新三板之股權(quán)代持案例精講

西南政法大學(xué)

王萌

背景資料：

1、A蠶業(yè)公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。

2、A蠶業(yè)公司股東3人都曾以非專利技術(shù)（蠶業(yè)加工技術(shù)）出資，且無形資產(chǎn)出資比例超過了70%，目前尚未減資。

3、A蠶業(yè)公司股東3個(gè)自然人，其中2個(gè)是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個(gè)王某持有10%。

4、另外一個(gè)持有10%股權(quán)的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蠶業(yè)公司組織架構(gòu)目前僅有執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，顏某任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，張某任監(jiān)事。

6、A蠶業(yè)公司股東之一顏某還投資設(shè)立一個(gè)蠶業(yè)公司（B蠶業(yè)公司），是該B蠶業(yè)公司的控股股東。

7、A蠶業(yè)公司自己有出納，外聘會(huì)計(jì)作賬。

8、最近兩件，A蠶業(yè)公司以公司副總方總的個(gè)人銀行卡進(jìn)行采購農(nóng)民桑蠶絲的貨款結(jié)算。

9、最近兩年，A蠶業(yè)公司各股東都曾向公司拆借款項(xiàng)，且沒有協(xié)議，沒有利息。

10、A蠶業(yè)公司某位核心技術(shù)人員曾希望獲得員工股權(quán)激勵(lì)，未果后離開了公司。

問題：王某代持他人股權(quán)，是否符合新三板掛牌規(guī)定，如何解決？

問題分析思路：

第一：股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因？

第二：股權(quán)代持是否符合法律的相關(guān)規(guī)定？

第三；如果不符合規(guī)定，則糾正思路是？

下面按照以上思路逐一分析：

第一，股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因。

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往通過股權(quán)代持協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。所謂的“股權(quán)代持協(xié)議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時(shí)與名義股東簽訂協(xié)議確認(rèn)股份的實(shí)際持有人為未登記的股東，雙方的股份確認(rèn)協(xié)議就是“股權(quán)代持協(xié)議”。

股權(quán)代持容易與股權(quán)信托相混淆。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運(yùn)作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。

在經(jīng)濟(jì)生活中，產(chǎn)生代持股權(quán)的原因一般有以下幾種：一、真實(shí)的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實(shí)出資人是國家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營。所以，找別人代持股份。二、為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份。三、為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。四、有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。

第二，股權(quán)代持是否符合相關(guān)法律規(guī)定？

從法理角度來看，股權(quán)代持屬于委托關(guān)系的一種。股權(quán)代持協(xié)議，首先應(yīng)該屬于一種委托合同，因此，委托持股關(guān)系應(yīng)該適用我國民事法律的一般原則和規(guī)定。其次，從委托持股的含義出發(fā)，其目的是向公司出資并享有相應(yīng)公司股權(quán)，其權(quán)利義務(wù)的安排也應(yīng)該符合公司法的相關(guān)規(guī)定。最后，從案件背景出發(fā)，王某代持他人股份應(yīng)該符合“新三板”的有關(guān)規(guī)定。如果，股權(quán)代持行為不符合其中任何一方面的規(guī)定，將構(gòu)成新三板掛牌的障礙。

首先，從民法和合同法的角度進(jìn)行分析。

我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！钡?條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！钡?條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?7條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！币虼?，只要簽訂股權(quán)代持協(xié)議的行為符合民法自愿、公平等基本原則，不存在《民法通則》58條規(guī)定的無效情形，在民事法律關(guān)系成立的時(shí)其即具有法律效力。

我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”因此，從《合同法》的角度出發(fā)，只要簽訂委托協(xié)議的行為不存在52條規(guī)定的無效情形，在滿足合同成立條件時(shí)具有法律效力。

由此可見，在我國民法和合同法中沒有有關(guān)“股權(quán)代持”的專門規(guī)定，“股權(quán)代持”行為只要符合民法和合同法的一般規(guī)定，不存在規(guī)定的無效情形，即為合法有效的行為。

其次，從公司法的角度進(jìn)行分析。

我國《公司法》第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！笨梢姽痉ú⑽疵鞔_禁止股權(quán)代持。

2011年1月27日最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！笨梢姡覈痉ūＷo(hù)無合同法第52條規(guī)定情形的股權(quán)代持，同時(shí)正式承認(rèn)了實(shí)際出資人的權(quán)利。

最后，從新三板對擬掛牌企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》（以下簡稱《指引》）的規(guī)定，擬申請掛牌的企業(yè)需要滿足以下六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年；二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；三、公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；五、主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo)；六、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。其中第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的股權(quán)明晰是指，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實(shí)確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。雖然《指引》中沒有明確否定股份代持，但是依照該《指引》規(guī)定的第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，股份代持將無法通過審核。

股份代持不符合《指引》標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，股份代持可能帶來如下風(fēng)險(xiǎn)：一、登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，并不是真正的出資人。當(dāng)代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務(wù)時(shí)，法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法查封上述股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還代持股人的債務(wù)的。真正的出資人如果未能及時(shí)阻止，只有依據(jù)代持股協(xié)議向代持股人主張賠償責(zé)任。二、當(dāng)代持股人意外離世，代持股人名下的代持股權(quán)會(huì)變成遺產(chǎn)份額。委托人不得不卷入遺產(chǎn)繼承的糾紛案件中，才能拿回自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)。三、有的真實(shí)出資人并不參加公司的經(jīng)營和管理，在這種情況下，出資人的股東權(quán)利包括經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等等一系列的權(quán)利實(shí)際上都是由代持股人行使。顯然，道德風(fēng)險(xiǎn)巨大。代持股人的轉(zhuǎn)讓股份的行為、質(zhì)押股份的行為，真實(shí)出資人都很難控制。四、對故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的代持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認(rèn)違法和無效，將會(huì)對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風(fēng)險(xiǎn)。然而，以上各種風(fēng)險(xiǎn)都極有可能引發(fā)權(quán)屬爭議或者其他糾紛，導(dǎo)致公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)混亂，權(quán)屬模糊，難以滿足《指引》對于擬掛牌企業(yè)股權(quán)明晰的要求。

綜上所述，股權(quán)代持并不違反我國民法、合同法和公司法的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)民法意思自治的原則，只要股權(quán)代持不存在民法和合同法規(guī)定的無效情形就受到法律的保護(hù)。但是，由于A蠶業(yè)公司擬申請新三板掛牌，根據(jù)中證協(xié)對擬掛牌企業(yè)提出的六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)代持由于隱含多種風(fēng)險(xiǎn)影響股權(quán)明晰，因此，A公司股東王某代他人持股的行為，需要進(jìn)行糾正。

第三、A蠶業(yè)公司新三板掛牌，股權(quán)代持的解決思路如下：

一是對Ａ蠶業(yè)公司進(jìn)行整改，讓王某所代持股權(quán)的實(shí)際控制人出面持股。

二是由實(shí)際出資人將其股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人王某或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。

三是請求司法確權(quán)。

相關(guān)法律規(guī)定：

1、《民法通則》相關(guān)法條

第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”

第6條：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！?/p>

第7條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”

第57條：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！?/p>

第58條：“下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實(shí)施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；

（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?！?/p>

2、《合同法》相關(guān)法條

第44條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

第52條：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

3、《公司法》相關(guān)法條

第33條：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！?/p>

4、《公司法》解釋三相關(guān)法條

第25條：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

5、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》相關(guān)規(guī)定

“四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)

（一）股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實(shí)確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。

1．公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔(dān)任股東的情形。

2．申請掛牌前存在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)遵守國資管理規(guī)定。

3．申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定?！?/p>