第一篇：對2011年司法考試刑法部分的總結(jié)-兼談法益侵害說在司法考試中的地位

對2011年司法考試刑法部分的總結(jié)

——兼談法益侵害說在司考中的地位

摘要：2011年的司法考試刑法部分試題中，可以明顯感覺到的變化是在新理論和傳統(tǒng)理論的斗爭中，新理論占了絕對的優(yōu)勢地位。以張明楷教授為代表的法益侵害說的理論觀點在司考中有鮮明的體現(xiàn)。在這樣的情形下，要把握司法考試的動向和思路，就必須對法益侵害說的觀點和思路深入了解。本文通過對2011年司法考試刑法部分的考點總結(jié)，力圖將貫穿其中的法益侵害說的刑法立場進(jìn)行概括和分析，對司法考試的整體出題思路進(jìn)行梳理。關(guān)鍵詞：司法考試 刑法 法益侵害說

當(dāng)前理論上關(guān)于犯罪本質(zhì)的爭論主要可以歸納為兩種學(xué)說：一是法益侵害說，另一個是規(guī)范違反說。

法益侵害說認(rèn)為，犯罪是對法所保護(hù)的利益或者價值造成侵害或引起危險（威脅）。這種學(xué)說認(rèn)為只有行為侵害了法益時，才能將該行為規(guī)定為犯罪。行為的反社會倫理性，并不直接成為刑罰處罰的根據(jù)。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)刑法與道德倫理的分離。法益侵害說主張結(jié)果無價值論，在判斷行為的違法性時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益，沒有侵害或者威脅法益的，即使行為人的內(nèi)心再惡，行為本身嚴(yán)重違反社會倫理，也認(rèn)為沒有違法性。

規(guī)范違反說認(rèn)為，違法性的實質(zhì)違反法規(guī)范或者違反法秩序。規(guī)范違反說主張違反社會倫理和道德規(guī)范的行為構(gòu)成犯罪，在違法判斷上重視行為的反倫理性，關(guān)注行為人內(nèi)在的惡性。

司法考試中，命題人是按照自己的刑法立場和所認(rèn)可的學(xué)說設(shè)計題目和答案，如果在司法考試的過程中不了解命題人所采取的刑法立場，就會走很多的彎路。因為刑法立場的選擇直接決定考慮具體問題的思路以及最終的答案。接下來，我將通過對2011年司法考試刑法部分試題的分析將命題人的刑法立場和學(xué)說進(jìn)行闡述。

一、考點總結(jié)

（一）單選題考點總結(jié) 第1題，社會主義法治理念。社會主義法治理念的考察是一個趨勢，它要貫穿到各個部門法中，也必然會貫穿于刑法中。本題是社會主義法治理念在刑法中的具體體現(xiàn)，刑法中能與法治理念相結(jié)合的知識點只能是罪刑法定原則。罪行法定原則是法治理念在刑法中的另一個表述。本題考的罪行法定原則的思想基礎(chǔ)，基本內(nèi)容，是社會主義法治理念與刑法問題的具體結(jié)合。

第2題，單位犯罪，單位實施的沒有被刑法認(rèn)定為犯罪的行為如何處理？ 本題考察的是單位犯拐賣兒童罪，但是刑法條文中沒有規(guī)定單位構(gòu)成此罪。但是根據(jù)法益侵害說，單位的行為侵害了孤兒的法益，即使單位不能作為該罪的對象，但是完全可以追究單位的主管人員和相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任，這樣才能達(dá)到法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。

第3題，因果關(guān)系。因果關(guān)系是否中斷，出現(xiàn)介入因素時，怎樣判斷？介入因素出現(xiàn)的概率高，屬于正常的介入因素，則不會中斷先前行為。雖然因果發(fā)展進(jìn)程跟行為人想的有所不同，但結(jié)果都是造成被害人死亡，行為人仍然對結(jié)果要負(fù)責(zé)。

第4題，關(guān)于責(zé)任能力的理解，尤其是患有精神疾病的，患病與有責(zé)任能力的區(qū)別。

第5題，考故意、過失的判斷，這個知識點在新理論的知識體系中非常重要。新理論遵循客觀到主觀的思路，先判斷行為人是否實施了殺人行為，再看行為人是否有故意或過失，認(rèn)定犯罪必須有法律所規(guī)定的客觀行為，要素包括行為、對象、危害結(jié)果、特定身份，不能評價為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。當(dāng)客觀行為符合了這些要素之后，再看行為人主觀上有沒有故意。這區(qū)別與傳統(tǒng)理論的從主觀到客觀的思路。

傳統(tǒng)理論，行為人想用砒霜?dú)⑷?，卻用了保健品，故意殺人未遂。新理論放棄這種觀點，只要沒有行為存在，永遠(yuǎn)不構(gòu)成犯罪，法律不是禁止殺人的故意，是禁止的殺人行為，如果沒有殺人行為，一個人主觀上再壞，也不能認(rèn)為有殺人行為，即受到限制和禁止的只是行為。第6題，考過失犯罪的基礎(chǔ)原理。

故意犯罪的反社會性比過失犯罪要重，過失犯罪必須要求發(fā)生了實害結(jié)果，發(fā)生實害結(jié)果才懲罰，故意犯罪才有既遂未遂的問題，過失犯沒有。規(guī)定犯罪的法律淵源只能是刑事法律，刑法才能規(guī)定犯罪。罪刑法定中得“法”，只能是刑事法律。第三項考刑法的法律淵源。

過失犯罪的情形比故意的危害性輕，絕大多數(shù)過失犯罪法定最高刑為七年，法定刑要輕。

第7題，偶然防衛(wèi)中的相關(guān)問題。

該題是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的不同理論觀點，對該題作進(jìn)一步延伸理解，可以看出其明顯反應(yīng)了法益侵害說與傳統(tǒng)理論學(xué)說的區(qū)別。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，行為人有正當(dāng)防衛(wèi)必須有防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志，認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，認(rèn)識到自己要保護(hù)的法益。法益侵害說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)認(rèn)識，只要客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)的效果就可以。

例如行為人想把其繼父殺死，發(fā)現(xiàn)繼父站在門口，遂用斧頭將其劈死，事后證明，繼父當(dāng)時準(zhǔn)備殺死其母，客觀上阻止了其繼父殺人。只有張明楷教授主張這是偶然防衛(wèi)，考慮的是結(jié)果的合法性，該觀點在他的《新刑法與法益侵害說》中也有所體現(xiàn)。第8題，被害人承諾。

按照命題人的觀點，根據(jù)法益侵害說，法益的主體自己放棄了對利益的保護(hù)，刑法就不會來保護(hù)了。但是行為不能超出法益主體的承諾范圍。第9題，未成年人故意殺人的相關(guān)知識。第10題，緩刑。第11題，走私犯罪。

A：走私淫穢物品罪必須是故意犯罪，必須認(rèn)識到其淫穢性?？陀^上是走私淫穢物品罪，主觀上只有走私普通物品的故意，在走私普通物品罪中主客觀相一致。B：是一個司法解釋，屬于擴(kuò)大解釋，能夠組裝并使用的彈頭、彈殼是屬于彈藥的范圍。走私彈頭彈殼一樣構(gòu)成走私彈藥罪。

C：走私槍支入境并不一定出賣，出賣是侵犯了新的法益，應(yīng)當(dāng)贖罪并罰。D：司考只承認(rèn)特殊情形的牽連犯。法條明確規(guī)定此種情形屬于數(shù)罪并罰。第12題，洗錢罪

B：具體事實認(rèn)識錯誤中的對象錯誤。無論按什么學(xué)說都成立故意犯罪。D：單位實施貸款詐騙的，直接將負(fù)責(zé)人的自然人按貸款詐騙處理，為其實施洗錢行為的，成立洗錢罪。反映出命題人對有些不符合新法律規(guī)定的司法解釋進(jìn)行抵制。第13題，自傷

自傷自殘的人完全認(rèn)識到后果的，幫助他的人不成立故意傷害罪。幫助不能理解為實行行為，而是提供助力的行為。例如，提供刀等工具。

教唆自傷和幫助自傷的原理一樣，必須達(dá)到間接正犯，有實行行為，能夠支配對方行為的程度。自傷的人如果能完全辨認(rèn)自己的行為，教唆人不能成立故意傷害罪。所以，單純的教唆和幫助的行為不能夠成故意傷害罪。第14題，組織出賣人體器官罪

A、組織出賣人體器官罪，必須是針對活體的，對尸體的最多構(gòu)成盜竊侮辱尸體罪。

B、法條規(guī)定，組織他人出賣人體器官罪，要求“他人”必須年滿十八周歲。未滿十八周歲成立故意傷害罪。

C、組織出賣人體器官，只要賣就可以了，并不要求具有盈利或者牟利。另外，販賣毒品罪，只要收了錢或者有物的交換，就構(gòu)成此罪。

D、提供者知道自己是在出賣器官，不管其換多少錢，他都已經(jīng)做出了承諾，組織者都成立組織出賣人體器官罪。第15題，因果關(guān)系的問題

該案只有敲詐勒索的預(yù)備行為，財物的取得并不是由于敲詐勒索，而是屬于盜竊。

命題人更想考另外一個搶劫的問題，本來想搶劫，給被害人投放安眠藥，被害人喝了，但是后來去被害人家的時候發(fā)現(xiàn)被害人不在家，遂直接拿走財物。前面行為構(gòu)成搶劫罪未遂，后面構(gòu)成盜竊罪。壓制反抗和取走財物沒有因果關(guān)系，構(gòu)成搶劫未遂和盜竊罪。壓制反抗如果與取走財物有因果關(guān)系，則成立搶劫罪既遂。第16題，盜竊罪

B:扒竊只是對行為方式的描述，在公共場所，近身或者貼身竊取他人財物的行為，物品可能小可能大。

C:扒竊成立盜竊罪時，沒有數(shù)額要求。成立犯罪的基礎(chǔ)上再討論既遂還是未遂。成立盜竊既遂，也必須有刑法值得保護(hù)的財物，財物的數(shù)額不能是非常微小的。

D:入戶盜竊，既不要求數(shù)額較大，也不要求多次盜竊。第17題，掩飾、隱瞞犯罪所得罪

A:實施犯罪的人不會構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。B:對象必須是犯罪所得的贓款或財物。C:事前同謀的是共犯。第18題，非法持有毒品罪

A:非法持有毒品，有數(shù)量限制，只有在走私、販賣、制造毒品中才沒有數(shù)量限制。

D：販賣包含持有，不能數(shù)罪并罰。制造槍支、偽造假幣、信用卡是類似情形。第19題，行賄、受賄

第20題，徇私枉法罪、濫用職權(quán)、玩忽職守罪

濫用職權(quán)、玩忽職守是普通條款犯罪，不構(gòu)成其他罪名時才成立這兩種罪。徇私枉法是指違背事實和法律，做出判決和裁定的。

（二）多選題考點總結(jié)

第51題，法律解釋

文理解釋和倫理解釋不是兩種具體的解釋方法，而是兩種解釋的理由?？梢酝瑫r使用。

具體的解釋方法和技巧：擴(kuò)大解釋、縮小解釋、補(bǔ)正解釋、反對解釋，它們不能同時使用。

當(dāng)然解釋：舉輕以明重，舉重以明輕。罪刑法定必須嚴(yán)格遵循語言文字可能的含義，很有可能語言文字不能做這種理解，要嚴(yán)格遵循語言文字可能會導(dǎo)致并不必然符合罪刑法定原則。要做當(dāng)然解釋，語言文字必須是可以包含這個意思，解釋的合理性上說是可以采取這種解釋的。結(jié)論可能合理，但是可能突破了語言文字可能的含義。

法律解釋方法的考法有新的動向，命題人的論文《罪刑法定與刑法的解釋》，對整個刑法的解釋思路有新的方向，對解釋的態(tài)度、理由、技巧做了嚴(yán)格區(qū)分。司法考試的題目跟著刑法理論的發(fā)展在發(fā)展。第52題，不作為犯罪

B：要構(gòu)成不作為犯罪，必須要求有義務(wù)，與其作為的情況有等價性。D：荒山狩獵人沒有義務(wù)。第53題，認(rèn)識錯誤

A：因果關(guān)系錯誤。因果關(guān)系的進(jìn)程與行為人想的不一樣，但不影響故意犯罪的成立。

方法錯誤是指，行為人采用的方法出現(xiàn)錯誤，例如行為人想毒死對方，本來想拿砒霜，卻拿成保健品。

打擊錯誤是指本來想打甲，卻打擊到了乙。B：犯罪構(gòu)成提前實現(xiàn)。這屬于因果關(guān)系錯誤。

C：屬于事實認(rèn)識錯誤的情形。方法錯誤，是指由于行為的偏差引起了結(jié)果發(fā)生的。行為人想殺人，后果也是殺了人，侵犯了相同的法益，也一樣構(gòu)成故意殺人罪。

D：此案件屬于具體事實認(rèn)識錯誤中的對象錯誤。

行為人想殺仇人，殺死了自己的生父。按具體符合說和法定符合說的結(jié)果一樣，侵犯一個法益，主客觀相一致，對死者成立故意殺人罪既遂。

該案例不要與打擊錯誤弄混，打擊錯誤是沒認(rèn)錯仇人，但打死仇人的同時又打死了自己的生父，或者沒打死仇人而打死了生父。此處是一個行為，針對的兩個法益。具體符合說和法定符合說的解釋不一樣。

第54題，犯罪中止

A：以出賣為目的把人控制就既遂，三種特例只有賣出去之后才是既遂（出賣親生子女、出賣撿拾兒童、收買后又出賣的），因為此罪侵犯的法益是婦女兒童的人身自由，送回去只是悔罪的表現(xiàn)。

第55題，共同犯罪 第56題，罪數(shù)的認(rèn)定

A：法律規(guī)定，引誘又容留幼女賣淫的，構(gòu)成兩個罪。

B：綁架后殺人，實際上是結(jié)合犯，只結(jié)合法律規(guī)定的內(nèi)容。綁架后傷害行為沒有被結(jié)合在法律中，綁架后實施強(qiáng)奸、傷害、侮辱行為時，數(shù)罪并罰。

C：后面的行為沒有侵犯新的法益，屬于不可罰的事后行為。盜竊財物包括了所有對財物的處置行為。行為人盜竊財物后為了破壞犯罪現(xiàn)場，把其他財物毀壞的，對其他財物的毀壞與盜竊罪數(shù)罪并罰。盜竊文物又毀損文物，數(shù)罪并罰，是因為侵犯了不同的法益，毀損文物是違反了文物管理條例。

D：只實施了一個行為，不能是數(shù)罪并罰。只能是想象競合，按重罪處罰。第57題，數(shù)罪并罰

D：罰金和沒收財產(chǎn)一律并科。沒收財產(chǎn)是個人合法擁有的財產(chǎn)，罰金是按違法所得的比例算，例如，個人財產(chǎn)只有10萬，罰金可能200萬，罰金什么時候有錢什么時候收繳，罰金不受當(dāng)前擁有財產(chǎn)的限制。對富人來說，沒收全部財產(chǎn)懲罰太大，對窮人來說，沒收全部財產(chǎn)對其處罰小。對不同的人來說，罰金和沒收全部財產(chǎn)的效果不一樣。

刑法修正案八，所有附加刑一律采取并科的原則。第58題，法律擬制

C：在機(jī)器上取錢本來就構(gòu)成的是盜竊罪，對人使用的通過這個條款擬制為盜竊罪。

D：從理論上說，本來就是保險詐騙罪的共犯，只是提醒注意。區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制。第59題，貨幣犯罪

A:偽造貨幣作為擾亂金融管理秩序的行為，必須要求有相應(yīng)的行為。B:基于世界主義的立場，凡是偽造流通的貨幣，都構(gòu)成偽造貨幣罪。C:假幣必須使一般的人可能誤信為真貨幣的。否則只可能構(gòu)成詐騙罪。第60題，非法拘禁罪 第61題，非法占有目的

新知識體系中非常重要的，非法占有目的有利用意思和排除的意思。利用是指根據(jù)財物可能的用途加以使用。第62題，侵占罪

該罪的對象包括：代為保管，遺忘物、埋藏物、財物是他人占有，行為人認(rèn)為是遺忘物的。

財物落在特定封閉空間內(nèi)，財物重新轉(zhuǎn)歸封閉空間的主人占有。第63題，貪污罪 利用職務(wù)之便把單位的財物據(jù)為己有。

成立貪污罪：

1、國際工作人員

2、行為人必須是主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手這筆財物的人。貪污罪中包括受委托管理國家財產(chǎn)的人員，這是法律擬制。

（三）不定項考點總結(jié)

第一大題，古董、書畫、玉石市場的詐騙罪

古董、書畫、玉石市場，自己要有專業(yè)知識，自己看走眼了，賣的人不負(fù)責(zé)任。只說自己賣的商品漂亮，沒有關(guān)系，不構(gòu)成詐騙。對方識貨可以砍價，不識貨高價買走也沒辦法。只要沒有欺騙行為，這個行業(yè)沒有犯罪。

對方盡管已經(jīng)陷入錯誤認(rèn)識，對方詢問時也應(yīng)告訴，如果強(qiáng)化對方的錯誤認(rèn)識，屬于詐騙。第二大題，88、收買后又出賣，直接按照拐賣婦女罪處罰。法律直接規(guī)定了一個犯罪，沒有牽連犯、吸收犯成立的余地。牽連犯、吸收犯必須有數(shù)行為。

C項是結(jié)論（法律擬制），D項是原因（法律為什么將其擬制為一個罪）。收買和拐賣侵害的客體相同，按法益侵害說，侵害的只有一個法益。89、收買過程中強(qiáng)奸，數(shù)罪并罰。

90、刑訊逼供引起重傷，只有一個行為，只能成立一個罪，故意傷害罪。91、B：司法解釋，被監(jiān)管機(jī)關(guān)聘請的，負(fù)有責(zé)任。丁只是一個門衛(wèi)臨時工，只能構(gòu)成脫逃罪共犯。

（四）案例分析題考點總結(jié)

第3題，三大本中，行為人實施殺人行為之后臨時起意，成立盜竊罪（搶劫罪），侵占罪。

兩種處理意見：承認(rèn)死者繼續(xù)占有財物的，認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。有認(rèn)為人死之后尸體是不可能占有財物的，但是財物有繼承人，則該財物構(gòu)成遺忘物，因此此行為構(gòu)成侵占罪。張明楷支持此種情況構(gòu)成侵占罪。

第4題，既有詐騙罪的故意，又有敲詐勒索罪的故意。從一重罪處罰。

二、司考中的刑法立場 刑法立場是指在刑事立法、司法裁判、理論研討中所處的地位以及對刑法問題所持的態(tài)度。

通過對司考試題考點的總結(jié)和分析，我們可以明顯感覺出張明楷為代表的法益侵害說的理論地位。如果按照法益侵害說的思路，很多看似疑問重重的題目也都可以迎刃而解。

例如：單選題第2題中，刑法沒有規(guī)定單位拐賣兒童罪，但是根據(jù)法益侵害說，單位的行為侵害了兒童的人身自由，要保護(hù)兒童的法益，即使不能對單位處罰，也應(yīng)對單位的主管人員及直接責(zé)任人處罰，這樣才能真正保護(hù)法益。

第7題，對偶然防衛(wèi)的認(rèn)識問題，也是新舊理論之爭的一個重要問題。法益侵害說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)在結(jié)果上具有合理性，客觀上保護(hù)了法益，不再考慮其主觀想法而否認(rèn)其結(jié)果上的合理性。

第8題，被害人承諾，按照命題人的觀點即法益侵害說，法益的主體自己放棄了對利益的保護(hù)，刑法不會來保護(hù)了。但是行為不能超出被害人承諾的范圍。

在這份試題中，類似的涉及法益侵害說理論的例子不勝枚舉，或者說整個試題都可以按照法益侵害說的思路來解答，因為這是與命題人的思路相一致的，把握了法益侵害說，就等于把握了命題人的思路和動向。

從近些年的刑法理論動向和司法考試的命題來看，法益侵害說逐漸顯露出其優(yōu)勢地位。例如，關(guān)于不能犯的問題。甲在山上活動的時候，看到有影子，以為是其仇人，便開槍，結(jié)果發(fā)現(xiàn)打死的是野豬。按照傳統(tǒng)的理論，會將甲的行為認(rèn)定為故意殺人罪未遂，根據(jù)的是行為人主觀上的認(rèn)識具有危險性。而按照法益侵害說，則認(rèn)為甲是屬于不可罰的對象不能犯，所考慮的是行為客觀上不能對法益造成侵害。類似的，一個婦女失手把小孩推倒后致其死亡，她把小孩抱到山洞中用草席蓋上，臨走時，發(fā)現(xiàn)草席動了，以為小孩沒死（實際已經(jīng)死了），遂用石頭將其又砸了幾下。當(dāng)年這道司考題的答案基于傳統(tǒng)理論認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)成過失致人死亡罪和故意殺人罪未遂，但是張明楷認(rèn)為只構(gòu)成過失致人死亡罪，因為婦女后來的行為并沒有侵害新的法益，因為小孩已經(jīng)死亡，她的行為屬于不可罰的不能犯。

三、結(jié)語

以張明楷為代表的法益侵害說的支持者目前在我國刑法理論界的地位突出，他們的觀點和學(xué)說代表著我國未來刑法的發(fā)展方向。尤其是2006年以來的司法考試中，張明楷、陳興良、周光權(quán)作為出題人，他們理論風(fēng)格在司考中表現(xiàn)的更加鮮明，考題所涉及到的刑法學(xué)說趨于一致性?？梢哉f，司法考試的立場就是以張明楷為代表的一批當(dāng)代學(xué)者的立場。傳統(tǒng)的理論知識不再適應(yīng)司法考試，不糾正自己的知識以及立場，在司考中會舉步維艱。

在這種背景下，要想走在當(dāng)代中國刑法理論的前沿，或者說能在司法考試中取得滿意的成績，必須認(rèn)真研讀張明楷等學(xué)者的新理論，把握他們的理論動向，了解他們的理論背景和思路。