第一篇：刑法不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大總結(jié)

刑法不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大總結(jié)

(根據(jù)蔡雅琪版本整理)目錄

一、死者的占有歸屬問(wèn)題...............................................................................................................2

二、基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象...................................................3

三、窩藏或者代為銷(xiāo)售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象...............................................................4

四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理...................................5

五、事前的故意的不同理論學(xué)說(shuō)...................................................................................................6

六、犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)...................................................................................9

七、偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō).....................................................................................................10

八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理.........................................................................11

九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō).....................................................................................................12

十、共犯的正犯化的不同類(lèi)型.....................................................................................................15

一、死者的占有歸屬問(wèn)題

死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當(dāng)場(chǎng)取得他人財(cái)物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的意思，取得死者的財(cái)物；（3）無(wú)關(guān)的第三者從死者身上取得此物。對(duì)于第一種情況，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。有爭(zhēng)議的是后兩種情況。

死者占有肯定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立盜竊罪。死者占有否定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立侵占罪。此外，還有不同的折中看法，如認(rèn)為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據(jù)死亡時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)決定死者是否繼續(xù)占有。應(yīng)當(dāng)肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國(guó)，即使否認(rèn)死者的占有，也因?yàn)槠淝终济撾x占有物罪的對(duì)象包括“其他脫離占有的他人的財(cái)物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國(guó)，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋?zhuān)植扇∷勒哒加蟹穸ㄕf(shuō)，對(duì)上述兩種行為就難以認(rèn)定為犯罪，這顯然不合適。

所以，解決的方法有兩種：（1）肯定死者的占有，對(duì)上述行為認(rèn)定為盜竊罪。但是，既然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能有支配財(cái)物的意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對(duì)方已經(jīng)死亡，就不存在違反其意志的問(wèn)題。而且，死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對(duì)于先前的殺害者，還是相對(duì)于無(wú)關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問(wèn)。（2）對(duì)“遺忘物”作規(guī)范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財(cái)物，都屬于主人的遺忘物。據(jù)此，可將死者身上或者身邊的財(cái)物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認(rèn)定為侵占罪。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授持第二種觀點(diǎn)，其認(rèn)為國(guó)民能夠接受對(duì)遺忘物的規(guī)范解釋結(jié)論。故否認(rèn)死者的占有，主張對(duì)上述行為認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。

二、基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象

甲欲向國(guó)家工作人乙行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財(cái)物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪？

肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然甲在民法上沒(méi)有返還請(qǐng)求權(quán)，但并沒(méi)有因此而喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對(duì)于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的財(cái)物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。

否定說(shuō)認(rèn)為，甲對(duì)該財(cái)物沒(méi)有權(quán)利請(qǐng)求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒(méi)有將“他人財(cái)物“據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。

折中說(shuō)主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物，后者則只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪。但是將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授的態(tài)度是否定說(shuō)。畢竟，甲沒(méi)有財(cái)物返還請(qǐng)求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財(cái)物。另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國(guó)家?？系壅f(shuō)有損法秩序的統(tǒng)一性。折中說(shuō)是基于對(duì)不法原因給付物的誤解而形成的觀點(diǎn)，因而存在疑問(wèn)。此外，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托欠缺實(shí)質(zhì)的理由。

三、窩藏或者代為銷(xiāo)售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象

例如，甲是盜竊犯，將其盜竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷(xiāo)售，乙知道該真相卻依然將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷(xiāo)售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有。乙的行為是否成立侵占罪？

肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物，而且事實(shí)上占有著該財(cái)物，故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立委托物侵占。

否定說(shuō)認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財(cái)物的所有權(quán)人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權(quán)人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立委托物侵占。相對(duì)于原所有權(quán)人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據(jù)為己有的行為，屬于侵占脫離占有物，但由于乙將贓物或犯罪所得收益據(jù)為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅以贓物犯罪論處。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授的態(tài)度是否定說(shuō)，主張對(duì)侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。如果乙不知道是贓物而據(jù)為己有，則僅成立侵占脫離占有物（原所有權(quán)人的遺忘物）的犯罪。

四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理

這里的綁架殺害未遂，是指殺人未遂，而非綁架罪未遂。對(duì)此問(wèn)題，存在三種解決方案：

1、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定，而且不適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。

2、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定，同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。

3、綁架殺人未遂的，認(rèn)定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實(shí)行數(shù)罪并罰。

對(duì)此問(wèn)題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是第3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒(méi)有造成被害人死亡，就應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒(méi)有既遂，結(jié)合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而是以后罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)。所以，既然主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。

既然認(rèn)為“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”僅指既遂而不包含未遂，或者說(shuō)，對(duì)于故意傷害僅造成輕傷的情形應(yīng)當(dāng)以綁架罪和故意傷害罪實(shí)行數(shù)罪并罰，那么，與之相協(xié)調(diào)的處罰方法便是第3種方案，即“故意殺害被綁架人”是指故意殺人既遂。對(duì)于綁架殺人未遂的，應(yīng)當(dāng)以綁架罪和故意殺人罪（未遂）實(shí)行數(shù)罪并罰。倘若認(rèn)為，在殺害被綁架人未遂時(shí)，適用“殺害被綁架人……處無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定，而在故意傷害僅造成輕傷的情形下卻應(yīng)當(dāng)以綁架罪和故意傷害罪實(shí)行數(shù)罪并罰，則顯得不夠協(xié)調(diào)?？梢?jiàn)，第2種方案也是不可取的。

第3種方案不會(huì)出現(xiàn)罪刑不相均衡的局面。對(duì)于殺人未遂應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以判處死刑。對(duì)于殺人未遂不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案有利于處理綁架殺人中止。對(duì)于綁架殺人中止的，應(yīng)當(dāng)將綁架罪與故意殺人的中止犯實(shí)行并罰，這樣有利于鼓勵(lì)綁架犯中止殺人行為。如果中止前的殺人行為已經(jīng)造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節(jié)，而不致于適用死刑。第3種方案也與“殺害”一詞的通常含義相符合。刑法第239條特意使用“殺害”一詞，而沒(méi)有使用“殺人”概念，也能表明對(duì)殺人未遂的不適用“殺害被綁架人”的規(guī)定。

五、事前的故意的不同理論學(xué)說(shuō)

事前的故意，是指行為人誤認(rèn)為第一個(gè)行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實(shí)施了第二個(gè)行為，實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期結(jié)果發(fā)生的情況。例如，甲以殺人故意對(duì)乙實(shí)施暴力（第一個(gè)行為），造成乙休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中（第二個(gè)行為），實(shí)際上乙是溺死于水中。對(duì)此，刑法理論有多種處理意見(jiàn)：

1、概括的故意說(shuō)（單一行為說(shuō)）認(rèn)為，應(yīng)概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺人故意實(shí)施殺人行為進(jìn)而實(shí)現(xiàn)殺人結(jié)果的情況完全不同，所以，應(yīng)作為整體成立一個(gè)故意犯。但這種學(xué)說(shuō)在19世紀(jì)的德國(guó)就被否認(rèn)。

2、純粹的因果經(jīng)過(guò)錯(cuò)誤說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)將第二個(gè)行為作為介入事情，在可能預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合，第二個(gè)行為與結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，結(jié)果經(jīng)過(guò)的錯(cuò)誤并不重要，因此，能夠肯定故意殺人既遂。

3、行為計(jì)劃說(shuō)認(rèn)為，主張以行為人的計(jì)劃為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果行為人有意圖地實(shí)施第一個(gè)行為，就意味著其計(jì)劃實(shí)現(xiàn)了，成立故意殺人既遂；如果行為人是以未必的故意或消極容認(rèn)的態(tài)度實(shí)施了第一個(gè)行為（如為了強(qiáng)奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在誤認(rèn)為婦女死亡的情況下實(shí)施第二個(gè)行為），由于行為人希望回避其結(jié)果的發(fā)生，故不再是行為計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，不能認(rèn)定為殺人既遂。

4、未遂犯〃過(guò)失犯合并罪說(shuō)認(rèn)為，在概括的故意事例中，行為人不是僅實(shí)施了一個(gè)行為，而是實(shí)施了兩個(gè)行為，所以，不能援用因果關(guān)系的錯(cuò)誤說(shuō)，而應(yīng)認(rèn)為第一個(gè)行為是未遂犯，第二個(gè)行為是過(guò)失犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。（也有學(xué)者認(rèn)為是想象競(jìng)合）

5、原因中有故意的行為說(shuō)認(rèn)為，在原因行為成為結(jié)果行為的原因的場(chǎng)合，采用類(lèi)似原因自由行為的法理，對(duì)第一個(gè)殺人行為進(jìn)行責(zé)任非難，為對(duì)第二個(gè)行為的責(zé)任非難提供根據(jù)。換言之，由于沒(méi)有第一個(gè)行為就沒(méi)有作為死亡原因的第二個(gè)行為，所以，對(duì)不實(shí)施第二個(gè)行為的期待，與對(duì)不實(shí)施第一個(gè)行為的期待是相同的。

6、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)通過(guò)相當(dāng)因果關(guān)系來(lái)解決這一問(wèn)題。如果第一個(gè)行為與結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪既遂。否則只能認(rèn)定為故意殺人罪未遂與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。

7、客觀的歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，如果第二個(gè)行為處于第一個(gè)行為的客觀歸責(zé)可能性的范圍內(nèi)，就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責(zé)可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存在于行為時(shí)的殺害時(shí)點(diǎn)就足夠了。因?yàn)樵诘谝粋€(gè)行為制造了殺害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，由此制造的狀況的危險(xiǎn)處于存續(xù)期間，第二個(gè)行為是以由此誘發(fā)的行為人的自然的動(dòng)機(jī)關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)也是應(yīng)當(dāng)肯定的。但是，第一個(gè)行為制造的危險(xiǎn)幾乎平?；蠖鴮?shí)施第二個(gè)行為的（如行為人射擊的子彈沒(méi)有擊中，但被害人裝出死亡的樣子，行為誤信被害人死亡，將其扔入河中，導(dǎo)致被害人死亡），危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)應(yīng)被否定。此外，在基于中止的動(dòng)機(jī)實(shí)施第二個(gè)行為，但中止失敗而發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)被否定。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是：因果關(guān)系的錯(cuò)誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于客觀的因果關(guān)系的認(rèn)定與結(jié)果歸屬的判斷問(wèn)題。在這種場(chǎng)合，由于第一個(gè)行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)（既然被害人已經(jīng)休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個(gè)行為具有導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)），介入行為人的第二個(gè)行為并不異常，應(yīng)肯定第一個(gè)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，能夠?qū)⒔Y(jié)果歸屬于第一個(gè)行為，而且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果完全一致，故應(yīng)以故意犯罪既遂論處。

六、犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)

犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，又稱(chēng)結(jié)果的提前發(fā)生，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例如，甲準(zhǔn)備使乙吃安眠藥（前一行為）熟睡后將其絞死（第二行為），但未待甲實(shí)施絞殺行為時(shí)，乙由于安眠藥過(guò)量而死亡。倘若認(rèn)為甲在實(shí)施前一行為時(shí)，還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)致人死亡，因而不能認(rèn)定甲對(duì)死亡具有故意，就不能認(rèn)定為故意殺人既遂，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡。倘若甲在實(shí)施前一行為時(shí)沒(méi)有過(guò)失，則只能認(rèn)定為意外事件。這一觀點(diǎn)雖然具有一定的合理性，但難以被人接受。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是：既要考慮到故意與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，也要堅(jiān)持行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。易言之，要認(rèn)定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實(shí)施前一行為已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了死亡結(jié)果。對(duì)此，可以從兩個(gè)方面展開(kāi)說(shuō)明：

1、當(dāng)行為人計(jì)劃的兩個(gè)行為都具有致人死亡的危險(xiǎn)性時(shí)，可以將兩個(gè)行為作為一個(gè)整體來(lái)把握。因而可以認(rèn)為，行為人在實(shí)施前一行為時(shí)，對(duì)該行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性就具有認(rèn)識(shí)。

2、只有能夠認(rèn)定行為人實(shí)施前一行為時(shí)就已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，才可能符合行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人的前一行為是否已經(jīng)著手實(shí)行（是否存在具體危險(xiǎn)）或者說(shuō)是否存在類(lèi)型化的實(shí)行行為，以及行為人是否具有實(shí)行的意義。如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂。對(duì)于上述案例可以認(rèn)定甲已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，并且有實(shí)行的意思，故應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂。如果前一行為不能被評(píng)價(jià)為著手實(shí)行，則只能認(rèn)定為故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。例如，妻子為了殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購(gòu)物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒(méi)有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪，系想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪論處。

七、偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō)

偶然防衛(wèi)，是指故意或者過(guò)失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。例如，甲故意槍擊乙時(shí)，乙剛好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為，但甲對(duì)乙的殺人行為一無(wú)所知。對(duì)此問(wèn)題，有五種不同的處理意見(jiàn)：

1、行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，且造成了侵害結(jié)果，因而成立犯罪既遂。

2、行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但存在行為無(wú)價(jià)值，因而成立犯罪未遂。

3、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險(xiǎn)，因而成立犯罪未遂。

4、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。

5、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求具有防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授持第5種觀點(diǎn)，認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因?yàn)?，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)缺乏法益侵害性（類(lèi)似于不可罰的不能犯）。

八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理

例如，乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒(méi)有擊中乙而是導(dǎo)致丙受傷，或者在擊中乙的同時(shí)也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對(duì)乙而言，無(wú)疑是正當(dāng)防衛(wèi)。但就對(duì)丙的傷害而言，該如何處理，存在如下幾種處理意見(jiàn)：

1、甲對(duì)丙也是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸膫κ怯杉椎恼?dāng)防衛(wèi)行為所引起的結(jié)果。即使正當(dāng)防衛(wèi)行為對(duì)第三者產(chǎn)生了違法結(jié)果，也不使其喪失正當(dāng)性。而且，既然甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，就應(yīng)當(dāng)將所發(fā)生的全部結(jié)果作為整體進(jìn)行評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)背后的觀念是，不能認(rèn)為甲的行為既是合法的（對(duì)乙而言）又是違法的（對(duì)丙而言）。但是，根據(jù)這種觀點(diǎn)，沒(méi)有實(shí)施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛(wèi)行為，這缺乏合理性。

2、甲的行為成立緊急避險(xiǎn)。因?yàn)榧椎男袨椴皇菍?duì)不法侵害本身的反擊，而是對(duì)無(wú)關(guān)的第三者的反擊，完全符合緊急避險(xiǎn)的條件。但是，緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的條件不同，將甲的行為一概認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)也有疑問(wèn)。

3、甲的行為成立緊急避險(xiǎn)或者故意犯、過(guò)失犯。如果甲對(duì)丙的傷害符合緊急避險(xiǎn)的條件，就認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，否則便成立故意犯或者過(guò)失犯。但這種觀點(diǎn)缺乏實(shí)質(zhì)意義。

4、甲的行為成立假想防衛(wèi)。因?yàn)楸麤](méi)有實(shí)施不法侵害，但甲的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了丙的傷害結(jié)果，所以應(yīng)視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責(zé)任。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授持上述第4種觀點(diǎn)。但是，在甲（職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人除外）“不得已”實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，甲對(duì)丙的傷害屬于緊急避險(xiǎn)。

九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō)

關(guān)于著手及其認(rèn)定，存在如下不同的理論學(xué)說(shuō)：

1、主觀說(shuō)是新派的觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)，故行為人意思的危險(xiǎn)性或者說(shuō)犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時(shí)就是著手；也有人認(rèn)為，當(dāng)行為表示出行為者的犯罪意思沒(méi)有二義的、不可能取消的確定性時(shí)，就是著手。還有人認(rèn)為，當(dāng)行為已經(jīng)可以被理解為違背了規(guī)范時(shí)，就是著手。主觀說(shuō)將行為人的危險(xiǎn)性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο?，要么以社?huì)防衛(wèi)為重點(diǎn)，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂(lè)觀主義，因而容易侵犯公民自由。

2、形式的客觀說(shuō)（也稱(chēng)定型說(shuō)）認(rèn)為，著手以實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為足。德國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人的外部舉止已經(jīng)征表了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的開(kāi)端，就是著手。

3、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)分為實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)認(rèn)為，開(kāi)始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是著手。與形式的客觀說(shuō)一樣，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)基本上重視行為無(wú)價(jià)值。結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性（危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，即侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，才是著手。結(jié)果說(shuō)重視結(jié)果無(wú)價(jià)值。事實(shí)上，就一般犯罪的著手而言，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)得出的結(jié)論并無(wú)差別，只是在隔離犯的場(chǎng)合，二者的結(jié)論才可能存在差異。例如，甲通過(guò)郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)一般認(rèn)為，甲在寄送毒藥時(shí)就已經(jīng)著手，因?yàn)樵撔袨楸旧砭哂兄氯怂劳龅奈ｋU(xiǎn)（寄送主義）。但結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，只有當(dāng)被害人乙收到毒藥或者開(kāi)始使用毒藥時(shí)才產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，此時(shí)才能認(rèn)定為著手（到達(dá)主義、被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)）。

4、折中說(shuō)存在不同的觀點(diǎn)。

（1）主觀的折中說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為人的“整體的計(jì)劃”為基礎(chǔ)，對(duì)構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成的直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就是著手。

（2）客觀的折中說(shuō)認(rèn)為，行為是主客觀的統(tǒng)一體，實(shí)行的著手也必須從主客觀兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定。因此，在故意犯罪的場(chǎng)合，主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思（構(gòu)成要件的故意），客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，就是著手。（3）還有一種折中說(shuō)認(rèn)為，倘若按照行為計(jì)劃，在行為人的行為與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間不存在進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性中間步驟，使得其他人可以將這個(gè)事實(shí)發(fā)生過(guò)程統(tǒng)一起來(lái)把握時(shí)，就是著手。但是，如何理解和判斷“實(shí)質(zhì)性中間步驟”是一個(gè)重大疑問(wèn)。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人張明楷教授的觀點(diǎn)是結(jié)果說(shuō)。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為就不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)非常微小時(shí)，刑法也不可能給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。故侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況來(lái)綜合判斷。例如，要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開(kāi)始使用為著手而準(zhǔn)備的工具，是否開(kāi)始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成侵害結(jié)果（過(guò)程的自動(dòng)性、時(shí)間的緊迫性），如此等等。這里僅舉兩例：（1）為了達(dá)到與被害婦女發(fā)生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存在脅迫行為，但還不是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開(kāi)始實(shí)施了暴力或者脅迫的行為時(shí)，才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財(cái)物而偽造文書(shū)的，偽造文書(shū)的行為本身不可能使財(cái)產(chǎn)處于緊迫的危險(xiǎn)之中，因而只是預(yù)備行為，只有開(kāi)始使用所偽造的文書(shū)實(shí)施欺詐行為時(shí)，才是詐騙罪的著手。

十、共犯的正犯化的不同類(lèi)型

（一）教唆犯的正犯化

例如，脅迫、勾引、收買(mǎi)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行武裝叛亂或者武裝**的，原本屬于武裝叛亂、**罪的教唆犯，但刑法第104條第2款將其規(guī)定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場(chǎng)合，對(duì)于實(shí)施脅迫、勾引、收買(mǎi)行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接按刑法第104條第2款的規(guī)定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買(mǎi)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有實(shí)施武裝叛亂、**的行為，對(duì)于行為人也應(yīng)以本罪論處。唆使或者幫助他人實(shí)施脅迫、勾引、收買(mǎi)行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。

（二）幫助犯的正犯化

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)臵獨(dú)立的法定刑?？偟膩?lái)說(shuō)，刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)臵獨(dú)立的法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。

1、幫助犯的絕對(duì)正犯化

所謂幫助犯的絕對(duì)正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒(méi)有任何區(qū)別，只不過(guò)分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語(yǔ)的情形。例如，刑法第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的……”（該罪名是資助恐怖活動(dòng)組織罪），這就是幫助犯的絕對(duì)正犯化。

幫助犯的絕對(duì)正犯化會(huì)產(chǎn)生三個(gè)法律后果：（1）從定罪角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用刑法第27條關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒(méi)有免除處罰的可能性。（3）從對(duì)他人定罪量刑的角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被提升為正犯行為，于是對(duì)該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。

2、幫助犯的相對(duì)正犯化

幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形。換言之，在這種場(chǎng)合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒(méi)有正犯化。在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。

例如，刑法第358條第1款規(guī)定了協(xié)助組織賣(mài)淫罪，第4款規(guī)定“為組織賣(mài)淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣(mài)淫行為的……”。為他人組織賣(mài)淫所實(shí)施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣(mài)淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣(mài)淫的行為，另一方面在正犯沒(méi)有實(shí)施組織賣(mài)淫的行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序。因此，刑法第358條第4款的上述規(guī)定就屬于幫助犯的相對(duì)正犯化。

3、幫助犯的量刑規(guī)則

所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。

例如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算幫助，情節(jié)嚴(yán)重的……”（該罪名是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪），該規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則。

在刑法分則對(duì)幫助犯設(shè)臵獨(dú)立的量刑規(guī)則時(shí)，不能再將幫助犯作為正犯來(lái)看待。針對(duì)上述情形，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應(yīng)以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。例如，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并未利用A所提供的技術(shù)時(shí)，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，故A無(wú)罪。再如，C明知D可能或?qū)⒁獙?shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為D提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但D根本沒(méi)有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。一方面，D沒(méi)有實(shí)施任何不法侵害行為，另一方面，C提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對(duì)C的行為不能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，C的行為屬于不能犯）。

第二篇：2016刑法總結(jié)

2015刑法總結(jié)

犯罪的未完成狀態(tài)

? 不可能根據(jù)預(yù)備行為來(lái)區(qū)分此罪與彼罪〃因此判斷對(duì)象還是打擊錯(cuò)誤〃應(yīng)根據(jù)有緊迫危險(xiǎn)性的實(shí)行行為判斷〃而不是預(yù)備行為

? 按照加重犯法定刑〃但適用未遂標(biāo)準(zhǔn)的情況

? 中止：能達(dá)而不欲 不是因?yàn)橥獠恳蛩?具有自動(dòng)性 有效性 為防止結(jié)果發(fā)生做了真摯的行為 不具備全部要件 或者 結(jié)果的發(fā)生與實(shí)行行為沒(méi)有因果關(guān)系

? 中止可以重復(fù)動(dòng)作的行為：可以多次重復(fù)的行為〃評(píng)價(jià)為一個(gè)中止行為 ? 認(rèn)為自己不可能成功而中止行為〃是未遂〃非“能達(dá)而不欲” ? 綁架致人死亡適用加重犯規(guī)定

? 拐賣(mài)婦女兒童：以實(shí)際控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)〃但有例外（2）? 受賄罪即遂：只要是財(cái)產(chǎn)性利益〃不論金額 ? 放火罪的即遂標(biāo)準(zhǔn)＜放火后中止

? 中止犯的處罰原則：未造成損害的〃應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的〃應(yīng)當(dāng)減輕處罰

? 中止〃應(yīng)當(dāng)有法益侵害的下降；未下降或已經(jīng)即遂的〃只要結(jié)果和行為有因果關(guān)系〃就不可能成立中止 ?（共同犯罪17-22未聽(tīng)）? 罪數(shù)

? 法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

? 特殊的單純的一罪：繼續(xù)犯〃行為和不法狀態(tài)持續(xù)存在〃如綁架〃非法拘禁〃1追溯時(shí)效從行為結(jié)束后開(kāi)始計(jì)算 2不存在新舊法溯及力問(wèn)題 3結(jié)束前參加的都可能成立共同犯罪；狀態(tài)犯〃行為結(jié)束但不法狀態(tài)持續(xù)〃1追溯時(shí)效從行為結(jié)束時(shí)計(jì)算 2有新舊法溯及力問(wèn)題

? 法條競(jìng)合 特別法條時(shí)對(duì)特殊領(lǐng)域的強(qiáng)調(diào) 本就有包含的關(guān)系 一個(gè)犯罪行為觸犯多個(gè)法條 ? 但注意 要求任一法條都能完全評(píng)價(jià)該犯罪

? 原則上適用特殊發(fā)條〃例外情形適用重刑法條：如生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與其他幾個(gè)生產(chǎn)銷(xiāo)售方面的罪名〃擇一重；刑法沒(méi)有特殊規(guī)定〃但適用特殊法條明顯不能做到罪刑相適應(yīng)〃如保險(xiǎn)詐騙罪和詐騙罪〃 ? 1）故意傷害罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃不認(rèn)定為故意傷害罪〃如強(qiáng)奸〃綁架

? 2）過(guò)失致人重傷〃致人死亡：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃能夠評(píng)價(jià)到其他犯罪里的都評(píng)價(jià)為其他犯罪〃如交通肇事罪〃尋釁滋事致人死亡

? 3）詐騙罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃實(shí)施其他特定方式的依照其特定方式〃如信用卡詐騙罪〃但特殊情況〃犯罪數(shù)額不能達(dá)到特定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的〃按照詐騙罪處罰

? 4）濫用職權(quán)〃玩忽職守：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃只要能以其他犯罪評(píng)價(jià)的都不適用濫用職權(quán)玩忽職守〃不排除想象競(jìng)合

? 包括的一罪：連續(xù)犯 以同一或概括的故意連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)一致的行為〃按一罪處罰還是多重處罰＜分犯罪的行為類(lèi)型：1數(shù)額犯〃多次相加 2行為多次實(shí)施提高法定刑 3都無(wú)法做到罪行相適應(yīng)的〃數(shù)罪并罰〃如18個(gè)故意傷害輕傷（2年以上25年以下）結(jié)合犯 吸收犯 ? “任何人不得因?yàn)槠渖罘绞蕉芴幜P?！?/p>

? 職業(yè)犯與營(yíng)利犯：不能認(rèn)為所有職業(yè)行為都是營(yíng)利目的

? 不可罰的事后行為通常是狀態(tài)犯〃不具有期待可能性；若有期待可能性〃構(gòu)成犯罪〃如掩飾隱瞞犯罪所得〃但也同時(shí)注意第三者善意取得情況〃或無(wú)罪或可能被詐騙等

? 高度危險(xiǎn)可以包括低度危險(xiǎn)〃實(shí)行行為可以包括預(yù)備行為〃教唆幫助行為等〃如共同犯罪行為的競(jìng)合 ? 盜竊搶奪詐騙罪〃事后行為 ? 吸收犯

? 結(jié)合犯 同一犯罪行為〃而不是另外的行為；共犯的判斷；猥褻和奸淫行為不具有包含關(guān)系 ? 犯意的轉(zhuǎn)化與承接

? 牽連犯 擇一重罪處罰 手段目的前后行為有極高的并發(fā)性 否則不具有牽連性的數(shù)罪并罰 ? 詐騙罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪〃想象競(jìng)合〃擇一重罪處

? 刑罰的作用：一般預(yù)防（立法）與特殊預(yù)防（特殊立法）〃對(duì)人身危險(xiǎn)性大再犯可能性大的〃注重特殊預(yù)防 ? 主刑與附加刑：一種主刑只能獨(dú)立適用〃附加刑可以疊加適用〃但是罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)不能同時(shí)適用 ? 附帶民事訴訟：因犯罪行為本身對(duì)被害人造成的損失 ? 犯罪分子所持違禁品應(yīng)當(dāng)沒(méi)收／收繳 ? 從重從輕處罰

? 減輕處罰：不包含本數(shù)〃絕不可能與從輕處罰有重合

? 經(jīng)最高法核準(zhǔn)在法定刑以下：針對(duì)沒(méi)有法定的減輕處罰情節(jié)〃也不包含本數(shù)

? 累犯：2種累犯在法律效力上完全一致〃應(yīng)當(dāng)從重處罰 不得減刑 不得假釋〃不適用18歲

? 一般累犯：前后罪都是故意犯罪〃被判處有期徒刑以上刑罰〃刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后（指主刑執(zhí)行完畢 與附加刑執(zhí)行完畢與否無(wú)關(guān)＝）五年以?xún)?nèi)再犯〃18歲不適用；前罪被假釋的〃從假釋執(zhí)行完畢之日起計(jì)算五年

? 特別累犯：危害國(guó)家安全犯罪 恐怖活動(dòng)犯罪 黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪〃刑法執(zhí)行完畢或被赦免后 任何時(shí)候犯上述任一罪

恐怖活動(dòng)犯罪不要求是恐怖組織 不需要認(rèn)定是組織 ? 自首：2種自首法律效果完全一樣 可以從輕或減輕處罰

? 一般自首：犯罪后自動(dòng)投案 如實(shí)供述 投案對(duì)象不僅限于司法機(jī)關(guān) 如領(lǐng)導(dǎo)也可以 還未被采取強(qiáng)制措施 未被懷疑 有自動(dòng)性 因動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤投案的 不影響自首的成立

? 特別自首（準(zhǔn)自首）：被采取強(qiáng)制措施后 交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的其他罪行

? 自首后又逃跑又自首的〃認(rèn)定自首；供述后又翻供的〃只要在一審審判結(jié)束前如實(shí)供述就可以認(rèn)定如實(shí)供述 ? 立功 一定不是同案行為 應(yīng)當(dāng)是他人的其他犯罪行為 ? 刑八修正案之前的 適用重大立功應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰 ? 條數(shù)69 70 71條

? 69條數(shù)罪并罰規(guī)定 總和滿35年包括及以上 最高不超過(guò)25年〃不滿35年 不超過(guò)20年

? 70條發(fā)現(xiàn)漏罪的 先并后減 先并的應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)判決的執(zhí)行期間 如前10年12年并罰18年 后判10年 應(yīng)當(dāng)先并18年和10年 再減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期 ? 71條又犯新罪的 先減后并

? 既有漏罪又有新罪的 應(yīng)當(dāng)先并后減（先解決漏罪）再并 執(zhí)行的刑期只能減一次

? 緩刑制度 要求：1判處三年以下（宣告刑）與法定刑無(wú)關(guān) 殺人等有可能適用緩刑 2有悔罪表現(xiàn) 3不具有人身危險(xiǎn)性

沒(méi)有再犯危險(xiǎn)

? 對(duì)被判處刑罰時(shí)不滿18周歲 正在懷孕 已滿75歲的 必須滿足以上3條件：才應(yīng)當(dāng)緩刑

? 緩刑考驗(yàn)期內(nèi)可以適用禁止令 76條必須執(zhí)行社區(qū)矯正 77條在考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪 直接撤銷(xiāo)緩刑數(shù)罪并罰（原判刑罰還未執(zhí)行）并罰后符合緩刑條件的還可以執(zhí)行緩刑

? 減刑制度 僅適用于管制拘役 有期徒刑 無(wú)期徒刑〃不適用于死緩〃不得低于一半〃無(wú)期不得少于13年

? 對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的 累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子〃法院可以在作出裁判的同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。

? 最低服刑時(shí)間 如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為無(wú)期徒刑的〃將不能少于25年；如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為25年有期徒刑的〃將不能少于20年。也就是說(shuō)〃無(wú)論如何被限制減刑的死緩服滿至少20年 ? 減刑 要求合議庭 從裁定減刑之日開(kāi)始計(jì)算

? 管制有可能沒(méi)有關(guān)押 減刑不要求遵守監(jiān)規(guī) 但可能有立功表現(xiàn)

? 假釋制度 不得少于一半 無(wú)期至少執(zhí)行13年 特殊低于最低刑期的需要最高法核準(zhǔn) 除非特赦 ? 對(duì)累犯〃嚴(yán)重暴力犯罪（判十年以上的）的 絕對(duì)不得假釋 任何機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)判假釋 ? 減刑假釋 都按照79條 執(zhí)行機(jī)關(guān)提出建議書(shū) 中級(jí)以上法院合議庭 ? 假釋期滿 視為刑罰執(zhí)行完畢 可能成立累犯 ? 無(wú)期徒刑的假釋考驗(yàn)期為10年 ? 剝奪政治權(quán)利的從考驗(yàn)期滿計(jì)算 ? 刑罰的消滅

? 追訴時(shí)效：追訴時(shí)效是司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的有效期限。犯罪已過(guò)法定追訴時(shí)效期限的〃不再追究犯罪分子的刑事責(zé)任；已經(jīng)追究的〃應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件〃或者不予起訴〃或者宣告無(wú)罪。? 法定最高刑不滿5年的5年 不滿10年的10年 10年以上的15年

?（小于5年的）（5～不滿10年）（10年～及以上）（法定的最高有期徒刑15年）

? 法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的〃追訴時(shí)效的期限為20年。如果20年后認(rèn)為必須追訴的〃須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后〃仍然可以追訴。（注：特殊規(guī)定僅針對(duì)改種情況）

? 追訴時(shí)效的延長(zhǎng)：不受時(shí)效的限制 已立案 逃避追訴的〃 或在時(shí)效期內(nèi) 被害人報(bào)案 應(yīng)立案而不立案的

? 追訴時(shí)效的中斷〃也稱(chēng)追訴時(shí)效的更新〃是指在時(shí)效進(jìn)行期間〃因發(fā)生法律規(guī)定的事由〃而使以前所經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間歸于無(wú)效〃法律規(guī)定的事由終了之時(shí)〃時(shí)效重新開(kāi)始計(jì)算。? 追訴期限內(nèi)又犯新罪 前罪的時(shí)效從后罪行為終了之日重新計(jì)算 ? 我國(guó)只有特赦 免刑不免罪

? 犯罪時(shí)不滿18歲 判處5年以下 沒(méi)有義務(wù)報(bào)告刑事處罰記錄 ? 分則

? 不可能根據(jù)預(yù)備行為區(qū)分此罪與彼罪 ? 預(yù)備行為的中止 與犯罪預(yù)備 共同犯罪構(gòu)成犯罪中止和犯罪未遂

根據(jù)實(shí)行行為才能判斷對(duì)象錯(cuò)誤還是打擊錯(cuò)誤

拐賣(mài)婦女兒童罪 實(shí)際控制就既遂 不要求賣(mài)出去 但有例外 之前就正常屬于自己的 如自己的或撿拾或好意買(mǎi)來(lái)的兒童婦女

受賄既遂＜無(wú)論收的是多少錢(qián)是什么東西 只要能評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)型利益 性賄賂現(xiàn)在我國(guó)不認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)型利益

放火罪既遂后中止＜

實(shí)施了加重行為但沒(méi)有發(fā)生加重的結(jié)果 如何處理 搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯的法定刑 適用未遂處罰規(guī)定

搶劫致人死亡但沒(méi)有搶到財(cái)物 成立加重犯的未遂 中止犯的處罰

判決執(zhí)行之日開(kāi)始計(jì)算

在執(zhí)行刑法之前有過(guò)懷孕情形的 都不適用死刑

刑八之前適用重大立功應(yīng)當(dāng)

交代的不是同案的犯罪行為 而是其他的犯罪 必須是犯罪分子自己提供的線索 司法機(jī)關(guān)不知曉的 不可能知曉的 體貌特征不是 家屬會(huì)見(jiàn)的不算 基于職務(wù)的不算

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員擅離崗位 只要叛逃 不需要有危害行為 從重處罰 叛逃后又犯其他罪 數(shù)罪并罰 剝奪政治權(quán)利 抽象危險(xiǎn)犯

放火時(shí)間空間上失去控制的燃燒

放火 故意殺人 搶劫致人死亡 擇一重時(shí) 搶最重 并處罰金刑

破壞交通工具 維修中的不算 但維修工破壞算 破壞行為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪 劫持罪 想象競(jìng)合擇一重 因?yàn)閮H破壞行為沒(méi)有非法占有目的

參加恐怖組織的 實(shí)施其他犯罪 一律數(shù)罪并罰 不論參加組織先后

劫持航空器 必須是有人的 足以壓制對(duì)方反抗 目的是控制 可能同時(shí)成立搶劫罪 公共交通工具上搶劫 想象競(jìng)合 無(wú)論過(guò)失還是故意行為 有結(jié)果加重犯 毀壞航空器行為必須是故意的 過(guò)失毀壞財(cái)物不夠成犯罪

要求對(duì)行為對(duì)槍支彈藥有認(rèn)識(shí) 有危及安全可能 在四種對(duì)象之間認(rèn)識(shí)錯(cuò)的 按實(shí)際盜竊的認(rèn)定 沒(méi)有認(rèn)識(shí)到槍支彈藥爆炸物 抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 只能在重合范圍內(nèi)認(rèn)定 犯意轉(zhuǎn)化的 吸收原則

盜竊制造槍支 吸收持有

買(mǎi)賣(mài) 走起槍支 本就有持有目的 不用評(píng)價(jià)持有行為

交通肇事罪必須至少是重傷 逃逸成立致人死亡的 七年以上

兩個(gè)抽象犯 生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥劣藥有毒有害食品 不要求銷(xiāo)售出去

明知是走私而購(gòu)買(mǎi) 間接走私 只認(rèn)定第一次 走私都要有主觀的認(rèn)識(shí)特定對(duì)象 三個(gè)層次 普通 禁止進(jìn)出口 特定物品 特定物品種類(lèi)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 成立禁止進(jìn)出口 走私共犯有事前共謀

武器掩護(hù)走私 成立走私 但應(yīng)用走私武器的刑罰

抗拒檢查的致人死亡的才數(shù)罪并罰 否則包含在抗拒檢查罪名中 一年內(nèi)兩次行政處罰

變相走私 逃避關(guān)稅的兩特殊情況 走私變?cè)斓呢泿挪皇亲咚郊賻?/p>

淫穢物品 要么謀利要么傳播 兩種行為都有的 數(shù)罪并罰

商業(yè)受賄 只要不是本＝單位收到 就屬于個(gè)人收受 不要求利用職務(wù) 有關(guān)聯(lián)就行

變?cè)焓谴朔N變?yōu)楸朔N 沒(méi)有摻入非貨幣物質(zhì)

高利轉(zhuǎn)貸要求獲取貸款前就有用于轉(zhuǎn)貸的目的 否則可能構(gòu)成貸款詐騙罪

信用卡詐騙罪 使用偽造變?cè)斓男庞每▽?duì)人進(jìn)行詐騙活動(dòng) 按照司法解釋 對(duì)機(jī)器使用才是信用卡詐騙罪

保險(xiǎn)詐騙罪未寫(xiě)非法占有目的 但是此罪的必然要求 僅限列舉的四種成立此罪

逃稅 五年內(nèi)受過(guò)兩次行政處罰＜

虛開(kāi)是指4種為他人為自己讓他人為自己 介紹他人虛開(kāi)都是正犯行為

抗稅罪 作為不作為都是 最高七年 因此不包括故意傷害罪故意殺人罪

侮辱誹謗引起自殺死亡的 屬于嚴(yán)重后果 教唆自殺成立犯罪

幫助他人自傷行為不構(gòu)成犯罪 因?yàn)樽詡皇欠缸?除了戰(zhàn)時(shí)

未遂僅指輕傷未遂 不處罰

法律另有規(guī)定從其規(guī)定 即可以包含評(píng)價(jià)輕傷重傷的 按其他罪論處 不可以包含的 按想象競(jìng)合從一重

強(qiáng)奸行為包含一定的猥褻行為 手段達(dá)到難以反抗的程度

猥褻兒童罪 12歲以下 不用判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到是兒童 重傷致人死亡的與故意傷害罪 想象競(jìng)合非法拘禁要求被害人有意識(shí)被剝奪了自由

綁架罪 實(shí)際控制人質(zhì)就既遂

綁架既遂后又故意傷害的 注意＝若是輕傷 數(shù)罪并罰〃若是重傷 或致人死亡 則包含在綁架罪里從重處罰＝不再數(shù)罪并罰

偷盜嬰幼兒是兜底條款 根據(jù)犯罪目的 可能成立綁架罪 拐賣(mài)拐騙兒童罪

拐賣(mài)婦女兒童罪 男童14歲以上不是兒童 對(duì)象不適格 不成立此罪 接送中轉(zhuǎn)是正犯行為＝

為接送中轉(zhuǎn)提供交通工具的才是共犯

此罪與拐騙兒童中的拐騙行為區(qū)別在于出賣(mài)目的 拐賣(mài)之前婦女的承諾有效 既遂后的承諾無(wú)效

4:首要分子 三人以上 賤淫（結(jié)合犯）強(qiáng)迫婦女賣(mài)淫（結(jié)合犯）＝＝但是 猥褻兒童 強(qiáng)迫男童賣(mài)淫的 數(shù)罪并罰

誤以為是被拐賣(mài)的婦女兒童而收買(mǎi) 但被騙得 不犯罪

收買(mǎi)之后又強(qiáng)奸＜收買(mǎi)后又想賣(mài)出＜將從收買(mǎi)的時(shí)間結(jié)合為拐賣(mài)婦女兒童罪 猥褻侮辱強(qiáng)迫勞動(dòng) 數(shù)罪并罰

誣告陷害罪 國(guó)家工作人員從重處罰 不要求利用職權(quán) 致人死亡的＜ 罪名錯(cuò)誤不是誣告陷害罪

? 遺棄罪 不區(qū)分導(dǎo)致被遺棄人不能自理獨(dú)立生活的原因 ? 搶劫嬰幼兒 偷盜嬰幼兒 都至少成立拐騙兒童罪

? 組織他人出賣(mài)器官罪 自傷的不構(gòu)罪 以營(yíng)利為目的 組織去捐獻(xiàn)的不構(gòu)罪 ? 摘取不滿18歲的人器官 與故意傷害罪想象競(jìng)合 因承諾無(wú)效 ? 生前意愿與親屬意愿矛盾的 以生前意愿為準(zhǔn)

? 合法的占有 受刑罰保護(hù) 盜竊搶劫等構(gòu)成犯罪 可以自救 正當(dāng)防衛(wèi) ? 拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪 構(gòu)成犯罪的要件 政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付而不支付 ? 審查起訴前改正的減輕處罰 一審判決之前改正的 從輕處罰

? 若勞動(dòng)者直接起訴 法院判決之后仍不支付的 構(gòu)成 拒不執(zhí)行判決裁定罪＝而不是拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪 除非同時(shí)滿足

想象競(jìng)合

? 毀壞財(cái)物與取得財(cái)物的區(qū)別 行為人在侵犯財(cái)產(chǎn)時(shí)有沒(méi)有利用的意思

? 司法考試認(rèn)為 任何妨害減損效用的 都構(gòu)成毀壞罪 如將金子丟到海中 如潑墨 ? 取得型的行為優(yōu)先評(píng)價(jià) 有加以利用的行為 之后妨害的 可能構(gòu)成侵占 ? 刑法不承認(rèn)單位占有 只承認(rèn)自然人占有 ? 特定空間直接轉(zhuǎn)移至管理人占有：賓館〃公園特定景觀〃出租車(chē)等〃犯罪行為成立盜竊

? 死者占有＜判斷死者所處場(chǎng)所是否在其管理范圍內(nèi)；若是道路上公共場(chǎng)所等〃死者遺物由繼承人繼承〃但繼承人沒(méi)有占有〃喪失占有〃拿取財(cái)物成立侵占罪

? 侵占罪只有2種情況：1合法占有人（代為保管〃占有提單等）2遺忘物埋藏物 非法占有的能否構(gòu)成侵占罪

侵占罪能被評(píng)價(jià)到其他犯罪中 優(yōu)先其他犯罪

金錢(qián)占有民法刑法不一樣 遺忘物是刑法 遺失物是民法 兩個(gè)無(wú)關(guān)

遺忘物不與記憶力有關(guān)＝是 非基于權(quán)利人本意而脫離占有 偶然被行為人占有

不作為作為都可能侵占

轉(zhuǎn)移占有的犯罪 盜竊和詐騙完全對(duì)立

搶劫為了壓制反抗奪取財(cái)物 但是若被打的人與財(cái)物無(wú)關(guān) 成立故意傷害罪 14-16對(duì)轉(zhuǎn)化為故意傷害故意殺人的負(fù)責(zé) 暴力事后搶劫只能針對(duì)特定的他人 人 若是不特定人群的不能認(rèn)定

殺死證人 故意殺人與故意毀壞證據(jù)想象競(jìng)合 搶劫罪的三種擬制＝

搶劫與綁架 看向誰(shuí)要求財(cái)物

搶劫違禁品 成立搶劫罪 之后持有的 用吸收犯處理 搶劫物品違禁品 之后販賣(mài) 其他犯罪的 數(shù)罪并罰

司法考試解釋觀點(diǎn) 搶到財(cái)物才算既遂 僅有輕傷沒(méi)財(cái)物 未遂＜

入戶(hù)搶劫：家 牧民的帳篷 漁民的船 住宿營(yíng)業(yè)一起的 分具體空間與時(shí)間 公共交通工具：學(xué)校單位工廠公車(chē)的 都算 不要求行為人上車(chē) 金融機(jī)構(gòu)或其運(yùn)鈔車(chē)：從重 多次搶劫：

搶劫數(shù)額巨大：以巨大數(shù)額為目的 但搶的少的 以司法解釋認(rèn)定為搶劫數(shù)額巨大的未遂處理 冒充軍警人員搶劫：足以使人認(rèn)為是 真實(shí)軍警人員搶劫：從重處罰 持槍搶劫：至少顯示或使用 搶劫救災(zāi)軍用物資：要有認(rèn)識(shí)

搶奪罪一定是緊密占有的：多次 數(shù)額大 與盜竊＜

利用信息網(wǎng)絡(luò)盜用他人財(cái)產(chǎn) 成立盜竊 入戶(hù)多次攜帶兇器扒竊不要求數(shù)額大 但既遂要求有轉(zhuǎn)移占有

維持對(duì)方的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) 也是詐騙行為 騙的內(nèi)容要使其處分財(cái)產(chǎn)

詐騙處分權(quán) 不是指處分所有權(quán) 只指有權(quán)交付地位 詐騙就是處分了占有 不限于所有權(quán) 容許他人占有

利用無(wú)權(quán)交付的人 可能成立利用工具盜竊情形

虛假訴訟罪可能同時(shí)成立詐騙罪 詐騙了有處分權(quán)限的法官 屬于直接詐騙三角詐騙 騙保姆 有權(quán)限 三角詐騙 騙鐘點(diǎn)工 無(wú)權(quán)限 盜竊 間接正犯

被騙人將信將疑＜萬(wàn)一是真的＜依然是詐騙罪既遂 特殊情形 〃文物古玩 對(duì)方?jīng)]有真實(shí)告知義務(wù)＝ 但＝故意引導(dǎo)對(duì)方的錯(cuò)誤的 詐騙罪 玉石翡翠 真的賣(mài)貴了不算詐騙 假的算詐騙 是否要求有處分意識(shí)＜三種學(xué)說(shuō) 司法考試

妨害社會(huì)管理秩序相當(dāng)于刑法分則兜底條款

身份證明證件法條是國(guó)家機(jī)關(guān)證明證件的特殊具體法條 優(yōu)先適用

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員成立包庇縱容黑社會(huì)組織罪 國(guó)家工作人員不一定成立＝ 澳門(mén)合法賭博 在澳門(mén)不構(gòu)成犯罪

利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于獨(dú)立預(yù)備行為犯罪 通過(guò)其實(shí)施了其他犯罪的想象競(jìng)合擇一重 引誘未成年人聚眾淫亂 獨(dú)立罪名

自己作弊讓他人為自己作弊 都是正犯

自己教唆他人作偽證 現(xiàn)在是正犯妨害作證罪

讓他人為自己作偽證也是此罪 具有期待可能性 自己為自己偽證不構(gòu)罪

窩藏包庇的方向不一樣 窩藏對(duì)犯罪分子 包庇對(duì)司法機(jī)關(guān)

盜伐林木指國(guó)家樹(shù)木 私人的構(gòu)成盜竊

走私販賣(mài)運(yùn)輸制造毒品是唯一不要求數(shù)量的

利用虛假證件成為國(guó)家工作人員的也成立貪污＝

海關(guān)工作人員放縱走私成立此罪 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是徇私枉法罪

貪污不僅是利用職權(quán)也是利用其形成的便利

斡旋受賄一定是牟取不正當(dāng)利益 否則是督促行為 行賄人構(gòu)成犯行賄罪 受賄人原則上不構(gòu)罪 打牌

挪用公款與貪污 主要區(qū)別是非法占有目的 有沒(méi)有返還意思 想不想還

受賄罪利用職務(wù)上的便利與貪污不一樣 是指與職務(wù)有關(guān)聯(lián) 業(yè)務(wù)時(shí)間幫別人 聯(lián)絡(luò)感情超過(guò)一萬(wàn) 都是受賄 一般三萬(wàn) 情節(jié)嚴(yán)重一萬(wàn)就算 考試按一萬(wàn)既遂 事后受賄 約定退休受賄的 都枸罪 但沒(méi)約定的 退休后不算受賄

單位受賄罪 僅限于國(guó)家單位人民團(tuán)體等 不能成立斡旋受賄 私分給個(gè)人的構(gòu)成貪污罪

介紹賄賂可以評(píng)價(jià)為受賄罪 或者行賄罪的共犯 在被追訴前＜＜

瀆職罪 濫用職權(quán) 徇私枉法罪 一個(gè)過(guò)失一個(gè)故意

凡是有其他法條完全評(píng)價(jià)行為的 適用其他法條 不能完全評(píng)價(jià)的想象競(jìng)合私放在押人員罪是故意犯罪

收受賄賂少征稅款 逃稅罪共犯想象競(jìng)合泄露國(guó)家秘密不限于國(guó)家工作人員

國(guó)家工作人員簽訂合同失職被騙罪與一般的罪名不同 如果已經(jīng)意識(shí)到可能構(gòu)成貪污 如果共謀則是詐騙罪 嚴(yán)重的對(duì)方構(gòu)成詐騙

巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪

是純不作為犯 即不告知的行為 即使服刑時(shí)查出來(lái)真相合法 也不撤銷(xiāo)判決 因?yàn)樘幜P的是不作為 若是查出違法則按漏罪處理 先并后減

被委托保管?chē)?guó)有財(cái)產(chǎn)的人不構(gòu)成貪污

戰(zhàn)時(shí)自傷要求是有備戰(zhàn)義務(wù)的人

第三篇：刑法總結(jié)

1交通肇事罪：是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷，死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。

一此罪的構(gòu)成要件：

（1）本罪的客體是交通運(yùn)輸安全。本罪發(fā)生的范圍主要是指發(fā)生在航空，鐵路運(yùn)輸以外的陸路交通運(yùn)輸和水路交通運(yùn)輸。

（2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷，死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。首先有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，可以表現(xiàn)為作為，也可表現(xiàn)為不作為。其次，違章行為必須與嚴(yán)重后果之間具有因果聯(lián)系。

（3）本罪的主體為一般主體，在司法實(shí)踐中，主要是從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T，非交通運(yùn)輸人員（如行人）也可成為本罪的主體。

（4）本罪的主觀方面是過(guò)失，可以是疏忽大意，也可是過(guò)于自信。

二本罪的刑事責(zé)任：情節(jié)一般，處三年有期徒刑或者拘役。交通肇事后或者其他惡掠情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。

2綁架罪：是指以勒索財(cái)物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。

一 本罪的構(gòu)成要件：

（1）本罪的客體是復(fù)雜客體，包括他人的人身自由權(quán)利，健康，生命權(quán)利及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利。

（2）本罪的客觀方面是使用暴力，脅迫或者其他手段劫持他人的行為。

（3）本罪的主體為一般主體，為已滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，故意的內(nèi)容可以是勒索財(cái)物，也可以是獲取其他利益，也可以是滿足政治目的。

二綁架罪的刑事責(zé)任：犯本罪的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)較輕的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

3拐賣(mài)婦女，兒童罪：是指以出賣(mài)為目的，拐騙，綁架，收買(mǎi)，販賣(mài)，接送，中轉(zhuǎn)婦女，兒童的行為。

一本罪的構(gòu)成要件：

（1）本罪的客體是人身權(quán)利中的人身不受買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利。本罪的對(duì)象是已滿14周歲的未成年婦女和成年婦女，還有不滿14周歲的男女兒童。

（2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施拐騙，綁架，收買(mǎi)，販賣(mài)，接送，中轉(zhuǎn)婦女，兒童之一的行為。

（3）本罪的主體為一般主體，為年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的自然人。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，并且必須具有出賣(mài)的目的。

二拐賣(mài)婦女兒童罪的刑事責(zé)任：犯本罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（1）拐賣(mài)集團(tuán)的首要分子（2）拐賣(mài)婦女，兒童3人以上（3）奸淫被拐賣(mài)的婦女（4）誘騙，強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫或者將被拐賣(mài)的婦女賣(mài)給他人迫使其賣(mài)淫的（5）以出賣(mài)為目的，使用暴力，脅迫或者麻醉方法綁架婦女兒童的（6）以出賣(mài)為目的，偷盜嬰兒的（7）造成被拐賣(mài)婦女，兒童或者其親屬重傷，死亡或者其他嚴(yán)重后果的（8）將婦女，兒童賣(mài)往境外的。

4搶劫罪：是指以非法占有為目的，以暴力，脅迫或者其他方法，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。

一本罪的構(gòu)成要件：

（1）本罪的客體為復(fù)雜客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)。以毒品，假幣，淫穢物品等違禁品為對(duì)象，實(shí)施搶劫，以搶劫罪訂罪。教唆或者伙同他人采取暴力，脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，可以以搶劫罪定罪處罰。

（2）本罪的客觀方面為表現(xiàn)為以暴力，脅迫或者其他方法，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)依搶劫罪定罪處罰。

（3）犯罪主體為一般主體，凡年滿14周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人即可成為本罪的犯罪主體。

（4）犯罪的主觀方面為直接故意，且以非法占有公私財(cái)物為目的。

二搶劫罪的刑事責(zé)任：按照刑法規(guī)定，犯本罪的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的處10年有期徒刑，無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（1）入戶(hù)搶劫的（2）在公共交通工具上搶劫的（3）搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的（4）多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的（4）搶劫致人重傷，死亡的（5）冒充軍警人員搶劫的（7）持槍搶劫的（8）搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)，救災(zāi)，救濟(jì)物資的。

5盜竊罪：是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊，入竊入

戶(hù)盜竊攜帶兇器盜竊，扒竊公私財(cái)物的行為。

一 本罪的構(gòu)成要件：

（1）本罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。對(duì)象一般是動(dòng)產(chǎn)，作為盜竊對(duì)象的財(cái)物可以是有體物，也可是就有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的特殊商品。盜竊信用卡并使用的，盜竊增值稅專(zhuān)用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅，抵扣稅款的其他發(fā)票的，均以此罪論。已滿16周歲不滿18周的人盜竊自己家庭或者近親屬的財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按此罪。

（2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為以秘密竊取的方法，將公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下，并非法占有的行為。

（3）本罪的主體是一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人。郵政工作人員私自開(kāi)拆郵件，竊取財(cái)物，按此罪論。

（4）本罪的主觀方面是直接故意，誤認(rèn)他人財(cái)物為自己取走，不構(gòu)成此罪。

二盜竊罪的刑事責(zé)任：犯本罪，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。數(shù)額特別巨大或者其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

三簡(jiǎn)述貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的主要區(qū)別在于：（1）犯罪主體不同。即前者是特殊主體，而后者是一般主體。（2）犯罪的客觀方面不同。是否利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物，是區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關(guān)鍵。（3）犯罪客體和犯罪對(duì)象不同。即前者侵犯的是國(guó)家工作人員公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，犯罪對(duì)象僅限于公共財(cái)產(chǎn)；后者則僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是他人的公私財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對(duì)被害人使用威脅或者要挾的方法，強(qiáng)行索取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。

一敲詐勒索罪的構(gòu)成要件

（1）犯罪的客體是復(fù)雜客體，既侵犯公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，又侵犯被害人的人身權(quán)利或者其他權(quán)利。

（2）犯罪的客觀方面表現(xiàn)為對(duì)被害人使用威脅或者要挾的方法，向公私財(cái)物的所有人或持有人強(qiáng)索財(cái)物的行為。

（3）犯罪主體為一般主體，即凡年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人即可成為本罪的犯罪主體。

（4）犯罪的主觀方面是故意，并且具有非法占有的目的。

二敲詐勒索罪的刑事責(zé)任

根據(jù)刑法的規(guī)定，犯本罪的；處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。處10年以上有期徒刑，并處罰金。

三本罪與搶劫罪，詐騙罪的區(qū)別

（1）搶劫罪必須是行為人當(dāng)著被害人的面發(fā)出威脅，而敲詐勒索罪可以當(dāng)面，也可以不當(dāng)面威脅，也可由第三人轉(zhuǎn)達(dá)威脅。

（2）搶劫罪必須是當(dāng)場(chǎng)奪取財(cái)物或迫使被害人交付財(cái)物；而敲詐勒索罪可以是迫使被害人當(dāng)場(chǎng)或者日后交付財(cái)物。

（3）本罪在犯罪客體上是復(fù)雜客體，即侵犯公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利或者其他權(quán)利。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

（4）本罪在犯罪的客觀方面是以威脅或要挾方法，迫使被害人因恐懼而被迫交付財(cái)物。詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人受蒙蔽而自愿地交付財(cái)物。

第四篇：刑法知識(shí)點(diǎn)總結(jié)

一、名詞解釋

1、廣義刑法、狹義刑法、單行刑法、附屬刑法

2、立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋?zhuān)晃睦斫忉?、論理解?/p>

3、刑法的基本原則、罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、適用刑法人人平等原則

4、刑法的空間效力、屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則、普遍原則

5、刑法的時(shí)間效力、刑法的溯及力、從舊兼從輕原則

6、犯罪的形式概念、犯罪的實(shí)質(zhì)概念、犯罪的混合概念

7、犯罪客體、犯罪對(duì)象；一般客體、同類(lèi)客體、直接客體；簡(jiǎn)單客體、復(fù)雜客體、隨機(jī)客體

8、危害行為、作為、不作為、持有、純正的不作為犯、不純正的不作為犯、刑法中的因果關(guān)系；中斷的因果關(guān)系、偶然的因果關(guān)系

9、犯罪主體、刑事責(zé)任能力、身份犯；純正的身份犯、不純正的身份犯；單位犯罪

10、犯罪主觀方面、犯罪故意、犯罪過(guò)失、直接故意、間接故意、過(guò)于自信的過(guò)失、疏忽大意的過(guò)失、意外事件、不可抗力、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

11、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、假想防衛(wèi)、假想避險(xiǎn)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、特殊防衛(wèi)

12、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂；不能犯未遂

13、共同犯罪、片面共犯、承繼的共犯；必要的共同犯罪、復(fù)雜的共同犯罪；主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、間接正犯；首要分子

14、繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合、結(jié)果加重犯、結(jié)合犯、集合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯

15、刑事責(zé)任、一般預(yù)防、特殊預(yù)防、刑罰的體系、主刑、附加刑

16、量刑、一般累犯、特殊累犯、一般自首、特別自首、坦白、一般緩刑、戰(zhàn)時(shí)緩刑、立功、減刑、假釋、追訴時(shí)效、追訴時(shí)效的中斷、追訴時(shí)效的延長(zhǎng)、大赦、特赦

二、簡(jiǎn)答題

1、簡(jiǎn)述罪刑法定原則的含義及其基本內(nèi)容；簡(jiǎn)述罪責(zé)刑相適應(yīng)原則（或適用刑法人人平等原則）的含義及其在我國(guó)立法中的體現(xiàn)

2、簡(jiǎn)述我國(guó)刑法屬地管轄的例外情況；結(jié)合我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定論述刑法的空間效力；簡(jiǎn)述刑法溯及力的概念及我國(guó)刑法關(guān)于溯及力問(wèn)題的規(guī)定。

3、簡(jiǎn)述我國(guó)刑法有關(guān)“但書(shū)”的規(guī)定。

4、簡(jiǎn)述犯罪的基本特征；簡(jiǎn)述犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

5、簡(jiǎn)述犯罪客體和犯罪對(duì)象的聯(lián)系和區(qū)別。

6、簡(jiǎn)述危害行為的概念及其特征；簡(jiǎn)述不作為的概念及其成立條件；簡(jiǎn)述不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源

7、簡(jiǎn)述我國(guó)刑法有關(guān)刑事責(zé)任能力的規(guī)定；簡(jiǎn)述我國(guó)刑法有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定

8、簡(jiǎn)述單位犯罪的概念及其特征

9、簡(jiǎn)述正當(dāng)防衛(wèi)的概念及其成立條件；簡(jiǎn)述緊急避險(xiǎn)的概念及其成立條件；簡(jiǎn)述被害人承諾的概念及其成立條件

10、簡(jiǎn)述犯罪中止的概念及其構(gòu)成特征；簡(jiǎn)述犯罪未遂的概念及其構(gòu)成特征

11、簡(jiǎn)述主犯（或從犯、脅從犯）的概念及其刑事責(zé)任；簡(jiǎn)述間接正犯的概念及其類(lèi)型；簡(jiǎn)述教唆犯的處罰原則；簡(jiǎn)述主犯同首要分子之間的關(guān)系。

12、簡(jiǎn)述刑事責(zé)任的終結(jié)方式；簡(jiǎn)述刑罰的功能（或目的）；簡(jiǎn)述刑罰特殊預(yù)防（或一般預(yù)防）的實(shí)現(xiàn)方式；簡(jiǎn)述一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系

13、簡(jiǎn)述管制（或拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑）的特點(diǎn)；簡(jiǎn)述我國(guó)刑法有關(guān)適用死刑的限制性規(guī)定；簡(jiǎn)述我國(guó)刑法規(guī)定的罰金刑的適用方式（或執(zhí)行方式）；簡(jiǎn)述剝奪政治權(quán)利（或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)）的適用方式；簡(jiǎn)述我國(guó)刑法規(guī)定的非刑罰處理方法的種類(lèi)

14、簡(jiǎn)述刑罰裁量的基本原則、簡(jiǎn)述我國(guó)刑法有關(guān)累犯（或自首、緩刑）的分類(lèi)及其成立條件；簡(jiǎn)述假釋的適用條件；簡(jiǎn)述我國(guó)刑法中數(shù)罪并罰原則的適用

第五篇：刑法經(jīng)典案例總結(jié)

刑法經(jīng)典案例總結(jié)

1、債務(wù)人或者第三人盜竊質(zhì)權(quán)人所留置的質(zhì)物的，侵害了質(zhì)權(quán)人的對(duì)質(zhì)物的占有與收益，符合盜竊罪的特征。

2、甲將自己的摩托車(chē)借給乙后，又從乙處偷回來(lái)，并接受乙的“賠償”。當(dāng)自己所有的財(cái)物由他人占有時(shí)，行為人盜竊他人占有的該財(cái)物的，成立盜竊罪；甲盜竊了乙的手提電腦，乙采取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙采取威脅手段迫使甲提供其他財(cái)物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。

3、盜竊罪的被害人（甲）從盜竊犯人（乙）那里竊取自己所有的被盜摩托車(chē)的，由于乙對(duì)摩托車(chē)的占有與所有權(quán)人甲相對(duì)抗，而且這種對(duì)抗沒(méi)有合理理由，相對(duì)于所有權(quán)人甲行使權(quán)利的行為而言，乙對(duì)摩托車(chē)的占有不是財(cái)產(chǎn)犯的客體，故甲竊回該摩托車(chē)的，不成立侵犯財(cái)產(chǎn)罪。

4、行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導(dǎo)致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因?yàn)榕龅奖缓θ嘶蛘叱鲇谄渌驅(qū)㈦娔X摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的故意而實(shí)施上述行為，則成立故意毀壞財(cái)物罪。

5、乙經(jīng)常邀約甲的妻子打麻將，為此導(dǎo)致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知后來(lái)到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙?guī)锥?，并?duì)乙說(shuō)：“你破壞了我的家庭，必須賠償5000元?！奔纂m然對(duì)乙實(shí)施了暴力行為，但從當(dāng)時(shí)的環(huán)境來(lái)看，并不足以抑制乙的反抗，故不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，而應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。

6、Ａ對(duì)Ｂ實(shí)施暴力，迫使Ｂ交付財(cái)物，但Ｂ身無(wú)分文，Ａ令Ｂ立即從家中取來(lái)財(cái)物，或者一道前往Ｂ家取得財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。行為人實(shí)施暴力后，發(fā)現(xiàn)被害人身無(wú)分文，然后令被害人日后交付財(cái)物，原則上應(yīng)認(rèn)定為搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪，實(shí)行并罰。

7、某甲在村口遇本村4個(gè)10歲至12歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢(qián)，4個(gè)小孩說(shuō)沒(méi)錢(qián)。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，并用煙頭燙，造成輕傷。然后告訴乙和其他3個(gè)小孩第二天到指定地點(diǎn)交錢(qián)，否則后果會(huì)比乙更嚴(yán)重。次日，每個(gè)孩子向甲交20元、30元不等。對(duì)甲的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。

8、甲深夜?jié)撊胍壹抑行懈`，甲從窗戶(hù)翻入廚房后進(jìn)入客廳里，被乙發(fā)現(xiàn)。乙抓捕甲時(shí)，甲為了拒絕抓捕而對(duì)乙實(shí)施暴力，導(dǎo)致乙輕傷。由于甲具有犯盜竊罪的故意，并且該罪過(guò)支配了著手實(shí)行犯罪，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。

9、15周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得5000元現(xiàn)金。恰逢此時(shí)，乙的兒子丙（14歲）放學(xué)回家。甲為了窩藏贓物而對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙輕傷。甲雖然沒(méi)有達(dá)到對(duì)盜竊罪負(fù)刑事責(zé)任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊故意支配下實(shí)施的，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)搶劫。

10、Ａ與Ｂ共同犯盜竊罪時(shí)，被Ｃ發(fā)現(xiàn)，Ａ與Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，對(duì)Ｃ實(shí)施暴力導(dǎo)致Ｃ重傷。顯然，Ａ與Ｂ的行為構(gòu)成盜竊罪的共犯，但由于Ｂ另觸犯了搶劫罪，所以，對(duì)Ｂ只能認(rèn)定為一個(gè)搶劫罪。

11、甲邀約乙為自己的盜竊行為望風(fēng)，乙同意，并按約定前往丙的住宅外望風(fēng)；但甲在盜竊時(shí)，為窩藏贓物而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，乙卻對(duì)此一無(wú)所知。顯然，甲的行為構(gòu)成了搶劫罪。問(wèn)題是，對(duì)乙應(yīng)當(dāng)如何處理？如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對(duì)乙的行為不能作為犯罪處理。這明顯不合理。對(duì)乙的行為也不能單獨(dú)認(rèn)定為盜竊罪，因?yàn)闆](méi)有實(shí)施任何實(shí)行行為。所以，在這種場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)采取部分犯罪共同說(shuō)，認(rèn)定甲與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，對(duì)乙以盜竊罪的共犯論處，對(duì)甲單獨(dú)認(rèn)定為搶劫罪。

12、張三教唆李四犯盜竊罪，而李四在犯盜竊罪的過(guò)程中轉(zhuǎn)化為搶劫罪，對(duì)此應(yīng)如何處理？首先，對(duì)李四應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。其次，對(duì)張三應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的教唆犯，而且不能適用刑法第二十九條第二款。因?yàn)槭聦?shí)上，如果沒(méi)有張三的教唆，李四不會(huì)實(shí)施盜竊行為，更不會(huì)轉(zhuǎn)化為搶劫行為；張三的教唆行為與李四的搶劫行為之間具有因果關(guān)系。根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，張三與李四在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共犯。換言之，由于李四所犯之罪包含了盜竊罪，所以不符合刑法第二十九條第二款的條件。

13、甲等三人共謀將出租車(chē)司機(jī)乙殺死后搶劫其財(cái)物，甲等三人上車(chē)后，讓乙將車(chē)開(kāi)往偏僻處，隨即對(duì)乙實(shí)施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以為乙已死亡，將出租車(chē)內(nèi)的現(xiàn)金劫走后潛逃。乙事后蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認(rèn)定為一般搶劫顯然不合適。如果因此而將甲等三人的行為認(rèn)定為故意殺人罪，也不合適，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ?001年5月22日《關(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！彼裕瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶劫罪中的故意“致人重傷、死亡”存在未遂。于是，對(duì)甲等三人的行為應(yīng)適用刑法第二百六十三條對(duì)8種情形所規(guī)定的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定，這樣便與故意殺人罪相協(xié)調(diào)了。

14、行為人為了盜竊財(cái)物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱(chēng)為兇器。

15、甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現(xiàn)場(chǎng)為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通常可能出現(xiàn)兩種情況：一是行為人事先準(zhǔn)備好了兇器，出門(mén)后便一直攜帶，然后伺機(jī)搶奪；二是行為人在搶奪之前于現(xiàn)場(chǎng)或現(xiàn)場(chǎng)附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然后乘機(jī)搶奪。

16、民工外出打工時(shí)，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實(shí)施搶奪時(shí)，被警察抓獲；警察查看棉被時(shí)發(fā)現(xiàn)了菜刀。對(duì)此，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。

17、Ａ打電話欺騙在家休息的老人Ｂ：“您的女兒在前面馬路上出車(chē)禍了，您趕快去?！保逻B門(mén)也沒(méi)有鎖便急忙趕到馬路邊，Ａ趁機(jī)取走了Ｂ的財(cái)物（以下簡(jiǎn)稱(chēng)電話案）。雖然Ａ實(shí)施了欺騙行為，但Ｂ沒(méi)有因?yàn)槭茯_而產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，更沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，只是由于外出導(dǎo)致對(duì)財(cái)物占有的弛緩；Ａ取走該財(cái)產(chǎn)的行為，只能成立盜竊罪。

18、洗衣店經(jīng)理Ａ發(fā)現(xiàn)Ｂ家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時(shí)工Ｃ說(shuō)：“Ｂ要洗西服，但沒(méi)有時(shí)間送來(lái)；你到Ｂ家去將走廊上曬的西服取來(lái)?！保眯乓詾檎?，取來(lái)西服交給Ａ，Ａ將西服據(jù)為己有（以下簡(jiǎn)稱(chēng)西服案）。Ｃ顯然受騙了，但他只是Ａ盜竊的工具而已，并不具有將Ｂ的西服處分給Ａ占有的權(quán)限或地位。因此，Ａ成立盜竊罪（間接正犯）。

19、Ａ假裝在商品購(gòu)買(mǎi)西服，售貨員Ｂ讓其試穿西服，Ａ穿上西服后聲稱(chēng)去照鏡子，待Ｂ接待其他顧客時(shí)，Ａ趁機(jī)溜走。Ａ顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因?yàn)楸M管Ｂ受騙了，但他并沒(méi)有因?yàn)槭茯_而將西服轉(zhuǎn)移給Ａ占有的處分行為與處分意思。倘若Ａ裝上西服后，向Ｂ說(shuō)：“我買(mǎi)西服需征得妻子的同意，我將身份證押在這里，如妻子同意，我明天來(lái)交錢(qián)；如妻子不同意，我明天還回西服?！保峦猓翆⑽鞣┗丶遥潦褂玫氖羌偕矸葑C，次日根本沒(méi)有送錢(qián)或西服給Ｂ。那么，Ａ的行為則構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)椋略试SＡ將西服穿回家，實(shí)際上已將西服轉(zhuǎn)移給Ａ支配與控制，這種處分行為又是因?yàn)槭茯_所致，所以，符合詐騙罪的特征。

20、借打手機(jī)為名的案件，實(shí)際上也應(yīng)認(rèn)定為盜竊而不是詐騙。

21、甲與乙通過(guò)網(wǎng)上聊天后，約在某咖啡廳見(jiàn)面。見(jiàn)面聊了幾句后，甲的ＢＰ機(jī)響了，同時(shí)聲稱(chēng)忘了帶手機(jī)，于是借乙的手機(jī)打電話。甲接過(guò)手機(jī)后（有時(shí)被害人的手機(jī)可能就放在桌上）裝著打電話的模樣，接著聲稱(chēng)信號(hào)不好而走出門(mén)外，趁機(jī)逃走。這種行為也不能認(rèn)定為詐騙，只能認(rèn)定為盜竊罪。

22、甲沒(méi)有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車(chē)，乙將轎車(chē)交付給甲后，甲開(kāi)車(chē)潛逃。乙只有轉(zhuǎn)移占有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。

23、丙將自己的財(cái)物委托給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱(chēng)第二天派丁取回自己的財(cái)產(chǎn)。偷聽(tīng)了電話的甲第二天前往乙處，聲稱(chēng)自己是丙派去的丁，乙將自己占有而歸丙所有的財(cái)物交付給甲。處分財(cái)產(chǎn)的乙并不享有所有權(quán)，只是事實(shí)上占有了財(cái)產(chǎn)，但這并不影響甲的行為成立詐騙罪。

24、Ｂ進(jìn)入地鐵車(chē)廂后，發(fā)現(xiàn)自己的座位邊上有一個(gè)錢(qián)包，于是問(wèn)身邊的Ａ：“這是您的錢(qián)包嗎？”盡管不是Ａ的錢(qián)包，但Ａ卻說(shuō)：“是的，謝謝！”于是Ｂ將錢(qián)包遞給Ａ。由于Ｂ并沒(méi)有占有錢(qián)包的行為與意思，所以他不可能處分該錢(qián)包，故Ａ的行為不成立詐騙罪，只能視錢(qián)包的性質(zhì)認(rèn)定為侵占罪或盜竊罪。

25、丙是乙的家庭保姆。乙不在家時(shí)，行為人甲前往乙家欺騙丙說(shuō)：“乙讓我來(lái)把他的西服拿到我們公司干洗，我是來(lái)取西服的?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到西服后逃走。在這種情況下，對(duì)甲的行為也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

26、10余人參加小型會(huì)議。散會(huì)前，被害人Ｂ去洗手間時(shí)，將提包放在自己的座位上。散會(huì)時(shí)Ｂ仍在衛(wèi)生間，清潔工Ｃ立即進(jìn)入會(huì)場(chǎng)打掃衛(wèi)生。此時(shí)，Ａ發(fā)現(xiàn)Ｂ的提包還在會(huì)場(chǎng)，便站在會(huì)場(chǎng)門(mén)外對(duì)Ｃ說(shuō)：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下?！保眯乓詾檎?，將提包遞給Ａ，Ａ迅即逃離現(xiàn)場(chǎng)。在本案中，清潔工Ｃ沒(méi)有占有Ｂ的提包，他也不具有處分該提包的權(quán)限或地位。換言之，Ｃ是Ａ盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分人。因此，Ａ的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。

27、乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見(jiàn)到來(lái)車(chē)站接自己的丁時(shí)，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。

28、甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當(dāng)該貨物事實(shí)上由乙占有時(shí)，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。

29、游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。行為人取走這些財(cái)物的，成立盜竊而非侵占。

30、甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時(shí)，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動(dòng)取款機(jī)上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款時(shí)知道了密碼）。甲曾問(wèn)過(guò)乙是否見(jiàn)過(guò)此卡，乙稱(chēng)未見(jiàn)過(guò)。后甲報(bào)案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因?yàn)槲赐朔慷^續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財(cái)物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。

31、他人門(mén)前停放的自行車(chē)，即使沒(méi)有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占有。再如，掛在他人門(mén)上、窗戶(hù)上的任何財(cái)物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。

32、乘客遺忘在出租車(chē)內(nèi)的財(cái)物，屬于出租車(chē)司機(jī)占有，雖然相對(duì)于乘客而言屬于遺忘物，但相對(duì)于出租車(chē)司機(jī)而言，則是其占有的財(cái)物。所以，第三者從出租車(chē)內(nèi)取走該財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

33、Ｂ將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托Ａ保管時(shí)，Ａ是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，手提箱整體由Ａ占有，但其中的貴重金屬由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。

34、長(zhǎng)途客車(chē)司機(jī)Ｂ將代為他人購(gòu)買(mǎi)的10余部手機(jī)裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上車(chē)后坐在第一排時(shí)，就發(fā)現(xiàn)該包，并以為該包為與自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下車(chē)后，Ａ發(fā)現(xiàn)該包仍在車(chē)內(nèi)，便以為Ｃ遺忘了包，于是Ａ提前下車(chē)，將包據(jù)為己有。實(shí)際上，該包屬于Ｂ占有，而非遺忘物，但Ａ誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來(lái)是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財(cái)物。對(duì)此類(lèi)案件，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。