般常設仲裁機構均有自己的仲裁規(guī)則：國際商會仲裁院仲裁規(guī)則、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則、美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則 61.仲裁規(guī)則的特點： ?

1、只對特定的當事人有拘束力

2、這些仲裁規(guī)則的適用不得與進行仲裁應當適用的法律相抵觸 62.國際商事常設仲裁機構及其作用

一、常設仲裁機構的職能

1、接受當事人提出的仲裁申請，對仲裁管轄權問題進行初步審理 ?

2、協(xié)助仲裁庭的組庭工作

3、撤銷對仲裁員的指定和指定替代仲裁員

二、常設仲裁機構的作用及其實現(xiàn) ?

1、在起草仲裁協(xié)議中的作用 ?

2、在選擇仲裁員方面的便利 ?

3、在仲裁程序中的作用

4、在促進仲裁裁決的承認與執(zhí)行方面的作用 63.國際商事仲裁協(xié)議

一、國際商事仲裁協(xié)議的特征

? 國際商事仲裁協(xié)議----是當事人各方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。

1、是特定的法律關系的當事人之間同意將他們之間的爭議提交仲裁解決的共同的意思表示，而不是一方當事人的意思表示。

2、仲裁協(xié)議是使某一特定的仲裁機構取得對協(xié)議項下的案件的管轄權的依據(jù)，同時也排除了法院對此案的管轄權。

3、一項有效的仲裁協(xié)議，是仲裁裁決得以承認與執(zhí)行的基本前提。

二、國際商事仲裁協(xié)議的效力 ? 一項有效的仲裁協(xié)議的要件：

1、仲裁協(xié)議必須是雙方當事人真實的意思表示 ?

2、訂立協(xié)議的雙方當事人依照應當適用的法律，必須具有合法的資格和能力。

3、仲裁協(xié)議的內容應當合法 ?

4、仲裁協(xié)議的形式必須合法

三、仲裁協(xié)議的無效與失效

1、仲裁協(xié)議的無效----是指仲裁協(xié)議不被有關國家承認而對任何人都無約束力的情形。

?（1）欠缺法定的有效要件。

?（2）訂立仲裁協(xié)議時，該仲裁協(xié)議中所指定的仲裁人不存在（但很多國家在法律上并無次規(guī)定，法國有這項規(guī)定）。

2、仲裁條款的獨立性----仲裁條款可獨立于它所依據(jù)的合同而獨立存在 ?

3、仲裁協(xié)議的失效----是指由于出現(xiàn)某些法定事由而使原本有效的仲裁協(xié)議失去效力的情形。

?（1）各方當事人同意撤銷或終止仲裁協(xié)議。

?（2）仲裁協(xié)議的一方當事人違反該仲裁協(xié)議而向法院起訴，另一方當事人不僅未對法院的管轄權提出異議，而且還積極參與訴訟程序。?（3）一方當事人遲遲不履行或拒絕履行指定仲裁員責任。?（4）當事人所選擇的仲裁庭不存在。

?（5）仲裁裁決未能在約定或法定的時間內作出。

?（6）當事人在約定或法定的仲裁時效內提請仲裁。各國一般將法定的仲裁時效規(guī)定得與訴訟時效相同。?（7）仲裁裁決被法院撤銷。

四、仲裁協(xié)議效力的確認 ?

1、仲裁協(xié)議效力的確認機構

?（1）法院----不是確定仲裁協(xié)議效力的唯一機構，但法院是仲裁協(xié)議確定的終局機構。?（2）仲裁機構

五、仲裁協(xié)議的作用

1、對各方當事人具有約束力 ?

2、排除法院對有關爭議的管轄權 ?

3、作為仲裁機構受理案件的最主要依據(jù)

4、作為有關主管機關承認和執(zhí)行仲裁裁決的主要依據(jù)之一

六、仲裁協(xié)議的形式

（一）根據(jù)是否有書面形式劃分：口頭和書面兩種形式

（二）根據(jù)是否包含在原國際商事合同中劃分：仲裁條款和單獨仲裁協(xié)議

七、仲裁協(xié)議的內容

（一）仲裁事項：民事、商事爭議大多數(shù)能提交仲裁。但涉及當事人權利能力和行為能力的民事爭議、配偶關系、收養(yǎng)關系和監(jiān)護關系等親屬關系糾紛、工業(yè)產(chǎn)權糾紛、破產(chǎn)案件、證券案件等不得提交仲裁

（二）仲裁地點----與當事人利益密切相關，因為選擇在何地仲裁，就意味著要適用該地的仲裁法和仲裁程序規(guī)則。當事人一般都力爭在本國仲裁。?

（三）仲裁機構和仲裁程序規(guī)則 ?

（四）仲裁員的確定

（五）仲裁裁決的效力----對當事人具有終局約束力。

八、仲裁協(xié)議的基本內容

仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁規(guī)則、仲裁的法律適用、裁決效力 64.國際商事仲裁實體法適用的特殊性

? 1.在國際商事仲裁中，沖突規(guī)則并不是確定解決爭議實體法的惟一根據(jù)，仲裁庭還可以基于當事人的授權無須借助任何沖突規(guī)則直接決定適用的實體法。

? 2.即使是通過沖突規(guī)則確定解決爭議的實體法，國際商事仲裁中的仲裁庭則還需要解決“二級沖突”(Cnflict“an premier degre”)，即沖突法規(guī)則的選擇和適用的問題。

? 3.在國際商事仲裁方面，由商事仲裁的自治性所決定，“意思自治”原則被作為最為重要和最基本的法律選擇根據(jù)。

? 4.仲裁庭的管轄權是由仲裁協(xié)議授予的，除當事人約定適用某一特定的統(tǒng)一實體法規(guī)則以外，它沒有必須適用的義務。

? 5.仲裁庭所適用的實體法，除國內規(guī)則以外，在許多案件(如國家作為一方當事人的爭議案件)中，還可以適用國際規(guī)則(如國際法，包括國際慣例、一般法律原則等)。特別是在處理特殊案件時，仲裁庭還可以根據(jù)需要適用所謂“并存法”(Concurrent Law，或稱“混合法”)，即將國際法或一般法律原則同特定國家的國內法結合起來加以適用。

? 6.仲裁庭所適用的法律，主要限于具有“法律”意義或屬于法律范疇的實體規(guī)則外，還包括由當事人協(xié)議決定或由其授權經(jīng)仲裁庭決定適用的不屬于嚴格意義上的“法律范疇”的或者叫“非法律性”的實體規(guī)則，如國際貿(mào)易慣例、一般法律原則、商事習慣法(Lex Mercatoria)、合同條款以及公平與善意原則等等。

? 7.仲裁庭對于爭議的案件可以不依據(jù)任何法律規(guī)則作出裁決，如友誼仲裁；或者在合同條款詳盡和完備時，無需選擇爭議的實體法，而依據(jù)合同條款作出裁決。

65.國際商事仲裁實體法的確定方法

?(一)依據(jù)當事人意思自治原則來確定

? 在國際商事仲裁中，給予當事人協(xié)議選擇實體法的權利，幾乎是世界各國普遍一致的做法，也為國際商事仲裁公約和國際性仲裁規(guī)則所承認。而且，只要當事人表明了選擇某個法律體系的意圖，仲裁庭直接承認當事人選擇的法律效力。

?(二)依據(jù)沖突法規(guī)則來確定

? 當事人沒有明示的法律選擇時，仲裁庭就肩負著選擇仲裁實體法的任務。從國際商事仲裁實踐的角度來考察，主要有以下4種選擇： ?(1)適用仲裁地國家的沖突規(guī)則； ?(2)適用仲裁員本國的沖突規(guī)則； ?(3)適用裁決執(zhí)行國的沖突規(guī)則；

?(4)適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)則。?(三)直接適用國內法的實體規(guī)則

? 在國際商事仲裁實踐中，根據(jù)沖突規(guī)則確定解決爭議的實體法，是一種傳統(tǒng)的方法。盡管這種方法被世界各國所普遍采用，但它也有不少缺陷。? 最近幾十年來，在國際商事仲裁實踐中，出現(xiàn)了“直接適用國內法實體規(guī)則”的方法，即仲裁庭是根據(jù)案情需要，直接確定應適用的實體法規(guī)則。這既可以使仲裁庭擺脫確定和適用沖突規(guī)則的麻煩，又能滿足國際商事仲裁自身對仲裁實體法的需要，擴展了適用實體規(guī)則的范圍。

? 能夠適應國際商事仲裁實踐發(fā)展的需要，已被許多國家在商事仲裁立法和司法實踐以及商事仲裁實務中所采用。? 直接適用實體法的方法突出特點表現(xiàn)在： ? 1.仲裁實體法選擇程序的簡便性。? 2.仲裁實體法適用的靈活性和廣泛性。? 但是，這種方法也有一些不合理性。66.仲裁庭及其管轄權限 ?

一、仲裁庭的組成

1、三位仲裁員組成的仲裁庭 ?

2、獨任仲裁庭 ?

二、仲裁員的資格

? 具有完全民事行為能力，不得與所審理的案件有直接的利害關系 ? 中國的《仲裁法》對仲裁員的資格作了嚴格的規(guī)定

三、仲裁庭的管轄權----依據(jù)是當事人訂立的仲裁協(xié)議（有效的協(xié)議）?

四、仲裁庭的權利與義務 ?

（一）仲裁庭的權利

1、權利的來源（1）當事人之間訂立的有效的仲裁協(xié)議；（2）仲裁所適用的仲裁規(guī)則；（3）仲裁應當適用的法律 ?

2、權利

?（1）決定其管轄權限

?（2）決定仲裁程序和證據(jù)事項

?（3）作出保全措施和令一方當事人提供費用擔保的決定 ?（4）決定仲裁應當適用的法律 ?（5）作出決定仲裁裁決的權力 ?

（二）仲裁庭的義務 ?

1、確定仲裁審理的范圍

? 國際商事仲裁大多由常設仲裁機構審理 ?

2、獨立、公正地審理仲裁案件

? 獨立、公正地審理當事人提交的仲裁案件，及時作出仲裁裁決，是仲裁庭最重要的責任和義務。

3、在當事人約定或仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內作出裁決 67.仲裁程序

一、仲裁的申請、答辯與反訴

1、仲裁申請-----一方或雙方當事人根據(jù)仲裁協(xié)議將現(xiàn)存的有關部門爭議提請仲裁的意思表示。

? 申請書內容：申訴人和被訴人的名稱和地址；申訴所依據(jù)的仲裁協(xié)議；關于案情的說明和各方當事人的爭執(zhí)點；申訴人的權利主張及其有關證據(jù)；申訴人指定的仲裁員姓名等。?

2、仲裁的答辯與反訴

? 仲裁的答辯----是被訴人針對申請人的指控和要求而作的答復和辯解。? 仲裁中的反訴----是指被訴人以申訴人為被訴人，針對申訴人原訴依據(jù)的同一合同關系或侵權關系而提出的與申訴人原訴請求相對抗的反請求，其目的在于抵消申訴人的原訴請求或維護自己的其他有關的正當權利。

二、仲裁的審理、取證與臨時保全措施 ?

1、審理----是指仲裁庭對案件所作的審查和核實活動的總稱。?

2、仲裁審理的方式----口頭和書面。

3、臨時性強制措施----如扣押一方當事人的財產(chǎn)或爭議中的財產(chǎn)等。?

4、仲裁審理中的調解

三、仲裁裁決是仲裁庭對當事人提出仲裁的爭議問題所作出的處理結論 68.仲裁審理的程序

69.仲裁審理的特征和原則

特征：具有階段性和程序性；參與人具有綜合性；

原則：以開庭審理為主書面審理為補充；以不公開審理為主公開審理為補充 70.撤回仲裁申請、和解、調解

71.仲裁裁決

1、仲裁裁決的作出

2、仲裁裁決書的法律效力

3、仲裁裁決的種類

4、仲裁裁決的意義

72.涉外仲裁概述

1、如何理解涉外仲裁的含義？

2、涉外仲裁受案范圍

73.涉外仲裁程序

1、涉外仲裁中的簡易程序的特點；

2、簡易程序的適用范圍

3、我國涉外仲裁中的通常程序

74.仲裁裁決的撤銷程序

75.仲裁裁決及效力

? 仲裁裁決----是仲裁庭就當事人提交仲裁解決的事項作出的決定，此項決定對爭議各方均有約束力。

? 仲裁裁決可分為最終裁決、中間裁決或部分裁決、追加裁決 76.作出仲裁裁決的方式

仲裁應當采用書面形式，并附具裁決所依據(jù)的理由。在三位仲裁員組成仲裁庭的情況下，若達不成一致意見，裁決應當根據(jù)多數(shù)仲裁員的意見作出。如果不能形成多數(shù)意見，則按首席仲裁員的意見作出。裁決應當有同意該裁決書內容的仲裁員簽署。

77、仲裁裁決的效力及其異議

裁決一經(jīng)作出，即對當事人具有法律上的拘束力。如果一方當事人不能自動履行，另一方當事人可請求法院強制執(zhí)行。? 當事人撤銷仲裁裁決：

1、仲裁裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議無效 ?

2、仲裁程序不當 ?

3、仲裁庭越權

4、仲裁庭的組成與當事人約定或應當適用的法律不符

? 以上情況均應當由申請人提供證據(jù)證明。如能證明有上述情況之一的，法院就可裁定撤銷仲裁庭已經(jīng)作出的裁決。

78.有權撤消國際商事仲裁裁決的法院----一般是仲裁所在國的法院 79.承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù)

（一）執(zhí)行地國的國內法----各國法院在承認與執(zhí)行外國仲裁裁決一般不對仲裁裁決所涉及的爭議實體問題進行司法復審，而只是依據(jù)本國法律或有關部門的國際公約對仲裁裁決所涉及的程序問題進行司法復審。?

（二）執(zhí)行地國締結或參加的雙邊或多邊國際公約----1958年《紐約公約》

80.申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的程序和條件

? 申請人只要向執(zhí)行地過的法院提交仲裁協(xié)議經(jīng)公證的裁決書的正本或經(jīng)認證的副本，以及仲裁協(xié)議之正本或經(jīng)公證的副本。? 法院可拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決的五種情況：

1、訂立仲裁協(xié)議的一方當事人依據(jù)對其適用的法律是無行為能力者 ?

2、被申請人未能得到仲裁庭的適當通知 ?

3、仲裁庭越權

4、仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間的約定不符，或與仲裁地國的法律不符

5、裁決對當事人尚無拘束力或被撤銷

第五篇：國際商法總結

名詞解釋

一

有限合伙企業(yè)(p14)是指由對合伙債務承擔有限責任的有限合伙人和對合伙債務承擔無限責任或無限連帶責任的普通合伙人共同組成的合伙企業(yè)。

有限合伙企業(yè)與普通合伙企業(yè)相比，具有一定的優(yōu)勢。它將有限責任引入到合伙制度，為合伙企業(yè)融資提供了方便，而且具有資本和信用優(yōu)勢。二

先履行抗辯權（p72）

先履行抗辯權，又稱不安抗辯權，是指雙務合同中，應先履行的當事人有證據(jù)證明對方當事人不能履行義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方當事人沒有履行或者提供擔保之前，有權中止履行合同義務。

在雙務合同中，應當先履行的當事人雖沒有后履行抗辯權，但可享有不安抗辯權，即在對方無能力履行的情況下享有拒絕履行合同義務的權利。三

實際履行（specific performances）(p76)即具體履行或依約履行，一般有兩層含義：一是指債權人要求債務人按合同的規(guī)定履行義務；二是指債權人向法院提起實際履行之訴，由執(zhí)行機關運用國家的強制力，使債務人按照合同的規(guī)定履行義務。

違約的救濟方法（remedies for breach of contract）

是指一個人的合法權利被他人侵害時，法律上給予該受損害人的補充方法。四

提存（deposit）(p95)是指債務人履行債務時，由于債權人受領延遲，債務人有權把應給付的金錢或其他物品寄托于法定的提存所，從而使債務的關系歸于消滅的一種行為。提存必須具備的條件是：債權人受領遲延；不能確定誰是債權人。

五 產(chǎn)品責任的概念與特征(p174)產(chǎn)品責任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者因為產(chǎn)品有缺陷，從而給消費者或使用者造成財產(chǎn)損失甚至人身傷亡時所應當承擔的賠償責任。產(chǎn)品責任具有以下3個特征 1產(chǎn)品責任是由產(chǎn)品的缺陷引起的 2產(chǎn)品責任是一種侵權責任

3產(chǎn)品責任是一種損害賠償責任 六 疏忽說（p178）

疏忽說又稱疏忽責任原則。所謂疏忽，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者出售者有疏忽之處，致使產(chǎn)品有缺陷（不僅包括實際生產(chǎn)上的缺陷，而且包括為使產(chǎn)品安全使用必需的各種要素，包括標簽，說明書，包裝，提醒用戶注意事項等），而且由于這種缺陷使消費者的人身，財產(chǎn)受到損害，對此造成的損失及責任應由生產(chǎn)者，銷售者承擔。

七

嚴格責任說（p180）

嚴格責任說又稱無過失責任原則，指責任方已經(jīng)合理的注意，但產(chǎn)品還是有缺陷，對產(chǎn)品的消費者造成傷害。即：只要產(chǎn)品存在缺陷，對使用者或消費者具有不合理的危險，并因此使他們的人身受到損害，生產(chǎn)者、銷售者都應承擔賠償責任。這是對消費者最有利，最充分的一種原則，所以也稱“無過失責任原則”。八 法定代理(p206)：凡不是由于本人的意思表示而產(chǎn)生的代理權成為法定代理權，具有這種代理權的人成為法定代理人。法定代理權的產(chǎn)生主要有以下幾種情況：（1）根據(jù)法律的規(guī)定而享有代理權；

（2）根據(jù)法院的選任而取得代理權，例如法院指定的法人清算人；

（3）因私人的選任而取得代理權，例如親屬所選任的監(jiān)護人及遺產(chǎn)管理人等。此外，公司 法人本身是不能進行活動的，它必須通過代理人處理各種業(yè)務。九 客觀必須的代理權(agency of necessity)（p207）客觀必需的代理權是指在一個人受委托照管另一個人的財產(chǎn)，為了保護這種財產(chǎn)而必須采取此種行為的明示的授權，但由于客觀情況的需要得視為具有此種授權。這種情況在國際貿(mào)易中是時有發(fā)生的。簡答題

1、有限責任公司與股份有限公司有何區(qū)別？（p51）

答案（p19）

(1)性質不同。股份有限公司是開放型公司，而有限責任公司則是封閉性公司。

(2)規(guī)模不同。股份有限公司通常是大型企業(yè)，而有限責任公司則一般是中，小型企業(yè)。(3)籌集資本的方式不同。股份有限公司是通過發(fā)行股票經(jīng)營，而有限責任公司則是通過股東認購出資而經(jīng)營的，即股份與出資是不一樣的。

(4)股東人數(shù)不同。股份有限公司的股東人數(shù)一般比有限責任公司的股東人數(shù)要多。

(5)組織結構不同。在有些國家，股份有限公司都設有董事會或監(jiān)事會，而有限責任公司簡單得多，只有懂事與監(jiān)察人，一般都是一人。

(6)所有權與經(jīng)營權的分離程度不同。股份有限公司的所有權與經(jīng)營權是完全分離的，合二為一的可能性很小，但是在有限責任公司，兩者分離的可能性很小，合二為一的可能性比較大。

2、試述構成合同有效成立的基本條件？（p104）

答案（p56）構成合同有效成立的基本條件主要有:(1)當事人之間必須達成協(xié)議，這種協(xié)議是通過要約（offer）與承諾（acceptance）而達成的

(2)當事人必須具有訂立合同的能力

(3)合同必須有對價（consideration）或合法的約因（cause）(4)合同的標的和內容必須合法

(5)合同必須符合法律規(guī)定的形式要求(6)當事人的意思表示必須真實

3、試述違約及違約的救濟方法。（p104）

答案（p72）

違約（breach of contract）是指合同一方當事人，由于某種原因，未按合同的約定完全履行或沒有全部履行合同約定義務的行為。（p72）

違約的救濟方法（remedies for breach of contract）是指一個人的合法權利被他人侵害時，法律上給予該受損害人的補充方法。違約的救濟方法一般有實際履行，損害賠償，解除合同，違約金等。(p76)4當賣方違反交貨義務時，買方可以得到哪些救濟？（p143）答案（p130）1要求賣方交付替代貨物

2要求賣方對貨物不符合同之處進行修補 3要求減價

4交付部分貨物或只有部分貨物符合合同時的救濟方法 5賣方提前交貨或超量交貨時買方可以采取的救濟方法 6對分批交貨合同發(fā)生違約的救濟方法

5美國，歐盟，和中國關于產(chǎn)品缺陷分別是如何規(guī)定的？（p203）美：

制造缺陷；是指由于制造過程出現(xiàn)問題而產(chǎn)生的缺陷 設計缺陷；是指產(chǎn)品設計本身存在的缺陷 警示缺陷；與產(chǎn)品有關的危險或對產(chǎn)品的正確使用沒有給予適當警告或指示，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性（p184）歐：

根據(jù)《指令》對缺陷采用客觀標準，按照這種標準，如果產(chǎn)品不能提供一般消費者有權期望得到的安全，該產(chǎn)品就被認為是有缺陷的產(chǎn)品。（p188）中：

我國《產(chǎn)品質量法》第46條規(guī)定：本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身，他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身，財產(chǎn)安全的國家標準，行業(yè)標準的，是指不符合該標準。（p201）國際商法填空

1公司是指依法定程序設立，由一個以上的股東設立的營利性法人（p15）2廣義上的公司資本有兩個來源，即債權融資和股權融資。(p22)3 合同是平等主體的自然人，法人及其他組織之間設立，變更，終止民事權利義務關系的協(xié)議。

4如果承諾未在要約規(guī)定的時限內送達要約人，或者要約雖沒有規(guī)定時限，但在合理時間內未曾送達要約人，則該項承諾稱作逾期承諾(p61)

5合同履行中的抗辯權，是指符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履約請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。（p71）

6違約責任，亦稱違反合同的民事責任，是指當事人因不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而應承擔的法律責任。（p73）

7不可抗力，又稱不可抗力事件，是指人的力量不可抗拒的自然力量或其它社會力量（如戰(zhàn)爭）所造成的事故。（p74）

8預期違約（anticipatory breach of contract）,是指合同規(guī)定的履行期限到來之前，一方通過聲明或以行為表明其不履行合同或不能履行合同。(p76)9根據(jù)該公約的規(guī)定，國際貨物買賣合同的時效期間為4年（p103）10意定代理是由本人的意思表示產(chǎn)生的代理權。（p206）

11匯票是由出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。(p228)12付款請求又稱第一次請求權，是指持票人對票據(jù)主債務人（如匯票的承兌人，本票的發(fā)票人，支票的保付人等）行使請求其支付票據(jù)金額的權利（p228）

13承兌（acceptance）是指付款人對遠期匯票表示承擔到期付款責任的行為。（p241）

14背書（endorsement）是轉讓票據(jù)權利的一種法定手續(xù)，就是由匯票持有人在匯票背面簽上自己的名字或者再加上手讓人（被背書人）的名字，并把匯票交給受讓人的行為。（p241）

15《巴黎公約》規(guī)定，在一個成員國提出發(fā)明專利，實用新型，外觀設計注冊的正式申請的人，在其正式提出申請之后的特定期限內，再向公約其他成員國提出內容相同的申請的，享有優(yōu)先權。（p285）