第一篇：西南政法大學(xué)考研民法概念比較總結(jié)

參考教材為張玉敏教授主編的《民法》及 李開國(guó)教授、張玉敏教授主編的《中國(guó)民法學(xué)》。

1、實(shí)質(zhì)民法VS形式民法

2、事前調(diào)整VS事后調(diào)整

3、靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系VS動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系

4、表意行為VS事實(shí)行為

5、絕對(duì)權(quán)VS相對(duì)權(quán)

6、規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系VS事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系

7、民事權(quán)利VS民事權(quán)利能力

8、民事權(quán)利能力VS民事行為能力

9、民事行為能力VS民事責(zé)任能力

10、自然人權(quán)利能力VS法人權(quán)利能力

11、自然人行為能力VS法人行為能力

12、民事義務(wù)VS民事責(zé)任

13、民事責(zé)任VS行政責(zé)任刑事責(zé)任（次要）

14、侵權(quán)責(zé)任VS違約責(zé)任（次要）

15、宣告失蹤VS宣告死亡

16、法人人格否認(rèn)制度VS法人撤銷制度

17、民事行為VS民事法律行為

18、違約行為VS侵權(quán)行為

19、法律行為成立VS法律行為有效

20、效力待定民事行為VS可撤銷民事行為

21、可撤銷民事行為VS無效民事行為

22、狹義無權(quán)代理VS廣義無權(quán)代理

23、表見代理VS狹義無權(quán)代理

24、委托合同VS委托授權(quán)行為

25、除斥期間VS訴訟時(shí)效

26、訴訟時(shí)效中斷VS訴訟時(shí)效中止

27、監(jiān)護(hù)資格VS監(jiān)護(hù)能力

28、財(cái)團(tuán)法人VS社團(tuán)法人

29、公益法人VS營(yíng)利法人 30、本代理VS復(fù)代理

31、未成年人之監(jiān)護(hù)VS精神病人之監(jiān)護(hù)

32、附條件的法律行為VS附期限的法律行為

33、權(quán)利濫用VS侵權(quán)行為

一、論述題

一、表見代理 表見代理，是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此項(xiàng)信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律效果由被代理人承擔(dān)的制度。

1、行為人無代理權(quán)

2、客觀上存在使第三人相信行為人擁有代理權(quán)的事實(shí)或理由

3、第三人善意且無過失

4、行為人與第三人所為的民事行為，符合法律行為的有效要件和代理行為的表面特征

二、可撤銷民事行為的概念和特征

可撤銷民事行為是指因?yàn)樾袨榍啡狈梢?guī)定的有效要件，因此受損害的當(dāng)事人可依其自主意思，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、可撤銷民事行為在被撤銷前，已針對(duì)無撤銷權(quán)的當(dāng)事人發(fā)生效力，且在撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)之前，其效力繼續(xù)保持

2、是否使可撤銷的民事行為的效力歸于消滅，取決于撤銷權(quán)人的意思，撤銷權(quán)人以外的人不得主張撤銷民事行為

3、撤銷權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，也可以拋棄撤銷權(quán)，使可撤銷的民事行為轉(zhuǎn)化為確定有效民事行為

4、可撤銷民事行為效力的消滅基于撤銷行為，僅有可撤銷事由而無撤銷行為，民事行為的效力并不消滅

5、撤銷權(quán)一旦行使，可撤銷民事行為自始無效 可撤銷民事行為的種類：

1、因重大誤解而為的民事行為

2、顯失公平的民事行為

3、乘人之危的合同行為，脅迫、欺詐但不損害國(guó)家利益的合同行為

三、法人人格否認(rèn)制度

法人人格否認(rèn)是指對(duì)已具有獨(dú)立資格的法人組織，在具體的法律關(guān)系中，如果其成員出于不正當(dāng)目的而濫用法人人格，并因此對(duì)債權(quán)人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價(jià)值理念，否認(rèn)該法人的獨(dú)立法律人格，并責(zé)令濫用法人人格的成員直接對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種法律制度。法人人格否認(rèn)的條件：

1、被否認(rèn)者具有合法有效的法人資格

2、法人成員濫用了法人的法律人格

3、法人成員濫用法人的人格損害了法人債權(quán)人的合法權(quán)益

4、法人成員不能為其本身利益而主張法人人格否認(rèn) 法人人格否認(rèn)得以適用的情形：

1、法人設(shè)立條件暫時(shí)喪失

2、虛設(shè)法人濫用法人人格

3、利用法人人格規(guī)避法律義務(wù)

4、利用法人人格規(guī)避契約債務(wù)或其他債務(wù)

5、利用法人人格詐害債權(quán)人

6、法人與其成員人格混同行為

7、過渡操縱規(guī)避法律的行為 法人人格否認(rèn)制度的意義：

1、法人人格否認(rèn)是民法中權(quán)利不得濫用原則在法人領(lǐng)域的擴(kuò)張和具體化

2、法人人格否認(rèn)法理是權(quán)利義務(wù)相一致原則的具體體現(xiàn)

四、特別訴訟時(shí)效期間

1、身體受到傷害要求賠償?shù)?/p>

2、出售不合格商品未聲明的

3、延付或拒付租金的

4、寄存物被丟失或毀損的

五、委托代理權(quán)的消滅

1、代理期限屆滿或代理事務(wù)完成

2、被代理人取消委托或代理人辭去委托

3、代理人死亡

4、代理人失去行為能力

5、作為被代理人或代理人的法人終止

被代理人的死亡并不必然導(dǎo)致委托代理權(quán)的消滅，在下列情況下，委托代理人事實(shí)的行為就不受被代理人死亡的影響：

1、代理人不知道被代理人死亡

2、被代理人的繼承人均予以承認(rèn)

3、被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止

4、在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行而在被代理人死亡后為了被代理人繼承人的利益繼續(xù)完成的事項(xiàng)

六、無效民事行為 行為已經(jīng)成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。

1、行為人不具有相應(yīng)的行為能力

2、意思表示不真實(shí)

3、違反法律或社會(huì)公共利益

1）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為

2）違反國(guó)家指令性計(jì)劃的民事行為

3）以合法形式掩蓋非法目的的民事行為

4）一方以欺詐、脅迫手段實(shí)施的，損害國(guó)家利益的合同行為

二、概念比較題

1.民事權(quán)利VS民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力是指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格；民事權(quán)利是民法規(guī)范賦予民事主體為實(shí)現(xiàn)受法律保護(hù)的利益為一定行為，或者請(qǐng)求民事義務(wù)主體為一定行為或不為一定行為的意思自由。民事權(quán)利能力和民事權(quán)利是密切聯(lián)系的一對(duì)民法概念，民事權(quán)利能力是取得民事權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，而民事權(quán)利則是利用民事權(quán)利能力這種法律地位所獲得的結(jié)果。

1、民事權(quán)利能力是法律規(guī)定的主體在民法上的一種地位；民事權(quán)利是民事主體參與民事法律關(guān)系后實(shí)際取得的權(quán)利

2、民事權(quán)利能力反映的是民事主體和國(guó)家之間的關(guān)系；民事權(quán)利反映的是民事主體之間的關(guān)系

3、民事權(quán)利能力作為一種資格，不能轉(zhuǎn)讓和拋棄，也不得限制和剝奪；民事權(quán)利除法律另有規(guī)定或者依其性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓、拋棄外，可以轉(zhuǎn)讓和拋棄，如果構(gòu)成權(quán)利濫用，還可能被限制或剝奪

4、民事權(quán)利能力包括享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)兩個(gè)方面的資格，是民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力的兩位一體；民事權(quán)利與民事義務(wù)截然不同，在民事權(quán)利中不包括民事義務(wù)

5、民事權(quán)利能力在民事主體存續(xù)期間呈現(xiàn)出連綿不絕的狀態(tài)；民事權(quán)利通常都有存續(xù)期限，只在一定時(shí)間段內(nèi)存在

2.民事責(zé)任VS刑事/行政責(zé)任

民事責(zé)任是指民事主體違反其所負(fù)的民事義務(wù)而應(yīng)承受的不利法律后果

1、民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，而刑事、行政責(zé)任主要是非財(cái)產(chǎn)責(zé)任

2、民事責(zé)任以補(bǔ)償為目的，原則上不具有懲罰性，而刑事、行政責(zé)任的基本目的就在于對(duì)承擔(dān)者進(jìn)行懲罰和制裁

3、民事責(zé)任具有一定的任意性，權(quán)利受到侵害的人可以減輕甚至放棄對(duì)責(zé)任主體的責(zé)任請(qǐng)求；而對(duì)于刑事責(zé)任、行政責(zé)任，受害人對(duì)責(zé)任人責(zé)任的負(fù)擔(dān)，沒有任何決定作用 3.親權(quán)VS監(jiān)護(hù)

4.宣告失蹤VS宣告死亡

宣告失蹤是指自然人離開自己的住所或者居所，沒有任何消息達(dá)2年，處于生死不明的狀態(tài)，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院在查明事實(shí)后，依法宣告該自然人為失蹤人，以結(jié)束其財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的不確定狀態(tài)的制度

宣告死亡是自然人下落不明達(dá)到一定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院宣告其已經(jīng)死亡的法律制度

1、下落不明法定期限不一樣。宣告失蹤要求自然人下落不明滿兩年；而宣告死亡要求通常情況下自然人下落不明滿四年，因意外事故造成自然人下落不明的滿兩年。

2、宣告失蹤的申請(qǐng)人之間沒有先后序位之分；而宣告死亡申請(qǐng)人有先后序位之分，前一序位的人不申請(qǐng)，后一序位的人不得申請(qǐng)

3、法院公告期不同。宣告失蹤的公告期為三個(gè)月；宣告死亡的公告期一般為一年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生存的公告期為三個(gè)月。

4、性質(zhì)不同。宣告失蹤是對(duì)失蹤事實(shí)在法律上的確認(rèn)，宣告死亡則是對(duì)死亡事實(shí)在法律上的推定。

5、效果不同。宣告失蹤只結(jié)束失蹤人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，宣告死亡不僅結(jié)束被宣告死亡人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，還結(jié)束了被宣告死亡人人身關(guān)系上的不確定狀態(tài)。5.自然人權(quán)利能力VS法人權(quán)利能力 法人的權(quán)利能力，是國(guó)家賦予作為法人的社會(huì)組織參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

1、起止時(shí)間不同。自然人的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡，而法人權(quán)利能力始于法人成立、終于法人終止。

2、自然人和法人各有自己特有的民事權(quán)利能力，不能相互享有和替代。專屬自然人的某些民事權(quán)利能力的內(nèi)容，如繼承權(quán)利、接受扶養(yǎng)的權(quán)利等，法人不可能享有；而專屬某些法人的民事權(quán)利能力的內(nèi)容，如銀行法人開展信貸業(yè)務(wù)的權(quán)利，自然人則不能享有。

3、自然人的民事權(quán)利能力是普遍一致和一律平等的，而法人的權(quán)利能力范圍則因法律、法人章程的規(guī)定不同而不同。

6.自然人的行為能力VS法人行為能力（09年）

法人行為能力是國(guó)家賦予作為法人的社會(huì)組織獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的資格。

1、法人行為能力與權(quán)利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的起止時(shí)間完全一致；自然人行為能力和權(quán)利能力的開始和終止時(shí)間并不一致，先有權(quán)利能力，后有行為能力。

2、法人權(quán)利能力和行為能力范圍完全一致，由于各個(gè)法人權(quán)利能力各不相同，各個(gè)法人的行為能力也并不一樣；由于年齡、精神狀況方面的差異，自然人的行為能力和權(quán)利能力的范圍有可能不相一致。

3、由于法人是一種社會(huì)組織，它的行為能力由它的機(jī)關(guān)或代表人來實(shí)現(xiàn)；自然人的行為能力通過自身的行為來實(shí)現(xiàn)。

7.法人人格否認(rèn)制度VS法人撤銷制度

法人人格否認(rèn)是指對(duì)已具有獨(dú)立資格的法人組織，在具體的法律關(guān)系中，如果其成員處于不正當(dāng)目的濫用法人人格，并因此對(duì)債權(quán)人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價(jià)值理念，否認(rèn)該法人的獨(dú)立法律人格，并責(zé)令濫用法人人格的成員直接對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種法律制度；法人撤銷制度是指法人因欠缺存續(xù)要件而依照法律或主管機(jī)關(guān)的決定而撤銷，或因法人嚴(yán)重違反法律或社會(huì)公共利益經(jīng)登記機(jī)關(guān)撤銷。

1、法人人格否認(rèn)是對(duì)法人人格暫時(shí)的、個(gè)別的否認(rèn)，法人撤銷是法人人格永久地、徹底地被消滅

2、法人人格否認(rèn)是由于法人成員的行為造成了法人人格濫用，有損于公平正義；法人撤銷是因?yàn)榉ㄈ饲啡贝胬m(xù)有效要件或因?yàn)榉ㄈ说男袨檫`反了國(guó)家強(qiáng)行法的規(guī)定等。8.法律行為成立VS法律行為有效

民事法律行為的成立是指基于民事主體意思表示旨在引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的行為的出現(xiàn)；民事法律行為的有效是指民事行為因符合法律規(guī)定而能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的效力

1、法律行為成立是一個(gè)事實(shí)判斷；法律行為有效是一個(gè)價(jià)值判斷

2、如果法律行為不成立，就失去了討論行為的意義，民事行為本身也不可能補(bǔ)正；如果民事行為無效，特別是在部分無效的情況下，其行為效力還有可能進(jìn)行補(bǔ)正

3、法律行為成立與法律行為有效對(duì)行為人、意思表示等要素的要求不同

4、法律行為成立比較單純地體現(xiàn)當(dāng)事人的意志；法律行為有效體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)法律行為內(nèi)容的評(píng)價(jià)和干預(yù)

5、法律行為不成立，可能產(chǎn)生也只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，是一種典型的民事責(zé)任；法律行為無效，除了引發(fā)締約過失責(zé)任這一民事責(zé)任外，還可能引起行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。9.效力未定的民事行為VS可撤銷的民事行為

效力待定民事行為是指民事行為有效或者無效尚未確定，需要由第三人意思表示輔助或者特定事實(shí)條件成就，效力才能確定的民事行為；可撤銷民事行為是指因?yàn)樾袨榍啡狈梢?guī)定的有效要件，因該行為受損害的當(dāng)事人可依其自主意思，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、效力狀態(tài)不同。效力待定民事行為在經(jīng)第三人追認(rèn)之前處于既非有效又非無效的狀態(tài)；可撤銷民事行為在撤銷權(quán)人撤銷之前是有效的

2、主張并影響效力變化的當(dāng)事人不同。效力待定民事行為只能由享有追認(rèn)權(quán)的第三人同意或拒絕使民事行為效力得以確定；可撤銷民事行為只能由享有撤銷權(quán)的行為人請(qǐng)求撤銷，其他人無權(quán)主張撤銷，法院和仲裁機(jī)關(guān)也不得主動(dòng)去撤銷。

3、受時(shí)間限制不同。效力待定民事行為，第三人應(yīng)在相對(duì)人催告期內(nèi)做出同意或拒絕的意思表示；可撤銷民事行為，撤銷權(quán)人應(yīng)在一年的除斥期間內(nèi)行使撤銷權(quán)。10.可撤銷民事行為VS無效民事行為

無效民事行為是指已經(jīng)成立但欠缺法律行為有效要件，不能按照行為人的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為；可撤銷民事行為是指因?yàn)樾袨榍啡狈梢?guī)定的有效要件，因此受損害的當(dāng)事人可依其自主意思，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、無效民事行為絕對(duì)無效、自始無效，即對(duì)任何人都不發(fā)生行為人期待的效力，只能發(fā)生行為人意思表示之外的，由法律規(guī)定的效力；可撤銷民事行為相對(duì)無效，在撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)以前，其效力繼續(xù)保持。

2、無效民事行為當(dāng)然無效，不需要任何人主張，也不需要法院等機(jī)關(guān)認(rèn)定而自動(dòng)無效；可撤銷民事行為需要受害方向法院等機(jī)關(guān)請(qǐng)求撤銷才能使行為歸于無效。

3、無效民事行為永遠(yuǎn)無效，不能經(jīng)過補(bǔ)正而擁有效力；可撤銷民事行為經(jīng)撤銷權(quán)人拋棄撤銷權(quán)或過期不履行撤銷權(quán)后轉(zhuǎn)化為有效民事行為。11.附條件的法律行為VS附期限的法律行為

若所附事實(shí)必然發(fā)生，則為附期限的法律行為；若所附事實(shí)可能發(fā)生也可能不發(fā)生，則為附條件的法律行為

12.委托合同VS委托授權(quán)行為 委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關(guān)于受托人以委托人的名義和費(fèi)用在委托權(quán)限內(nèi)為委托人辦理委托事務(wù)的協(xié)議。

委托授權(quán)行為是被代理人以委托的意思表示將代理權(quán)授予代理人的行為。

委托代理人取得代理權(quán)通常要以委托合同和委托授權(quán)行為兩個(gè)法律行為為前提。委托合同與委托授權(quán)行為共同推動(dòng)著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經(jīng)雙方協(xié)商一致才可成立，而委托授權(quán)行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內(nèi)部關(guān)系，旨在確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，而委托授權(quán)行為是一種對(duì)外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權(quán)以取得第三人的信任。

3、委托授權(quán)并不一定基于委托合同而進(jìn)行，其還可以基于勞務(wù)、服務(wù)等基礎(chǔ)關(guān)系而進(jìn)行。

4、委托授權(quán)行為具有獨(dú)立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權(quán)行為，代理人的代理權(quán)并不消滅。

13.訴訟時(shí)效的中斷VS訴訟時(shí)效的中止（09年）訴訟時(shí)效中斷是指時(shí)效期間開始以后完成以前，因法定事由的出現(xiàn)使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效，時(shí)效期間重新開始計(jì)算。

訴訟時(shí)效中止是指在時(shí)效期間進(jìn)行過程中，因不可抗力或其他障礙使權(quán)利人不能行使權(quán)力時(shí)，時(shí)效暫時(shí)停止，待障礙消除后時(shí)效繼續(xù)進(jìn)行。

1、法定事由不同。訴訟時(shí)效中斷的法定事由是起訴、承認(rèn)和請(qǐng)求；訴訟時(shí)效中止的法定事由是不可抗力和其他障礙

2、效力不同。訴訟時(shí)效中斷的效力使使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算；訴訟時(shí)效中止的效力是中止的時(shí)間不計(jì)入時(shí)效期間，中止的事由消除后，時(shí)效繼續(xù)計(jì)算。

14.20年期限VS訴訟時(shí)效期間 1、20年期限從權(quán)利被侵害之日起計(jì)算，訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算。2、20年期限不能中止、中斷，訴訟時(shí)效期間可以中止、中斷。

3、時(shí)效期間不論從何時(shí)起算，也不管如何中止、中斷，都應(yīng)受20年期限的限制，延長(zhǎng)的情況除外。

15.除斥期間VS訴訟時(shí)效（07年）訴訟時(shí)效是指權(quán)利受到侵害后，受害人如不在法律規(guī)定的期間尋求法律的保護(hù)，該權(quán)利即不再受訴訟保護(hù)的法律制度；除斥期間是權(quán)利預(yù)定之存續(xù)期間，超過期限，權(quán)利消滅

1、除斥期間是不變期間，而訴訟時(shí)效可以通過中止、中斷而延長(zhǎng)

2、除斥期間除法律另有規(guī)定外，從權(quán)利產(chǎn)生之日起計(jì)算；訴訟時(shí)效從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算

3、除斥期間只適用于形成權(quán)，如撤銷權(quán)、免除權(quán)、變更權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)；訴訟時(shí)效適用于基本的民事權(quán)利或由基本民事權(quán)利所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)

4、除斥期間以維持現(xiàn)有法律關(guān)系為目的；訴訟時(shí)效以消滅現(xiàn)存法律關(guān)系，生成新的法律關(guān)系為目的。

16.權(quán)利濫用VS侵權(quán)行為

1、構(gòu)成權(quán)利濫用，必須有正當(dāng)權(quán)利存在，濫用權(quán)利的行為屬于權(quán)利行使或者與權(quán)利行使有關(guān)的行為；侵權(quán)行為實(shí)施前侵權(quán)人并無正當(dāng)權(quán)利存在，不屬于權(quán)利行使或者與權(quán)利行使有關(guān)的行為

2、禁止權(quán)利濫用的目的，在于給民事權(quán)利一定的限制以保護(hù)社會(huì)公共利益或者他人利益；侵權(quán)行為制度并無限制民事權(quán)利的目的

3、權(quán)利濫用原則上以行為人有損害他人或社會(huì)利益的故意為要件；侵權(quán)行為不以故意為構(gòu)成要件，過失損害他人合法權(quán)益也可構(gòu)成侵權(quán)

17.財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系（靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系）VS財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系）P13 靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系又稱財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系，表現(xiàn)為主體對(duì)特定財(cái)產(chǎn)的占有和支配，經(jīng)民法調(diào)整后表現(xiàn)為物權(quán)；動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系又稱財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)在不同所有者、占有者之間交換、移轉(zhuǎn)的事實(shí)，經(jīng)民法調(diào)整后表現(xiàn)為債權(quán)。

靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系是實(shí)現(xiàn)靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的手段和方式，并最終歸屬為新的靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

18.民法的事前調(diào)整方法VS民法的事后調(diào)整方法P14 事前調(diào)整是通過民法規(guī)范將平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成理想的社會(huì)秩序；事后調(diào)整是通過適用民事責(zé)任制度將被破壞的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)圓滿狀態(tài)。事前調(diào)整的基本方法是通過立法、司法活動(dòng)，制定和適用民法規(guī)范，確認(rèn)民事主體的權(quán)利能力和行為能力以及在民事活動(dòng)中的具體民事權(quán)利，為人們提供內(nèi)含權(quán)利義務(wù)的行為模式，引導(dǎo)人們實(shí)施合法民事行為，不實(shí)施違法民事行為。在法律關(guān)系中的權(quán)利受到侵害時(shí)，事后調(diào)整則通過適用民事責(zé)任制度對(duì)被侵害的權(quán)利進(jìn)行同質(zhì)救濟(jì)。

事前調(diào)整提供的行為模式集中體現(xiàn)在民法規(guī)范中，通過一系列授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范表現(xiàn)出來；民事責(zé)任制度則以同質(zhì)救濟(jì)為特征，表現(xiàn)為對(duì)受害人直接進(jìn)行救濟(jì)，以恢復(fù)被侵害的權(quán)利的原有狀況為原則，在恢復(fù)原狀不能時(shí)，則按照價(jià)值規(guī)律要求賠償。19.規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系VS事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系P15 規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系是指通過民法規(guī)范的形式所表現(xiàn)出來的模型化的一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系；事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系是民事主體通過一定的法律事實(shí)，將規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系具體化、實(shí)在化的結(jié)果。

1、規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系具有抽象性和規(guī)范性，是由國(guó)家立法程序創(chuàng)制產(chǎn)生的，是人類理性和意志的創(chuàng)造性成果；事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系具有具體性和現(xiàn)實(shí)性，是一定法律事實(shí)引發(fā)的結(jié)果。

2、事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系應(yīng)服從規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系的指引，二者以法律事實(shí)為中介，如果事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系與規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系所塑造的權(quán)利義務(wù)模型不相吻合，該民事法律關(guān)系就不能獲得民法的充分肯定與保護(hù)，并可能受到民法的強(qiáng)制性矯正。

20.民事權(quán)利能力VS民事行為能力P15 民事權(quán)利能力是據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據(jù)以獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自己的行為享有民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。

二者共同構(gòu)成民事主體資格的完整內(nèi)容，民事主體不能超出民事權(quán)利能力的范圍去取得民事行為能力，沒有民事權(quán)利能力即沒有民事行為能力，但是有民事權(quán)利能力不一定有民事行為能力。二者的區(qū)別在于：

⒈民事行為能力和民事權(quán)利能力是民事主體的兩種不同的主體資格，內(nèi)涵不同。

⒉民事行為能力的享有與主體的意思能力有關(guān)，意思能力的缺失會(huì)導(dǎo)致民事行為能力的缺失；民事權(quán)利能力與意思能力無關(guān)。

⒊民事權(quán)利能力人人皆有且平等，民事行為能力非人人都有且因人而異。⒋民事行為能力與民事權(quán)利能力的存在期限不同。自然人的民事行為能力是從達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)而取得，終止也不僅僅是因死亡而終止；而自然人的民事權(quán)利能力一定是始于出生、終于死亡，終身享有，非依法律規(guī)定（如判處死刑并執(zhí)行）不得限制和剝奪。21.民事責(zé)任能力VS民事行為能力P16 民事責(zé)任能力又稱侵權(quán)行為能力，是民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據(jù)以獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自己的行為享有民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

1、目的不同。法律設(shè)立民事行為能力的目的在于使民事主體可以按照自身意志追求利益； 設(shè)立民事責(zé)任能力的目的在于對(duì)民事主體的違法行為追究民事責(zé)任，以保護(hù)他人或社會(huì)利益。

2、效力不同。民事行為能力是決定民事行為是否有效的根據(jù)；民事責(zé)任能力是決定主體是否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。22.絕對(duì)權(quán)VS相對(duì)權(quán)P16 絕對(duì)權(quán)又稱對(duì)世權(quán)，是指可以向一切人主張的民事權(quán)利；相對(duì)權(quán)又稱對(duì)人權(quán)，是只能對(duì)特定人主張的民事權(quán)利。

1、絕對(duì)權(quán)的義務(wù)主體是不特定的一般人，相對(duì)權(quán)的義務(wù)主體是特定的人

2、絕對(duì)權(quán)的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，權(quán)利人享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利；相對(duì)權(quán)的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)對(duì)等。

3、絕對(duì)權(quán)的義務(wù)主體只負(fù)擔(dān)不作為義務(wù)，只要不妨害或干涉權(quán)力主體行使權(quán)利，就算履行了義務(wù)；相對(duì)權(quán)的義務(wù)主體的基本義務(wù)形態(tài)是積極作為，義務(wù)人要按權(quán)利人的要求實(shí)施一定的行為

4、絕對(duì)權(quán)具有排他性和優(yōu)先性；相對(duì)權(quán)具有相容性和平等性 23.民事責(zé)任VS民事義務(wù)P17 民事義務(wù)是指民事主體為實(shí)現(xiàn)他人利益而實(shí)施一定行為的法律拘束；民事責(zé)任是指民事主體違反所負(fù)擔(dān)的民事義務(wù)而應(yīng)承受的不利法律后果。

民事責(zé)任以民事義務(wù)的存在為前提，一般情況下，不存在沒有責(zé)任的義務(wù)，也不存在沒有義務(wù)的責(zé)任。

1、法律性質(zhì)不同。民事義務(wù)基于法律的直接規(guī)定或者當(dāng)事人的合法約定而發(fā)生，當(dāng)民事主體負(fù)擔(dān)某種民事義務(wù)時(shí)，他并未處于民事違法者的法律地位；當(dāng)民事主體承擔(dān)某種民事責(zé)任時(shí)，即意味著他已經(jīng)處于民事違法者的法律地位

2、發(fā)生條件不同。民事義務(wù)的發(fā)生條件是民事合法行為和某種適法的事實(shí)狀態(tài)；民事責(zé)任的發(fā)生條件則是民事主體違反了其所負(fù)擔(dān)的民事義務(wù)

3、法律拘束力不同。義務(wù)的拘束力表現(xiàn)在如果民事主體不自覺履行民事義務(wù)，將受到法律的強(qiáng)制和制裁，但對(duì)義務(wù)人而言，這種強(qiáng)制和制裁只是一種潛在的危險(xiǎn)；民事責(zé)任作為民事違法行為的法律后果，法律的強(qiáng)制和制裁已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地落到了責(zé)任承擔(dān)者的頭上。24.監(jiān)護(hù)資格VS監(jiān)護(hù)能力P17

25.財(cái)團(tuán)法人VS社團(tuán)法人P18 社團(tuán)法人是以人的集合為基礎(chǔ)而成立的法人；財(cái)團(tuán)法人是以財(cái)產(chǎn)的集合為基礎(chǔ)而成立的法人

1、社團(tuán)法人可以是公益性的，也可以是營(yíng)利性的；財(cái)團(tuán)法人通常是公益性的

2、社團(tuán)法人成立和存續(xù)的前提條件之一是必須有自己的組成人員即社員；財(cái)團(tuán)法人本身沒有社員，只有財(cái)產(chǎn)管理人

3、社團(tuán)法人有意思機(jī)關(guān)；財(cái)團(tuán)法人沒有意思機(jī)關(guān) 26.公益法人VS營(yíng)利法人P18 公益法人是以追求不特定的多數(shù)人的社會(huì)公共利益為目的而成立的法人；營(yíng)利法人是以追求少部分人的私人利益為目的而成立的經(jīng)濟(jì)組織。

1、公益法人一般依照民法的規(guī)定設(shè)立；營(yíng)利法人一般依照特別法的規(guī)定設(shè)立

2、公益法人可選擇采取社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種形式；營(yíng)利法人只能采取社團(tuán)法人的形式

3、公益法人不得從事可能為其成員帶來經(jīng)濟(jì)利益的營(yíng)利性行為，而對(duì)營(yíng)利法人沒有這方面的限制

27.本代理VS復(fù)代理P20 本代理是由被代理人選任代理人或直接依法律規(guī)定、有關(guān)單位指定產(chǎn)生代理人的代理；復(fù)代理是由本代理的代理人為被代理人選任代理人而產(chǎn)生的代理。本代理和復(fù)代理產(chǎn)生的代理人都是本代理中被代理人的代理人，代理行為產(chǎn)生的法律效果都直接歸屬于被代理人，二者的區(qū)別在于授權(quán)代理的人不同：本代理是以本人的名義選任代理人；復(fù)代理是以本代理中的代理人的名義選任代理人。

28.未成年人之監(jiān)護(hù)VS精神病人之監(jiān)護(hù)P

2129.民事行為無效VS民事行為可變更可撤銷VS民事行為效力待定P22

30.實(shí)質(zhì)民法VS形式民法P13 實(shí)質(zhì)民法是所有調(diào)整市民社會(huì)民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；形式民法是指按照一定體例編撰，以法典形式命名的民法典 實(shí)質(zhì)民法分為廣義民法和狹義民法

31.狹義無權(quán)代理VS表見代理

表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)；狹義無權(quán)代理是不屬于表見代理的未授權(quán)之代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的代理的情形。二者都屬于廣義無權(quán)代理的范疇，但存在明顯區(qū)別：

1、表見代理客觀上存在足以使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的事實(shí)或理由；狹義無權(quán)代理客觀上不存在足以使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的事實(shí)或理由

2、狹義無權(quán)代理第三人享有催告權(quán)和撤銷權(quán)，被代理人有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)；表見代理中無這些權(quán)利

3、狹義無權(quán)代理行為是效力待定的行為；表見代理則與有權(quán)代理有同樣的效力。32.廣義無權(quán)代理VS狹義無權(quán)代理（08年）

33.民事行為VS民事法律行為（08年）

民事行為是民事主體通過意思表示，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為；民事法律行為是民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實(shí)。

34.違約責(zé)任VS侵權(quán)責(zé)任（07年）

違約責(zé)任是違反當(dāng)事人約定的義務(wù)即合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任是違反法定義務(wù)，損害他人固有的合法權(quán)益所引發(fā)的民事責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同屬民事責(zé)任，是以責(zé)任人違反的義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行的劃分，當(dāng)責(zé)任人的一個(gè)行為既違反了當(dāng)事人約定的義務(wù)又損害了對(duì)方當(dāng)事人固有的合法權(quán)益，則構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

1、所違反的義務(wù)性質(zhì)不同。違約責(zé)任人違反的是當(dāng)事人約定的義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任人違反的是法定義務(wù)。

2、歸責(zé)原則不同。

3、責(zé)任形式不同。違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如強(qiáng)制實(shí)際履行，支付違約金；而侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如消除影響，恢復(fù)名譽(yù)等。

35.違約行為VS侵權(quán)行為（05年）侵權(quán)行為是民事主體違反法定義務(wù)，損害他人固有合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為；違約行為是民事主體違反合同約定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

1、侵權(quán)行為違反的是法定義務(wù)；違約行為違反的是約定的義務(wù)

2、侵權(quán)行為侵犯的是絕對(duì)權(quán)；違約行為侵犯的是相對(duì)權(quán)

3、侵權(quán)行為主體是不特定的人，不論民事行為能力有無缺失都可以造成侵權(quán)行為；違約行為主體是特定的人，只能是具有民事行為能力的人

4、侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)責(zé)任；違約行為人承擔(dān)違約責(zé)任，主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。36.表意行為VS事實(shí)行為

表意行為是民事主體基于意思表示，旨在產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的行為；事實(shí)行為是民事主體主觀上沒有變動(dòng)民事法律關(guān)系的意圖，而依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)際上引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的行為。

答題示例：

12.委托合同VS委托授權(quán)行為 概念：委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關(guān)于受托人以委托人的名義和費(fèi)用在委托權(quán)限內(nèi)為委托人辦理委托事務(wù)的協(xié)議。

委托授權(quán)行為是被代理人以委托的意思表示將代理權(quán)授予代理人的行為。聯(lián)系：委托代理人取得代理權(quán)通常要以委托合同和委托授權(quán)行為兩個(gè)法律行為為前提。委托合同與委托授權(quán)行為共同推動(dòng)著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經(jīng)雙方協(xié)商一致才可成立，而委托授權(quán)行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內(nèi)部關(guān)系，旨在確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，而委托授權(quán)行為是一種對(duì)外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權(quán)以取得第三人的信任。

3、委托授權(quán)并不一定基于委托合同而進(jìn)行，其還可以基于勞務(wù)、服務(wù)等基礎(chǔ)關(guān)系而進(jìn)行。

4、委托授權(quán)行為具有獨(dú)立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權(quán)行為，代理人的代理權(quán)并不消滅。

第二篇：西南政法大學(xué)考研民法論述題整理集

西南政法大學(xué)考研民法論述題整理集

目錄

一、.論誠(chéng)實(shí)信用原則

二、公序良俗原則

三、論民法是私法

四、民事法律行為制度在民法中的地位和作用

五、論物權(quán)法定原則

六、物權(quán)公示公信原則

七、論一物一權(quán)原則

八、論物權(quán)法區(qū)分原則

九、論物權(quán)的效力

論誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”之稱，它要求民事活動(dòng)當(dāng)事人在行使權(quán)利和義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則的道德準(zhǔn)則產(chǎn)誠(chéng)實(shí)信用原則作為現(xiàn)代民法的基本原則之一，為各國(guó)法普遍承認(rèn)，我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。”誠(chéng)實(shí)信用原則是法律規(guī)范與道德規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一在民法上的體現(xiàn)，同時(shí)它也體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求

一、誠(chéng)實(shí)信用原則的概念

誠(chéng)實(shí)信用原則,是指民事主體參加民事活動(dòng)，行使權(quán)利和履行義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)持有善意，它要求當(dāng)事人所作的意思表示真實(shí)，行為合法，講究信譽(yù)，恪守諾言，不規(guī)避法律，履行義務(wù)考慮他方利益，行使權(quán)利時(shí)不得損害他人利益等等。它是商品經(jīng)濟(jì)獲得充分發(fā)展和限制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的要求,是道德觀念的法律化。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的原因

1.法律的不周延性為立法者所認(rèn)識(shí)。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的民事關(guān)系是難以做到的基于這種情況.只能用設(shè)立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對(duì)當(dāng)事人提出誠(chéng)實(shí)信用的要求，為當(dāng)事人訂立非典型契約的活動(dòng)以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動(dòng)設(shè)立一個(gè)范圍，.以保證雙方當(dāng)事人的利益，同時(shí)確保社會(huì)利益不致因當(dāng)事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要誠(chéng)信原則作為緩沖器。進(jìn)入20世紀(jì)后.各種社會(huì)沖突加劇導(dǎo)致社會(huì)利益的危機(jī).法律由權(quán)利木位走向社會(huì)木位.，與“誠(chéng)實(shí)信用”所蘊(yùn)涵的對(duì)他人利益的尊重不謀而合。德國(guó)法院依靠誠(chéng)信原則解決了第一次世界大戰(zhàn)后囚經(jīng)濟(jì)崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值產(chǎn)生的極其重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題.更是提高了誠(chéng)信原則的地位

3.衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴(yán)峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律進(jìn)化中的普遍現(xiàn)象。誠(chéng)信原則在大陸法系的確立.反映了衡平觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實(shí)現(xiàn)正義的工具.一旦與其目的不合便應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)和作用(一)誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)

梁慧星先生認(rèn)為.誠(chéng)實(shí)信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的道德準(zhǔn)則.誠(chéng)信原則則為道德準(zhǔn)則的法律化.其實(shí)質(zhì)在于授子法院以自山裁量權(quán)。

我國(guó)學(xué)者中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，誠(chéng)信原則的木質(zhì)即在于謀求當(dāng)事人雙方的利益之間以及當(dāng)事人的利益與社會(huì)公共利益之間的平衡與協(xié)調(diào)。它要求法律關(guān)系的當(dāng)事人在處理彼此間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，以對(duì)己事務(wù)之態(tài)度對(duì)待他人事務(wù)，不損人利己。在處理當(dāng)事人利益與社會(huì)公共利益的關(guān)系時(shí)，它要求當(dāng)事人不得以損害第二人利益及社會(huì)公共利益的方式競(jìng)逐自己的利益，將具體法律行為的評(píng)價(jià)視角由當(dāng)事人延伸至社會(huì)公共生活，基于社會(huì)公共利益的考慮對(duì)當(dāng)事人的行為加以限制。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則在民法中的作用

誠(chéng)實(shí)信用原則不僅能夠使社會(huì)正義和公平在社會(huì)生活的各方面得以實(shí)現(xiàn),而且使法律有機(jī)發(fā)展以適應(yīng)不斷出現(xiàn)的新情況、新問題。另外,誠(chéng)實(shí)信用原則在謀求個(gè)案公正,實(shí)現(xiàn)正義、平衡等法律價(jià)值的過程中的作用也是巨大的,其具體作用表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 第一,對(duì)疑難案件起定性作用。案件的定性是適用法律的前提。某些案件性質(zhì)不清,或兼含兩種性質(zhì),難以作出法律判斷。此時(shí)從誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā),對(duì)這類案件定性作出歸屬正確適用法律,以便對(duì)當(dāng)事 人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理公正的分配。

第二,指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的作用。我國(guó)民法通則第4條規(guī)定:凡一切民事主體從事民事活動(dòng),均應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則,即要求當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)兼顧對(duì)方當(dāng)事人社會(huì)一般利益,使自己的行為符合誠(chéng)實(shí)商人標(biāo)準(zhǔn),只有在不損他人及社會(huì)利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否則構(gòu)成違法。因此在誠(chéng)信原則的價(jià)值導(dǎo)向下,當(dāng)事人知道什么行為受法律保護(hù),什么行為受法律譴責(zé),從而指導(dǎo)當(dāng)事人如何進(jìn)行民事活動(dòng)。

第三,解釋、評(píng)價(jià)和補(bǔ)充法律行為的作用。適用誠(chéng)實(shí)信用原則,其法律效果有設(shè)立、變更、消滅、擴(kuò)張、限制當(dāng)事人約定的清清楚楚權(quán)利義務(wù),也可發(fā)生履行拒絕權(quán)、解釋權(quán)及請(qǐng)求返還之拒絕權(quán),更可撤銷法律行為等等。因此,誠(chéng)信原則可完善法律行為,對(duì)當(dāng)事人的法律行為進(jìn)行衡量和判斷,從而使之更符合公開正義,決定其法律效力,以及引起的法律責(zé)任。

第四,對(duì)法律進(jìn)行修正的作用。法律作為行為準(zhǔn)則,必須具有穩(wěn)定性,不能朝令夕改,而社會(huì)是不斷向前發(fā)展的,所調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系時(shí)常會(huì)發(fā)生變化?，F(xiàn)存法律的滯后性和社會(huì)發(fā)展的變動(dòng)性之間的矛盾,常使法律在適用上發(fā)生困難。適用誠(chéng)實(shí)信用原則,使當(dāng)事人利益及負(fù)擔(dān)公平分配,須對(duì)法律中不盡人意之處進(jìn)行合理的修正,以實(shí)現(xiàn)立法者的本意。

第五,對(duì)法律規(guī)范具體化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特點(diǎn),是對(duì)一般案件普遍適用的規(guī)定,而不是對(duì)每一具體案件的適用加以規(guī)定。法律規(guī)范已有規(guī)定但尚不明確適用,法官在具體操作過程中,可使用誠(chéng)實(shí)信用原則明確解釋法律,使之適用到具體的某個(gè)案件,但解釋應(yīng)符合法律的本意。

第六,對(duì)法律漏洞予以彌補(bǔ)的作用。法律存在漏洞是難以避免的,因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡茴A(yù)見將來的一切問題,加之立法技術(shù)的有限。對(duì)于法律尚未規(guī)定的地方,可用誠(chéng)實(shí)信用原則加以彌補(bǔ),以對(duì)具體案件妥當(dāng)處理,這是法官造法最明顯的體現(xiàn)。漏洞的彌補(bǔ)為將來立法提供依據(jù)、條件,這對(duì)法律制度的健全完善意義重大。

第七,對(duì)法律的價(jià)值目標(biāo)的作用就是追求公平正義。法律不可能窮盡社會(huì)的方方面面,在司法活動(dòng)中,將普遍的硬性標(biāo)準(zhǔn)適用于不同情況,可能導(dǎo)致個(gè)別案件的非正義。這時(shí)應(yīng)用平衡法的方法,使用現(xiàn)代意義上的誠(chéng)實(shí)信用原則,追求個(gè)別正義和社會(huì)公正。

四、誠(chéng)實(shí)信用原則功能的局限性及適用的有限性

1、誠(chéng)實(shí)信用原則的局限性。誠(chéng)信原則具有不確定性。誠(chéng)信原則是模糊的、不確定的，這種不確定規(guī)定并不對(duì)權(quán)利義務(wù)各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容要件作十分確定的詳盡無遺的規(guī)定，而運(yùn)用模糊概念授予司法機(jī)關(guān)自由裁量、考慮具體情況解決問題的權(quán)力。因此，這種不確定的規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了法官自由裁量權(quán)，很可能造成法官的主動(dòng)援用、不當(dāng)運(yùn)用或權(quán)力濫用。即便誠(chéng)信原則克服了法律的相對(duì)穩(wěn)定性和社會(huì)生活變動(dòng)不確定性的矛盾，但是卻難以擺脫沒有具體規(guī)定的法律在特殊情況下的適用而導(dǎo)致的非正義性的矛盾。

2、誠(chéng)實(shí)信用原則適用條件的有限性

誠(chéng)信原則由于其極大的伸縮性，具有廣泛的適應(yīng)性，一方面增強(qiáng)了法律的適用性，另一方面用之不當(dāng)則損害法的權(quán)威性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性，因此有人也喻之為“雙刃劍”。它并不是萬能鑰匙.不是任何時(shí)候都可以援引它。孟德斯鳴曾指出.一切權(quán)利如果不加以限制.都有濫用的可能.囚此.為防止誠(chéng)信原則的濫用.必須對(duì)其適用加以限制。學(xué)術(shù)界對(duì)其的限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)禁止“向一般條款的逃避”.指關(guān)于某一類型.法律木身有具體規(guī)定.適用誠(chéng)信原則與適用法律具體規(guī)定均能獲得同一結(jié)果.應(yīng)適用該具體規(guī)定而不能適用誠(chéng)信原則

(2)類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用.以防止解釋者的肆意.維護(hù)法律的權(quán)威

(3)禁止“法律的軟化”.指對(duì)某一案件.雖無法律規(guī)定.但依法律規(guī)定所得結(jié)果與適用誠(chéng)信原則所得結(jié)果正好相反.亦應(yīng)依法律的規(guī)定而不能適用誠(chéng)信原則.其理由同樣是為維護(hù)法律的權(quán)威.禁止對(duì)現(xiàn)行法律的修正.防止誠(chéng)信原則的濫用

總之,在現(xiàn)代民法中,誠(chéng)實(shí)信用原則發(fā)揮著十分重要的作用。對(duì)立法當(dāng)時(shí)所未為立法者預(yù)見的案件,可用誠(chéng)實(shí)信用原則補(bǔ)充法律漏洞,使法律和裁判適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化,達(dá)到社會(huì)的公平正義和利益均衡,從而使民法更完善,制度更健全,對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展起到真正的保駕護(hù)航作用

公序良俗原則

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的基本原則,為世界各國(guó)民事法律所普遍確認(rèn),我國(guó)民法,包括合同法,都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,這些規(guī)定類似于外國(guó)法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原則。

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)不得違反社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗,不得違反社會(huì)一般道德準(zhǔn)則和國(guó)家的一般利益。公序良俗,即公共秩序與善良風(fēng)俗的合稱。公共秩序是指國(guó)家社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般社會(huì)秩序，是針對(duì)社會(huì)公共利益而言的；善良風(fēng)俗是指國(guó)家社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般社會(huì)道德，是針對(duì)社會(huì)公共公德而言的。我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！蓖ㄕf認(rèn)為該條確立我國(guó)民法的公序良俗原則

二、公序良俗原則產(chǎn)生的原因

公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則一樣,是市民社會(huì)及其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的道德規(guī)范上升為民事法律 規(guī)范的反映,體現(xiàn)了民法規(guī)范與整個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的統(tǒng)一,同時(shí)也體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。誠(chéng)實(shí)信用原則的宗旨僅在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的平衡,而對(duì)于當(dāng)事人與社會(huì)間的利益關(guān)系無法實(shí)現(xiàn)平衡,對(duì)于當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益沖突只能通過公序良俗原則來處理。

1.法律的不周延性為立法者所認(rèn)識(shí)。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的民事關(guān)系是難以做到的基于這種情況.只能用設(shè)立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對(duì)當(dāng)事人提出公序良俗的要求，為當(dāng)事人訂立非典型契約的活動(dòng)以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動(dòng)設(shè)立一個(gè)范圍，.以保證社會(huì)利益不致因當(dāng)事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要公序良俗原則作為緩沖器。進(jìn)入20世紀(jì)后.各種社會(huì)沖突加劇導(dǎo)致社會(huì)利益的危機(jī)，以個(gè)人本位為代表的權(quán)利神圣體現(xiàn)出了其固有弊端，出于對(duì)社會(huì)公共利益的考慮，公序良俗原則作為對(duì)個(gè)人權(quán)利的合理限制應(yīng)運(yùn)而生，法律實(shí)現(xiàn)了由權(quán)利本位走向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變。

三、公序良俗原則的功能

(一)公序良俗原則維護(hù)了法律的正義。正義是法律的天然使命。但法律一旦“確定”下來，這利，“確定”就意味著僵化，在應(yīng)對(duì)已經(jīng)變化的情況和處理特殊案件時(shí)就將發(fā)生困難。在這方面，法律原則發(fā)揮了重要的作用。由于法律原則在實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值或目的力一面更為直接，所以依循法律原則就可以更好地實(shí)現(xiàn)法律的正義。因而，維護(hù)法律正義是公序良俗原則的主要功能。

(二)公序良俗原則克服了法律的局限性。由于人類認(rèn)識(shí)能力非至上性的限制和事物自身發(fā)展的規(guī)律決定了法律不可能涵蓋所有它要調(diào)整的社會(huì)生活，在法律中存在著星羅棋布的缺漏和盲點(diǎn)

(三)公序良俗原則擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)。大陸法系國(guó)家法律中誠(chéng)實(shí)信用原則的確立，被看作是在法律運(yùn)作中引入了人的因素，當(dāng)法律不能實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義時(shí)，授權(quán)法官予以調(diào)整。就是因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則的模糊規(guī)定和不確定性，使得其他規(guī)范借著不確定概念實(shí)際發(fā)揮作用，并將新的社會(huì)要求補(bǔ)充到民事法律規(guī)范的適用中。而且社會(huì)越是發(fā)展，對(duì)于法官自由裁量權(quán)的依賴程度就越高。雖然因此犧牲了法律的明確性，但更多地?fù)Q取了法律的適應(yīng)性。這種轉(zhuǎn)變意味著立法者終于認(rèn)識(shí)到法律僅僅是實(shí)現(xiàn)一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原則使民法成為一個(gè)開放的體系。公序良俗原為民法成為一個(gè)開放的體系提供了一個(gè)平臺(tái)或入徑，它以其與所處的時(shí)代保持相當(dāng)同步性的能力，促進(jìn)和保證了民法在不斷發(fā)展的社會(huì)面前具有較好的協(xié)調(diào)性和較寬的包容性?？梢?，可以說公序良俗是以道德的柔性彌補(bǔ)了法律的剛性，解決了法律調(diào)整領(lǐng)域的有限與人們追求正義的無限之間的矛盾，法律規(guī)定的有限性與社會(huì)關(guān)系的無限性的矛盾，法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活的變動(dòng)不居的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。

四、公序良俗原則的適用。公序良俗原則在我國(guó)《民法通則》中體現(xiàn)為“公共利益”、“經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公德”等用語(yǔ)。這些用語(yǔ)并沒有特別限定的含義,內(nèi)容比較模糊。需要法官通過自由裁量來具體實(shí)施,為了使公序良俗原則的適用減少不確定性,防止法官濫用自由裁量權(quán),一方面需要法官具有良好的職業(yè)道德,本著法律的精神,排除個(gè)人的非理性因素,以超然的立場(chǎng)進(jìn)行價(jià)值判斷;另一方面有必要以類型化的方法將當(dāng)前社會(huì)中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。違反公序良俗原則的行為可分為以下五種類型:(1)有反于人倫者。指違反親子夫妻間之人情道義之法律行為,如約定母子不同居之契約。(2)違反正義之觀念。指勸誘犯罪或其他不正行為或參加其行為之契約,如贓物收買之委托、拍賣或投標(biāo)時(shí)之圍標(biāo)約定。(3)剝奪或極端限制個(gè)人自由者。如以人身為抵押標(biāo)的之契約。(4)僥幸行為。如賭博、買空賣空、彩票、馬票等,但經(jīng)政府特許者除外。(5)違反現(xiàn)代社會(huì)制度或妨害國(guó)家公共團(tuán)體之政治作用。如當(dāng)事人均為中國(guó)人并在中國(guó)境內(nèi)締結(jié)契約,為規(guī)避中國(guó)強(qiáng)行或禁止法規(guī),而約定適用外國(guó)法律。

五、我國(guó)民法典確立公序良俗原則的意義。在我國(guó)民法典中確立公序良俗原則，不獨(dú)有其理論上的價(jià)值，更有其現(xiàn)實(shí)的意義。

(一)確立公序良俗原則有利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

中國(guó)從確立發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的那時(shí)刻，我們就應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律同樣要發(fā)生在我們身上。其他發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家面臨的問題，我們今后同樣要遇到。只不過我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)，有些問題尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之實(shí)(所謂的道德法律化)。我國(guó)己經(jīng)確立了誠(chéng)實(shí)信用原則，相信公序良俗原則的確立定會(huì)如虎添翼，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會(huì)大有裨益。

(二)確立公序良俗原則有利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的確立

人們?cè)诶婷媲昂茈y平衡自己。那么借助道德規(guī)范的魅力，要求人們以誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)，建立一個(gè)信用的市場(chǎng)秩序。公序良俗也情同此理。在某種程度卜，誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則都是“經(jīng)濟(jì)人”的道德回歸，市場(chǎng)不能只有效率，還要有公平，公平?jīng)Q不是永遠(yuǎn)處于第二位的。不平等是絕對(duì)的，但人們不接受的是不正義的小平等。

(三)確立公序良俗原則有利于我國(guó)傳統(tǒng)美德的重塑

中華民族是受禮法教育幾千年的民族，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)面前似乎變得手足無措，人們的道德底線很容易在利益面前土崩瓦解。道德法律化，也不妨用法律的強(qiáng)制力揚(yáng)一揚(yáng)道德的威風(fēng)。我感覺，“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”比“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公共道德”更有確定力，更令人不容置疑。

六、在我國(guó)確立公序良俗原則的現(xiàn)實(shí)條件。我國(guó)具有確立公序良俗原則的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化條件。首先,我國(guó)確立了以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為目標(biāo)的新經(jīng)濟(jì)體制,它對(duì)我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的最大影響是將導(dǎo) 致一個(gè)新型的社會(huì)主義市民社會(huì)的崛起。在市民社會(huì)中,個(gè)人自由的空間增大,多元價(jià)值取向的個(gè)人意志得到充分發(fā)揮,個(gè)人權(quán)利受到尊重。但個(gè)人利益不是絕對(duì)至上的,須以公共利益與他人利益為界限,而個(gè)人利益與社會(huì)利益相沖突正是公序良俗原則誕生的客觀條件,它平衡著個(gè)人利益與公共利益,實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的安全價(jià)值。

其次,在文化傳統(tǒng)上,我國(guó)一貫重視道德教化的作用,重德倡禮。古代法呈現(xiàn)出鮮明的倫理法特點(diǎn),因而從文化上極易接受公序良俗這樣法律化的道德標(biāo)準(zhǔn)。德沃金曾指出,不道德的法律就不是法律。

論民法是私法

一、公私法觀念的產(chǎn)生以及公私法分立格局的形成

二、民法是私法的表現(xiàn)

1、市民社會(huì)是民法存在的經(jīng)濟(jì)—人文基礎(chǔ)。私法則以市民之間、非官方的關(guān)系，即市民社會(huì)為基礎(chǔ)，以平等、自治為原則，其目的在于保障實(shí)現(xiàn)私人的利益。公法存在的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，它以權(quán)力的運(yùn)用為前提，以命令與服從為模式，體現(xiàn)的是國(guó)家利益和公共秩序。而以市場(chǎng)規(guī)律為指針，保障市民對(duì)其私益追求的法域就是民法，亦可稱之為私法，它與追求國(guó)家利益和社會(huì)公序?yàn)閮r(jià)值目標(biāo)的公法截然不同，二者不可混淆。

2、民法以權(quán)利為本位，并主張權(quán)利的同等保護(hù)。私法以尊重、保護(hù)市民的私人利益、自由意志，激發(fā)每個(gè)社會(huì)成員的創(chuàng)造力，維護(hù)其精神安寧為出發(fā)點(diǎn)。為此，民事法律必須以授權(quán)性規(guī)范為主體，賦予所有市民以廣泛的民事權(quán)利。權(quán)利本位是民法私法屬性的具體表現(xiàn)，民法的一切制度都以權(quán)利為核心而構(gòu)成，而民事義務(wù)只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段。相反，公法則著重關(guān)注國(guó)家利益和社會(huì)公序，強(qiáng)調(diào)私人對(duì)社會(huì)的服從與犧牲，因而，其表現(xiàn)形式以禁止性義務(wù)規(guī)范為主體。

3、民法以市民社會(huì)的意思自治為其主要實(shí)現(xiàn)手段。多元化市民社會(huì)利益主體與需求層次多種多樣，民法舍棄無數(shù)市民的個(gè)體特征，從中抽象出一個(gè)“經(jīng)濟(jì)人”，認(rèn)為每個(gè)市民是自身利益最大化的追求者，應(yīng)充分尊重他們的自主抉擇，為之提供一個(gè)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)的舞臺(tái)與規(guī)則，也就是讓市民在同他人的合法、自由地交往中獲取自身的利益。意思自治既是民法的基本原則，又是民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要方式，同時(shí)還是民法作為私法區(qū)別于公法的重要方面。

4、民法以市民社會(huì)人的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為直接目的。市民社會(huì)人的價(jià)值在法律上反映為兩個(gè)方面，即私權(quán)的充分享有和私權(quán)的不受侵犯。民法的一切制度都以人(市民)這一主體為出發(fā)點(diǎn)，并且又以人(市民)為其歸依。民法賦予人(市民)各項(xiàng)權(quán)利，其中既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，又包括人格權(quán)與身份權(quán)，前者為人的價(jià)值實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)性手段提供法律保障，后者為人的精神性利益提供法律保障。

三、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下認(rèn)識(shí)民法的私法性質(zhì)的重要性

充分認(rèn)識(shí)民法作為私法的社會(huì)基礎(chǔ)及其內(nèi)在要求，是極為重要的。一方面，只有公法的發(fā)達(dá)，才能防止私權(quán)的濫用;另一方面，又只有私法的完善，才能限制公權(quán)的無限擴(kuò)大。

四、我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)確立了民法的私法性質(zhì)

五、私法公法化并不能改變民法的私法性質(zhì)

民事法律行為制度在民法中的地位和作用

民事法律行為制度是民法學(xué)理論中的一項(xiàng)基本內(nèi)容，是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶。法律行為制度在民法典總則中具有舉足輕重的地位。

在實(shí)踐中還是立法上對(duì)民事法律制度的發(fā)展和完善都具有重要作用(一)實(shí)踐中:民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具

意思自治.在法律上是通過推行民事法律行為制度來實(shí)現(xiàn)的:當(dāng)事人進(jìn)行意思自治.是依民事法律行為來自主形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。民事法律行為是意思自治的工具。

在德國(guó)法創(chuàng)制了法律行

為制度以后.私法自治鮮明地體現(xiàn)在法律行為制度之中?！八^私法自治.指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決」幾個(gè)人之自山意思。亦即」幾私法范圍內(nèi).法律允許個(gè)人自山創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系.只要不違反法律之根木精神.個(gè)人之法律關(guān)系均可依自己的意思.自山創(chuàng)設(shè)。個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之最主要方式.即此所謂民事法律行為。所謂私法自治原則.表現(xiàn)在現(xiàn)行法上.即為法律行為自山原則。不難看出.民事法律行為制度是因私法自治原則生為私法自治原則生。民事法律行為制度的創(chuàng)設(shè)正是民法追求私法自治的歷史必然性決定的.它是為實(shí)現(xiàn)私法自治If1J創(chuàng)設(shè)的高度抽象概念。

(二)立法上:民事法律行為制度整合和完善了民法體系。潘德克吞學(xué)派因?yàn)樵O(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。正因有了法律行為制度使各部分成為有機(jī)的整體，使得散見在民法各個(gè)部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西法律行為是高度抽象化的產(chǎn)物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民 事主體行為的預(yù)見，休現(xiàn)了一種價(jià)值判斷。這樣既避免了立法的重復(fù)，實(shí)現(xiàn)了立法的簡(jiǎn)約，又有助于法官、學(xué)者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債法中的各項(xiàng)制度，具有制度解讀功能。從審判實(shí)踐來看，總則性規(guī)定為法官審判過程中彌補(bǔ)法律漏洞、解決新型案件提供了基礎(chǔ)。

民事法律行為制度，成為實(shí)現(xiàn)意思自治最主要的方式，同時(shí)也制約了意思自治無限適用，從而使得意思自治原則與公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、國(guó)家適度干預(yù)原則以及禁止濫用權(quán)利等原則行不悖、相輔相成共同構(gòu)成民事立法、司法和法律解釋所遵循的基木準(zhǔn)則，從而保障和促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

民事法律行為制度與意思自治的聯(lián)系

首先.意思自治是民事法律行為制度創(chuàng)設(shè)的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

意思自治原則表現(xiàn)了民事主體的個(gè)人意志在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)依法獲得的最大限度的自山。作為民法的基木原則.意思自治集中反映了自山資木主義時(shí)期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自山主義思想。通過以上對(duì)民事法律行為的分析可知.民事法律行為區(qū)別」幾其他法律事實(shí)的最主要特征在」幾民事法律行為是以意思表示為要素的。通過意思表示Ifu設(shè)立法律關(guān)系.實(shí)質(zhì)上就是意思自治的表現(xiàn)。

其次.民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)意思自治最主要的方式。通過前而的分析我們可以知道.意思自治的木質(zhì)在」幾允許個(gè)人在不違反法律基木精神的前提卜.依其個(gè)人自山意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最重要的方式便是民事法律行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示旨在發(fā)生私法上效果的行為。通過民事法律行為能夠?qū)崿F(xiàn)意思自治.依當(dāng)事人之意思表示山法律賦子一定私法上效果.發(fā)生私法上權(quán)利的變動(dòng).再次.民事法律行為制度限制意思自治的無限適用。作為法律技術(shù)創(chuàng)造物的民事法律行為制度.對(duì)」幾會(huì)無限擴(kuò)張的意思自治不可能任其毫無限制的擴(kuò)張。為了更好地發(fā)揮意思自治維護(hù)個(gè)人自山與尊嚴(yán)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化進(jìn)步的作用.法律在設(shè)計(jì)民事法律行為制度時(shí)作了相關(guān)的規(guī)定。在民事法律行為制度中包含了兩項(xiàng)基木規(guī)范，一是規(guī)定法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者無效;二是法律行為有?！箮坠仓刃蚧蛏屏硷L(fēng)俗者，無效。

第三篇：2012年西南政法大學(xué)考研最經(jīng)典——民法總論要點(diǎn)歸納

2012年民 法 總 論 經(jīng) 典 筆 記

對(duì) 民 法 的 初 步 認(rèn) 識(shí)

?何為法律

?自然法意義上的法律

法律應(yīng)當(dāng)是什么，存在于人類向善與可持續(xù)發(fā)展的整體理性中。惡法非法。

?實(shí)證主義立場(chǎng)上的法律

法律實(shí)際是什么，存在于體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力的現(xiàn)實(shí)規(guī)范里。個(gè)人與國(guó)家都可能犯錯(cuò)?！皭悍ā币喾?。

?何為民法

?實(shí)證意義上的民法——關(guān)于私人生活的法

私人生活，民法典記載與保護(hù)的生活。

?自然法意義上的民法——為權(quán)利而斗爭(zhēng)之法

?民法治下的和平的私生活狀態(tài)，是斗爭(zhēng)的結(jié)果；這一狀態(tài)的維持，需要斗爭(zhēng)；民法之治的演進(jìn)，也離不開斗爭(zhēng)。?我們的《民法典》是怎么得來的，她應(yīng)當(dāng)怎樣得來？

第一章 民法概論 第一節(jié) 民法的概念

一、民法——調(diào)整平等發(fā)主體之間的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱

（一）對(duì)民法的詞源性解釋

1、古代東方（中國(guó)）——民事法

田、土、戶、婚、錢、債乃至風(fēng)水之事

2、古代西方（羅馬）——市民法

關(guān)于平等主體—市民——的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法

（二）民法的存在方式（民法的形式淵源）

? 形式意義上的民法

? 形式民法的出現(xiàn)是法制進(jìn)步的標(biāo)志 ? 實(shí)質(zhì)意義上民法

? 實(shí)質(zhì)民法是對(duì)形式民法的基礎(chǔ)

問題：中國(guó)古代有無民法？有無形式意義上的民法？

二、民法的調(diào)整對(duì)象

?我國(guó)《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币来艘?guī)定，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是民法的調(diào)整對(duì)象。民法的“調(diào)整對(duì)象”可分為三個(gè)層次來理解

（一）關(guān)于民法上的“平等主體”

1、來自宗教神學(xué)的論證——人類理性能力的平等；

2、來自人本主義倫理學(xué)的論證——所有的人都是目的，而非手段；

3、來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的論證——所有的人都是“經(jīng)濟(jì)人”。

（二）關(guān)于民法上的“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”

1、財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指以財(cái)產(chǎn)為客體，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的分類：

（1）一占有為基礎(chǔ)的靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如所有權(quán)關(guān)系）

（2）以流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如商品交換關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系）

3、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特征：

（1）以財(cái)產(chǎn)為客體——可支配性

現(xiàn)實(shí)的可支配性 VS 可能的可支配性

（2）以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容 ——有性益

社會(huì)判斷 VS 個(gè)人判斷

（3）可以與特定主體相分離——非人身性 從絕對(duì)的非人身性 VS 相對(duì)的非人身性

（三）關(guān)于民法上的人身關(guān)系

人身關(guān)系是指人與人之間基于彼此的人格或身份而形成的，不以主體的經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容，而以主體的人身利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

代表“平等”的“人格關(guān)系”：

1、人格關(guān)系——圍繞“人格”的法律關(guān)系

人 格——通過不斷斗爭(zhēng)而得來的、無差別的、平等的主體資格——一個(gè)人社會(huì)與法律生活的起點(diǎn)；

人 格——生命、健康、肖像、名譽(yù)、姓名等等人之為人的生理與精神的支撐要素——一個(gè)人自然生命的起點(diǎn)。代表“差別”的“身份”關(guān)系

? 2、身份關(guān)系——圍繞“身份”的法律關(guān)系

社會(huì)學(xué)意義上的身 份——一種代表不同社會(huì)分工的“角色”（比如工人與農(nóng)民）——教材采用的觀點(diǎn)。

民法上的身份——比“人格”更古老的，決定一個(gè)人人格的有、無、圓、缺的判斷依據(jù)（比如奴隸與自由人、丈夫與妻子）應(yīng)注意“人格關(guān)系”與“身份關(guān)系”的區(qū)別

? 代表平等 VS 代表差別 ? 為權(quán)利而斗爭(zhēng) VS 為義務(wù)而保守

? 辨證的看待“ 身份關(guān)系” 在當(dāng)代民法中的地位與意義，反對(duì)極端平等主義的“ 極左” 思維。?

3、人身關(guān)系的特點(diǎn)：

（1）以人身為其發(fā)生和存在的基礎(chǔ)；

（2）不具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容；

（3）專屬性。

三、民法的調(diào)整方法

（一）法律的一般調(diào)整方法

1、事前調(diào)整

2、事后調(diào)整

（二）民法的一般調(diào)整方法 VS 刑法

1、事前： 重在授權(quán) 重在禁止

2、事后： 重在效力評(píng)價(jià) 重在懲戒犯罪 第二節(jié) 民法的性質(zhì)

一、民法是市民社會(huì)的法律表現(xiàn) ?

（一）何為市民社會(huì)？、是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展為條件的人類社會(huì)； 2、是普遍的“ 人格人” 組成的主體集合； 3、是區(qū)別于“ 自然狀態(tài)” 的文明社會(huì)； 4、是區(qū)別于政治領(lǐng)域的私人領(lǐng)域。

?

（二）民法是市民法

1、是商品經(jīng)濟(jì)的法律總結(jié)；

2、是以保障人類主體性生活為目的的法；

3、是以財(cái)產(chǎn)法律制度為基礎(chǔ)的法；

4、是以維護(hù)私人生活安全為己任的法；

5、是暗含締造、監(jiān)督政治國(guó)家的功能的法。

二、民法是私法

公法 VS 私法

政治國(guó)家的法 市民社會(huì)的法

維護(hù)公共利益 維護(hù)私人利益

體現(xiàn)命令-服從關(guān)系 以協(xié)商為本

參與人有公權(quán)力者 民事主體

? 這一比較的學(xué)理意義大于實(shí)踐意義 ?

三、民法是權(quán)利法 ?權(quán)利為本位，義務(wù)為輔助

第三節(jié) 民法與幾個(gè)相關(guān)法律范疇的比較

?一、民法 VS 經(jīng)濟(jì)法 ? 經(jīng)濟(jì)法的一般特征：

縱橫統(tǒng)一、宏觀調(diào)控之法

二、民法 VS 商法

商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調(diào)整具有營(yíng)利性質(zhì)的商事關(guān)系

3、商法有更為明顯的國(guó)際特征

商法是用于調(diào)整商事關(guān)系的民事特別法

三、民法 VS 婚姻家庭法

一般法 特別法

市民社會(huì)之法 身份世界之法 第四節(jié) 民法的淵源

一、概述——法的淵源

（一）歷史傳統(tǒng)中法的淵源

神意、正義、公意、命令??

—— 法的效力的實(shí)質(zhì)來源

（二）現(xiàn)代法治社會(huì)中法的淵源

成文法、不成文法

—— 法的效力的形式來源

二、民法的淵源

（一）制定法

1、憲法

2、《民法通則》

3、民事單行法——《物權(quán)法》《擔(dān)保法》、《合同法》等

4、“行政法規(guī)”中的民事性規(guī)范

5、地方性法規(guī)中的民事規(guī)范

6、最高人民法院出臺(tái)的指導(dǎo)性意見 ——— 司法解釋、批復(fù)

（二）國(guó)家政策

政策是政黨、政府在一定歷史時(shí)期的行動(dòng)綱領(lǐng)、大政方針等等—如“改革開放”、“三個(gè)代表”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性”等。

?國(guó)家政策只能在特殊條件下才能成為法律的淵源：

1、法無明文規(guī)定

2、有相當(dāng)?shù)墓?/p>

3、與民法基本原則并無矛盾

4、與“依法治國(guó)”與“依法治權(quán)”的法治原則無矛盾

（三）民事習(xí)慣

法律中的習(xí)慣，是社會(huì)生活中由于人們的自發(fā)反復(fù)行為而形成的行為規(guī)范。

1、民法的歷史性淵源就是“習(xí)慣”

2、現(xiàn)代民法中存在民事習(xí)慣兼有其合理性與局限性

——以“秋菊打官司”一案為例

3、習(xí)慣成為民法淵源的條件

（四）關(guān)于“判例”作為民法淵源的問題 第五節(jié) 民法的適用

? 法律的適用，是法律在特定的時(shí)間、空間范圍中，對(duì)特定的人發(fā)生效力的過程。

一、民法適用的范圍

（一）民法的時(shí)間效力

（二）民法的空間效力

（三）民法的對(duì)人效力

二、民法的適用原則

（一）特別法優(yōu)于一般法

如《船舶抵押條例》與《擔(dān)保法》

（二）強(qiáng)行法優(yōu)于任意法

民法以任意法為主，但仍含有規(guī)定人們行為自由的邊界的“ 強(qiáng)行法”。

（三）允許類推適用

（四）例外規(guī)定排斥一般規(guī)定

三、民法的解釋

第六節(jié) 民法的基本原則

一、民法基本原則的概述

（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現(xiàn)民法的基本價(jià)值，集中反映民事立法的目的和方針，對(duì)各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨(dú)立部門法的重要標(biāo)志

2、是民事立法的準(zhǔn)則

3、是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補(bǔ)充法律漏洞的基本依據(jù)

二、民法基本原則的演變規(guī)律

（一）民法基本原則由民法制度實(shí)踐總結(jié)而成

（二）它是資產(chǎn)階級(jí)大革命與“啟蒙運(yùn)動(dòng)”的法律結(jié)晶

（三）它經(jīng)歷了由近代的“個(gè)人本位”向現(xiàn)代的“個(gè)人與社會(huì)和諧發(fā)展”的轉(zhuǎn)變

三、民法基本原則的主要內(nèi)容

（一）私權(quán)神圣（民事權(quán)利或權(quán)利神圣）

1、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是私人生活的依托

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的普遍性是市民社會(huì)安全的保障

2、人格權(quán)的保護(hù)是原則的先導(dǎo)

3、對(duì)私權(quán)的限制與剝奪有根據(jù)、有程序、有補(bǔ)償，是原則的保障

（二）主體平等原則

1、當(dāng)事人法律地位平等

（1）主體平等的起點(diǎn)是民事權(quán)利能力平等

（2）無論各主體在政治生活領(lǐng)域中的角色為何，一旦進(jìn)入民事生活領(lǐng)域，一律平等——彼此間無強(qiáng)制性

2、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等

? 所謂權(quán)利義務(wù)對(duì)等，不是在任何具體法律關(guān)系中都要體現(xiàn)對(duì)等，而是從總的情況上看，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義

務(wù)的權(quán)利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對(duì)于符合自愿原則的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等的情況，民法也是允許的。

（三）意思自由原則

? 我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸 2、是民法乃市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的基本要求

3、它包括“ 參與自由” 與“ 自己責(zé)任” 兩個(gè)邏輯范疇

?參與自由

資格——理性——選擇——成為法律關(guān)系的主體

? 自己責(zé)任

為參與自由承擔(dān)相應(yīng)法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規(guī)定的，無論是對(duì)其有利的，還是不利的。

4、意思自由是平等主體之間的民法上的自由，不因政治自由與政治權(quán)利的剝奪、限制而當(dāng)然的受到剝奪與限制。

5、意思自由是以理性能力為基礎(chǔ)的主觀自由，而不是以現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利為基礎(chǔ)的客觀性自由。小結(jié)近代性民法原則的局限性與發(fā)展

私權(quán)神圣 主體平等 意思自由

?進(jìn)步性 ?局限性 ?改良

現(xiàn)代民法基本原則

（四）誠(chéng)實(shí)信用原則——民法的“帝王條款”

1、在民事交往中要真實(shí)、全面的向交往對(duì)方提供信息；

2、對(duì)于義務(wù)，要盡力、善意的履行；

3、權(quán)利的行使，應(yīng)與他人、與社會(huì)利益協(xié)調(diào)；

4、對(duì)利益態(tài)度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例1：2002年12月29日，王宗華和妻子經(jīng)過渝中區(qū)文化街48號(hào)鑫龍大廈樓下的過道準(zhǔn)備上樓回家時(shí)，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經(jīng)鑒定，王宗華偏癱屬二級(jí)傷殘，語(yǔ)言部分障礙屬10級(jí)傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個(gè)“嫌疑人”告上法庭。因證據(jù)不足，法院判決王宗華敗訴

例2：蔣祥發(fā)。2001年9月27日早晨6時(shí)許，他途經(jīng)臨江門文華大廈B座時(shí)，被從樓上墜落的一個(gè)塑料花盆擊中頭部，當(dāng)即昏死過去。醫(yī)院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫(yī)藥費(fèi)７.１萬余元。次年，市法醫(yī)驗(yàn)傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級(jí)傷殘

?事發(fā)后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了調(diào)查，但無法確認(rèn)誰(shuí)是真正的肇事者，而7萬多元的醫(yī)藥費(fèi)已讓蔣祥發(fā)背下沉重的債務(wù)。他一紙?jiān)V狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費(fèi)、續(xù)醫(yī)費(fèi)等24萬余元。2003年9月，渝中區(qū)法院對(duì)此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯(cuò)推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。

?住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。

例3：2000年5月10日凌晨1時(shí)許，重慶市的郝躍步行到學(xué)田灣正街65號(hào)、67號(hào)樓下時(shí)，被樓上扔下來的一個(gè)兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級(jí)人民法院終審判決學(xué)田灣正街65~67號(hào)兩棟樓上的20戶（有媒體報(bào)道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計(jì)17萬元。

?該案在審理中，法院經(jīng)過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰(shuí)扔的，于是法院采取了“過錯(cuò)推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權(quán)行為以外，你還要說出誰(shuí)是侵權(quán)人，否則，法院就認(rèn)定你是侵權(quán)人。

（五）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”

?某縣醫(yī)院計(jì)劃修建的太平間坐落于新建的醫(yī)療綜合大樓東南側(cè)，長(zhǎng)8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫(yī)療綜合大樓東側(cè)門相連通道為運(yùn)尸走廊。新建醫(yī)療綜合大樓四周除現(xiàn)址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫(yī)院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當(dāng)該太平間主體結(jié)構(gòu)工程基本完工之時(shí)，被告以太平間選址不當(dāng)，嚴(yán)重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設(shè)施。

該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫(yī)院頒發(fā)了《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。

第二章 民事法律關(guān)系 第一節(jié) 概述

一、民事法律關(guān)系的基本含義、功能

?民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的結(jié)果。

（一）民事法律關(guān)系是民法對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)工具與調(diào)整工具，其目的是將紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活用民法的認(rèn)識(shí)論組織起來——將生活語(yǔ)言“翻譯”成“法言法語(yǔ)”。

（二）從邏輯上，民事法律關(guān)系分為規(guī)范意義上的法律關(guān)系，與事實(shí)意義上的法律關(guān)系

? 規(guī)范意義上的法律關(guān)系

對(duì)應(yīng)于民法的事前調(diào)整，是法律對(duì)于某一類行為性質(zhì)的事前評(píng)價(jià)與后果的大體預(yù)測(cè)，具有規(guī)范性，抽象性

如規(guī)定“侵權(quán)行為”引起“民事責(zé)任”

又如：要約邀請(qǐng)——要約——反要約——承諾，引起一個(gè)“合同之債”

?事實(shí)意義上的法律關(guān)系

根據(jù)具體生活事實(shí)，將抽象的規(guī)范模型援引到生活中來，令法律的事前調(diào)整變?yōu)槭轮小⑹潞笳{(diào)整。具有具體性、個(gè)別性。

例如發(fā)生了具體的侵權(quán)行為，或合同行為，法律關(guān)系在確定當(dāng)事人間發(fā)生了。

二、民事法律關(guān)系的兩種結(jié)構(gòu)

靜態(tài)結(jié)構(gòu)—— 所謂“靜態(tài)”，僅在認(rèn)識(shí)法律關(guān)系的意義上相對(duì)的存在。即將法律關(guān)系分解為主體、客體與內(nèi)容的要素來認(rèn)識(shí)。

動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)——將靜態(tài)結(jié)構(gòu)前后串接

三、靜態(tài)民事法律關(guān)系的要素

（一）主體——民事主體與“準(zhǔn)”民事主體

（二）客體：物、行為、智力成果、人身利益

（三）內(nèi)容：權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任

四、民事法律關(guān)系的變動(dòng)

（一）變動(dòng)的類型

1、發(fā)生——相對(duì)發(fā)生與絕對(duì)發(fā)生

2、消滅——相對(duì)消滅與絕對(duì)消滅

3、要素變更——主體、客體、內(nèi)容變更

（二）變動(dòng) 的原因

?變動(dòng)流程圖：法律事實(shí)——法律規(guī)范——法律后果——新的法律事實(shí)——法律規(guī)范—新的后果

重點(diǎn)——對(duì)“法律事實(shí)”的把握

（三）作為重要變動(dòng)原因的法律事實(shí)

? 法律事實(shí)——能夠引起事實(shí)意義上法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的客觀情況。

反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實(shí)。

?根據(jù)該客觀情況的出現(xiàn)與進(jìn)行是否以人類的意志為轉(zhuǎn)移，分為“事件”與“行為” ?

1、事件

? 事件是不受人類意志控制的客觀現(xiàn)象——主要是一些自然現(xiàn)象。

?根據(jù)科學(xué)世界觀，事件與某種后果間的因果聯(lián)系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規(guī)定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”

2、行為

? 行為是受人類意志控制的人對(duì)外在世界的實(shí)踐過程，這里的“意志”應(yīng)是與“理性”聯(lián)系的意志，所以與理性無關(guān)的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢(mèng)話，精神病人的行為。

?（1）表意行為 與 事實(shí)行為 ? 表意行為——“心想而事成”

* 典型的表意行為——民事法律行為 * 表意行為是意思自由原則的制度化

* 表意行為只是法律可以根據(jù)當(dāng)事人意志賦予法律后果，而非必然會(huì)。* 引起法律后果的主因是行為，而法律規(guī)范則是一個(gè)輔助條件。

? 事實(shí)行為

* 不以意思表示為要件的行為，此時(shí)行為人可能有目的與主觀意志，但卻沒有引起法律效果的意思表示，法律依據(jù)其行為的外觀賦予一定效力。

* 例 如“拾得遺失物”，占有而引起時(shí)效取得

?（2）合法行為與違法行為 ?

3、事實(shí)構(gòu)成

第二節(jié) 民事能力

? 本節(jié)內(nèi)容納入第三章自然人的有關(guān)部分講授 ? 同學(xué)們應(yīng)注意書本對(duì)“民事行為能力”的分解內(nèi)容：

意思能力——取得能力與處分能力——責(zé)任能力 結(jié)合意思自由原則理解這一分解 第三節(jié) 民事權(quán)利

一、民事權(quán)利的概念

（二）特征

1、民事權(quán)利由實(shí)質(zhì)民法設(shè)定

2、是平等民事主體所享有的權(quán)利

3、所直接保護(hù) 的利益是“私益”，但也不排除某些實(shí)質(zhì)上的公法主體，在形式上取得“私權(quán)”，而作為實(shí)現(xiàn)公共利益的工具。

4、可以通過民事司法救濟(jì)最終得到保護(hù)

5、其救濟(jì)方式多包含財(cái)產(chǎn)賠償

二、與相關(guān)范疇的比較

（一）權(quán)利 ——權(quán)益——權(quán)限——權(quán)能

（二）權(quán)利———權(quán)利能力

三、民事權(quán)利的分類 ?

四、民事權(quán)利的行使與保護(hù)

（一）行使

1、事實(shí)行使——不涉及與他人的法律關(guān)系的變動(dòng)

2、表意行使——涉及與他人的法律關(guān)系的變動(dòng)

（二）權(quán)利濫用的禁止——誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗原則的體現(xiàn)

權(quán)利濫用的構(gòu)成要件——與侵權(quán)行為比較

1、有權(quán)利事先存在

2、行為人有損人利己，或損人不利己之心——主觀過錯(cuò)

3、有損害他人合法權(quán)益之結(jié)果

（三）權(quán)利的保護(hù) ?

1、自力救濟(jì) ?（1）正當(dāng)防衛(wèi)

? 構(gòu)成要件：有現(xiàn)實(shí)的、正在進(jìn)行中的侵害—— 侵害須為不法——為保護(hù)自己或他人的合法權(quán)益——對(duì)加害人本人實(shí)施

?（2）緊急避險(xiǎn)

構(gòu)成要件：注意與正當(dāng)防衛(wèi)之構(gòu)成要件進(jìn)行比較

注意：

緊急避險(xiǎn)造成他人損害的賠償原則： A、險(xiǎn)情為第三人引起，第三人賠償

B、險(xiǎn)情為自然原因引起，無人賠償，或令避險(xiǎn)人適當(dāng)補(bǔ)償——誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)

?（3）自助行為

比較自助行為 與 正當(dāng)防衛(wèi)

對(duì)自助行為更要注意與以自助為名的侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別

小結(jié)：私力救濟(jì)都是在公力救濟(jì)暫時(shí)難以有效開展時(shí)的補(bǔ)充，一旦公力救濟(jì)開始，私立救濟(jì)就應(yīng)停止。

2、公力救濟(jì)

第四節(jié) 民事義務(wù)與民事責(zé)任

一、民事義務(wù)

（二）民事義務(wù)的概念與特征

實(shí)質(zhì)民法課以民事主體的，為實(shí)現(xiàn)他人之民事權(quán)利而實(shí)施一定行為的，以國(guó)家強(qiáng)制力為最終后盾的，必要性。特征是：

? 利他性 ? 限定性

? 法律的拘束性（但不等于現(xiàn)實(shí)的、立即的國(guó)家強(qiáng)制

（三）民事義務(wù)的內(nèi)容

作為——積極義務(wù)的內(nèi)容

不作為——消極義務(wù)的內(nèi)容

民事義務(wù)的內(nèi)容決定于義務(wù)的類型，而義務(wù)的類型又決定于義務(wù)所服務(wù)的權(quán)利的類型——絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)??

二、民事責(zé)任

（一）責(zé)任——從法律上看，是指國(guó)家對(duì)當(dāng)事人行為的否定性評(píng)價(jià)，以及當(dāng)然人因此承擔(dān)的制裁性后果。

（二）雖名為“責(zé)任”，但與“刑事責(zé)任”、“行政責(zé)任”這樣的“公法上的責(zé)任”相比，仍然有顯著的，體現(xiàn)其私法屬性的特征：

1．是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果。2．以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主。

3．以補(bǔ)償功能為主，以制裁功能為輔。4．可以由雙方主體協(xié)商、變通履行。

5.在體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力上，民事責(zé)任體現(xiàn)了充分的寬容性與對(duì)當(dāng)然人的信賴性。

（三）民事義務(wù)與民事責(zé)任的比較

1、聯(lián)系——從“第一位的義務(wù)”到“第二位的義務(wù)”

2、區(qū)別：

（四）應(yīng)與“民事責(zé)任”概念相區(qū)別的 “責(zé)任”一詞在民法中的其他主要用法。

1、表示某種法律后果的歸屬機(jī)制；

2、履行債務(wù)的擔(dān)保方式；

3、出資人債務(wù)承擔(dān)的方式；

4、一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)機(jī)制。

第五節(jié) 民事法律關(guān)系的客體——物

一、“物”的概念與特征 ?

二、物的分類 ?

三、特殊意義的物

（一）貨幣：此處的貨幣，特指“有使用價(jià)值而沒有價(jià)值”的紙幣——貨幣符號(hào)，而不包括既有使用價(jià)值又有價(jià)值的貴金屬貨幣。這在法律上的特殊性體現(xiàn)為：

1、紙幣沒有自身的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而只能由社會(huì)法律強(qiáng)制力以及經(jīng)濟(jì)規(guī)律規(guī)定其相當(dāng)于的價(jià)值。

2、紙幣作為物，其有用 性不來源于對(duì)紙幣本身的生產(chǎn)過程，而來源于社會(huì)公共生產(chǎn)的有效性與市場(chǎng)的流通性； ?

3、紙幣所承載的流通價(jià)值與紙幣票面嚴(yán)格統(tǒng)一，一起行使，不可分離。

（二）有價(jià)證券——記載某種有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利的書面憑證

?與貨幣的相同點(diǎn)：有價(jià)證券本身沒有價(jià)值，而只有使用價(jià)值——記載某種權(quán)利。

?與貨幣的不同點(diǎn)：貨幣記載的價(jià)值可以向不特定的主體實(shí)現(xiàn)，而有價(jià)證券記載的權(quán)利卻一般只能向特定義務(wù)人要求；而且證券權(quán)利人喪失證券，并不當(dāng)然喪失證券記載的基礎(chǔ)性權(quán)利。

? 依記載權(quán)利類型不同分為：

1、記載物權(quán)的有價(jià)證券

2、記載股權(quán)的

3、記載債權(quán)的

4、記載一定貨幣提取權(quán)的 第三章 自然人 第一節(jié) 概述

一、自然人的概念

（一）自然人的歷史含義

1、生物學(xué)意義上的活人

2、哲學(xué)意義上的人類

（二）近現(xiàn)代民法上的自然人——首要的，基于自然生命規(guī)律而存在的民事主體 ?

1、自然人的自然屬性

A、符合生物學(xué)上“人類”標(biāo)準(zhǔn)的高等動(dòng)物

B、一些判斷對(duì)象是否為人的自然標(biāo)準(zhǔn)：體態(tài)特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標(biāo)準(zhǔn)逐步由嚴(yán)格走向?qū)捜荩ㄈ鐚?duì)待先天殘疾人、植物人、克隆人的態(tài)度）。

2、社會(huì)屬性—人是一切社會(huì)關(guān)系的總和

3、法律屬性——由權(quán)利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

? 二、“自然人” 與 “公民”的概念比較

不同點(diǎn)：民事主體 公法主體 第二節(jié) 自然人的權(quán)利能力

一、權(quán)利能力的概念與特征

?民事主體參與民事生活，取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的基本資格，市民社會(huì)的準(zhǔn)入機(jī)制。其特征是：

1、機(jī)會(huì)的平等性——參與機(jī)會(huì)人人平等、人人完全；

2、內(nèi)容的統(tǒng)一性——權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的共同起點(diǎn)

3、可以包含的權(quán)利內(nèi)容的廣泛性

4、不可處分、不可轉(zhuǎn)讓性

5、在民法以內(nèi)的不可限制、不可剝奪性

二、權(quán)利能力的開始

（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時(shí)間的法律確定

3、對(duì)出生時(shí)間的證明方法

戶籍記載、醫(yī)院出生證記載、其他證據(jù)

（二）對(duì)胎兒利益的特殊保護(hù)

? 胎兒不應(yīng)視為權(quán)利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預(yù)備形態(tài)，其利益在繼承法上受到保護(hù)——遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)保留胎兒的份額，如將來胎兒死產(chǎn)，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產(chǎn)后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。

? 例題：甲乙二人是夫妻，妻子乙懷有胎兒丙，甲還有老父親丁。問：

1、設(shè)甲于10月1日遇車禍死亡，留有個(gè)人財(cái)產(chǎn)現(xiàn)金300元，遺產(chǎn)如何分配；

2、丙于10月2日活產(chǎn)，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遺產(chǎn)分配方案如何變更； ?

3、若丙于10月2日死產(chǎn)，原遺產(chǎn)分配方案又如何變更。

（三）自然死亡時(shí)間的證明

1、對(duì)于個(gè)人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫(yī)院死亡證明、其他基層組織開據(jù)的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發(fā)時(shí)間不詳，則由法醫(yī)部門以法醫(yī)鑒定結(jié)論的形式證明。

2、二人以上同時(shí)遇難時(shí)死亡時(shí)間先后順序的推定問題

?推定的前提——各死者之間有繼承關(guān)系，且死亡先后順序無法證明。?推定的目的——決定相互有繼承關(guān)系的死者間遺產(chǎn)的流動(dòng)方向

?（1）互有繼承關(guān)系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死

? 注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當(dāng)事人就再?zèng)]有第一、二順序繼承人了，例如：

甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷

?（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長(zhǎng)輩先死；例如

?甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰(shuí)先死？ ? 甲先死，遺產(chǎn)流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁

?（3）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此間不發(fā)生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）?。ū福┧娜?，一日乙、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應(yīng)當(dāng)： 同時(shí)死亡，乙丙各自財(cái)產(chǎn)分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發(fā)生繼承。

（四）死者人格利益保護(hù)

?荷花女案 1987年4月18日，作家魏錫林創(chuàng)作的小說《荷花女》在天津《今晚報(bào)》上連載。小說的內(nèi)容是描寫二十世紀(jì)40年代藝名為“荷花女”的藝人吉文貞（1944年病故）的藝術(shù)和生活經(jīng)歷。在小說的內(nèi)容中，虛構(gòu)了吉文貞的戀愛經(jīng)過，以及被惡霸奸污等情節(jié)，損害了死者的名譽(yù)。死者的母親向法院起訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)作者和《今晚報(bào)》的行為侵害了死者的名譽(yù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

?在本案中,學(xué)術(shù)界和司法界對(duì)死者的名譽(yù)權(quán)法律保護(hù)問題進(jìn)行了極為深入的討論。在這次討論中，各種觀點(diǎn)進(jìn)行了激烈的交鋒，最終，雖然在對(duì)死者名譽(yù)利益民法保護(hù)的理論依據(jù)上仍然有不同的意見，但是，對(duì)于死者名譽(yù)利益必須進(jìn)行民法保護(hù)的結(jié)論，卻是一致的。最高人民法院集中了學(xué)術(shù)界和司法界的討論意見，作出司法解釋，規(guī)定對(duì)侵害死者名譽(yù)權(quán)的，受害人的近親屬可以向法院提起訴訟，請(qǐng)求民法保護(hù)。

?最高人民法院2001年3月10日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；

（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。” 第三節(jié) 自然人的行為能力

一、概念、特征與基本功能

權(quán)利能力 對(duì)以生活事實(shí)的推定或確認(rèn) 無視生活真相的理

想化的規(guī)定 2 事實(shí)的核心—理性 理想的核心—主體平等 3 事實(shí)的可變性 規(guī)定與理想的不可變性 行為能力是以人之理性為基礎(chǔ)與衡量標(biāo)準(zhǔn)的，人以自己的行為去取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的能力: 行為能力

? 行為能力制度的基本功能

1、形式功能——決定主體行為之效力結(jié)果

2、實(shí)質(zhì)功能——保護(hù)交易對(duì)象，促進(jìn)交易安全；保護(hù)行為能力之弱者，防止以強(qiáng)凌弱，并為監(jiān)護(hù)及法定代理制度提供

了制度基礎(chǔ)

二、行為能力樣態(tài)之一—完全行為能力

1、年齡達(dá)到18歲、或達(dá)16歲，以自己勞動(dòng)收入作為主要生活來源的人 具體說：收入是合法勞動(dòng)所得，收入相對(duì)連續(xù)、穩(wěn)定，且足以維持當(dāng)事人當(dāng)?shù)匾话闵钏健?/p>

2、精神狀態(tài)——未依法被宣告為完全不能判斷自己行為的精神病人，或不能完全判斷自己行為的精神病人。

三、行為能力樣態(tài)之二——無行為能力

（一）無行為能力人的認(rèn)定

1、不滿法定年齡（在我國(guó)為10歲），一律“推定”為無民事行為能力的人

2、法院依法宣告為完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，被“確定”為無民事行為能力人

? 自然人因精神病被法院宣告為無行為能力許滿足的條件：

A、由精神病人的利害關(guān)系人申請(qǐng)，利害關(guān)系人，人身性的，如近親屬，或財(cái)產(chǎn)上的，如債權(quán)人；

B、法院作出宣告的依據(jù)是司法精神病學(xué)鑒定、有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷結(jié)論。在確實(shí)無法取得前述證據(jù)的情況下，在利害關(guān)系人不反對(duì)的前提下，可以參照當(dāng)?shù)厝罕娨庖?，審慎作出裁決。

（二）無行為能力人如何進(jìn)行民事活動(dòng)

1、一般，不能獨(dú)立從事民事活動(dòng)，也不得在其監(jiān)護(hù)人同意后獨(dú)立從事活動(dòng)，而只能由其法定代理人代理而為；其獨(dú)立從事的民事活動(dòng)為無效民事行為，此無效的后果也無法由監(jiān)護(hù)人事后追認(rèn)而變?yōu)橛行А?/p>

2、特殊，對(duì)于不滿法定年齡的無行為能力人，并非其一切民事活動(dòng)都絕對(duì)的不能取得法律效果，例如以下行為即可以取得當(dāng)事人期待的法律效果或法律規(guī)定的效果： A、純受益而不負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為 B、與其年齡相適應(yīng)的小額交易行為 C、事實(shí)行為

四、行為能力樣態(tài)之三—限制行為能力

（一）認(rèn)定——原理同無行為能力人的認(rèn)定

（二）限制行為能力人如何進(jìn)行民事活動(dòng)

1、可以單獨(dú)從事與其年齡、精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)

2、其他民事活動(dòng)應(yīng)征得監(jiān)護(hù)人事先同意，否則單獨(dú)進(jìn)行為效力待定的民事行為，由其監(jiān)護(hù)人決定是否追認(rèn)其效力。例：張某17歲，某中學(xué)學(xué)生，在校學(xué)習(xí)成績(jī)一流，社交能力很強(qiáng)，是校學(xué)生會(huì)外聯(lián)部部長(zhǎng)。課余愛好打麻將、“斗地主”，手氣時(shí)好時(shí)壞，有時(shí)日入百元貼補(bǔ)家用，有時(shí)連續(xù)數(shù)周輸錢。請(qǐng)問下列關(guān)于張某行為能力狀況的判斷中正確的是。

? A、是完全民事行為能力人 ? B、是限制民事行為能力人 ? C、是無民事行為能力人

? D、不一定，手氣好時(shí)是完全民事行為能力人，手氣不好時(shí)是限制民事行為能力人

第四節(jié) 監(jiān)護(hù)

一、監(jiān)護(hù)（權(quán)）的概念與性質(zhì)

（一）監(jiān)護(hù)，是為無行為能力人與限制行為能力人設(shè)立保護(hù)人的制度，以防止行為能力的等級(jí)設(shè)置妨礙了權(quán)利能力制度平等性理想的實(shí)現(xiàn)

（二）監(jiān)護(hù)權(quán)的性質(zhì)

權(quán)利——義務(wù)

二、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力考察

1、自己應(yīng)是完全行為能力人

2、有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力

3、與被監(jiān)護(hù)人間有一定的生活上的聯(lián)系。

三、監(jiān)護(hù)人的分類

1、法定監(jiān)護(hù)人：A、指一切依法有監(jiān)護(hù)資格的人（民法通則16、17條規(guī)定的人），B、指在上述人中，依法最后確定的具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人。

2、指定監(jiān)護(hù)人：指依法有監(jiān)護(hù)資格的人相互推委或爭(zhēng)奪行使監(jiān)護(hù)權(quán)，由有關(guān)組織或法院從法定監(jiān)護(hù)人的近親屬中擇優(yōu)指定的監(jiān)護(hù)人。

3、約定監(jiān)護(hù)人，法定有監(jiān)護(hù)資格的人共同協(xié)商，產(chǎn)生的具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人

4、委托監(jiān)護(hù)人，已經(jīng)取得監(jiān)護(hù)權(quán)的人，將自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)之一部或全部委托給沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的人（他/她/它可以是法定有監(jiān)護(hù)資格但沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的人，也可以根本就不是有法定監(jiān)護(hù)資格的人，如學(xué)校、精神病院）

5、遺囑監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人父母在遺囑中選定的將來具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人。

四、未成年人的監(jiān)護(hù)——注意有監(jiān)護(hù)資格的人取得監(jiān)護(hù)權(quán)的法定先后順序 ?第0順序——父母——當(dāng)然法定監(jiān)護(hù)人

其監(jiān)護(hù)權(quán)的取得以被監(jiān)護(hù)人出生（事件），或收養(yǎng)（行為）而取得。不允許以約定的方式轉(zhuǎn)讓父母監(jiān)護(hù)權(quán)（孩子被他人收養(yǎng)除外）

只有在父母雙亡，或喪失監(jiān)護(hù)能力，或被法院剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下，才談得上以下順序的法定監(jiān)護(hù)人取得監(jiān)護(hù)權(quán)。

第 1 順序 祖父母、外祖父母

第 2 順序 兄、姐

第 3 順序 關(guān)系密切的其他親屬、朋友本人愿意監(jiān)護(hù)、且未成年人父母所在單位或其住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意的 上述同一順序內(nèi)部各人地位平等，如發(fā)生監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪、或推委，由有關(guān)部門指定監(jiān)護(hù)。如沒有上一順序的法定監(jiān)護(hù)人，或者對(duì)于被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，有關(guān)部門則進(jìn)入下一順序指定。

?一般認(rèn)為，指定監(jiān)護(hù)僅對(duì)近親屬可行，是指有關(guān)部門不能在沒有第3順序監(jiān)護(hù)人的情況下，硬指定這些人。而一旦出現(xiàn)第3順序監(jiān)護(hù)人，但又沒有第0、1、2順序監(jiān)護(hù)人，或他們都無監(jiān)護(hù)能力時(shí)，有關(guān)部門仍可對(duì)這些非近親屬的第3順序監(jiān)護(hù)人進(jìn)行指定，而不是立即就由自己來?yè)?dān)任“單位監(jiān)護(hù)人”

? 在沒有第0——3順序監(jiān)護(hù)人，或有關(guān)人等喪失監(jiān)護(hù)能力、對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的情況下，由第4順序監(jiān)護(hù)人接手 ? 第 4 順序監(jiān)護(hù)人：未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門 ?

五、精神病人監(jiān)護(hù)人的確定

原理與未成年人監(jiān)護(hù)人的確定是一樣的，有法定監(jiān)護(hù)人的順序問題。

一定要留意精神病人法定監(jiān)護(hù)人的內(nèi)容與順序與未成年人的有關(guān)內(nèi)容與順序的不同。自己進(jìn)行有關(guān)的比較工作。

六、監(jiān)護(hù)人取得監(jiān)護(hù)權(quán)的原則，及常見糾紛的處理方法

（一）主要的糾紛形態(tài)，各法定監(jiān)護(hù)人爭(zhēng)奪行使監(jiān)護(hù)權(quán)或推委行使監(jiān)護(hù)權(quán)

（二）解決糾紛的主要方式：A、由有關(guān)單位行使指定權(quán)（口頭或書目通知即生效力）

B、被指定人不服，在指定30日內(nèi)向法院起訴要求撤消指定，法院可維持指定，也可撤消原指定后另行指定。（未經(jīng)有關(guān)單位指定，各糾紛法定監(jiān)護(hù)人不得直接要求法院指定）

（三）在指定監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)遵循的原則

1、父母當(dāng)然優(yōu)先；

2、從前至后依順序指定，被指定的近親屬必須服從，履行其監(jiān)護(hù)的法定義務(wù)

3、同時(shí)考慮被監(jiān)護(hù)人利益最大化，如依照順序指定對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利，順序就可以被顛倒

4、被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，可以征求其意見，作為參考。

七、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

（一）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身利益

（二）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)利益

（三）擔(dān)當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，代理其從事不能獨(dú)立進(jìn)行的活動(dòng)。

例：董紅系兒童影星，年滿9周歲，片酬頗豐。其父董軍的親弟董強(qiáng)，家居山區(qū)，生活較為困難。董軍征得董紅口頭同意后，將董紅的片酬3000元以董紅的名義贈(zèng)與董強(qiáng)。對(duì)董軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個(gè)是正確的？

? A·有效。理由是董軍為其法定代理人，有權(quán)處理其財(cái)產(chǎn) ? B·有效。理由是董軍已征得董紅的同意 ? C，無效。理由是董軍未征得董紅母親的同意

? D·無效。理由是董軍處分董紅的財(cái)產(chǎn)不是為了董紅的利益 ? [答案]D ?《民法通則》第18條第一款規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，倮護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。故D選項(xiàng)對(duì)。

（四）對(duì)被監(jiān)護(hù)人行使教育、管理權(quán)

?甲為一精神病人，乙為甲的監(jiān)護(hù)人，乙的下列行為哪些為合法行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為？（A、為防止甲外出惹事，將甲的雙腳戴上腳鐐的行為 B、對(duì)甲未患精神病時(shí)贈(zèng)與給他人的財(cái)產(chǎn)予以撤銷的行為 C、用甲的財(cái)產(chǎn)買為甲買股票、債權(quán)、福利彩票的行為）

?D、用甲的財(cái)產(chǎn)為甲遍尋明醫(yī)，反復(fù)治療的行為

?E、對(duì)丙所欠甲的債務(wù)以自己的名義請(qǐng)求返還的行為

F、對(duì)甲所有的房屋進(jìn)行修繕的行為

（五）承擔(dān)兩種責(zé)任：A、自己責(zé)任

B、為被監(jiān)護(hù)人的加害行為承擔(dān)“嚴(yán)格責(zé)任”

?甲為一精神病人。在甲患病期間，甲妻因要外出工作，將甲關(guān)在家中，以防甲外出惹事，甲從虛掩的窗戶跳出，并將行人乙打傷，乙花去醫(yī)藥費(fèi)1千元。對(duì)乙花去的醫(yī)藥費(fèi)1千元，應(yīng)如何承擔(dān)？（）

?A.完全甲妻承擔(dān)，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任 ?B.由受害人乙承擔(dān)，因?yàn)榧灼抟呀?jīng)盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù) ?C.主要由甲妻承擔(dān)

?D.主要由乙自擔(dān)，甲妻應(yīng)給予相應(yīng)補(bǔ)償 ?答案：A ?監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，但監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)的可以減輕其責(zé)任

第五節(jié) 宣告失蹤與宣告死亡

一、宣告失蹤——對(duì)靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的補(bǔ)充機(jī)制

（一）概念分解——宣告失蹤的條件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他組織“失蹤”

2、須有下落不明的事實(shí)狀態(tài)——失蹤

——離開常住地、下落不明、生死不 明

這不包括罪犯越獄不知所蹤 等情況 注意：下落不明的開始時(shí)間的確定方法

A、一般以失去音訊的之次日開始計(jì)算下落不明期間——前提是失蹤發(fā)生時(shí)間明確，如留下書信言明某日出走而出走。B、在不能確定失蹤之具體發(fā)生日時(shí)，推定在失蹤事實(shí)發(fā)生月的次月1日為始期；不能確定失蹤之具體發(fā)生月時(shí)，推定為失蹤事實(shí)發(fā)生年的次年1月1日為始期。C、戰(zhàn)爭(zhēng)中失蹤，自戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起算。

3、下落不明須持續(xù)、不間斷的滿2年

如果中途恢復(fù)音訊，而后又失去了聯(lián)系，下落不明的期間將重新開始計(jì)算

4、須有利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)

A、利害關(guān)系人包括近親屬與財(cái)產(chǎn)上的利害關(guān)系人，各人之間不分提出申請(qǐng)的順序先后

B、有管轄權(quán)的法院是失蹤者住所地法院，失蹤前最后居住地與住所地不一的，以最后居住地為準(zhǔn)。

C、申請(qǐng)人須提交 申請(qǐng)書（寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和請(qǐng)求）；2-書面證明（附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明）。

5、法院經(jīng)審理、公告程序而宣告失蹤

公告期——一律為3個(gè)月

（二）宣告失蹤的法律后果——設(shè)立被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人

1、代管人指定的原則——有利于失蹤人 債權(quán)人一般不得成為代管人。

2、代管人的職責(zé)——代管財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，可以成為原告與被告

（三）宣告失蹤的撤消

有音訊恢復(fù)的事實(shí)，有本人及利害關(guān)系人的申請(qǐng)，有法院的撤消宣告。

效力，財(cái)產(chǎn)代管關(guān)系結(jié)束。

二、宣告死亡——對(duì)靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的替換機(jī)制

（一）概念分解——注意與宣告失蹤的要件做詳細(xì)比較，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情況（包含戰(zhàn)爭(zhēng)中下落不明）——4年 B、意外事故——2年

?注意：宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期間是同時(shí)開始計(jì)算的，至于將來引起什么法律后果，要看利害關(guān)系人的申請(qǐng)的類型，及期間是否屆滿，以及宣告死亡的順序在先的人申請(qǐng)人是否行使“否決權(quán)”而定。

2、利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡有順序問題

注意：這一順序僅對(duì)宣告死亡有效，而對(duì)宣告失蹤沒有約束力，即申請(qǐng)人不同意申請(qǐng)宣告死亡時(shí)，不得以自己在宣告死亡順序中居前，而反對(duì)順序居后的申請(qǐng)人申請(qǐng)宣告失蹤。

例：某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父親及一個(gè)20歲的兒子，甲父以分割其遺產(chǎn)以好清償個(gè)人債務(wù)為由向法院申請(qǐng)宣告甲死亡，甲子表示反對(duì)，而要求法院宣告失蹤，甲妻則即堅(jiān)決反對(duì)宣告死亡，又不同意宣告失蹤，則法院應(yīng)當(dāng)（）。

? A、支持甲父，宣告死亡 ? B、支持甲子，宣告失蹤

? C、支持甲妻，駁回甲父與甲子的訴訟請(qǐng)求 ? D、爭(zhēng)議過大，裁定不予受理本案

3、法院宣告死亡前的公告期

? 一般——1年 特殊——3個(gè)月 ?

（三）法律后果 ?

1、直接后果

主體資格消滅，財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系發(fā)生，婚姻關(guān)系終止，原配偶取得再婚權(quán)。

2、上述后果的地域性與可反駁性

宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行為有法律效力，且效力優(yōu)先。惡意陷他人于死亡宣告案

?楊永平與王梅經(jīng)過兩年的自由戀愛，于1993年11月1日登記結(jié)婚。結(jié)婚四個(gè)月后，楊永平被單位派往日本研修兩年。在日本期間，王梅多次來信，勸說他為了前途發(fā)展留在日本。于是學(xué)習(xí)期滿后，楊永平離開研修單位，滯留在日本開始了打工生活。楊永平在日本打工期間，王梅幾次來信說要買商品房，并想出國(guó)留學(xué)。楊永平陸續(xù)給她寄回了800萬日元，約合人民幣56萬元。2001年，王梅態(tài)度大變，說不認(rèn)識(shí)楊永平，讓楊永平不要再騷擾她。2002年，楊永平被日本警方以非法滯留起訴，并遣返回國(guó)。回國(guó)后的楊永平多次找王梅，但她卻避而不見。為此，楊永平起訴，要求與王梅離婚，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。2003年，法院作出了楊永平與王梅離婚，婚前財(cái)產(chǎn)歸楊永平所有，王梅給付楊永平23萬元的判決。王梅不服提出上訴，聲稱她早以楊永平下落不明為由，向法院申請(qǐng)宣告他死亡。原來早在2002年12月，法院經(jīng)過公告尋人無線索已經(jīng)宣告楊永平死亡。2003年3月，王梅又與胡某登記結(jié)婚。

（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申請(qǐng)人沒有順序先后之分

2、撤消的財(cái)產(chǎn)性后果

繼承所引起法律后果的有條件的糾正

3、撤消所引起的人身性后果

例：漁民趙某于1992年出海打魚，遇風(fēng)浪一直未歸。1998年其妻錢某不得已向法院申請(qǐng)宣告其死亡。趙某有兩個(gè)孩子，分別為趙甲、趙乙，趙某夫婦有房屋6間，漁船一條（已經(jīng)隨趙某失蹤而滅失了）。法院依法作出判決后，趙某留下的遺產(chǎn)開始繼承。房屋一間由其父親繼承，其余財(cái)產(chǎn)均由錢某和趙甲、趙乙繼承。趙某死后，錢某生活十分困難，1999年，錢某將趙乙送給李某夫婦作為養(yǎng)子。2000年，錢某改嫁給周某。不久，周某死亡。2001年，趙某回來了，原來當(dāng)時(shí)被海風(fēng)刮到A國(guó)，失去記憶，現(xiàn)被送回。法院依法撤銷了其死亡宣告，因財(cái)產(chǎn)返還、夫妻關(guān)系和子女收養(yǎng)等問題發(fā)生糾紛。本案中，下列表述正確的是（）。

?A、錢某與趙某的婚姻關(guān)系自行恢復(fù) ?B、錢某與趙某的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù) ?C、錢某與李某之間關(guān)于趙乙的收養(yǎng)無效 ?D、趙某的父親應(yīng)返還因繼承而取得的房屋一間 ?答案：BD 第六節(jié) 自然人的姓名、住所、戶籍身份證

一、自然人的姓名

人的具體存在方式——求同而存異

二、自然人的住所

（一）住所是有久住之意思而長(zhǎng)期居住的地點(diǎn) 心素——久居的意思 體素——久居之事實(shí)

問題：為什么長(zhǎng)期住院不能使醫(yī)院成為住所地

（二）住所的認(rèn)定

1、住所是法律規(guī)定的自然人活動(dòng)的主要的中心場(chǎng)所，具有唯一性，而自然人現(xiàn)實(shí)生活的相對(duì)穩(wěn)定的場(chǎng)所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“戶籍所在地”推定之，經(jīng)常居住地與戶籍地不同的，以經(jīng)常居住地為準(zhǔn)，“經(jīng)常居住地”是指離開戶籍地或前一居住地（不一定是經(jīng)常居住地）而到達(dá)的，連續(xù)居住1年以上的地方。這里的所謂“連續(xù)”非指絕對(duì)的不得離開，它包括短期離開居住地的情況

3、自然人戶籍由一地遷出，遷入異地以前（暫時(shí)性“黑戶”），又沒有經(jīng)常居住地的，以原戶籍地為住所地 ?

4、被監(jiān)護(hù)人以監(jiān)護(hù)人的住所地為住所地，監(jiān)護(hù)人有2人而住所地不同的，以與之共同居住的監(jiān)護(hù)人的住所地為準(zhǔn)。

例

?甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經(jīng)朋友勸說，往深圳打工。深圳打工十個(gè)月，因工地上出現(xiàn)事故受傷，被送往北京某大醫(yī)院治療已達(dá)1年零4個(gè)月。依法孫某應(yīng)以（）為住所地。

?A、甲村 B、乙村 C、深圳D、北京 ?答案：A ?

（三）確定住所地的功能

1、它是法律設(shè)想中的以當(dāng)事人為主體的法律關(guān)系的最常見的發(fā)生地域。

2、它可以成為彌補(bǔ)民事活動(dòng)中當(dāng)事人意思表示中“地點(diǎn)”內(nèi)容之欠缺的依據(jù)。

3、它還是決定法律著手解決有關(guān)當(dāng)時(shí)人的民事糾紛，保護(hù)、救濟(jì)其民事權(quán)利或強(qiáng)制其民事義務(wù)，責(zé)任的法律調(diào)整工作的發(fā)生地的因素。

? 三 戶籍與身份證

（一）戶籍是國(guó)家以戶為單位，記載中國(guó)公民主要人身信息的行政性法律文件。除了身份登記、公示作用，證明自然人的民事主體地位的作用，戶籍更發(fā)揮著控制、限制人口流動(dòng)，維持自然人的城鄉(xiāng)差別、地區(qū)差別、行業(yè)差別等等“差別”的的作用，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，甚至是歷史上“保甲”制度的某種遺留。

（二）自然人的身份證

以個(gè)人為單位，記載中國(guó)公民主要人身性質(zhì)的民事公示性文件。

不得領(lǐng)取“中華人民共和國(guó)居民身份證”的自然人：在我國(guó)居住的外國(guó)人、無國(guó)籍人；未滿16歲的中國(guó)公民；我國(guó)的現(xiàn)役軍人、警察和正在服刑中的罪犯和接受勞動(dòng)教養(yǎng)的勞教人員。第六節(jié) 個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

? “戶”——介于單個(gè)自然人、自然人的松散聯(lián)合與合伙組織之間的過渡主體形式

一、個(gè)體工商戶

“政治成分”：個(gè)體私有經(jīng)濟(jì)——小私有制——的法律表現(xiàn)形式

二、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

“政治成分”：農(nóng)村集體所有制的法律表現(xiàn)形式

三、“戶”承擔(dān)民事責(zé)任的方式

介于個(gè)人責(zé)任與合伙責(zé)任之間的特殊形式 第四章 法人 第一節(jié) 概述

?法人者，“法律擬制之人”，而“擬制”即“假想”，本非如此而“想象”為如此。法人乃擬制之人，意味著與首要的民事主體——自然人——相比，它本非民事主體，而不過由于某種對(duì)自然人有利的考慮，而在本“無人”之處，硬是“假造”了一具人格面具

一、法人的概念與特征

? 法人是法律賦予了“人格”的“組織體”，其特征有： ?

（一）法人有人格，能以獨(dú)立名義參與訴訟

1、“組織體”不等于“法人”

2、取得人格是民事主體之為主體的前提

（二）法人人格的載體是一定的“組織”

? 組織，或曰團(tuán)體，是為一定目的而結(jié)成的人的集合體，其中一些紀(jì)律性較強(qiáng)的組織，成為法律重點(diǎn)考察，判斷是否賦予法人格的主要對(duì)象。

（三）法人獨(dú)立人格的物質(zhì)基礎(chǔ)——法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)

1、法人組織與團(tuán)體，既是人的集合，又是財(cái)產(chǎn)的集合

2、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的存在是保障法人行為能力的生活事實(shí)性手段

（四）法人人格最終完善的標(biāo)志——法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任 ?

1、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任有兩重含義

A、就是指 包括權(quán)利、義務(wù)與真正的民事責(zé)任在內(nèi)的一切法律后果 B、因法人違法行為而承擔(dān)的不牽連其成員的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任

2、法人的獨(dú)立責(zé)任，其實(shí)還是法人為其特定成員、雇員的職務(wù)行為承擔(dān)的責(zé)任

3、所謂責(zé)任獨(dú)立，是指法人以自己財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不回連帶令法人成員以自己未投入法人的其他財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

4、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任以法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的真實(shí)為基礎(chǔ) 第二節(jié) 法人的類型

一、學(xué)理性分類

（一）第一層分類：針對(duì)全體法人

公法人 私法人

注意：公法人一旦進(jìn)入市民社會(huì)，就也成為平等民事主體，而不得在民事活動(dòng)中動(dòng)用公權(quán)力。

（二）第二層分類：對(duì)全體私法人

1、社團(tuán)法人 財(cái)團(tuán)法人

2、公益性法人 營(yíng)利性法人

注意，公益性法人是不以營(yíng)利為目的法人，是所取得財(cái)產(chǎn)不得在成員、工作人員間分配的法人，不是絕對(duì)不能營(yíng)利的法人。

反之，營(yíng)利性法人也不是絕對(duì)不講求公益性的法人。

（三）一些特殊的分類

1、本國(guó)法人 外國(guó)法人

2、集體法人 獨(dú)任法人

二、我國(guó)民法通則中的實(shí)際分類

? 企業(yè)法人 非企業(yè)法人

（一）企業(yè)法人

1、何謂“企業(yè)”

（1）“企業(yè)”可以是指以營(yíng)利為目的的個(gè)人或個(gè)人組成的組織——主體

（2）“企業(yè)”還可指經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)的總和——客體

2、企業(yè)法人——是主體意義上的企業(yè)，是被賦予法律人格，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的營(yíng)利性組織（我國(guó)的認(rèn)識(shí)）

3、依所有制對(duì)企業(yè)法人的分類

（1）全民（2）集體（3）私營(yíng)（4）混合所有制

4、依企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任的形式的分類

公司制法人 非公司制法人

獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力 無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力

如 股份公司 合伙企業(yè)

注意：在西方民法中，公司制企業(yè)并非都有獨(dú)立責(zé)任能力，如無限公司。而在我國(guó)，合伙企業(yè)迄今未取得法人資格

（二）非企業(yè)法人

1、機(jī)關(guān)法人——公法人之一種

2、事業(yè)單位法人

3、社會(huì)團(tuán)體法人

不能簡(jiǎn)稱為“社團(tuán)法人”

4、基金會(huì)法人（捐獻(xiàn)法人）——財(cái)團(tuán)法人的一種 例：以下關(guān)于我國(guó)社會(huì)團(tuán)體法人的表述中錯(cuò)誤的是（）

? A、社會(huì)團(tuán)體法人簡(jiǎn)稱社團(tuán)法人

? B、社會(huì)團(tuán)體法人不得從事營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng) ? C、社會(huì)團(tuán)體法人經(jīng)工商管理部門登記設(shè)立 ? D、社會(huì)團(tuán)體法人成立不需要必要的財(cái)產(chǎn)

第三節(jié) 法人的設(shè)立、變更與終止

一、法人的設(shè)立

（一）法人的設(shè)立，是促使法人“成立”的一系列法律行為的總和，而這些行為的主要目的，就是要使某個(gè)組織符合法人設(shè)立的條件，從而取得獨(dú)立人格。

?設(shè)立法人的條件

1、依法設(shè)立，符合設(shè)立之程序性要求

2、要有必要的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)費(fèi)

3、有自己 的名稱、組織機(jī)構(gòu)與場(chǎng)所

4、能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

（二）法人依法成立的標(biāo)志——注冊(cè)登記 ?企業(yè)法人——工商注冊(cè)登記

?非企業(yè)法人——有關(guān)歸口管理部門登記

二、法人的變更

（一）主體的分、合

1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）B、新設(shè)合并

2、法人的分立 A、派生分立 B、新設(shè)分立

（二）法人組織結(jié)構(gòu)的變更，如將國(guó)有獨(dú)資企業(yè)法人改組為公司法人

三、法人人格的消滅

是消滅組織體的法人人格（而不是組織體的社會(huì)存在）的過程與結(jié)果。

（一）法人人格消滅的主要法律原因

1、撤消——因從事違法活動(dòng)而受行政處罰

2、解散——法人成員自行決定

3、宣告破產(chǎn)——因資不抵債而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消滅的過程——清算

清算，是整理法人財(cái)務(wù)，實(shí)現(xiàn)法人債權(quán)，了結(jié)法人債務(wù)，分割法人財(cái)產(chǎn)的法律過程，是法人人格消滅前的必要準(zhǔn)備階段。

處于清算階段的法人為“清算法人”，其權(quán)利能力受到限制，僅余與清算行為相適應(yīng)的權(quán)利能力范圍。

清算完成，清算小組申請(qǐng)法人登記機(jī)關(guān)注銷法人登記，法人人格正式消滅。例：某企業(yè)法人被法院宣告破產(chǎn)并進(jìn)入清算程序，下列行為中清算組織不得進(jìn)行的是

?A、追討其他單位對(duì)本企業(yè)的欠債 B、了結(jié)破產(chǎn)宣告前已經(jīng)開始的事務(wù) ?D、繼續(xù)向另一企業(yè)投資入股 D、清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，清償企業(yè)債務(wù)

第四節(jié) 法人的財(cái)產(chǎn)

?法人的財(cái)產(chǎn)——法人財(cái)產(chǎn)權(quán)——法人所有權(quán)——法人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利能力 ?法人成員權(quán)——股東權(quán)——國(guó)家對(duì)國(guó)有企業(yè)中的“國(guó)家所有權(quán)” ?法人人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)性解釋

第五節(jié) 法人的機(jī)關(guān)

一、法人機(jī)關(guān) 的概念與特征 ?

（一）概念

法人的機(jī)關(guān)：作為擬制主體的法人的以自然人及其聯(lián)合體為物質(zhì)存在形式的“頭腦”與“手足”，是法人對(duì)外從事民事交往的行為工具。

例：下列機(jī)構(gòu)為法人機(jī)關(guān)的是（）。

?A、某公司的銷售科

?B、全民所有制企業(yè)的廠長(zhǎng)

C、某公司的董事會(huì)

?D、某企業(yè)的工會(huì) ?答案：BC ?

（二）特征

1、法人機(jī)關(guān)的構(gòu)成要素——自然人及其聯(lián)合

2、法人的機(jī)關(guān)是法人組織的內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)，不是獨(dú)立于法人的新的主體

區(qū)別 ：法人的機(jī)關(guān) 法人的代理人

? 法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu) 法人外部的獨(dú)立主體

3、法人的機(jī)關(guān)是法人意志的形成機(jī)構(gòu)，可對(duì)外代表法人從事民事活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理法人內(nèi)部事物

4、法人機(jī)關(guān)有連續(xù)性

5、法人機(jī)關(guān)的對(duì)外行為就是法人的行為，引起的后果由法人承擔(dān)

二、法人機(jī)關(guān)的種類

1、單一制機(jī)關(guān)——簡(jiǎn)單法人的機(jī)關(guān)

2、多數(shù)法人機(jī)關(guān)——復(fù)雜的，存在內(nèi)部分工的法人的機(jī)關(guān)

“三權(quán)分離原則”對(duì)法人治理結(jié)構(gòu)的完善功能

三、法定代表人——特殊獨(dú)任制機(jī)關(guān) ?

（一）概念與特征

1、法定代表人是法人的對(duì)內(nèi)最高“行政”領(lǐng)導(dǎo)人，且有對(duì)外的當(dāng)然的法人行為的代表權(quán)。它是“行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”在法人制度中的體現(xiàn)。

2、法定代表人須為完全行為能力人

3、法定代表人多是法人的主要投資人，或由主要投資人推舉、任命產(chǎn)生

（二）任職條件

1、應(yīng)為法人的主要決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)的正職負(fù)責(zé)人（在正職空缺時(shí)由主要負(fù)責(zé)的副職遞補(bǔ)）?

2、行為能力與知識(shí)素養(yǎng)要求 ?

3、消極條件——以公司法人為例 ?

（三）法定代表人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

1、權(quán)利——默示授權(quán)，不受章程之約束亦不對(duì)抗善意第三人 ?

2、義務(wù)

3、責(zé)任——是對(duì)法人獨(dú)立責(zé)任的一種例外。

第六節(jié) 法人的能力

? 將法人的能力與自然人的能力做比較。?

一、法人能力的特征

私法性、工具性、非天賦性

二、法人的權(quán)利能力

三、法人的行為能力

主要就是法人經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為效力影響，既超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為效力如何？ ——法人越權(quán)行為的效力

?《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)?！?/p>

?《公司法》第11條規(guī)定：“??公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公司依照法定程序修改公司章程并經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記，可以變更其經(jīng)營(yíng)范圍?！?/p>

?最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的意見》中規(guī)定，在確認(rèn)合同是否無效時(shí)，應(yīng)對(duì)合同的內(nèi)容是否超越經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行審查，超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同無效。

?最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！?第七節(jié) 法人的責(zé)任

一、法人責(zé)任的概念與特征

（一）概念

1、廣義的法人責(zé)任

A、法人為其機(jī)關(guān)或代理人行為承擔(dān)的法律后果 B、法人因違反法律而承擔(dān)的民事、刑事與行政制裁

2、狹義的法人責(zé)任

法人違反民事法律而承擔(dān)的民法上的不利后果

（二）特征

1、以財(cái)產(chǎn)性責(zé)任為主，以人身性責(zé)任，如法人的賠禮道歉等為輔。

2、是法人“獨(dú)立責(zé)任”與法人成員“有限責(zé)任”的結(jié)合 法人獨(dú)立責(zé)任——法人成員有限責(zé)任

3、法人的責(zé)任，其實(shí)還是法人為法人機(jī)關(guān)，法人的代理人的職務(wù)行為承擔(dān)的法律后果

二、法人承擔(dān)責(zé)任的種類——以企業(yè)法人為例

（一）一般情況——企業(yè)法人對(duì)其法定代表人和工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任

1、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是企業(yè)法人的營(yíng)利性活動(dòng)

2、法定代表人是??，其他工作人員是除法定代表人外與法人有雇傭、委托代理關(guān)系的人

3、法人為之負(fù)責(zé)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是上述自然人的“職務(wù)行為”

? 對(duì)所謂“職務(wù)行為”的認(rèn)定

A、法定代表人的默示授權(quán)

?B、法人對(duì)其他工作人員以法人名義進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任

（1）雇員事實(shí)職務(wù)行為適用轉(zhuǎn)承責(zé)任

（2）雇員表意行為適用代理——授權(quán)

?《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條

?雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。

? 前款所稱“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。

例：甲、乙、丙經(jīng)協(xié)商共同成立順發(fā)搬家有限責(zé)任公司，甲為董事長(zhǎng)，乙任業(yè)務(wù)經(jīng)理，丙為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。公司規(guī)章約定：購(gòu)置公司財(cái)產(chǎn)超過20萬元的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)三人協(xié)商同意。為更換車輛，更好地承接業(yè)務(wù)，甲未經(jīng)與乙、丙協(xié)商即訂購(gòu)了一輛價(jià)值25萬元的運(yùn)貨車。在一次搬運(yùn)的過程中，公司員工戊、己不慎將客戶庚窗臺(tái)上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的頭上，辛因此支付醫(yī)療費(fèi)及其他費(fèi)用10萬元。因乙、丙反對(duì)購(gòu)買車輛以及與辛發(fā)生責(zé)任承擔(dān)發(fā)生糾紛。

?問： 1．甲所簽訂車輛買賣合同效力如何? ? 2．辛所受損害應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?為什么?

例：藍(lán)天有限責(zé)任公司經(jīng)理劉某派工作人員王某去郵局寄送急件，王某為趕去郵局，向正到公司辦事的好友張某借用其摩托車。在去郵局的途中，王某出了車禍，不僅摩托車報(bào)廢，而且還致一行人高某重傷。經(jīng)交通部門事故鑒定，是因?yàn)橥跄吵傩旭偠矀腥烁吣?，后又撞在一石頭護(hù)欄上致使摩托車損壞。于是，張某、高某向法院提起訴訟，要求藍(lán)天有限公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

?問： 張某摩托車的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？高某的損害應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

（二）特殊情況——法人機(jī)關(guān)或代理人之行為超越其經(jīng)營(yíng)范圍（或叫權(quán)利能力范圍），后果如何承擔(dān) ? 職務(wù)行為 > 經(jīng)營(yíng)范圍

1、對(duì)法定代表人的行為而言：法人應(yīng)對(duì)法定代表人超越經(jīng)營(yíng)范圍從事的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任

這里的“非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”應(yīng)是以法人名義進(jìn)行的職務(wù)行為

2、對(duì)其他工作人員的行為而言：法人對(duì)其他工作人員以法人名義進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任

?A、有特別授權(quán)，則對(duì)超出經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)法人也要承擔(dān)責(zé)任 ?B、無特別授權(quán)??

例：甲公司是一家中藥商店，委托其業(yè)務(wù)員乙為公司采購(gòu)一批中成藥。乙在完成采購(gòu)以后，又以公司名義買了一些中藥原藥，其中包含有罌粟殼。而甲公司并沒有經(jīng)營(yíng)罌粟類藥品的專營(yíng)許可證。

?問，購(gòu)買中藥原藥合同效力？ ? 購(gòu)買罌粟殼合同的效力？

3、在職務(wù)行為大于經(jīng)營(yíng)范圍的情況下，除了法人可能承擔(dān)責(zé)任以外，行為人個(gè)人也可能承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任。

第八節(jié) 法人人格否認(rèn)制度

一、法人人格（成員有限責(zé)任）本身的利與弊

（一）利——集約人力與 物力，分散風(fēng)險(xiǎn)，提高民事行為的效率 ?

（二）弊

1、對(duì)法人中弱勢(shì)群體之弊

2、對(duì)法人外債權(quán)人與其他社會(huì)公眾之弊

3、對(duì)社會(huì)公共秩序之弊

二、法人人格否認(rèn)制度之本質(zhì)與特征

（一）針對(duì)法人人格之弊端，暫時(shí)、具體的否認(rèn)法人人格對(duì)某些法人成員的代表與阻隔作用，從而令被害人得繞過法人面具，直接追究其后有關(guān)成員的民事責(zé)任，剝奪其有限責(zé)任之待遇，從而令公司企業(yè)等法人就特定當(dāng)事人，在特定法律關(guān)系中降格為個(gè)人獨(dú)自企業(yè)或合伙企業(yè)等非法人組織。

（二）特征

1、法人人格否認(rèn)的前提是法人人格的存在區(qū)別：法人人格否認(rèn) 法人否認(rèn)說

2、法人成員濫用法人人格

法人人格否認(rèn)制度關(guān)注的不是任何人操縱法人人格，而是在法律看來，與債權(quán)人及社會(huì)公眾相比處于優(yōu)勢(shì)地位的法人成員（主要是控制性股東）濫用法人人格的情況。

所以，除了成員以外的其他人濫用法人職權(quán)或代理權(quán)，其自身也可能受到追究，卻不叫法人人格否認(rèn)，例如非法人成員的法定代表人濫用職權(quán)的情況。

3、法人成員濫用法人人格之行為直接損害了債權(quán)人利益，或者間接損害了社會(huì)公共利益。

?（1）侵害債權(quán)人利益——法人人格形骸化，令本來可以容忍的，被犧牲的債權(quán)人的利益變?yōu)椴豢扇萑?/p>

?（2）侵害社會(huì)公共利益——法人人格否認(rèn)制度約束范圍之延伸，由事后處理向事前預(yù)防。?難點(diǎn)，誰(shuí)來發(fā)動(dòng)有關(guān)的程序

4、法人人格否認(rèn)之效力有不告不理性、局部性、暫時(shí)性——懲罰之就事論事 ? 它區(qū)別于可導(dǎo)致完全消滅法人的，由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)提起的法人的撤消。

四、我國(guó)法人人格否認(rèn)制度之適用范圍

（一）我國(guó)原有法律體系中的類似制度

1、《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》（1990年12月12日）中的有關(guān)規(guī)定

2、《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤消或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)的批復(fù)》（1994年3月30日）中的有關(guān)規(guī)定

這些規(guī)定與真正的法人人格否認(rèn)制度尚有距離

（二）公司法中的規(guī)定

?《公司法》第二十條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

? 公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?第五章 非法人組織 第一節(jié) 概述

? 如果將法人概念與高度獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任等完人化觀念做聯(lián)系，則還有一些在財(cái)產(chǎn)與責(zé)任上不那么獨(dú)立，但在獨(dú)立之名義、獨(dú)立的意志等方面卻又有所發(fā)展的團(tuán)體，就可以不取得（法人）人格，而仍獲得民事主體地位。

? 這種民事主體地位與法人之“有限的人格”相比更為有限，大體只包括：

1、程序法中的起訴與應(yīng)訴的獨(dú)立名義能力

2、實(shí)體法承認(rèn)的正常生活中的獨(dú)立名義能力（包括“自己”的商號(hào)、專用章）

3、指定內(nèi)部規(guī)章、成立內(nèi)部機(jī)構(gòu)、任命代表人與代理人的能力

4、對(duì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)形成共有基礎(chǔ)上的統(tǒng)一支配的能力。民事主體的序列與比較

?依組織化程度由低到高：

?自然人個(gè)體——合伙合同——民法上的戶——普通合伙（組織）——有限合伙——法人

第二節(jié) 合伙組織

?概念

?合伙，本指多個(gè)民事主體為了同一目標(biāo)而合埋資金或其他財(cái)產(chǎn)，并約定將來營(yíng)利之分配方式的合同。

? 但是，隨著這種合同引起的法律后果超越了內(nèi)部債權(quán)債務(wù)關(guān)系的范疇，塑造出了與自然人不盡相同的新的組織體，合伙逐步取得法律上的介于自然人與法人之間的主體的地位

基于范疇比較復(fù)習(xí)合伙

一、合伙在民法中的主體地位（與法人比較）

?區(qū)別：

1、并非所有合伙都有主體地位（合伙組織與協(xié)議型合伙的不同），而法人都是民事主體

2、設(shè)立程序不同；比如在合伙中允許在全體合伙人協(xié)商同意確定評(píng)估辦法的情況下，以勞務(wù)出資，而法人不行。

3、設(shè)立基礎(chǔ)不同：法人一般以章程或設(shè)立命令為基礎(chǔ)，合伙以書面合伙協(xié)議（在非主體合伙場(chǎng)合、民法通則中的個(gè)人合伙組織場(chǎng)合，可以是口頭協(xié)議）為基礎(chǔ)。

4、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性不同，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，與合伙財(cái)產(chǎn)的分別所有共同管理，及合伙財(cái)產(chǎn)共有的區(qū)別。正是因?yàn)楹匣镓?cái)產(chǎn)不如法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性完備，所以才設(shè)計(jì)了專門的合伙財(cái)產(chǎn)保全制度。

5、承擔(dān)責(zé)任的方式不同：法人以獨(dú)立責(zé)任為原則，法律規(guī)定或在法人人格否認(rèn)時(shí)為例外；而合伙講求共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)：在普通合伙場(chǎng)合，合伙成員承擔(dān)無限連帶責(zé)任，在特殊普通合伙場(chǎng)合??在有限合伙場(chǎng)合??

6、事務(wù)執(zhí)行機(jī)制不同，法人由機(jī)關(guān)執(zhí)行，其中法定代表人??；合伙則是以組織本身為行為方式，體現(xiàn)共同出資、共同經(jīng)營(yíng)：普通合伙事務(wù)的執(zhí)行可以全體，可以委托合伙執(zhí)行人專門執(zhí)行（委托授權(quán)對(duì)外不對(duì)抗善意第三人）。有限合伙場(chǎng)合，只能由普通合伙人執(zhí)行，有限合伙人不得執(zhí)行事務(wù)，不得代表合伙（監(jiān)督職能除外）

7、損益分配方式不同：法人按照章程或設(shè)立決定處理，沒有的依出資比例；合伙依據(jù)合伙協(xié)議，無協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)商，協(xié)商不成的按照出資比例，無法確定比例平均分配。

（二）相同點(diǎn)

1、都屬于以組織為本體的非自然人民事主體 ?

2、都需要依法設(shè)立

3、都有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、自己的商業(yè)名稱 ?

4、都能以自己的名義起訴與應(yīng)訴

二、普通合伙與有限合伙

（一）區(qū)別 ?

1、概念不同

2、設(shè)立條件不同：普通合伙由2個(gè)以上普通合伙人組成；有限合伙人2-50和合伙人，其中至少一個(gè)普通合伙人組成，有限合伙人不得以勞務(wù)出資

3、合伙事務(wù)的執(zhí)行方式不同：

普通合伙：全體或委托合伙執(zhí)行人；有限合伙中只有普通合伙人可以代表合伙對(duì)外執(zhí)行事務(wù)，有限合伙人僅享有合伙事務(wù)內(nèi)部監(jiān)督權(quán)。（這種限制同樣不對(duì)抗善意第三人，即存在有限合伙人冒用普通合伙人身份對(duì)外執(zhí)行合伙事務(wù)的情況）。但同時(shí)在與合伙交易、競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)、以合伙分額出質(zhì)問題上較普通合伙人為自由。

4、合伙責(zé)任形式顯著不同

普通合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)“雙優(yōu)先原則”下的補(bǔ)充、無限、連帶責(zé)任（P100）

有限合伙的普通合伙人同上，而有限合伙人地位類同有限責(zé)任公司的股東，以認(rèn)繳出資為限??。

5、入伙之規(guī)定

?新普通合伙人入伙（無論是普通還是有限合伙）對(duì)入伙前合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任； ?新有限合伙人加入有限合伙對(duì)入伙前債務(wù)以出資為限承擔(dān)責(zé)任

6、退伙之規(guī)定

?當(dāng)事人成為無、限制行為能力人時(shí)，普通合伙人與有限合伙人命運(yùn)不同；

?普通合伙人即使在退伙清算中承擔(dān)了自己份內(nèi)的合伙債務(wù)，也要繼續(xù)為自己在合伙期間的成立的合伙債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充、無限、連帶責(zé)任；有限合伙人對(duì)此只在退伙時(shí)從企業(yè)取得的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）聯(lián)系與相同點(diǎn)

1、都屬于合伙這一非法人組織，都（在不同程度上）體現(xiàn)“四個(gè)共同” ?

2、其中都有普通合伙人存在

3、普通合伙人與有限合伙人還可以相互轉(zhuǎn)化：（P104）?在上述兩組區(qū)別的基礎(chǔ)上，可自行組織

有限合伙與法人的比較

三、普通合伙與特殊普通合伙

（一）概念與聯(lián)系

?特殊普通合伙是普通合伙，而不是有限合伙。所以在特殊普通合伙中只有普通合伙人，沒有有限合伙人。?

（二）區(qū)別

1、使用范圍不同：特殊普通合伙只能是以專業(yè)知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專門機(jī)構(gòu)選擇設(shè)立，如律師事務(wù)所，會(huì)計(jì)師事務(wù)所，合伙名稱中必須加入“特殊普通合伙”字樣；而一般普通合伙則沒有上述限制。

2、承擔(dān)責(zé)任方式不同

?一般普通合伙人對(duì)外均承擔(dān)補(bǔ)充、無限、連帶責(zé)任。

?特殊普通合伙中，合伙人故意或重大過失造成合伙企業(yè)負(fù)債的，對(duì)該筆債務(wù)，該合伙人對(duì)外承擔(dān)補(bǔ)充、無限、連帶責(zé)任，其他合伙人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。

?同時(shí)故意或過失者要對(duì)因此造成的合伙財(cái)產(chǎn)的損失依照合伙協(xié)議對(duì)合伙承擔(dān)賠償責(zé)任。?其他情況下，特殊普通合伙與一般合伙承擔(dān)責(zé)任方式相同。

四、特殊普通合伙與有限合伙

（一）相似點(diǎn)

?都存在部分合伙人對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任，而部分合伙人對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任的情況。?

（二）區(qū)別

1、前者屬于普通合伙，后者屬于有限合伙，概念與性質(zhì)不同。

2、責(zé)任形式不同

?有限合伙中有限合伙人一般承擔(dān)有限責(zé)任（在其被善意第三人合理認(rèn)為是普通合伙人時(shí)，會(huì)在個(gè)案中象普通合伙人一般承擔(dān)無限連帶責(zé)任）普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

?在特殊普通合伙中，全體合伙人一般承擔(dān)無限連帶責(zé)任；僅在特殊情況下，無過錯(cuò)的合伙人才承擔(dān)有限責(zé)任，而有過錯(cuò)的合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

例：某甲于2001年5月加入某合伙企業(yè)，后于2002年10月宣布退伙，當(dāng)時(shí)進(jìn)行了退伙結(jié)算，在彌補(bǔ)當(dāng)時(shí)帳面虧損的基礎(chǔ)上分配了利潤(rùn)，并分割了自己投入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，2002年12月，合伙解散清算時(shí)查明：企業(yè)財(cái)產(chǎn)價(jià)值100萬元，有外債160萬元，用企業(yè)財(cái)產(chǎn)清償后尚有60萬元債務(wù)，其中有包括新“發(fā)現(xiàn)”的30萬元發(fā)生在2001年3月，另20萬元發(fā)生在2002年9月，還有10萬元發(fā)生在2002年11月。

1、關(guān)于入伙事宜，下列說法中正確的是：

? A、某甲入伙須經(jīng)過占合伙出資產(chǎn)份額半數(shù)以上的他合伙人同意，方可入伙 ? B、某甲入伙后無須對(duì)入伙前的合伙對(duì)外負(fù)債承擔(dān)連帶責(zé)任 ?C、某甲的入伙須經(jīng)全體合伙人的一致同意

? D、某甲入伙以后有其他合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任

2、關(guān)于退伙事宜，下列說法中正確的是：

? A、甲與合伙企業(yè)在其退伙之日已了解一切財(cái)產(chǎn)關(guān)系

? B、甲仍應(yīng)對(duì)合伙企業(yè)剩余債務(wù)60萬元承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任

?C、如果當(dāng)時(shí)合伙協(xié)議約定甲只承擔(dān)合伙債務(wù)的二分之一，則甲僅對(duì)60萬元的二分之一承擔(dān)責(zé)任 ?D、甲應(yīng)對(duì)其在合伙企業(yè)期間形成債務(wù)的剩余部分20萬元承擔(dān)無限連帶責(zé)任 ?E、甲應(yīng)對(duì)其在加如合伙前形成但一直未了結(jié)的30萬元債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任

第六章 民事法律行為 第一節(jié) 概述

一、歷史溯源——古羅馬法之“嚴(yán)法行為”

二、法律行為的概念與特征

（一）概念

1、大陸法的一般概念——是以意思表示為核心，行為人希望以效果意思“設(shè)計(jì)”將來法律后果的的表意行為 ——“心想而事成”的期待行為。

2、我國(guó)民法的概念——以意思表示為要素，設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為

——“心想而事成”的期待以及期待的實(shí)現(xiàn)

（二）特征——以我國(guó)民法中的有關(guān)概念表述為準(zhǔn)

1、是表意行為

2、能夠（而不是可能）引起當(dāng)事人期待的法律效果

3、是合法行為

三、法律行為的本質(zhì)

（一）我國(guó)法律行為概念的本質(zhì)——有效的、合法的表意行為，是法律調(diào)整表意行為的結(jié)果。

（二）大陸法法律行為概念的本質(zhì)

1、是意思自由原則的制度化

2、它是關(guān)于表意行為的全面評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，既有合法有效的行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，又包含了并非合法，并非完全有效的其它表意行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

四、“民事行為”與“民事法律行為”概念之比較

?這二者的區(qū)別是有中國(guó)特色的、狹義的法律行為概念所必然引起的。?我國(guó)的民事行為概念其實(shí)就相當(dāng)于大陸法中的法律行為。

第二節(jié) 民事法律行為的分類

一、單方與多方行為 ?

二、有償與無償行為 ?

三、諾成行為與實(shí)踐行為 ?

四、要式與不要式行為 ?

五、主、從法律行為 ?

六、有因與無因行為 ?

七、身份與財(cái)產(chǎn)行為

第三節(jié) 法律行為的構(gòu)成

一、法律行為的構(gòu)成要素

A、意思表示 B、其他事實(shí)要素

注意：其他事實(shí)要素也是某種意思表示，只不過這些意思表示不是通常的書面與口頭，而是某種“肢體語(yǔ)言”，其含義多有不明與歧義，所以法律將其專門列出，以防止與其他意思表示混淆。

二、意思表示——民事主體欲產(chǎn)生一定法律效果的內(nèi)心意思，通過一定方式向外界表達(dá)，從而可以為外界了解的行為過程。

（一）意思表示的構(gòu)成

1、效果意思——?jiǎng)訖C(jī)與目的

2、發(fā)表意思——發(fā)起行為的決定

3、表示行為——行為方式與過程

4、表示意思——相對(duì)人及社會(huì)對(duì)上述行為中所表現(xiàn)的效果意思的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。

? 從效果意思到表示意思，逐步遠(yuǎn)離行為人內(nèi)心，而接近社會(huì)對(duì)表意行為的外部評(píng)價(jià)，其間難免出現(xiàn)在行為自己看來的效果意思，與在社會(huì)看來的表達(dá)意思間的沖突，例如甲想購(gòu)買1斤豬肉，卻說成了買1斤牛肉，而售貨員聽成了1今牛油。

?如何協(xié)調(diào)，如何確定意思表示內(nèi)容？

? A、表示主義——行為外觀的以社會(huì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

多用于行為人自己、意思傳達(dá)人在表意中有過錯(cuò)，但尚不適用因重大誤解而需要撤消的場(chǎng)合。

?B、意思主義——以行為人內(nèi)心標(biāo)準(zhǔn)

多用于表意人在欺詐、脅迫、為難被乘等表意不自由情況下，做出的非真實(shí)意思場(chǎng)合。

或雖自己有過錯(cuò)，卻但若不探求其真實(shí)內(nèi)心意思，引起的法律效果會(huì)對(duì)其重大不利，顯失公正的場(chǎng)合。

又或存在以A之形式掩蓋B之實(shí)質(zhì)的情況，如前面講過的“名為合伙，實(shí)為借貸”。

（二）意思表示的形式

1、明示——即采用最通用的社會(huì)信息媒介作為交流手段的意思表示，而最最通用的信息媒介就是語(yǔ)言 ?（1）口頭語(yǔ)言形式，靈活多樣，但難于舉證，多用于“即時(shí)清結(jié)”的交易 ?（2）書面語(yǔ)言形式，方便舉證，多用于非“即時(shí)清結(jié)”的交易 ? 書面形式又依對(duì)“書面”不同理解可以分為

A、傳統(tǒng)紙質(zhì)文獻(xiàn)的書面

B、現(xiàn)代電子技術(shù)條件下的“無紙書面”，即電子文本——電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等 書面，依是否須具備第三者的認(rèn)證分為 A、一般書面

B、特殊書面，如公證、鑒證、審核登記等

? 書面形式與口頭形式相比，在對(duì)形式的嚴(yán)格性，可證明性方面更為重視。一旦法律明確規(guī)定，某些法律行為必須以書面形式，或者書面形式中的某種特殊形式（如合同必須登記）為生效要件，則這些書面形式的法律行為就成為要式行為。

?（3）視聽資料

以錄音、錄象資料為意思表示的表現(xiàn)形式。實(shí)際上，這種形式可以歸入廣義上的口頭形式——如果是錄取當(dāng)事人的口頭表達(dá)；或廣義上的書面形式——如果記載的乃是某種文字信息；還可以包括某種肢體語(yǔ)言，活動(dòng)片段等非明示的記載，如只對(duì)簽約過程進(jìn)行了錄象，而未記載合同的文本內(nèi)容。

2、默示形式

法律允許以某些非語(yǔ)言的信息媒介作為意思表示的形式，如肢體語(yǔ)言、單純的沉默

但是、這些形式的失真度顯然更高，故使用條件嚴(yán)格

?（1）推定形式，根據(jù)法律的規(guī)定、在前合同的約定，或者通行的有關(guān)習(xí)慣，認(rèn)為行為人的某種行為，就代表了某種效果意思。

?推定必須是有習(xí)慣支持的，且不能是法律有相反規(guī)定，即必須有明確直接的意思表示而不得通過推定的。

?（2）沉默，本不能成為意思表示的形式，僅在法律有特別規(guī)定情況下（也可以由在前合同約定），成為意思表示形式，如法律規(guī)定遺囑繼承人在繼承開始后合理期限內(nèi)的沉默視為接受繼承的意思表示，而受遺贈(zèng)人的沉默則視為拒絕接受遺贈(zèng)的意思表示。

（三）意思表示的法律拘束力

? 區(qū)別于法律行為的實(shí)體性、全面性法律效力，意思表示的拘束力僅僅涉及多方法律行為中的當(dāng)事人相互意思表示的連續(xù)性的程序效力，其約束力指向主要是表意人自己，使其難以出爾反爾。

三、構(gòu)成法律行為的其他事實(shí)要素

1、要物行為中的交付標(biāo)的物的行為——但這也可以理解為是以交付行為推定的默示意思表示 ?

2、要式行為中的特殊形式

?可見，其他事實(shí)要素就是意思表示的某種特殊形式

第四節(jié) 民事法律行為的成立與生效

一、法律行為成立與生效的概念 ?

（一）概念

? 成立：事實(shí)上具備一個(gè)表意行為的外觀，而不論該行為是否能帶來行為人期望的法律效果——事實(shí)判斷 ? 生效：一個(gè)表意行為通過了生效要件之評(píng)價(jià)，從而產(chǎn)生行為人期望的法律效果——價(jià)值判斷

（二）成立與生效二分法認(rèn)識(shí)論的來源

1、先事實(shí)判斷，再價(jià)值判斷，是法律認(rèn)識(shí)與調(diào)整生活事實(shí)的一般邏輯順序

2、在現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)法律行為的成立、與其生效間，也確實(shí)可能發(fā)生時(shí)間上的前后分離。如附條件與附期限的法律行為

（三）成立與生效的關(guān)聯(lián)性

? 我國(guó)特有的，法律行為是合法行為的認(rèn)識(shí)，使法律行為的成立與生效——事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是合體的，所以，并不存在成立，而完全不生效的法律行為。

?實(shí)務(wù)中的成立而不生效的法律行為，不是絕對(duì)不生效，而是指法律行為效果意思中的主要的效力，需要按照效果意思中為其社定的條件與期限發(fā)生。但調(diào)整這一主效力延遲的意思表示引起的效力，本身就是一種法律效力。

二、成立要件

（一）一般成立要件

1、有民事主體參與

2、標(biāo)的須確定、可能

3、要有意思表示存在（二）特別成立要件

三、生效要件 ?

（一）一般要件

1、主體有相應(yīng)的行為能力

2、意思表示真實(shí)

A、意思自由，無受欺詐、脅迫等令其無法表達(dá)真實(shí)意思的情況 B、內(nèi)外一致，不存在效果意思與社會(huì)理解間的誤會(huì)與矛盾的情況

3、內(nèi)容不違反法律與社會(huì)公共利益

（二）特殊要件

第五節(jié) 民事法律行為效力的人為限制

一、概念

? 法律行為效力的人為限制，是指行為人通過約定條件或期限，從而人為控制法律行為的主要的、實(shí)體性效力的發(fā)生或消滅時(shí)間的制度。

?可見，它不是法律對(duì)行為效力發(fā)生機(jī)理的干涉，而恰恰是行為人自己干涉自己行為效力的特殊形式的意思自由。?

二、附條件的法律行為 ?

（一）概念

（二）關(guān)于“條件”——當(dāng)事人約定的，其成就得決定行為生效或已發(fā)生的效力終止的，將來的、可能發(fā)生的合法事實(shí)。作為一種約定“法律事實(shí)”，它同樣包括行為與事件。

1、它是將來的事實(shí)

2、它是可能發(fā)生，也可能不發(fā)生的事實(shí)。故必然發(fā)生的與絕對(duì)不可能發(fā)生的，都不是這里的條件。?（必然發(fā)生的事件，其實(shí)是期限）

3、它是約定的事實(shí)，這區(qū)別于一般的法律事實(shí)皆由法律選擇類型的情況 ?

4、它是內(nèi)容合法的事實(shí)

（三）條件的分類

1、依條件之成就對(duì)法律效力的影響力之性質(zhì)不同 ? A、延緩條件——令行為完全生效

? B、解除條件——令本已有效的行為失去效力

2、以條件成就方式的衡量標(biāo)準(zhǔn)

? A、積極條件——以約定的可能發(fā)生的事實(shí)的發(fā)生為條件成就

? B、消極條件——以約定可能發(fā)生的事實(shí)在約定期限內(nèi)不發(fā)生為條件成就

（四）條件成就的效力 ?

1、對(duì)延緩條件 ?

2、對(duì)解除條件

?(五）對(duì)所附條件本身的法律保護(hù)

“條件”是可能發(fā)生的事實(shí)，條件的成就自應(yīng)處于決定條件的自然規(guī)律與社會(huì)規(guī)律的中立影響力下。人為的、惡意的操縱條件之成就與不成就的行為，是被禁止的。對(duì)于當(dāng)事人不當(dāng)操縱條件的，法律會(huì)進(jìn)行“反向調(diào)整”

?適用“反向調(diào)整”的要件

1、干涉條件命運(yùn)的主體必須是因干涉可以取得利益的，附條件行為中的當(dāng)事人

2、干涉行為應(yīng)不正當(dāng)，即違背了誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則

注意：反向調(diào)整不能用于那些條件之命運(yùn)本就掌握在一方當(dāng)事人手中的隨意性條件，如甲乙二人約定，雙方的買賣合同在乙回國(guó)時(shí)生效。

三、附期限的法律行為

（一）概念

（二）“期限”——必然到來的時(shí)限 A、以確定期日的最終期限

B、以某個(gè)必然發(fā)生（而尚未發(fā)生）的事實(shí)的將來發(fā)生時(shí)間為最終期限，如某某的“死期”。

注意區(qū)別“期限” 與 “條件”

必然到來 可能實(shí)現(xiàn)

（三）期限的種類——以效力的標(biāo)準(zhǔn) ? A、始期——生效期限

? B、終期——失效期限 ?

（四）期限屆滿 ?

四、附負(fù)擔(dān)的行為

? 注意于附解除條件行為的差別：

?從效力上看，附解除條件滿足，所解除的一般是債權(quán)債務(wù)，而附負(fù)擔(dān)一旦不能能實(shí)現(xiàn)，則使獲例人獲得的利益（一般是物權(quán)等絕對(duì)權(quán)）面臨被贈(zèng)益人取回的命運(yùn)。第六節(jié) 民事行為的效力狀態(tài)

一、確定無效

? 確定無效，是民事行為嚴(yán)重欠缺法律行為的生效要件，而不可補(bǔ)救的不產(chǎn)生當(dāng)事人期待的法律效果。這種無效是自始無效，無須任何權(quán)力機(jī)關(guān)的確認(rèn)；是當(dāng)然無效，無法因任何當(dāng)事人的追認(rèn)而變?yōu)橛行А?/p>

（一）主體不合格而當(dāng)然無效

1、無行為能力自然人進(jìn)行的大部分民事活動(dòng)

2、法人及其他機(jī)構(gòu)超越經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行的，且違反國(guó)家強(qiáng)行法的行為

（二）內(nèi)容違法或違反社會(huì)公共利益

?例如：2007年8月15日晚，呂某到李某家串門，李某讓呂某參加賭博。呂某說沒錢，李某說我借給你，李某給了呂某40張撲克牌，每張以50元計(jì)，以此作為賭資。賭博結(jié)束時(shí)，呂某把這40張撲克牌都輸了，于是呂某就應(yīng)李某的要求給李某寫了一張2000元的借條，并且注明年底還清。到年底時(shí)，李某向呂某催要，呂某一直不還，于是2008年2月17日李某訴至法院請(qǐng)求呂某償還2000元借款，并且賠償差旅費(fèi)500元。

?法院審理后認(rèn)為，李某、呂某參與賭博并且賭資較大的行為，違反了治安管理處罰法第七十條的規(guī)定。原、被告之間形成的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系因違法而無效，依法判決該借條無效，駁回原告李某要求被告呂某償還借款2000元的訴訟請(qǐng)求。

?一般來說，違法而無效的行為所違之法都是強(qiáng)行放，規(guī)定明確，但還有一些行為無法歸入強(qiáng)行法調(diào)整，卻又必須否定其效力，于是我國(guó)法律總結(jié)出兩種補(bǔ)充性、概括性違法行為

1、惡意串通損害國(guó)家、集體或第三人利益

例：某超市與某飲料制造有限公司簽訂了一份合同，合同規(guī)定：飲料公司按照超市的要求，從6月開始供應(yīng)各種瓶裝飲料，每月必須達(dá)到5000箱，貨到后次月15日前結(jié)算。在附加條款上，飲料公司提出所供瓶裝飲料超市應(yīng)盡量避免工商、技術(shù)監(jiān)督等部門的檢查。3個(gè)月后，由于超市沒有按照合同約定及時(shí)付款，欠款5萬元，為此，該飲料有限公司一紙?jiān)V狀把超市告上法庭。法院審理后認(rèn)為，超市與飲料公司簽訂的合同中關(guān)于“所供瓶裝飲料超市應(yīng)盡量避免工商、技術(shù)監(jiān)督等部門的檢查”的約定，構(gòu)成了惡意串通的不法行為，遂作出“買賣雙方所簽合同無效，駁回飲料有限公司的訴訟請(qǐng)求”的判決，并建議工商部門對(duì)其進(jìn)行查處。

?稅收也因此流失。屬惡意串通損害國(guó)家利益

2、以合法形式掩蓋非法的目的

例：一港商到云南購(gòu)買錫出口到國(guó)際市場(chǎng)。當(dāng)時(shí)我們國(guó)家規(guī)定，出口錫要申請(qǐng)國(guó)家有關(guān)部門的許可證。這個(gè)商人非常聰明，他通過查中國(guó)的出口產(chǎn)品的商品目錄，發(fā)現(xiàn)出口小百貨不用辦理“許可證”的手續(xù)。所以他就把那些錫錠全部運(yùn)到一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)加工成了魚網(wǎng)墜，然后再以魚網(wǎng)墜的名義辦理出口手續(xù)。

?他通過出口魚網(wǎng)墜來出口錫的此種民事行為就是一個(gè)典型的偽裝的民事行為。

（三）意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致的確定無效 ?

1、民法通則：欺詐、脅迫、乘人之危而為的行為

? 2、合同法：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，且損害國(guó)家利益的

? 合同法對(duì)民法通則的修改

? A、增加了行為損害國(guó)家利益的要求，從而將未損害國(guó)家利益的以欺詐、脅迫手段而為的合同歸入“可撤消的合同”中 ? B、將全部乘人之危的合同不再作為確定無效的行為，而歸入“可撤消的合同”中 ?修改的意義——增加受害人對(duì)民事行為效力的決定力 ?為什么對(duì)國(guó)家利益要特殊對(duì)待？

二、民事行為的可變更與可撤消

民事行為的可變更與可撤消同樣是由于法律行為的生效性要件存在瑕疵所導(dǎo)致。但與確定無效的行為不同，這些瑕疵主要存在于生效要件之意思表示真實(shí)性上。

? 可撤消行為在《民法通則》與《合同法》中存在外延的顯著不同

1、民法通則：重大誤解、顯失公正的行為

2、合同法：因受欺詐或脅迫（而未危害國(guó)家利益的）、乘人之危、重大誤解、顯失公正的行為

（一）受欺詐而為的民事行為（未危害國(guó)家利益）

?注意：需要進(jìn)行效力判斷的不是欺詐行為本身，而是在欺詐條件下進(jìn)行的民事行為的總和

?受欺詐而為的民事行為的構(gòu)成要件：

1、存在欺詐行為

欺詐：違背事實(shí)真相的，意圖使對(duì)方陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的虛假陳述、或掩蓋行為 A、積極的欺詐：無中生有的捏造

如 某英語(yǔ)培訓(xùn)學(xué)校根本沒有外籍教師，為吸引市場(chǎng)，打出招牌，說有來自英國(guó)、美國(guó)的教師云云，導(dǎo)致家長(zhǎng)相信而送孩子到該校。

也能存在利用對(duì)方信迷信而捏造報(bào)應(yīng)等,使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

?B、消極的欺詐：掩蓋事實(shí)的部分真相，以偏蓋全，從而誘導(dǎo)對(duì)方作出曲解。

?如在介紹樓盤情況時(shí),售樓人員只談起地段、價(jià)格優(yōu)勢(shì)；卻避而不談其所在土地曾是亂墳崗、蛇窩、垃圾填埋場(chǎng)，且歷史

上頻頻鬧鬼的情況，而這對(duì)某些消費(fèi)者是很重要的考慮因素。

2、有欺詐的故意，即對(duì)欺詐行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)方陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的結(jié)果追求或放任。因此，如并無故意，甚至存在過失而導(dǎo)致他人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不叫受欺詐。

? 例如因疏忽大意而未發(fā)現(xiàn)自己出售房屋的蟻害，而未向買受人進(jìn)行告知。

3、相對(duì)人受欺詐而陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并且因此進(jìn)行了錯(cuò)誤的意思表示

?例：不法公司明知手機(jī)及固定電話用戶對(duì)其特殊服務(wù)的內(nèi)容及費(fèi)用一無所知，故意誘騙電話用戶回?fù)?，回?fù)芨静皇鞘謾C(jī)用戶真實(shí)的意愿，所以雙方的合同不能成立，手機(jī)及固定電話用戶依法不承擔(dān)交付費(fèi)用的義務(wù)。而上述不法公司的行為構(gòu)成民事上的欺詐。

?相反案例：飯店打出招牌，“今天愚人節(jié)，龍蝦1元一只”。一般常人都知道該店嘩眾取寵情，并未陷于錯(cuò)誤，不構(gòu)成欺詐。

?判斷，“知假買假”能否得到“消法”第49條所謂“雙倍賠償”規(guī)定的救濟(jì)？ ?

（二）受脅迫而為的民事行為（未危害國(guó)家利益）

? 受脅迫而為的行為，是當(dāng)事人在他人威脅或強(qiáng)迫下，違背真實(shí)意志而為的行為

? 受脅迫行為之構(gòu)成要件

1、要有脅迫行為的存在 A、現(xiàn)實(shí)強(qiáng)迫

例、乙為地痞流氓，屢次到甲開設(shè)的小超市里強(qiáng)拿強(qiáng)要。甲不堪滋擾，與丙訂立了將小超市轉(zhuǎn)賣于丙的合同。

例、某甲遺失某乙借給其的一本郵票集，某乙稱其中有一張已升值到1萬元，要某甲賠1萬元。某甲不干。于是某乙叫了幾個(gè)小伙子到某甲家來喝酒，一直鬧到了凌晨。某甲實(shí)在受不了了，給了某乙1萬元。B、威脅預(yù)告

一般來說，用于脅迫的手段都有違法性和損害后果的現(xiàn)實(shí)性或高度可能性。但也不能排除利用本身合法的手段達(dá)到脅迫著目的（如以檢舉他人違法活動(dòng)來勒索對(duì)方接受苛刻條件），或者利用實(shí)際上沒有威脅的所謂威脅預(yù)告，來達(dá)到脅迫目的的情況（如利用對(duì)方信迷信而捏造報(bào)應(yīng)等）。

2、脅迫人有主觀故意

3、受害人因脅迫而陷于意志不自由狀態(tài)，雖明知條件可能不利而不得不接受。

?注意：受脅迫而為之行為只須考察是否存在脅迫，至于受脅迫行為本身是否有失去公平，則非所問。

? 但若受脅迫行為本身就是被脅迫人之義務(wù)所在，則不構(gòu)成受脅迫而為行為，在脅迫手段超出必要限度時(shí)，可能構(gòu)成自力救濟(jì)的過當(dāng)。

例：甲欠乙巨款逾期未還，乙聲稱要提起民事訴訟以扣押甲的財(cái)產(chǎn)。甲迫于壓力，與乙訂立了還款協(xié)議。

?這里存在脅迫而為的行為嗎？

?若乙之威脅為向稅務(wù)機(jī)關(guān)檢舉甲之偷稅行為，是否構(gòu)成脅迫？

?若乙以威脅向稅務(wù)機(jī)關(guān)檢舉，要甲將借款利息提高7倍，又是否構(gòu)成脅迫。

（三）危難被他人所乘的行為（乘人之危）的行為。

? 構(gòu)成要件：

1、一方當(dāng)事人存在現(xiàn)實(shí)危難

（1）危難須現(xiàn)實(shí)，不是過去的、將來的與想象的

（2）危難應(yīng)嚴(yán)重，一般是自己或重要利害關(guān)系人的生命、健康或其他重要利益面臨的巨大威脅

例：乙是防滑輪胎的唯一供貨商，甲向乙訂購(gòu)1000只防滑輪胎。臨近交貨期時(shí)天降大雪，防滑輪胎市價(jià)上漲，乙趁機(jī)提出大幅漲價(jià)。甲別無選擇，只得同意。

2、危難被他人所乘

（1）他人并非造成了危難，而只是利用了即成的危難

（2）利用的方式是，利用受難者急欲擺脫危難的心理，開出苛刻的助其脫險(xiǎn)的條件，誘其接受

3、遇難人明知條件苛刻，但為即使脫險(xiǎn)不得不接受

例：某甲溺水，某乙以某甲送其全部財(cái)產(chǎn)作為搭救條件，甲無奈，應(yīng)允。

?相反，若某乙未要挾，而是某甲對(duì)某乙說“若君就我，與君萬元”，則排除。?

4、接受苛刻條件，致使雙方利益格局顯失公正

?注意：若只具備了前三項(xiàng)條件，卻未造成雙方利益格局顯失公正——即一方顯著受益而對(duì)方顯著受損，也不構(gòu)成危難被乘之行為。

例：某甲急病，晚上打出租車去醫(yī)院，平常只要50元，可晚上司機(jī)非要500元不可。結(jié)果你迫不得已給了500元。

?張某一直想求購(gòu)李某的一張珍貴郵票，但李某一直拒絕。適逢李某孩子因病需要大筆醫(yī)療費(fèi)，李某多放籌款未果，只得將郵票作價(jià)40萬元賣給張某。該畫當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)43萬左右。但1年后，該郵票已漲到60萬元，李某遂以買賣合同是乘人之危簽定為由要求撤消。問是否應(yīng)當(dāng)撤消。

（四）重大誤解的行為——由于行為人自己的疏忽大意等主觀過失，致使其對(duì)行為性質(zhì)的主要方面發(fā)生了誤解，進(jìn)而進(jìn)行的意思表示不真實(shí)的行為。

? 構(gòu)成要件：

1、行為人對(duì)民事行為的重要方面產(chǎn)生根本性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

?（1）系因自己的原因，如疏忽大意、缺乏經(jīng)驗(yàn)，產(chǎn)生誤解，非外來原因，如欺詐導(dǎo)致 ?（2）誤解的對(duì)象須為民事行為的主要方面

A、主體之同一性，或主體的行為能力 B、標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量

不屬于重大誤解范圍的民事行為的其他方面：履行期限、履行方式等

注意：對(duì)市場(chǎng)行情變化趨勢(shì)的重大預(yù)測(cè)失誤，也不屬于重大誤解之行為調(diào)整的范圍。

2、因誤解而作出了不真實(shí)的意思表示

3、客觀結(jié)果——如果嚴(yán)格執(zhí)行原民事行為的效力規(guī)則，對(duì)誤解人會(huì)造成重大損失。

?所以，如果具備1、2要件，卻不會(huì)對(duì)誤解人造成損失，或損失并非重大，則誤解人也不得要求法院撤消、變更民事行為。

（雙方自愿的除外）

例：2007年1月，蘭州市某商場(chǎng)新進(jìn)一種MP4機(jī)，價(jià)格定為2598元。柜臺(tái)組長(zhǎng)在制作價(jià)簽時(shí)，誤將2598元寫為598元。趙某在瀏覽該柜臺(tái)時(shí)發(fā)現(xiàn)該MP4機(jī)物美價(jià)廉，于是用信用卡支付1196元購(gòu)買了兩臺(tái)MP4機(jī)。一周后，商店盤點(diǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)少了4000元，經(jīng)查是柜臺(tái)組長(zhǎng)標(biāo)錯(cuò)價(jià)簽所致。由于趙某用信用卡結(jié)算，所以商店查出是趙某少付了MP4機(jī)貨款，找到趙某，提出補(bǔ)交4000元或退回MP4機(jī)，由商場(chǎng)退還1196元。但趙某認(rèn)為彼此的買賣關(guān)系已經(jīng)成立并交易完畢，商場(chǎng)不能反悔，拒絕了商場(chǎng)的要求。

? 問是為重大誤解而可撤消？

例：某甲從商場(chǎng)購(gòu)得一臺(tái)原裝進(jìn)口電視機(jī)，甲并未拆開包裝。1999年10月30日甲又將該電視機(jī)轉(zhuǎn)賣給乙。乙買回后發(fā)現(xiàn)該電視機(jī)并非原裝進(jìn)口的，而是由國(guó)內(nèi)組裝。乙使用后發(fā)現(xiàn)該電視機(jī)視聽效果差。2001年5月乙以受欺騙為由向甲提出退貨，甲不同意。雙方發(fā)生爭(zhēng)議訴至法院。

?該案中甲乙之間的買賣行為不屬于受欺詐的民事行為。因?yàn)榧撞⑽垂室怆[瞞真實(shí)情況，也未故意告知虛假情況。?該行為應(yīng)屬于重大誤解的民事行為

例：吳生通過中介看中一套二手房，經(jīng)過中介的居間服務(wù)，吳生與賣家朱生簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》，合同簽訂當(dāng)天吳生付了定金1萬元，上下家對(duì)交房、付款等條款作了約定。

? 簽約一周后，吳生從購(gòu)買房屋的街坊鄰居等多處得到消息說該房子“不吉利”，雖然喜歡這套房子，但迷信的他左思右想還是覺得不妥。于是吳生向中介發(fā)出書面通知，指出上家隱瞞了該套房子在一年左右房屋里連續(xù)兩人死亡的重要事實(shí)，造成了他的重大誤解，要求以此為理由解除買賣合同？

?問：是欺詐而為的還是重大誤解而為的行為，或其他

（五）顯失公正的行為——可撤消民事行為類型中的“兜底性”類型

?一方利用優(yōu)勢(shì)地位，或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)實(shí)施的，導(dǎo)致雙方利益格局顯著違背公平原則的行為。

?可見，雖也是“意思表示不真實(shí)”的一種情況，但相較前述各類型，意思因素少了，而客觀利益公平性評(píng)價(jià)因素多了。

?構(gòu)成要件：

1、針對(duì)有償行為

2、行為的后果是嚴(yán)重違背公平原則，一方取得暴利，而對(duì)方遭受重大損失

3、造成上述惡果的直接原因是，一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，或利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)

注意：雖然利用自己的優(yōu)勢(shì)，卻不是直接的脅迫； ；利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，卻不存在故意欺詐對(duì)方的情節(jié)；沒有經(jīng)驗(yàn)的一方也沒有對(duì)行為性質(zhì)有重大誤解；而且沒有經(jīng)驗(yàn)一方一般也存在某些急需擺脫的現(xiàn)實(shí)困難，但這些困難還達(dá)不到“危難”的程度。

例：正在準(zhǔn)備高等教育自學(xué)考試的吳某通過BBS發(fā)帖，找到某大學(xué)的大四學(xué)生李某，聘其輔導(dǎo)自己的考試課程。雙方簽協(xié)議約定，終止家教的唯一條件是：吳某通過高等教育自學(xué)考試物理課程的考試，另外，單方終止協(xié)議要賠違約金10000元。上了幾次課后，吳某訴至法院，認(rèn)為李某以事務(wù)繁忙為由拒絕授課，屬單方違約行為，要求其支付10000元違約金。李某則認(rèn)為，吳某以欺詐方式簽訂該協(xié)議，應(yīng)屬無效。

?南開法院審理后認(rèn)為，吳某8年未過考試，要求2個(gè)月內(nèi)教會(huì)，該協(xié)議顯失公平，對(duì)其訴請(qǐng)，予以駁回。

（六）可撤消行為的效力

1、相對(duì)的有效性——在撤消以前，是名義有效的民事行為；但一經(jīng)撤消，將上溯至行為成立時(shí)無效；而在撤消權(quán)除斥期間內(nèi)沒有撤消的，該行為成為絕對(duì)有效的法律行為

2、撤消權(quán)的行使

（1）權(quán)利的主體，利益遭受或者可能遭受損失的人（2）變更請(qǐng)求權(quán)與撤消請(qǐng)求權(quán)的選擇適用

撤消權(quán)原則上是對(duì)受害人的救濟(jì)手段，但也要防止被濫用來作為過度報(bào)復(fù)、泄憤的工具，法律對(duì)撤消權(quán)的行使設(shè)定了限制

? A、撤消權(quán)必須通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使，由這些機(jī)構(gòu)判斷是否符合行使撤消權(quán)的構(gòu)成要件

? B、撤消權(quán)只能通過上述機(jī)構(gòu)行使一次，已經(jīng)撤消的行為不得再要求變更，已經(jīng)變更的行為同樣也不得要求撤消 ?C對(duì)“變更行為效力”的訴訟請(qǐng)求，只要符合撤消權(quán)行使的條件，法院必須作出變更性判決。但對(duì)于“撤消行為效力”之訴訟請(qǐng)求，即使審理查明存在撤消權(quán)之要件，法院也可酌情改判為“變更”

3、撤消權(quán)的消滅

因行使一次而消滅

因拋棄，如明確表示不行使撤消權(quán)

因經(jīng)過一年除斥期間不行使而消滅

除斥期間的開始：

《合同法》：自知道民事行為可以撤消之日

《民法通則》：自行為成立之日

三、效力待定的民事行為

導(dǎo)致效力待定的民事行為生效要件方面的瑕疵，發(fā)生在主體要素上——缺乏行為能力，或代理權(quán)，或處分權(quán)

（一）四種類型

1、無權(quán)處分

?例：西集鎮(zhèn)農(nóng)民王某1992年出村工作，2000年，王某父親、母親分別去世，在西集鎮(zhèn)留有一處房屋，王某僅有一兄弟，2001年王某兄弟在王某不知情的情況下，將父母留下的房屋贈(zèng)與給本村農(nóng)民張某，簽訂贈(zèng)與合同當(dāng)時(shí)未辦理登記手續(xù)。2005年2月，王某回老家時(shí)候得知此事，2006年10月，王某欲起訴要回該處房產(chǎn)。

?本案中，王某父母死亡后，沒有留下遺囑，按照法定繼承，王某和其兄弟平分遺產(chǎn)，在沒有分割的情況下，該處房屋屬于雙方共有。

?王某2001年贈(zèng)與該房屋，但是并未經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記過戶，該房屋物權(quán)并未從王某和其兄弟處轉(zhuǎn)移至張某，根據(jù)該贈(zèng)與合同，張某對(duì)該房屋只享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，并不享有物權(quán)。

?根據(jù)我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同和取得處分權(quán)的，該合同有效。2001年王某兄弟未經(jīng)王某同意將房屋贈(zèng)與給張某的行為，屬于效力待定的贈(zèng)與合同，王某現(xiàn)主張不同意贈(zèng)與合同，則該合同無效。

2、無權(quán)代理

?2007年10月，某書畫裝裱店與著名書法家趙某簽訂了一份委托書法作品創(chuàng)作合同。雙方約定，趙某在20088年2月以前交付裝裱店20副對(duì)聯(lián)作品，裝裱店支付趙某5000元報(bào)酬。2007年12月，趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創(chuàng)作，于是他委托自己的兒子代為書寫了全部對(duì)聯(lián)，以此交付裝旅店，裝裱店支付了全部報(bào)酬。但是不久裝旅店感到作品風(fēng)格與趙某不同，遂請(qǐng)專家作鑒定，結(jié)果發(fā)現(xiàn)屬他人作品。

?問 1．趙某能否委托他的兒子代理其創(chuàng)作? 2．趙某兒子的行為是否屬于無權(quán)代理? ?

3、未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人將債務(wù)轉(zhuǎn)與第三人承擔(dān)

?例 ：老李的兒子病重住進(jìn)了醫(yī)院，眼看著自己欠鄰居老王的一萬塊錢就要到期了，但他由于營(yíng)不善，根本沒有錢還債，并且自己的兒子生病還等著用錢。一天，他的表姐趙某來看他，老李把情況一說，趙某表示愿意老李還了這筆債務(wù)，并與

老李簽定了債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。但是并沒有征得老王的同意。

?（1）債務(wù)承擔(dān)協(xié)議有效嗎？為什么？

?（2）如果老王同意的，但是事實(shí)上趙某并沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)的，問老王須向誰(shuí)主張違約責(zé)任？請(qǐng)說明理由。?

4、限制行為能力人進(jìn)行的超越行為能力的，又未得到監(jiān)護(hù)人事先特別授權(quán)的行為

?王某患有精神病，是限制民事行為能力人，其夫張某不愿再與其共同生活。于是哄騙王某一同到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理了協(xié)議離婚手續(xù)，登記機(jī)關(guān)未能發(fā)現(xiàn)王某的病況，便給雙方頒發(fā)了《離婚證》。王某之母得知后，認(rèn)為在雙方的財(cái)產(chǎn)處理上明顯對(duì)其女兒不利、不公平，于是要求登記機(jī)關(guān)收回離婚證?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)經(jīng)審查屬實(shí)，宣布離婚無效，收回了雙方的《離婚證》。例：2000年9月20日，趙慶（15歲）將自己的摩托車專賣給了同村的宋泉，雙方約定價(jià)款為13300元，宋當(dāng)天便付給了趙1000元，并約定剩下的價(jià)款分別給付。可是三天后，宋卻以“不想要了”為由將該車退還給了趙，并要求趙將其先前給付的1000元退還，趙認(rèn)為宋的行為給自己造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。于是，趙一紙?jiān)V狀將宋告至了河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)法院，要求法院判決宋向其給付12300元余款。

?被告宋泉在購(gòu)買原告趙慶的摩托車時(shí)年僅15歲，依據(jù)《民法通則》第12條之規(guī)定，“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”，因此，別高宋泉屬于限制民事行為能力人。根據(jù)《合同法》第47條之規(guī)定，“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)”。

? 該案中的原告趙慶在與被告宋泉訂立買賣合同時(shí)，并未要求被告宋泉的法定代理人予以追認(rèn)，而且二者所訂立的合同并不屬于“純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同”，故原告趙慶與被告宋泉之間訂立的摩托車車買賣合同為無效合同。

（二）效力待定行為的“效力”

? 可能無效、也可能有效的不確定狀態(tài)，需要由追認(rèn)權(quán)人事后追認(rèn)、否認(rèn)等使其效力確定。?

（三）追認(rèn)權(quán)的行使

1、追認(rèn)權(quán)是一種形成權(quán)，且無須經(jīng)過特別法律程序

2、行使的對(duì)象——效力待定行為的相對(duì)人，而不是主體條件存在瑕疵的人 ?

3、行使的主體——有補(bǔ)足行為人主體條件瑕疵的能力的第三人

? 4、行使的方式

?（1）追認(rèn)——合同法：須以明示方式而為；民法通則中規(guī)定，被代理人知道行為人為無權(quán)代理不表示反對(duì)的，視為同意。

?（2）拒絕——A、明確拒絕追認(rèn)

? B、默示追認(rèn)——合同法：相對(duì)人催告追認(rèn)權(quán)人在合理期限內(nèi)追認(rèn)，而追認(rèn)權(quán)人保持沉默的，視為拒絕 ? 拒絕的效力

（四）相對(duì)人的催告權(quán)與撤消權(quán)

為平衡追認(rèn)權(quán)人之大權(quán)而設(shè)相對(duì)人 的催告權(quán)與撤消權(quán)

1、催告權(quán)——催告追認(rèn)權(quán)人在合理期限內(nèi)行使追認(rèn)權(quán)的權(quán)利。

2、善意相對(duì)人的撤消權(quán)

行使時(shí)間：追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)以前；行使條件：A、相對(duì)人善意，對(duì)對(duì)方主體不合格不知曉也不應(yīng)當(dāng)知曉，B、尚未行使催告權(quán)

這里的撤消權(quán)與可撤消行為中的撤消權(quán)的最大區(qū)別——無須通過法院等機(jī)構(gòu)行使 第七章 代理 第一節(jié) 概述

一、代理制度的產(chǎn)生

代理制度起源于羅馬法上無獨(dú)立人格人——奴隸、家庭子女，與奴隸主、家長(zhǎng)的名義從事民事活動(dòng)的方法。

在今天的民法中，代理制度是平等民事主體之間相互幫助，彌補(bǔ)或增強(qiáng)他人行為能力的手段

二、概念與特征

（一）概念

1、民法通則：行為人以他人名義實(shí)施的，法律效果直接歸屬他人的民事法律行為——直接代理

2、未來民法典： A、直接代理

B、間接代理——代理人為被代理人利益，以自己名義與第三人實(shí)施的法律行為

例:某甲有自行車一輛，因?yàn)樽约翰幌矚g便委托車行寄售。于是車行以自己名義賣給了某乙。

? 例:某甲請(qǐng)朋友某乙?guī)椭滟?gòu)買四組彩票，并給了某乙八元錢，讓某乙隨便幫著編號(hào)碼。后來，某乙?guī)湍臣踪?gòu)買的一組彩票居然中了獎(jiǎng)。本事例中的幫助他人代為購(gòu)買彩票實(shí)際是一種不公開委托人本人的間接委托代理。

（二）直接代理的特征

1、為被代理人利益，以被代理人的名義從事民事活動(dòng)

2、代理人須同第三人進(jìn)行法律行為

反之，無第三人的單純幫助行為不是代理行為

例:李某請(qǐng)張某用其的拖拉機(jī)為自己耕地若干,并支付一定報(bào)酬.在此,因其行為不設(shè)計(jì)第三人,而不由代理制度調(diào)整.3、代理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立為意思表示

反之，行為人沒有完整意思表示資格的行為，不是代理行為，如 A、居間行為

例:某甲急需裝讓一臺(tái)鍋爐，委托某乙尋找買主，并答應(yīng)事后給乙2000元。某丙得知后，主動(dòng)要求從中幫忙聯(lián)系并很快找來買主某丁，某丁以8萬元買下了這臺(tái)鍋爐。某丙事實(shí)上促成了居間合同成立，有權(quán)依照居間合同的上述規(guī)定獲取報(bào)酬。因甲丙間并未約定報(bào)酬，故可根據(jù)丙的勞務(wù)合理確定。甲曾經(jīng)許諾給乙2000元報(bào)酬，故可以認(rèn)定該數(shù)額為合理報(bào)酬。B、傳達(dá)行為 C、見證行為

?E、行紀(jì)

?以自己名義從事受托活動(dòng)，法律后果先自行承擔(dān)，再依據(jù)與委托人間合同移交委托人。?

4、被代理人須對(duì)代理人的代理行為直接承擔(dān)“責(zé)任” ? 注意：這里的責(zé)任是廣義的“責(zé)任”，是指代理行為引起的一切法律后果。? A、代理行為是法律行為時(shí)

? B、代理行為是其他效力狀態(tài)的民事行為時(shí)——與我國(guó)代理制度的概念有矛盾 ?代理制度應(yīng)是針對(duì)代理行為——“廣義的法律行為”的法律效果的傳遞機(jī)制。

例：某甲在公司里負(fù)責(zé)后勤采購(gòu)。不久前，公司要購(gòu)買8臺(tái)筆記本電腦，他便到一家電器商場(chǎng)選購(gòu)。正巧商場(chǎng)在搞抽獎(jiǎng)促銷活動(dòng)，某甲抱著不妨試試看的心態(tài)參加抽獎(jiǎng)，沒想到竟然中了一臺(tái)數(shù)碼攝像機(jī)，大個(gè)餡餅砸到了自己頭上，某甲喜出望

外。公司經(jīng)理某乙很快得知了，認(rèn)為該攝像機(jī)應(yīng)屬公司。爭(zhēng)議：歸公，OR歸私？

?法院：某甲作為公司采購(gòu)員，為公司購(gòu)買筆記本電腦確是職務(wù)行為。按照法律規(guī)定，一個(gè)單位員工的職務(wù)行為，當(dāng)其發(fā)生民事責(zé)任時(shí)，其責(zé)任需要由單位承擔(dān)。某甲購(gòu)買電腦參加抽獎(jiǎng)所得的攝像機(jī)，在法律上來講是屬于所購(gòu)電腦的孳息，是額外的利益，這個(gè)利益應(yīng)該屬于電腦的所有權(quán)人也就是公司。

（三）直接代理的淡化

?在直接代理基礎(chǔ)上，逐步淡化代理人的對(duì)外公告程度，次第削減“以被代理人名義”，而成所謂“間接代理”，再次第增強(qiáng)受托人行動(dòng)獨(dú)立自由度，而更發(fā)展到“行紀(jì)行為”。我國(guó)合同法上的體現(xiàn)

?我國(guó)《合同法》第402條（隱名代理）、403條（不公開代理人身份的代理）421條（行紀(jì)）形成了一個(gè)序列（加上舊有的直接代理）。

?合同法第402 條規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人（做直接代理看待）,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。不公開代理人身份的代理

?第403 條又規(guī)定:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí),第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利,但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

?受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的,第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的,委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯”。

?合同法第421 條規(guī)定“行紀(jì)人與第三人訂立合同的,行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的,行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外”。同時(shí)合同法第423 又規(guī)定:“本章沒有規(guī)定的,適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。

?可見，行紀(jì)與不公開代理人身份的代理，在于其承擔(dān)后果的直接性。

三、代理的適用范圍

（一）代理法律關(guān)系主體的范圍 ?

1、被代理人

2、代理人，原則上要求是完全行為能力人，但對(duì)于無行為能力人與限制行為能力人進(jìn)行的民事行為，并不能說這些就不是代理行為，不適用代理制度調(diào)整，所引起的法律后果就不能直接轉(zhuǎn)移到被代理人頭上去。只不過這時(shí)轉(zhuǎn)移的法律后果可能是有效行為，也可能無效行為、效力待定行為的效力狀態(tài)

?注意:法律規(guī)定只能由特定民事主體代理的行為，不能由其他人代理。例如，專利代理、進(jìn)出口代理、出版代理等業(yè)務(wù)，只有國(guó)家批準(zhǔn)的特定機(jī)構(gòu)才能代為進(jìn)行。又如，企業(yè)可以委托銀行或其他金融機(jī)構(gòu)代理發(fā)售債券，但非金融機(jī)構(gòu)或者公民

個(gè)人不得經(jīng)辦企業(yè)債券的代理發(fā)售和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。

（二）代理行為的范圍的除外——不可代理的行為 ?

1、違法行為不得代理

對(duì)這一說法要辯證的看待：代理人知道代理事項(xiàng)違法而繼續(xù)代理，或被代理人明知代理人違法而為不反對(duì)，則二者對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任——與代理制度之特征有別

?例:張某委托李某為其銷售一批香煙,但李某后來查知,張某的煙草經(jīng)營(yíng)許可證系過期廢政不變?cè)於鴣?但仍因高額勞務(wù)費(fèi)而繼續(xù)代理,并與王某簽定買賣合同.交貨后后因工商部門發(fā)現(xiàn)張某為無照經(jīng)營(yíng)而沒收了全部香煙，對(duì)王某的損失，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。

?某甲委托房屋中介乙為其銷售舊房一棟，為多提取中介費(fèi)，乙捏造該樓為著名歷史人物舊居，由此賣得高價(jià)，甲知道此事但并未出面澄清，后買主丙以欺詐為由要求撤消合同，問此法律后果又誰(shuí)承擔(dān)？

? 但對(duì)于代理人不知道代理事項(xiàng)違法而為，或者被代理人不知道代理人有欺詐、脅迫等手段，是否也要求代理人與被代理人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任？

? 非也，此時(shí)仍由被代理人直接承擔(dān)法律后果（無效、可撤消與變更等），如果違法活動(dòng)過錯(cuò)在代理人，可嗣后向代理人追償。這仍然體現(xiàn)了非法行為之“可代理性”

?例 張某委托李某為其銷售一批香煙,但李某不知張某的煙草經(jīng)營(yíng)許可證系過期廢政不變?cè)於鴣?并與王某簽定買賣合同.交貨后后因工商部門發(fā)現(xiàn)張某為無照經(jīng)營(yíng)而沒收了全部香煙，對(duì)王某的損失，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。

?某甲委托房屋中介乙為其銷售舊房一棟，為多提取中介費(fèi)，乙捏造該樓為著名歷史人物舊居，由此賣得高價(jià)，甲不知此事，后買主丙以欺詐為由要求撤消合同，問此法律后果又誰(shuí)承擔(dān)？

2、有人身性質(zhì)行為的不可代理

有人身性質(zhì)的行為，要求行為人自己為意思表示，所以雖然允許他人的某種幫助，但不得是代理行為這樣的“獨(dú)立意思表示”。

A、法定不得代理的行為：結(jié)、離婚，收養(yǎng)，立遺囑，立遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議 B、當(dāng)事人約定明確排除代理制度可適用性的

C、事實(shí)行為，一般不代理，原因在于法律不考察當(dāng)事人效果意思，而代理制度的法律后果顯然要求考察代理人的行為意思

例：某甲弟弟某丙從外地來找某甲，到了寢室，發(fā)現(xiàn)某甲不在，于是某甲寢室同學(xué)某乙代為某甲請(qǐng)了某丙吃飯。

?著名畫家某甲應(yīng)書畫愛好者某乙之約，答應(yīng)為其創(chuàng)造一幅油畫。后來，某甲生病住院。于是某甲徒弟某丙代為師父替某乙創(chuàng)作了相同題材的油畫。

?某甲偷得電腦幾臺(tái)，某乙知道后，以某甲名義為其銷售。

?某甲與某丙素來不合，某乙于是受某甲之托代為某甲 打了某丙一頓。?

四、代理的種類

（一）依代理產(chǎn)生的法律原因不同分為

1、委托代理——依被代理人的代理授權(quán)而產(chǎn)生的代理

區(qū)別：委托代理授權(quán) 委托代理的基礎(chǔ)

法律關(guān)系

判斷一個(gè)行為人是不是合格的代理人，有沒有代理權(quán)，不是看他與被代理人之間有沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系，而是看存不存在代理授權(quán)行為。

2、法定代理——法律直接為行為能力欠缺者規(guī)定代理人的情況 ?比較 法定代理 監(jiān)護(hù)

對(duì)外之代理權(quán)的取得 內(nèi)部基礎(chǔ)法律關(guān)系

3、指定代理——法定代理的特殊產(chǎn)生方式，正如指定監(jiān)護(hù)是在有法定監(jiān)護(hù)資格的人中依法指定產(chǎn)生一樣

（二）依代理人之?dāng)?shù)量

1、單獨(dú)代理

2、共同代理

（三）依代理權(quán)限范圍之大小

1、概括代理——一般代理，不是指“全權(quán)”代理，非重大事項(xiàng)的代理

2、限定代理——特別代理，是指對(duì)重大事項(xiàng)須特別授權(quán)才能進(jìn)行的代理，如事實(shí)或法律上處分財(cái)產(chǎn)，在訴訟中承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求等。

（四）依代理人選任人的不同

1、本代理——被代理人選任的代理人而進(jìn)行的代理 ?

2、復(fù)代理——代理人以自己的名義選任 代理人

（1）特征：A、代理人以自己名義委托代理人

B、代理人轉(zhuǎn)托之事項(xiàng)正是被代理人對(duì)其托付之事

C、復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，其所進(jìn)行代理行為應(yīng)以被代理人名義，引起后果由被代理人承擔(dān)。

例：甲委托乙到A市購(gòu)買茶葉一批，乙到A市后即將代理權(quán)轉(zhuǎn)委托給好友丙，丙買到茶葉后交予乙，乙再交給甲并說明了丙代為買的情況。

甲未說什么，但接受了茶葉。復(fù)代理成立

?（2）復(fù)代理之成立要件：

A、正常情況下，須被代理人事先對(duì)代理人“復(fù)任權(quán)”進(jìn)行授權(quán)，或者事后對(duì)其選任復(fù)代理人之行為進(jìn)行 追認(rèn)，否則法律后果由代理人自己承擔(dān)

例：甲委托好友乙在春節(jié)回家前代買茶葉10斤，并交乙5000元。乙回家發(fā)現(xiàn)，適逢家鄉(xiāng)不產(chǎn)茶葉，于是告之甲。甲稱可留下錢托人以后代買。乙將買茶葉之事托于丙，丙應(yīng)允。于是乙將5000元錢交給丙?？紤]下列情形：丙拿到錢后回家路上遭搶劫，5000元損失誰(shuí)擔(dān)? ?或者是丙拿到錢后逃之夭夭，損失誰(shuí)擔(dān)？

?假設(shè)丙從未見過茶葉，在買時(shí)被欺詐，買到了10斤芝麻葉而非茶葉，法律后果誰(shuí)擔(dān)？

?假設(shè)丙因未見過茶葉怕買錯(cuò)，而委托自稱見過也喝過茶葉的丁代買，丁卻把金銀花誤當(dāng)成茶葉而大量購(gòu)買，這是否構(gòu)成重大誤解，這一后果，由誰(shuí)承擔(dān)？

? B、緊急情況下的復(fù)任權(quán)

因緊急情況，代理人不能辦理代理事項(xiàng)，而又通訊聯(lián)絡(luò)中斷，無法與被代理人聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)委托他人繼續(xù)代理，將會(huì)給被代理人造成損失或擴(kuò)大損失的。則無須被代理人的事先授權(quán)與事后追認(rèn)，法律后果也直接由被代理人承擔(dān)。例：甲委托乙到A市處理一批時(shí)鮮果品。乙到A市后水土不服得重病住院。適逢盛夏，若不及時(shí)處理，該批果品面臨壞掉危險(xiǎn)，而乙又聯(lián)系不上甲，無奈之下，乙委托好友丙代為處理果品銷售事宜。事后，甲以賣價(jià)太低為由表示異議，拒不接受售賣貨款。問復(fù)代理是否成立。

例：張某是甲公司業(yè)務(wù)員，到B市為公司采購(gòu)一批礦工夏季勞保用品。但其才到B市就發(fā)生車禍住進(jìn)醫(yī)院，住院期間與多次聯(lián)系其上司銷售經(jīng)理，要求另派業(yè)務(wù)員，卻因業(yè)務(wù)經(jīng)理更換手機(jī)號(hào)，而未聯(lián)系上。眼看夏季到來，為保證，礦工安全，張某委托醫(yī)院結(jié)識(shí)的清潔工李某代為采購(gòu)。李某完全不識(shí)貨而被欺詐。所買勞保用品全為翻新之舊貨，根本無法保障生命安全。甲公司決絕接受該批貨物，問法律后果誰(shuí)承擔(dān)？

?（3）復(fù)代理的法律效力

A、法律后果直接由被代理人承擔(dān)

B、代理人對(duì)所選任復(fù)代理人有“代理適合性”的擔(dān)保，所以如果復(fù)代理人的過錯(cuò)（如欺詐行為對(duì)方），導(dǎo)致被代理人承擔(dān)了不利后果，則代理人與復(fù)代理人對(duì)被代理人嗣后承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二節(jié) 代理權(quán)及其行使

一、概念與性質(zhì) ?

二、產(chǎn)生

三、代理權(quán)的行使

(一）概念——代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立為意思表示的行為過程

（二）代理權(quán)行使產(chǎn)生的效力

1、代理行為本身的效力——只關(guān)注代理人的具體行為，用法律行為的生效要件評(píng)判其效力狀態(tài)

2、代理行為本身效力對(duì)被代理人的約束力——只關(guān)注是否存在一個(gè)代理關(guān)系，令第一層次的法律效力得直接、單獨(dú)約束到被代理人

（三）代理權(quán)行使中的禁止性規(guī)定——一旦違反，將使法律后果無法當(dāng)然由被代理人單獨(dú)對(duì)外承擔(dān)——不能一概叫代理行為無效

1、禁止自己代理、雙方代理

?例：甲授權(quán)某乙買入一臺(tái)設(shè)備（授權(quán)價(jià)格不能超過100萬元），某乙擁有該設(shè)備，于是以80萬元的設(shè)備銷售給甲，這是屬于代理他人與自己簽訂合同。

?例：如果某乙受甲的委托買入一臺(tái)機(jī)器設(shè)備（授權(quán)價(jià)格為80－100萬元），同時(shí)某乙又受丙的委托賣出一臺(tái)機(jī)器設(shè)備（授權(quán)價(jià)格為80－100萬元）。如果乙分別以甲、丙的名義簽訂了98萬元的買賣合同，則乙的行為屬于濫用代理權(quán)。

?是代理權(quán)濫用的行為，視為無效代理。

?在未來民法典中視為無權(quán)代理——效力待定的代理，由不知情的被代理人行使追認(rèn)權(quán)。

2、禁止代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益

?某甲與某乙都是某公司職員，兩人同住一個(gè)宿舍。因工作需要，公司委派某甲去駐外辦事處工作。某甲臨行前，將自己一臺(tái)大彩電委托某乙保管和使用。三個(gè)月后，某甲告知某乙電視機(jī)可以適當(dāng)價(jià)格賣掉。某乙弟弟某丙得知此事，表示想買。于是某乙與某丙商量，某乙打電話告知某甲電視機(jī)顯像管出了毛病，圖像不清，某甲答復(fù)可以低價(jià)賣掉。某乙便以100元賣給了某丙。

?代理對(duì)某甲無效，且構(gòu)成共同侵權(quán)行為，代理人與被代理人向被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任

3、禁止違法代理

? A、被代理人與代理人間存在共同過錯(cuò)的，對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任

? B、無共同過錯(cuò)的，由被代理人對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，如過錯(cuò)在代理人，再向其追償。

4、禁止擅自轉(zhuǎn)委托

四、代理權(quán)的終止

注意的問題：

1、基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅是否導(dǎo)致委托代理權(quán)的當(dāng)然消滅？

2、被代理人的死亡是不是委托代理權(quán)終止的事由？ 第三節(jié) 無權(quán)代理與表見代理

一、無權(quán)代理 ?

（一）概念與特征

? 代理人本無代理權(quán)，或超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后，以被代理人名義所進(jìn)行的，相對(duì)人沒有理由相信其為有權(quán)代理的，從而效力待定的民事行為

例：甲委托乙前往丙廠購(gòu)買男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場(chǎng)看好，便自作主張以甲的名義向丙訂貨。丙未問乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買賣合同。本題無信息表明第三人丙有理由認(rèn)為乙有代理權(quán)。

例：甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長(zhǎng)期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月分清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。

例：甲委托外地好友乙代購(gòu)藥材，匯去2萬元。因一時(shí)無貨，乙便以甲名義將錢存入銀行。乙的好友丙因生產(chǎn)急需用錢，去找乙，乙便拿出甲的存折給丙，由丙好友丁擔(dān)保。乙未將上述情況告知甲。后丙因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不善無力還款而引起糾紛。

?分析：甲與乙委托代理有效，甲與銀行儲(chǔ)蓄法律關(guān)系有效，乙與丙借款擔(dān)保為無權(quán)代理，效力待定。

?(二）法律后果——效力待定的代理

?注意：這里的效力待定不是針對(duì)代理行為本身而言，而是說代理行為本身的效力后果（無效、效力待定、可撤消等），是否直接由被代理人承擔(dān)，尚無法確定。

二、表見代理——一種特殊的無權(quán)代理

代理人無代理權(quán)，但因某種可歸責(zé)于“被代理人”的原因，使善意第三人有充分理由相信對(duì)方有代理權(quán)之代理

（一）構(gòu)成要件

1、無代理權(quán)

2、代理人持有使第三人合理信賴代理人有代理權(quán)的外表證據(jù)

? 證據(jù)包括，授權(quán)委托書、格式合同與被代理人的合同專用章、被代理人曾向第三人告知代理人的身份，或者向社會(huì)公告過對(duì)代理人的代理授權(quán)，卻沒有對(duì)第三人或社會(huì)公眾做相反的意思表示的

?證據(jù)在外觀上應(yīng)有充分的可信度，不能存在只要加以一般注意就能發(fā)現(xiàn)的效力瑕疵 ?

3、代理人之所以持有有關(guān)證據(jù)，可以歸因于“被代理人”自己的在前行為

? 在前行為，即曾有對(duì)代理人的過去授權(quán)，或雖未授權(quán)，卻令代理人合法取得某些將來可用作代理權(quán)證據(jù)的書證，如將企業(yè)空白合同與專用章交他人保管，等等。

?注意，如果沒有被代理人在前行為，代理人取得證據(jù)的行為不可歸責(zé)于被代理人，則代理就不是表見代理，而是狹義無權(quán)代理。如有關(guān)證據(jù)為從“被代理人”處偷得、強(qiáng)得等等。

4、第三人為善意

? 第三人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道代理人為實(shí)質(zhì)無權(quán)。

例：甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持有甲公司公章的合同書與不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走巨款，后逃匿。對(duì)此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。

例：甲公司曾委托乙負(fù)責(zé)購(gòu)買某幾種原材料，后甲撤銷了對(duì)乙的委托授權(quán)，但未收回乙手中的數(shù)份蓋有甲公司及合同專用章的空白合同書。1年后，乙憑這幾空白合同書以甲公司名義與丙、丁、戊公司分別簽訂了原材料購(gòu)銷合同。

例：甲公司和乙公司每次簽合同時(shí)，標(biāo)的都為100萬元，由甲公司的代理人王某簽訂采購(gòu)合同，2006年4月1日，甲企業(yè)突然解除對(duì)王某的授權(quán)，但甲公司并沒有及時(shí)通知乙公司，王某被解聘后，4月3日簽訂還代理甲公司和乙公司簽訂100萬元的采購(gòu)合同。

?該代理行為屬于無權(quán)代理，但乙公司屬于善意第三人，代理行為應(yīng)當(dāng)有效。乙向甲公司發(fā)貨，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。

例：乙以甲公司的名義采取下列方式與他人訂立的合同，法律效果歸屬于甲公司的有（）。

A.乙使用偷盜的甲公司合同專用章，與善意的丙公司訂立的合同

B.乙使用偽造的甲公司合同專用章，與善意的丁公司訂立的合同

C.乙使用甲公司交給的合同專用章，超越甲公司授權(quán)范圍與善意的戊公司訂立的合同

D.乙使用甲公司交給的合同專用章，在代理權(quán)終止后，與善意的庚公司訂立的合同

【答案】CD ?

（二）表見代理的效力

1、對(duì)被代理人而言，表見代理被視為“有權(quán)代理”，被代理人不得以未授權(quán)為由拒絕承擔(dān)所引起法律后果。如果因此受到損失，可以嗣后向有過錯(cuò)的表見代理人追償

2、對(duì)于第三人而言，表見代理是效力可選擇的代理 ? A、選擇為有權(quán)代理，令被代理人承擔(dān)法律后果

? B、選擇為令所謂代理人自己承擔(dān)法律后果的“狹義無權(quán)代理”——區(qū)別于效力待定的一般的狹義無權(quán)代理

第八章 時(shí)效與期間 第一節(jié) 概述

一、時(shí)效的概念與意義

? 因某一狀態(tài)經(jīng)過特定時(shí)間段而依法產(chǎn)生一定法律效果的制度 ?

二、時(shí)效的基本分類

1、取得時(shí)效——取得實(shí)體性權(quán)利

2、消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）——消滅“勝訴權(quán)”，而非全部實(shí)體權(quán)利 第二節(jié) 訴訟時(shí)效

一、概念

二、訴訟時(shí)效的完成的構(gòu)成要件

1、權(quán)利受到侵害，權(quán)利人可以行使救濟(jì)權(quán)而未行使救濟(jì)權(quán)

注意，怎樣才算行使了救濟(jì)權(quán)，各國(guó)規(guī)定有寬有嚴(yán)，有的要求只有行使公力救濟(jì)權(quán)——起訴——才算；而有的只要求權(quán)利人私下向義務(wù)人要求履行義務(wù)即可，如我國(guó)。

2、上述過程無間斷的持續(xù)達(dá)法定期限

三、訴訟時(shí)效完成的效力 ?

（一）依所消滅對(duì)象分為

1、消滅實(shí)體權(quán)利——喪失法律保護(hù)其利益的全部依據(jù)

2、消滅實(shí)體訴權(quán)——其合法權(quán)益仍以權(quán)利形態(tài)存在，只不過無法獲得國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)

?2003年1月1日，甲企業(yè)從乙銀行的100萬元貸款到期，甲企業(yè)拒絕還本付息。乙銀行可以在2005年1月1日之前向人民法院提起訴訟，超過2年的訴訟時(shí)效期間的，乙銀行喪失的只是訴訟請(qǐng)求權(quán)，但乙銀行要求甲企業(yè)還本付息的實(shí)體權(quán)利，即乙銀行的債權(quán)并沒有喪失。

（二）依消滅后果約束當(dāng)事人的主動(dòng)性程度不同分為：

1、主動(dòng)消滅——即無須當(dāng)事人（主要就是義務(wù)人）主張?jiān)V訟時(shí)效已過的“時(shí)效抗辯”，法官得主動(dòng)適用時(shí)效制度。

2、被動(dòng)消滅——法官不主動(dòng)適用時(shí)效制度，而是由義務(wù)人主動(dòng)提起時(shí)效抗辯，經(jīng)審理時(shí)效確實(shí)完成而判決引起效力——我國(guó)采取的模式

例：張某欠李某的1萬元債務(wù)于2006年8月1日到期,后來因例某出國(guó)學(xué)習(xí),一直未為催要。后李某于2008年10月1日回國(guó)，向張某催要，張某一再找出各種理由要求延遲。于是李某在2008年11月1提起訴。在法庭上張某承認(rèn)債務(wù)，并表示愿意履行，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，張某當(dāng)庭支付了8000元，李某則表示剩余不再要求償還。

?但后來張某回家學(xué)了民法，發(fā)現(xiàn)此案已過訴訟實(shí)效，自己白還錢了，于是要求主張調(diào)節(jié)協(xié)議無效。李某對(duì)此非常生氣，于是要求張某繼續(xù)償還剩余的2000元，問雙方的請(qǐng)求如何處理？

四、時(shí)效利益的放棄

（一）時(shí)效利益，是義務(wù)人因訴訟時(shí)效經(jīng)過，權(quán)利人喪失法律救濟(jì)能力，自己豁免于法律強(qiáng)制，而得繼續(xù)保有加害行為所取得的利益，它雖不一定合理，但卻合法。

（二）時(shí)效完成前禁止預(yù)期放棄將來之時(shí)效利益，但時(shí)效完成后，卻允許獲益者自愿放棄。一旦放棄，則將來不得再行使時(shí)效抗辯

五、被動(dòng)模式下時(shí)效抗辯權(quán)的行使

（一）行使之主體——各種侵害權(quán)利人權(quán)利的人

（二）抗辯權(quán)行使之方式——于法庭上、訴訟中提出，才能產(chǎn)生權(quán)利人期待的法律后果。私下的抗辯權(quán)非為法律禁止，只不過不能帶來使權(quán)利人勝訴權(quán)消滅的后果。

例：甲乙之間的債務(wù)關(guān)系已過訴訟時(shí)效，債務(wù)人甲多次對(duì)乙明確表示，因兩家上輩人的冤仇，自己死也不履行債務(wù)。于是乙起訴甲。在法庭上，甲對(duì)乙破口大罵，侮辱起先輩，表示因?yàn)榧易逶┏鹱约鸿F了心了決不履行，抄家也不怕。

?法院在查明事實(shí)基礎(chǔ)上，判決甲敗訴，賠償。問此判決正確嗎？ ?

（三）誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)時(shí)效抗辯權(quán)行使方式的限制

第四篇：2018中國(guó)政法大學(xué)考研 —— 民法考研經(jīng)驗(yàn)談

2018中國(guó)政法大學(xué)考研 ——

民法考研經(jīng)驗(yàn)談

一、民法復(fù)習(xí)總談

民法，多么厚的一本書，多么花時(shí)間的一門學(xué)科，多么坑爹的一門！其實(shí)呢？真不然！這門多學(xué)科里面，民法絕對(duì)是非常容易得分的一門學(xué)科。一來，民法的考察，不像憲法法理，記憶的知識(shí)點(diǎn)比較多，它很注重理解。無論物權(quán)也好，債法也好，侵權(quán)合同也罷，每年幾乎都會(huì)有案例的試題考察。我覺得這對(duì)于參加過司法考試的同學(xué)來說，選擇簡(jiǎn)直就是小菜一碟。民法這本書，說實(shí)在的編的絕對(duì)夠得上精品教材，無論學(xué)者觀點(diǎn)還是對(duì)于大陸法系尤其是德國(guó)法系的引述都是很全面的。會(huì)看書的同學(xué)會(huì)有這樣的體會(huì)，仔細(xì)看了兩遍民法之后，就覺得其實(shí)這本書的重點(diǎn)部分很突出，也幾乎都在教材中體現(xiàn)出來了。舉個(gè)例子，民事法律行為絕對(duì)重點(diǎn)，有關(guān)民事法律行為的種類，意義，書上說的很詳盡，再看看合同法部分，有沒有發(fā)現(xiàn)。合同的種類是不是與民事法律行為的種類很相似呢？甚至無效合同，可撤銷合同也是與無效的民事法律行為，可撤銷的民事法律行為的緣由也大體相似，這就要求我們?cè)趶?fù)習(xí)的時(shí)候注意前后比較。其實(shí)，民法的考察，縱觀歷年真題，無非就那么幾種題型，簡(jiǎn)答很注重考察比較型的試題，什么無效合同與效力待定合同的區(qū)別，除斥期間與訴訟時(shí)效的區(qū)別，相鄰關(guān)系與地役權(quán)的區(qū)別，以及合同法分則部分各種合同之間的區(qū)別吧，我只是舉個(gè)例子，凡是教材中列出來的有關(guān)各種民法術(shù)語(yǔ)概念的高碩教育新祥旭考研004km.cn

比較，絕對(duì)是重點(diǎn)，一定牢固記憶。民法的案例，喜歡考察，民事法律行為與合同，債法，希望大家對(duì)這幾章注重理解。必要的時(shí)候可以結(jié)合著司考試題進(jìn)行演練。最后，說一下，民法這本書的重點(diǎn)吧，其實(shí)整本書一定要結(jié)合法大民法的特點(diǎn)，法大無論是王衛(wèi)國(guó)老師也好，劉家安老師也好，甚至已經(jīng)歸隱的江平老爺子，都很推崇德國(guó)法。這就決定了，復(fù)習(xí)的時(shí)候也要注重復(fù)習(xí)物權(quán)法。這是代表。整體上來看，除了婚姻家庭繼承，整本民法書都需要好好理解。

二、專業(yè)指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)-學(xué)習(xí)方法：

（一）參考書的閱讀方法

1.目錄法：先通讀各本參考書的目錄，對(duì)于知識(shí)體系有著初步了解，了解書的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，然后再去深入研讀書的內(nèi)容。

2.體系法：為自己所學(xué)的知識(shí)建立起框架，否則知識(shí)內(nèi)容浩繁，容易遺忘，最好能夠閉上眼睛的時(shí)候，眼前出現(xiàn)完整的知識(shí)體系。

3.問題法：將自己所學(xué)的知識(shí)總結(jié)成問題寫出來，每章的主標(biāo)題和副標(biāo)題都是很好的出題素材。盡可能把所有的知識(shí)要點(diǎn)都能夠整理成問題。

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（二）學(xué)習(xí)筆記的整理方法

1.通過目錄法、體系法的學(xué)習(xí)形成框架后，在仔細(xì)看書的同時(shí)應(yīng)開始做筆記，筆記在剛開始的時(shí)候可能會(huì)影響看書的速度，但是隨著時(shí)間的發(fā)展，會(huì)發(fā)現(xiàn)筆記對(duì)于整理思路和理解課本的內(nèi)容都很有好處。

（三）真題的使用方法

認(rèn)真分析歷年試題，做好總結(jié)，對(duì)于考生明確復(fù)習(xí)方向，確定復(fù)習(xí)范圍和重點(diǎn)，做好應(yīng)試準(zhǔn)備都具有十分重要的作用。分析試題主要應(yīng)當(dāng)了解以下幾個(gè)方面：命題的風(fēng)格（如難易程度，是注重基礎(chǔ)知識(shí)、應(yīng)用能力還是發(fā)揮能力，是否存在偏、難、怪現(xiàn)象等）、題型、題量、考試范圍、分值分布、考試重點(diǎn)、考查的側(cè)重點(diǎn)等。

考生可以根據(jù)這些特點(diǎn)，有針對(duì)性地復(fù)習(xí)和準(zhǔn)備，并進(jìn)行一些有針對(duì)性的練習(xí)，這樣既可以檢查自己的復(fù)習(xí)效果，發(fā)現(xiàn)自己的不足之處，以待改進(jìn)；又可以鞏固所學(xué)的知識(shí)，使之條理化、系統(tǒng)化

2.做筆記的方法不是簡(jiǎn)單地把書上的內(nèi)容抄到筆記本上，而是把書上的內(nèi)容整理成為一個(gè)個(gè)小問題，按照題型來進(jìn)行歸納總結(jié)。

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三、專業(yè)課全年復(fù)習(xí)規(guī)劃

1.基礎(chǔ)復(fù)習(xí)階段

著重基礎(chǔ)知識(shí)的系統(tǒng)理解和梳理。該階段要保持踏實(shí)認(rèn)真的態(tài)度，深入研修。建議復(fù)習(xí)專業(yè)課時(shí)可以交叉進(jìn)行，一天可以看兩門專業(yè)課或更多?？山惶孢M(jìn)行，減少疲勞，提高效率。

該階段可以認(rèn)真聽聽輔導(dǎo)班的課，仔細(xì)看書，做好筆記，增進(jìn)對(duì)專業(yè)課知識(shí)的理解。

2.強(qiáng)化提高階段

該階段要對(duì)照真題進(jìn)行復(fù)習(xí)，深入分析考點(diǎn)，對(duì)重難點(diǎn)進(jìn)行反復(fù)的研究。在這個(gè)階段的復(fù)習(xí)中，需要把在基礎(chǔ)復(fù)習(xí)中看過的書的內(nèi)容進(jìn)行整合，內(nèi)化成自己的東西。該階段要大量地做練習(xí)，并在做練習(xí)的過程中找出復(fù)習(xí)中存在的不足之處，檢驗(yàn)自己知識(shí)點(diǎn)掌握的程度，并且要反復(fù)地看書，消化考點(diǎn)。通過強(qiáng)化階段的學(xué)習(xí)，要達(dá)到的預(yù)期效果是完全掌握了各個(gè)知識(shí)點(diǎn)，能熟練應(yīng)用這些知識(shí)點(diǎn)去解決實(shí)際問題！

該階段要背誦和記憶相關(guān)概念和理論。

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3.沖刺階段

找出對(duì)自己來說價(jià)值最高、效率最高，也就是腦力活動(dòng)的最佳時(shí)間段，把重點(diǎn)的。難度大的任務(wù)盡量安排在這一時(shí)間去做。由于考試時(shí)間是第一天上午政治，下午英語(yǔ)，第二天上午專業(yè)一，下午專業(yè)二，所以在復(fù)習(xí)時(shí)可以適當(dāng)?shù)母鶕?jù)考試時(shí)間來調(diào)整自己的復(fù)習(xí)時(shí)間。同時(shí)要在后期進(jìn)行模擬考試，主要練習(xí)自己的答題速度，因?yàn)閷I(yè)課考試看似題目不多，但是需要寫在答題紙上的字?jǐn)?shù)要求有很多，大部分考生都反應(yīng)考試時(shí)間不夠或相對(duì)比較緊張，因而平時(shí)一定要加快自己的答題速度。在沖刺階段，最好要總結(jié)所有重點(diǎn)知識(shí)點(diǎn)，查漏補(bǔ)缺，回歸教材。溫習(xí)專業(yè)課筆記和歷年真題，做專業(yè)課模擬試題。調(diào)整心態(tài)，保持狀態(tài)，積極應(yīng)考。

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第五篇：中國(guó)政法大學(xué)考研經(jīng)驗(yàn)談+民法

中國(guó)政法大學(xué)考研經(jīng)驗(yàn)談--民法篇

民法體系博大精深，07年物權(quán)法的通過與實(shí)施，更加完善了這一體系。主要就是包括總論（以民法通則為核心），物權(quán)（以物權(quán)法為核心，擔(dān)保法為輔），債（以合同法為核心，包括合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理和侵權(quán)），親屬繼承（婚姻法和繼承法）。從歷年的考試來看，對(duì)民法的考查極具理論性，在所有的專業(yè)課考查中也是理論性考查最強(qiáng)的，這從07年的考研試題中可窺見一斑。另外一個(gè)，民法考查主要集中在總論和債之中，物權(quán)法是其次，再其次是親屬繼承。針對(duì)以上情況，我認(rèn)為民法的復(fù)習(xí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

一、體系復(fù)習(xí)，書本為主，法條為輔。上文已經(jīng)說了，民法是極具體系的。今年的物權(quán)法的頒布更加完善了這一體系。因此，在復(fù)習(xí)的過程中就必須用總則的理論來指導(dǎo)分則的學(xué)習(xí)。在前期的復(fù)習(xí)過重中，如果進(jìn)展順利的話，這一時(shí)期就應(yīng)該進(jìn)入整理民法體系的時(shí)期了?？梢宰约毫幸粋€(gè)提綱，對(duì)著提綱來自己復(fù)習(xí)，這樣就能較好的把所有的知識(shí)點(diǎn)都整理出來，而不會(huì)有遺漏。對(duì)某些不太理解的知識(shí)，有必要的話可以聽聽老師的講解，不要偷懶??！這是講的對(duì)書本的復(fù)習(xí)，但無論如何，我們也不能對(duì)法條的照顧，但是民法法條浩如煙海，全部都掌握是不太可能的。建議重點(diǎn)掌握民法通則和合同法總則以及買賣合同、委托合同、行紀(jì)合同，今年同時(shí)注意物權(quán)法的新規(guī)定。

二、把握方向。由于物權(quán)法的頒布，很多同學(xué)會(huì)認(rèn)為這將會(huì)是今年考試的重點(diǎn)。我不是考試的預(yù)測(cè)專家，所以也不能給各位說物權(quán)法今年不會(huì)是考試重點(diǎn)。如果從全局的角度來講，我認(rèn)為不會(huì)有太大的變化。但是對(duì)于其中的一些和擔(dān)保法中不同的規(guī)定應(yīng)該有所注意。擔(dān)保法中有些規(guī)定是不合法理的，在物權(quán)法中已經(jīng)改過來了，最為突出的規(guī)定就是對(duì)物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，擔(dān)保法的規(guī)定是合同在登記之后生效，而物權(quán)法中則是沒有登記原則上不影響合同的成立和生效，這是一大突破。這里只是舉個(gè)例子，具體的不同點(diǎn)還要各位自己的總結(jié)。說了這么多，其實(shí)我的觀點(diǎn)就是不要因?yàn)樾骂C布了一個(gè)物權(quán)法而忽視了對(duì)其它重點(diǎn)的復(fù)習(xí)。

三、真題練習(xí)。我在刑法復(fù)習(xí)的建議中已經(jīng)談到本人對(duì)司法考試真題在考研復(fù)習(xí)過程中的重視。與刑法一樣，司法考試真題在民法中同樣重要，尤其是總論和債這兩部分。做題目就是對(duì)自己的檢驗(yàn)和發(fā)現(xiàn)自身的不足，同時(shí)加深自己對(duì)知識(shí)的理解。民法的司考真題很多，如果時(shí)間不夠的話可以做一做總論部分和債部分。

四、真題分析和模擬題演習(xí)。民法的可考知識(shí)點(diǎn)多，幾乎不會(huì)有連續(xù)兩年重復(fù)考查的，因此，對(duì)真題的分析就可以為自己大致劃出一個(gè)最基本的復(fù)習(xí)重點(diǎn)。模擬題不要多，只要精，這是我一貫的立場(chǎng)。

民法的復(fù)習(xí)雖然比較艱難，但相信很多同學(xué)會(huì)把大量的時(shí)間投入在其中，而且對(duì)民法的學(xué)習(xí)從大一開始就沒有中斷過。因此，只要在最后的時(shí)間內(nèi)好好復(fù)習(xí)，民法問題不大！