第一篇：我國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法難題(席月民中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所)

我國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法難題

席月民中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所

上傳時(shí)間:2008-6-6

關(guān)鍵詞: 銀行業(yè) 反壟斷法 執(zhí)法

內(nèi)容提要: 我國銀行業(yè)的市場化改革肩負(fù)著反壟斷的神圣使命，《反壟斷法》的出臺(tái)為銀行業(yè)反壟斷提供了重要的法律依據(jù)和可靠的法律保障。本文首先結(jié)合實(shí)例，就當(dāng)前我國銀行業(yè)壟斷行為的表現(xiàn)及其危害進(jìn)行了客觀剖析，然后探究了銀行業(yè)壟斷行為產(chǎn)生的原因，最后就銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法難題及其化解展開了重點(diǎn)論證，并提出了自己的執(zhí)法建議。

一、當(dāng)前我國銀行業(yè)壟斷行為的表現(xiàn)及其危害

我國銀行業(yè)的競爭已經(jīng)出現(xiàn)區(qū)別于過去以國家壟斷形式為主要特征的新型壟斷行為，這些壟斷行為給金融市場和消費(fèi)者所帶來的巨大危害不能不引起我們的重視。具體表現(xiàn)在：

(一)相互串通收費(fèi)，形成價(jià)格聯(lián)盟。以銀行卡跨行收費(fèi)事件為例，2006年6月1日，跨行查詢收費(fèi)正式開始實(shí)施。但幾乎與此同時(shí)，包括新華社在內(nèi)的多家媒體對這一收費(fèi)提出了“究竟是‘國際慣例’還是‘壟斷行為’”的質(zhì)疑。透視該收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程，我們發(fā)現(xiàn)，銀行卡跨行收費(fèi)實(shí)際上是中國銀聯(lián)與大銀行協(xié)議一致的結(jié)果，其事先并未征得廣大客戶的同意，而屬于此類收費(fèi)的還有小額賬戶管理費(fèi)、借記卡年費(fèi)、跨行取款費(fèi)等。應(yīng)該說，價(jià)格競爭本身是市場競爭的基本方式，但價(jià)格聯(lián)盟在反壟斷法中卻是一種本身違法的卡特爾類型。

(二)濫用市場支配地位，損害小企業(yè)和消費(fèi)者利益。在我國，小公司在銀行開戶難的問題十分突出。一般來說，小公司注冊登記后，商業(yè)銀行對小公司開戶往往設(shè)置資本金、存款余額等限制，即開立企業(yè)基本存款賬戶的最低標(biāo)準(zhǔn)是50萬元或100萬元，并保證在賬戶中維持3萬元到50萬元不等的存款余額。難怪有人評論說，商業(yè)銀行通過提高開戶門檻的作法，將小公司拒之門外，這直接促成了為小公司辦理開戶手續(xù)一條龍服務(wù)的中介公司的火爆?！?】然而，商業(yè)銀行設(shè)置開戶門檻并不符合有關(guān)規(guī)定屬于歧視政策?！?】應(yīng)該看到，拒絕交易只是當(dāng)前我國一些銀行濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)，捆綁式搭售、強(qiáng)制交易、價(jià)格歧視等其他行為也有不同程度的存在。即使市場主體擁有的不是市場支配地位而是相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢仍然有可能被濫用，而傳統(tǒng)的民商法在交易自由與自愿精神的指導(dǎo)下很難對這種濫用行為進(jìn)行規(guī)制?！?】

(三)并購重組使銀行集中加劇。自20世紀(jì)90年代中期開始，外資并購逐漸成為我國吸引外資的重要方式我國商業(yè)銀行改革也把引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者作為有助于鞏固銀行的資本基礎(chǔ)、促使中資銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)多樣化、提升銀行業(yè)的公司治理和全面管理水平的重要舉措。在我國，外資銀行的參股和并購戰(zhàn)略有以下幾個(gè)變化值得關(guān)注：一是被參股銀行的規(guī)模和地域性不斷擴(kuò)大，逐漸從沿海省市、發(fā)達(dá)地區(qū)向內(nèi)地?cái)U(kuò)展；二是參股的對象由商業(yè)銀行向其他金融機(jī)構(gòu)擴(kuò)展，如保險(xiǎn)公司和基金公司；三是參股的途徑趨于多元化，合格境外投資者(QFII)機(jī)制的實(shí)施以及中國商業(yè)銀行上市進(jìn)程的加速，為外資銀行通過證券市場進(jìn)行并購提供了可能。【4】我們必須看到，金融機(jī)構(gòu)跨國并購，很大程度上是為了迅速獲取市場上的相對壟斷地位，以獲得定價(jià)權(quán)或提供領(lǐng)先服務(wù)的競爭優(yōu)勢，因此加強(qiáng)對銀行業(yè)并購的反壟斷審查和管

1理日顯重要。

(四)行政權(quán)力限制市場競爭。行政性壟斷是一種制度性的、具有取消競爭功能的壟斷情形，在中國不僅種類多、范圍廣，而且危害大?！?】以房貸強(qiáng)制保險(xiǎn)為例，消費(fèi)者要獲得所需購房貸款，必須對整個(gè)房屋(按房款算)進(jìn)行全額保險(xiǎn)，并將保單交給銀行。一些商業(yè)銀行依據(jù)中國人民銀行于1998年5月9日頒行的《個(gè)人住房貸款管理辦法》，在其本行個(gè)人住房貸款管理辦法中作出了上述規(guī)定。2005年2月22日，浙江省消費(fèi)者協(xié)會(huì)、浙江省律師協(xié)會(huì)、浙江大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合向央行發(fā)出建議書并抄送銀監(jiān)會(huì)，要求重新審查中國人民銀行《個(gè)人住房貸款管理辦法》中有關(guān)不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，提出無論從合法性還是必要性角度，作為部門規(guī)章的《辦法》都不應(yīng)將購買房貸險(xiǎn)作為辦理房地產(chǎn)抵押貸款的強(qiáng)制性條件?！?】盡管中國人民銀行于同年4月4日進(jìn)行了復(fù)函，并表示對該問題非常關(guān)注，但至今仍未與銀監(jiān)會(huì)對該辦法進(jìn)行修改。筆者認(rèn)為，該辦法的規(guī)定直接限制了房貸市場和保險(xiǎn)市場的公平競爭和自由競爭，已然構(gòu)成了行政壟斷行為。

上述壟斷行為的存在直接損害了廣大消費(fèi)者的利益，限制了市場競爭，使金融市場的供給嚴(yán)重不足，加劇了資金供應(yīng)的緊張程度，為“地下金融”提供了機(jī)會(huì)，從而嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，影響了金融穩(wěn)定。【7】事實(shí)表明，加強(qiáng)我國銀行業(yè)的反壟斷執(zhí)法工作已經(jīng)刻不容緩。

二、銀行業(yè)壟斷行為產(chǎn)生的原因剖析

(一)理論認(rèn)識(shí)仍有誤區(qū)。目前在理論界和實(shí)務(wù)界仍有部分認(rèn)識(shí)誤區(qū)，即認(rèn)為銀行業(yè)壟斷經(jīng)營是社會(huì)主義公有制發(fā)展的需要，是保障國家金融安全的需要，不應(yīng)受到反壟斷法的追究。如有人提出，銀行業(yè)應(yīng)該是壟斷法適用豁免的對象，其主要依據(jù)是公共利益要求和壟斷的經(jīng)濟(jì)效益性?！?】當(dāng)把銀行業(yè)壟斷與金融安全、經(jīng)濟(jì)安全乃至國家安全聯(lián)系在一起時(shí)，商業(yè)銀行的重要性即被凸現(xiàn)出來，銀行業(yè)壟斷的合理性似乎在這里找到了最好的注腳。但問題是，公有制與銀行業(yè)的壟斷經(jīng)營有沒有必然聯(lián)系，不能只從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)體制中去找答案。適合理想社會(huì)主義的國家壟斷信用并不適合現(xiàn)實(shí)中的中國，20多年的改革開放實(shí)踐對此給出了有力證明。必須看到，放松管制已經(jīng)是全球金融業(yè)發(fā)展的大趨勢，把銀行業(yè)整個(gè)行業(yè)納入反壟斷法的適用除外并不妥當(dāng)，對金融安全并無益處。多年來，銀行業(yè)壟斷不但未能減少國有銀行的不良資產(chǎn)，反而成為其巨額不良資產(chǎn)產(chǎn)生的重要原因；不但未能給金融市場帶來穩(wěn)定，反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市場更為混亂。行政權(quán)力對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的直接干預(yù)，不但限制了市場競爭，而且扭曲了市場行為，結(jié)果是政府對市場的干預(yù)越深、干預(yù)的時(shí)間越長，反而越加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能把銀行業(yè)壟斷與國家金融安全劃等號(hào)。

(二)社會(huì)責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)。公司社會(huì)責(zé)任是公司法理論發(fā)展的產(chǎn)物。過去，人們往往認(rèn)為公司是由股東、債權(quán)人和公司本身三者構(gòu)成的利益平衡體，現(xiàn)在，公司社會(huì)責(zé)任理論突破了這一狹隘的看法，引入了更多的利益相關(guān)主體，承認(rèn)了公司經(jīng)營對于眾多利益相關(guān)者的影響，要求公司承擔(dān)更廣泛的責(zé)任。我國現(xiàn)行《公司法》順應(yīng)了這一趨勢，在追求股東利益最大化的同時(shí)，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任?！?】由于《公司法》同樣構(gòu)成銀行法的重要法源，因此，無論是《公司法》總則第5條的規(guī)定，還是其后分則中第45條、第52條、第68條、第71條、第109條以及第11條等規(guī)定，對銀行設(shè)立、治理、運(yùn)營、重組等各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)有約束力，銀行應(yīng)予以嚴(yán)格執(zhí)行，并注重弘揚(yáng)社會(huì)責(zé)任精神。但從目前的實(shí)踐看，利潤和股東收益仍是商業(yè)銀行經(jīng)營的主要目標(biāo)，銀行業(yè)壟斷行為的出現(xiàn)與《商業(yè)銀行法》等專門金融機(jī)

構(gòu)立法對銀行社會(huì)責(zé)任的規(guī)定缺位不無關(guān)系，與商業(yè)銀行及其高管人員的社會(huì)責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)更有著直接聯(lián)系。

(三)反壟斷法制不夠完善。反壟斷法是保護(hù)市場競爭，防止和制止壟斷行為，維護(hù)市場秩序的重要法律制度。但在《反壟斷法》出臺(tái)以前，有關(guān)銀行業(yè)反壟斷的相關(guān)法律規(guī)范卻主要散見于一些法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章中。這些法律、法規(guī)的特點(diǎn)是：部委規(guī)章居多，立法的權(quán)威性不夠；立法形式散亂，不統(tǒng)一甚至沖突；立法內(nèi)容存在疏漏；禁止性規(guī)范多于制裁性規(guī)范，導(dǎo)致責(zé)任追究不足。如《商業(yè)銀行法》第9條規(guī)定，商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭。這樣的規(guī)定只是表明了商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)同樣適用競爭規(guī)則，但在反壟斷領(lǐng)域明顯缺乏具體的可操作性。一些商業(yè)銀行之所以明目張膽地實(shí)施拒絕交易等壟斷行為無視廣大消費(fèi)者和小企業(yè)的利益，顯然與我國銀行業(yè)反壟斷方面經(jīng)濟(jì)法制的不夠完善有關(guān)，司法介入乏力的狀況從一個(gè)側(cè)面反映了我國銀行業(yè)反壟斷法制的尷尬。

三、我國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法難題及其化解

《反壟斷法》的出臺(tái)，為我國銀行業(yè)的反壟斷執(zhí)法和司法提供了重要的法律依據(jù)和可靠的法律保障。重視并有效化解銀行業(yè)反壟斷中的執(zhí)法難題，是今后貫徹執(zhí)行《反壟斷法》，完善銀行業(yè)反壟斷法制的關(guān)鍵。

(一)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與銀監(jiān)會(huì)的管轄分工和協(xié)調(diào)。與美國的司法模式不同，我國的反壟斷執(zhí)法借鑒了歐共體的作法，采取了行政模式。早在《反壟斷法》的起草過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的管轄問題即受到了學(xué)界的高度關(guān)注，現(xiàn)在，解決該問題變得更為實(shí)際和迫切。銀監(jiān)會(huì)作為我國銀行業(yè)的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，旨在促進(jìn)銀行業(yè)的合法、穩(wěn)健運(yùn)行，維護(hù)公眾對銀行業(yè)的信心，保護(hù)銀行業(yè)的公平競爭，提高銀行業(yè)的競爭能力，因此，銀監(jiān)會(huì)對銀行業(yè)的反壟斷案件理應(yīng)有一定的管轄權(quán)。就銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法而言，問題直接表現(xiàn)為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與銀監(jiān)會(huì)的案件管轄權(quán)所面臨的沖突與化解。有學(xué)者提出，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要處理市場準(zhǔn)入和與互聯(lián)互通相關(guān)的案件，而在企業(yè)并購、壟斷協(xié)議以及一般的濫用行為等方面，管轄權(quán)則應(yīng)交給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)?！?0】筆者對這一觀點(diǎn)深表贊同。筆者認(rèn)為，為減少摩擦和節(jié)約執(zhí)法成本，兩個(gè)機(jī)構(gòu)應(yīng)就銀行業(yè)反壟斷案件的管轄權(quán)進(jìn)行合理劃分，避免越俎代庖，禁止隨意擴(kuò)大或縮小管轄范圍。在這一問題上，有賴于將來國務(wù)院制定《反壟斷法實(shí)施細(xì)則》予以明確。筆者建議，凡涉及銀行的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍的審批，涉及對“問題銀行”的接管或者促成機(jī)構(gòu)重組，涉及對違法經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等銀行的撤銷，以及涉及對擅自設(shè)立銀行或非法從事銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的取締等案件，應(yīng)由銀監(jiān)會(huì)予以管轄；而涉及銀行并購、壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位等案件，則由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)管轄。二者之間是特殊管轄權(quán)與一般管轄權(quán)的關(guān)系，其中銀監(jiān)會(huì)的管轄權(quán)屬于特殊管轄權(quán)。特殊管轄權(quán)確定的意義在于限制行業(yè)監(jiān)管部門依據(jù)特別法排除反壟斷機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的可能，從而明確反壟斷法對行業(yè)競爭事項(xiàng)上的一般適用原則和只在特定事項(xiàng)不予適用的例外原則?！?1】另外，根據(jù)《反壟斷法》第31條規(guī)定，對銀行業(yè)中的外資并購等經(jīng)營者集中行為，如果涉及國家安全則必須進(jìn)行雙重審查，即反壟斷審查和國家安全審查，此類案件的雙重管轄權(quán)并非上述排斥關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，因其審查的目的不同不能相互替代，因此還應(yīng)加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和銀監(jiān)會(huì)之間的深層對話，創(chuàng)建雙方的反壟斷協(xié)調(diào)機(jī)制。

(二)競爭政策與金融政策的有機(jī)協(xié)調(diào)?！斗磯艛喾ā返某雠_(tái)，使國家的相關(guān)競爭政策實(shí)現(xiàn)了制度化和法律化，為銀行業(yè)的自由競爭和公平競爭提供了可靠的法律保障。然而，競爭政策的推行并不是孤立的，在銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法中，競爭政策的執(zhí)行會(huì)受到國家金融政策、財(cái)政政策、產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策、環(huán)境政策等經(jīng)濟(jì)政策的直接影響。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突出特征是不平衡，這種不平衡既表現(xiàn)在城鄉(xiāng)、地區(qū)、不同產(chǎn)業(yè)和行業(yè)、不同利益群體、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展之間，也表現(xiàn)在投資和消費(fèi)、內(nèi)需和外需、民營和外資、大中型企業(yè)和小企業(yè)之間。由于相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整和變化，其相互之間能否實(shí)現(xiàn)有機(jī)協(xié)調(diào)，能否在磨合中實(shí)現(xiàn)各自的政策目標(biāo)，是銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法將要面臨的又一難題。在歐共體，競爭政策較其他政策有優(yōu)先適用的地位?！?2】歐共體條約強(qiáng)調(diào)保護(hù)歐共體市場的有效競爭，強(qiáng)調(diào)其成員國以及歐共體的任何活動(dòng)都必須與開放和自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)制度相一致，因此，歐共體競爭政策的優(yōu)先適用性與其市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和成熟狀態(tài)是相適應(yīng)的。我國的國情則有所不同，盡管我國已經(jīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，但目前仍處于轉(zhuǎn)型過程中各種經(jīng)濟(jì)變量因受變革因素的沖擊而更為活躍，我國的金融市場還存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，金融控股公司還處于試點(diǎn)階段，金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的體制在短期內(nèi)不可能改變，因此賦予競爭政策在銀行業(yè)發(fā)展中的優(yōu)先適用地位顯然不合國情。筆者認(rèn)為，不同的經(jīng)濟(jì)政策有著不同的功能，金融政策以貨幣政策為主，旨在維護(hù)幣值穩(wěn)定并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，是國家宏觀調(diào)控的核心手段和工具，故在銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法中應(yīng)較競爭政策優(yōu)先適用。鑒于競爭政策與金融政策之間的互動(dòng)性，筆者建議，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)行競爭政策時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮國家金融政策的落實(shí)，這樣才能避免競爭政策對金融政策的負(fù)面沖擊，確保國家金融調(diào)控的有效性和宏觀調(diào)控的差異性，促進(jìn)社會(huì)總供給與總需求之間的平衡，以實(shí)現(xiàn)國家金融安全和國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

(三)銀行業(yè)壟斷行為的量化標(biāo)準(zhǔn)。銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法中，“度”的合理把握是永遠(yuǎn)無法回避的一個(gè)難題，其直接觸及國家利益、社會(huì)利益、銀行利益以及消費(fèi)者利益。因此，對于該問題的分析研究，必須采取理性的態(tài)度，克服狹隘的部門利益、地方利益以及民族主義情結(jié)，將其進(jìn)行必要的量化處理。從世界范圍看，德國和日本在該問題上比較嚴(yán)格，而美國則相對比較靈活。透視我國的《反壟斷法》，其在壟斷行為的認(rèn)定和處罰上借鑒了德國和日本的經(jīng)驗(yàn)，在第19條、第22條等一些條文中進(jìn)行了一定的量化處理，規(guī)定了具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該法第27條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時(shí)，應(yīng)主要考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額及其對市場的控制力、相關(guān)市場的市場集中度、經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響等，這就要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對被指控的經(jīng)營者集中行為進(jìn)行結(jié)構(gòu)——行為——效益的經(jīng)濟(jì)定量分析。這些經(jīng)濟(jì)定量分析的引入，對反壟斷中的定性分析有著直接影響，因此銀行并購是否構(gòu)成壟斷，對相關(guān)指標(biāo)進(jìn)行定量調(diào)查分析時(shí)量化標(biāo)準(zhǔn)的確定至關(guān)重要。但此時(shí)第22條的量化標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，對銀行業(yè)集中是否適用，則需要采取靈活態(tài)度進(jìn)一步研究確定。筆者認(rèn)為，必要的技術(shù)分析需要因時(shí)、因地而做出，決不能搞一刀切，必須把限制競爭與成本優(yōu)勢、規(guī)模優(yōu)勢進(jìn)行區(qū)別。有學(xué)者曾提出，反壟斷法中的量化問題必須通過民主與法治的手段和途徑予以解決。我國《反壟斷法》的制度與條文設(shè)計(jì)包括量化問題的設(shè)計(jì)，并不是越細(xì)越好，越具體越好，更不是越嚴(yán)格越好。就我國來說，采取什么樣的反壟斷政策，何時(shí)寬松，何時(shí)嚴(yán)格，都應(yīng)該由民主的機(jī)制適時(shí)因地而作出。【13】筆者贊同該種觀點(diǎn)，故建議在這一

問題上賦予法院以一定的自由裁量權(quán)，其在處理銀行業(yè)反壟斷案件時(shí)可以根據(jù)具體情況進(jìn)行分析判斷，不應(yīng)將《反壟斷法》對壟斷行為認(rèn)定的量化標(biāo)準(zhǔn)絕對化，應(yīng)在追求法律穩(wěn)定性的同時(shí)保持足夠的靈活性。

(四)銀行業(yè)壟斷的行為豁免?！斗磯艛喾ā返?5條、第28條等對壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中等壟斷行為豁免作出了具體規(guī)定，這些規(guī)定構(gòu)建出了我國反壟斷法的適用除外制度。反壟斷法的適用除外制度旨在抑制過度競爭，以免資源浪費(fèi)，其并不構(gòu)成市場進(jìn)入壁壘，只是采取了一種避免激烈競爭的規(guī)制方法?！?4】因此，該制度是反壟斷法中維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，協(xié)調(diào)國家產(chǎn)業(yè)政策等經(jīng)濟(jì)政策所不可或缺的制度。根據(jù)該法第28條規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。當(dāng)然，我國《反壟斷法》直接將壟斷行為的豁免決定權(quán)交給了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。從銀行業(yè)的反壟斷執(zhí)法看，銀行業(yè)壟斷行為的豁免同樣適用上述規(guī)定。但需要強(qiáng)調(diào)的是，2006年8月8日商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)以及國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其第54條對并購申報(bào)豁免所作出的具體規(guī)定對銀行業(yè)壟斷而言具有重要價(jià)值，銀行業(yè)壟斷的行為豁免應(yīng)在《反壟斷法》第28條的基礎(chǔ)上，以該規(guī)定為藍(lán)本進(jìn)行合理構(gòu)建。筆者建議，就壟斷協(xié)議而言，應(yīng)將登記或批準(zhǔn)作為其豁免的形式要件，并適用合理原則進(jìn)行分析；對經(jīng)營者集中而言，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行申報(bào)程序規(guī)定，并以獲得批準(zhǔn)為豁免的必要條件。另外，在禁止行政壟斷方面，較之于《反不正當(dāng)競爭法》第7條而言，【15】《反壟斷法》在第五章中增加了四種行政壟斷行為，如濫用行政權(quán)力排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、強(qiáng)制經(jīng)營者從事規(guī)定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定等，從而表現(xiàn)出了明顯的進(jìn)步和可喜的勇氣。但不足之處在于，其沒有規(guī)定適用除外制度。因此筆者建議，在制定《反壟斷法實(shí)施細(xì)則》時(shí)應(yīng)增加一條規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)和公共組織為保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，運(yùn)用行政權(quán)力排除、限制競爭的除外?！?/p>

(五)《反壟斷法》的域外適用。從實(shí)際情況看，反壟斷法的域外適用問題已成為目前各國反壟斷法發(fā)生沖突的主要因素之一。各國反壟斷法一方面允許甚至支持、鼓勵(lì)本國企業(yè)對外國市場的壟斷，另一方面又嚴(yán)格管制外國企業(yè)對本國市場的壟斷。為了能夠在跨國公司限制競爭的活動(dòng)中保護(hù)本國消費(fèi)者的利益，各國唯一可行的選擇就是域外適用本國的反壟斷法?！?6】當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)全球化和金融國際化的進(jìn)程不斷加快，突發(fā)性、區(qū)域性和關(guān)聯(lián)性已成為金融國際化背景下金融危機(jī)的重要特征，因此，反壟斷法的域外適用理所當(dāng)然地成為構(gòu)筑我國金融安全機(jī)制中的重要一環(huán)，對我國金融業(yè)全面開放格局下的金融體制改革和金融結(jié)構(gòu)調(diào)整具有重要意義。筆者認(rèn)為，我國《反壟斷法》第2條關(guān)于域外適用的規(guī)定十分重要，但從實(shí)際操作的可行性看，還應(yīng)作出必要的限定，盡量避免片面的、極端的做法而引起不應(yīng)有的法律沖突。有學(xué)者曾提出，在我國的反壟斷法中，可考慮將外國企業(yè)在中國境外從事的壟斷行為對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生“直接的、實(shí)質(zhì)性的且可以合理預(yù)見的”限制或者不利影響作為對其適用的基本要件，并確立利益衡量原則作為對該基本要件的補(bǔ)充。【17】該學(xué)者的觀點(diǎn)有一定的合理性，筆者認(rèn)為，反壟斷法的域外適用制度必須兼顧本國與其他國家的主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，盡量避免并著力化解各國相互之間在反壟斷法域外適用中的矛盾和沖突，因此建議

在銀行業(yè)的反壟斷執(zhí)法中借鑒和吸收該觀點(diǎn)，把外國銀行等金融機(jī)構(gòu)所從事的對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或不利影響的壟斷行為，以“直接性”、“實(shí)質(zhì)性”以及“合理預(yù)見性”作為必要條件予以限制，盡量減少與其他國家和地區(qū)間的不必要沖突，使我國金融業(yè)的發(fā)展免受國際上一些人為因素的侵蝕和惡意傷害。

原載于《法學(xué)雜志》2008年第1期。

注釋:

【1】《商業(yè)銀行提高開戶門檻向小企業(yè)強(qiáng)加風(fēng)險(xiǎn)》，資料來源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16082716238.shtm，l 2006年7月8日。

【2】《拒絕存款人的開戶請求商業(yè)銀行涉嫌違法》，資料來源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16252716252.shtm，l 2006年7月8日。

【3】孟雁北：《濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的反壟斷法研究》，載《法學(xué)家》2004年第6期。

【4】苗燕：《外資銀行并購傾向于中小銀行》，載《上海證券報(bào)》2007年1月10日。

【5】曹士兵：《論中國反壟斷立法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第3期。

【6】參見《住房貸款強(qiáng)制保險(xiǎn)政策有望調(diào)整》，載《法制日報(bào)》2005年4月12日。

【7】參見《中國地下金融規(guī)模近萬億》，載《華西都市報(bào)》2005年1月21日。

【8】參見游國城、鄭賽花：《論反壟斷法適用豁免制度》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。

【9】《中華人民共和國公司法》第5條第1款規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！?/p>

【10】王曉曄：《壟斷行業(yè)改革的法律建議》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2007年2月2日。

【11】史際春、肖竹：《〈反壟斷法〉與行業(yè)立法、反壟斷機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系之比較研究及立法建議》，載《政法論叢》2005年第4期。

【12】王曉曄：《競爭法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第29頁。

【13】徐孟洲、侯作前：《論反壟斷法中的量化問題》，載《法學(xué)雜志》，2002年第3期。

【14】曹士兵：《論中國反壟斷立法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第3期。

【15】《反不正當(dāng)競爭法》第7條規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！?/p>

【16】王曉曄：《美國反壟斷法域外適用評析》，載《安徽大學(xué)法律評論》第2卷第1期，安徽大學(xué)出版社2002年版。

【17】王先林：《論我國反壟斷立法中的域外適用制度》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期。出處:法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)

第二篇：完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c(diǎn)思考(柯葛壯中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員)

完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c(diǎn)思考

柯葛壯中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

上傳時(shí)間:2007-2-1

4關(guān)鍵詞: 取保候?qū)?擔(dān)保 監(jiān)視居住

內(nèi)容提要: 立法上應(yīng)許可采用財(cái)產(chǎn)保和人保并用的方式,增設(shè)保證人交納保證金的方式,對犯罪嫌疑人監(jiān)視居住時(shí)采用擔(dān)保方式,建立取保候?qū)忥L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的免責(zé)制度。

一、財(cái)產(chǎn)保和人保的并用

我國新刑訴法對取保候?qū)徶贫鹊囊豁?xiàng)重要改革,就是增設(shè)了財(cái)產(chǎn)保,即保證金制度,改變了原先單一的人保制度。對財(cái)產(chǎn)保的增設(shè),既為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)忛_辟了新的渠道,也強(qiáng)化了對被取保候?qū)徣说募s束力。這對于發(fā)揮取保候?qū)彽淖饔?提高取保候?qū)彽倪m用率,具有重要意義。為消除和減少司法機(jī)關(guān)采用取保候?qū)彽暮箢欀畱n,增強(qiáng)取保候?qū)彺胧┑陌踩?、可靠?筆者認(rèn)為,在取保候?qū)彺胧┲?應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化財(cái)產(chǎn)保的擔(dān)保功能和力度。這里,首先要解決的是,財(cái)產(chǎn)保能否與人保并用的問題。

我國新刑訴法第53 條規(guī)定,公檢法機(jī)關(guān)決定適用取保候?qū)彆r(shí)“應(yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”。據(jù)此規(guī)定,在司法實(shí)務(wù)中,通常都理解為在保證人和保證金這兩種保證方式中只能選用一種,而不能同時(shí)并用。1997 年1 月30 日最高人民檢察院檢察委員會(huì)通過的《人民檢察院實(shí)施< 中華人民共和國刑事訴訟法> 規(guī)則(試行)》的第32 條中曾規(guī)定:“必要時(shí),也可以責(zé)令犯罪嫌疑人同時(shí)提出保證人和交納保證金。”但這種人保和財(cái)?！半p?！钡膿?dān)保方式,不久又被多家機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的司法解釋所否定。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)于1998 年1 月19 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第21 條規(guī)定:“不能要求同時(shí)提供保證人并交納保證金”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999 年8 月4 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第4 條第2 款規(guī)定:“對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽?不得同時(shí)使用保證人保證和保證金保證?！?/p>

筆者認(rèn)為,機(jī)械地規(guī)定只能采用一種保證方式而不能同時(shí)并用,有所欠缺和不足。從取保候?qū)彽陌讣砜?案件本身的情節(jié)及案件涉嫌人的情況,是復(fù)雜多樣的,在有的案件中,單獨(dú)采用保證人方式或單獨(dú)采用保證金方式,就足以保證犯罪嫌疑人遵守取保候?qū)彽囊?guī)定;但在有的案件中,單獨(dú)采用任一種保證方式,其擔(dān)保力均顯不足,而兩種保證方式并用,則可起到功能互補(bǔ)、功能組合的作用,從而提升擔(dān)保力,增強(qiáng)取保候?qū)彽陌踩禂?shù)。應(yīng)該認(rèn)為,立法上許可采用“雙保”方式,是符合不同層次需要的。

從立法修改當(dāng)初的理論設(shè)計(jì)來講,并未反對采用“雙?！狈绞?。如1995 年全國訴訟法年會(huì)在討論刑訴法修改時(shí),就有學(xué)者提出:“在取保候?qū)彽男问缴显黾迂?cái)產(chǎn)保(物保)”;“司法機(jī)關(guān)在采取取保候?qū)徯问綍r(shí),根據(jù)實(shí)際情況,可以單獨(dú)使用人?；蛭锉?也可以人保和物保并用,采取‘物保人?！碾p重保證,使保證措施具有更強(qiáng)的約束力。[1] 并且早在刑訴法修改之前,在司法實(shí)務(wù)中已采用財(cái)產(chǎn)保和人保并用的做法。如陳光中主編、徐益初副主編的《中國刑事訴訟程序研究》一書中披露:“但近年來,不少訴訟法學(xué)者主張實(shí)行財(cái)產(chǎn)保,公安司法機(jī)關(guān)也已在實(shí)踐中廣泛采用。其做法是人保、財(cái)產(chǎn)保并用或單獨(dú)采用財(cái)產(chǎn)保。”[2]

“雙?！狈绞皆谖覈愀鄣貐^(qū)也有運(yùn)用。在香港刑事訴訟中,被逮捕的人犯在獲取保釋時(shí),“警方可要求其具結(jié)保證或現(xiàn)金抵押,可有擔(dān)保人也可以沒有?！盵3]也就是說,被保釋人提供保證金是必須的,但是否要附加擔(dān)保人,則可由警方選擇決定。因而,當(dāng)選擇決定附加擔(dān)保人時(shí),實(shí)質(zhì)上也就是財(cái)保和人保的并用。

在我國取保候?qū)徶贫戎薪^對否定“雙?！狈绞降牟捎?并無充分的理論依據(jù)和實(shí)踐依據(jù),也不能適應(yīng)我國司法實(shí)務(wù)的需要和改革發(fā)展的需要。筆者認(rèn)為,在立法上明確規(guī)定保證人方式和保證金方式既可單獨(dú)適用,必要時(shí)也可合并適用,對于進(jìn)一步強(qiáng)化保證作用和充分實(shí)現(xiàn)取保候?qū)彽摹昂驅(qū)彙惫δ?有益而無害。

據(jù)說,反對采用“雙?！狈绞秸?是擔(dān)心增加犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽碾y度。這或許是其唯一的理由。但筆者認(rèn)為,這種擔(dān)憂是完全不必要的。因?yàn)?立法上許可采用“雙保”方式,只是為司法實(shí)務(wù)多提供了一種選擇,以滿足靈活性的需要,而并沒有要求一律采用“雙?！狈绞?雖對申請取保候?qū)徣颂岢龈叩囊?但由于其保險(xiǎn)系數(shù)的增高,反而更易使取保候?qū)彽纳暾埆@得司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。應(yīng)該認(rèn)為“, 雙?！狈绞降牟捎?有利于提高取保候?qū)彽倪m用率。

二、調(diào)整和落實(shí)保證人的責(zé)任

立法上規(guī)定只能單純以保證人的人格擔(dān)?；蛐抛u(yù)擔(dān)保的,在國外并不多見,而大多規(guī)定既可以單純的人格擔(dān)保,也可以要求保證人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。通常能充任保證人的,應(yīng)是信譽(yù)度高,值得社會(huì)及司法機(jī)關(guān)信任的人,但除德高望重的社會(huì)知名人士外,司法機(jī)關(guān)對普通保證人的信譽(yù)度并無確切的了解。因而,單純的信譽(yù)擔(dān)保的可靠性存在一定的未知數(shù),風(fēng)險(xiǎn)較大。在司法實(shí)踐中也存在單純的人保造成保證人責(zé)任性不強(qiáng),擔(dān)保落空的情況。

為了使保證人的保證責(zé)任落到實(shí)處,增強(qiáng)保證人的責(zé)任性,在必要時(shí),也可要求保證人交納保證金,以擔(dān)保其履行保證人的義務(wù)。對此,在刑訴法修改討論中,也已有學(xué)者提出過此類建議:“凡是經(jīng)濟(jì)條件較好的保證人,應(yīng)當(dāng)提供一定的財(cái)物交給公安司法機(jī)關(guān)作擔(dān)保。”[4]但遺憾的是,我國立法正式修改時(shí)未予采納。

筆者認(rèn)為,為加強(qiáng)和健全保證人制度,增設(shè)保證人交納保證金的擔(dān)保方式,不失為一種有效方法。保證人交納保證金,不同于單純的人格或信譽(yù)擔(dān)保,但仍是一種人保的方式,應(yīng)歸屬于人保范疇。它是保證人以保證金的方式來為自己履行保證人責(zé)任提供擔(dān)保。它又不同于前述人保和財(cái)保并用的“雙?！狈绞?。在“雙保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供擔(dān)保。此時(shí),若沒收保證金,是對犯罪嫌疑人的處罰;而在人保中,沒收保證金,是對保證人的處罰。

增設(shè)保證人交納保證金,便于當(dāng)犯罪嫌疑人本人無經(jīng)濟(jì)能力提供保證金時(shí),可改采人保并由保證人交納保證金的擔(dān)保方式,或者當(dāng)保證人信譽(yù)度不足時(shí)以附加保證金提高其保證力。增設(shè)保證人交納保證金,并不排斥同時(shí)適用犯罪嫌疑人提供保證金的財(cái)產(chǎn)保方式。在這種情況下等于是財(cái)產(chǎn)保和附加保證金的人保并用。

在現(xiàn)行立法中,對保證人的處罰方法,除構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任外,就只有罰款。罰款雖也是一種經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的制裁,但屬于事后制裁,具有不確定性,并且罰款的執(zhí)行也比較麻煩。而由保證人事先交納保證金,可使保證人事先明確責(zé)任的后果和份量,增強(qiáng)事先的預(yù)警和約束作用;并且在需要處罰時(shí),沒收保證金也便于執(zhí)行。

為加強(qiáng)保證人的責(zé)任,除對保證人增設(shè)保證金外,還應(yīng)進(jìn)一步明確保證人的義務(wù)。而我國

刑訴法對保證人義務(wù)及其責(zé)任的規(guī)定不夠健全,以至難以追究保證人的責(zé)任。規(guī)定不足的表現(xiàn)為:(一)刑訴法第55 條第1 款第1 項(xiàng)規(guī)定的保證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)為“監(jiān)督被保證人遵:

守本法第56 條的規(guī)定”,但對如何“監(jiān)督”,缺乏具體規(guī)定。因而在司法實(shí)踐中要查證和確認(rèn)保證人究竟是否履行“監(jiān)督”義務(wù),相當(dāng)困難,缺乏認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。比如,被保證人在保證人的默許下,實(shí)施了干擾證人作證或毀滅、偽造證據(jù)的行為,但只要保證人聲稱自己如何履行了“監(jiān)督”義務(wù),司法機(jī)關(guān)就很難證明他沒有履行“監(jiān)督”義務(wù)。(二)該條款第2 項(xiàng)規(guī)定的保證人的義務(wù)為:“發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56 條規(guī)定的行為的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告?！边@里,如何確認(rèn)“發(fā)現(xiàn)”和“及時(shí)”,也是一大難題。因?yàn)?即使保證人真的已發(fā)現(xiàn)被保證人有違規(guī)行為,但只要他裝作沒有發(fā)現(xiàn),司法機(jī)關(guān)又如何來證明他已經(jīng)發(fā)現(xiàn)? 再者,保證人究竟是“及時(shí)”報(bào)告,還是故意拖延幾天后報(bào)告? 司法機(jī)關(guān)也都無法予以查證和確認(rèn)。(三)刑訴法第55 條第2 款規(guī)定:“被保證人有違反本法第56 條規(guī)定的行為,保證人未及時(shí)報(bào)告的,對保證人處以罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”?？梢娏⒎▽ΡＷC人未盡監(jiān)督義務(wù),或監(jiān)督不力的,未設(shè)定任何法律責(zé)任,不受任何處罰。這就使監(jiān)督義務(wù)成為虛設(shè)。保證人也不會(huì)對此項(xiàng)義務(wù)予以足夠重視和切實(shí)履行。立法只對保證人“未及時(shí)報(bào)告的”才予處罰,從而就可能使虛假的及時(shí)報(bào)告或無效的及時(shí)報(bào)告逃脫法律制裁。例如,保證人明知或發(fā)現(xiàn)被保證人在夜間逃跑,卻故意在第二天早上向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告,假稱自己睡醒后剛剛發(fā)現(xiàn)并及時(shí)報(bào)告,這屬于虛假的及時(shí)報(bào)告,但由于保證人在形式上做到了及時(shí)報(bào)告,就有可能規(guī)避法律制裁;如果保證人真的是睡醒后才發(fā)現(xiàn)被保證人逃跑并及時(shí)報(bào)告的,但逃跑后果已經(jīng)發(fā)生,這就是無效的及時(shí)報(bào)告。按照立法規(guī)定,保證人對此也不負(fù)任何法律責(zé)任。這些法律漏洞的存在,顯然對保證人不能形成有力的約束。在實(shí)際操作上也多有不便。

為此,應(yīng)將保證人的責(zé)任加以修改,既使保證人明確自己應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任和法律后果,也使司法機(jī)關(guān)有明確的追究依據(jù)。筆者認(rèn)為,在取保候?qū)徶?保證人必須起到保證被保證人全面遵守刑訴法第56 條規(guī)定的作用,而不僅僅是主觀上的監(jiān)督和及時(shí)報(bào)告的義務(wù)。也就是說,保證人的保證責(zé)任同被保證人的行為是捆綁在一起的,是連帶的。因此,只要被保證人有違反刑訴法第56 條規(guī)定的行為,就應(yīng)視為保證人沒有履行好監(jiān)督義務(wù),沒有起到保證作用,就要追究保證人的法律責(zé)任,部分或全部沒收保證人的保證金,或者處以罰款。如果保證人及時(shí)報(bào)告并且有效阻止了被保證人違法行為的發(fā)生或避免了危害后果的發(fā)生,則可減免沒收保證金或罰款的數(shù)額。唯有如此,才能真正加強(qiáng)保證人的責(zé)任性,才能促使其自覺地、全面地履行好監(jiān)督和報(bào)告義務(wù)。同時(shí),由于保證人負(fù)有連帶責(zé)任,對被保證人也造成強(qiáng)大心理壓力,促使被保證人不敢輕舉妄動(dòng)。

三、擔(dān)保和監(jiān)視居住的并用

擔(dān)保的作用不僅在取保候?qū)彺胧┲行枰獜?qiáng)化,并且還可超出取保候?qū)彵旧淼姆秶?在類似的非羈押性措施———監(jiān)視居住中進(jìn)一步發(fā)揮作用。

在我國刑事訴訟中非羈押性的強(qiáng)制措施,除拘傳外,只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種措施。這兩種措施具有內(nèi)在的共同性和相通性,在對犯罪嫌疑人的約束上也大體相同。但兩者相比,監(jiān)視居住的約束性、強(qiáng)制性更為嚴(yán)重,被監(jiān)視居住人的活動(dòng)范圍(固定住處或指定居住)小于被取保候?qū)徣?所居住的市、縣),其所承擔(dān)的法定義務(wù)(五項(xiàng))大于被取保候?qū)徣?四項(xiàng))。因此,通常認(rèn)為,監(jiān)視居住適用的對象,其社會(huì)危險(xiǎn)性或者說逃避、妨礙偵查、起訴、審判的可

能性比取保候?qū)彽膶ο蟾笠恍??！耙话阍诜缸锵右扇?、被告人找不到保證人,或者違反取保候?qū)徠陂g應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定,情節(jié)較輕,尚不需拘留、逮捕時(shí),采用監(jiān)視居住的辦法”。[5]由此可見,監(jiān)視居住也是在被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)遵守的規(guī)定,實(shí)施了逃避、妨礙偵查等行為時(shí)而升級采用的措施,是介于取保候?qū)徍途辛簟⒋吨g的一種措施。既然如此,對違法可能性或社會(huì)危險(xiǎn)性更大的對象,為什么反而不能采取擔(dān)保措施來加大對其的制約呢?

在我國澳門地區(qū),擔(dān)保是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施。其擔(dān)保方式只有財(cái)產(chǎn)保而無人保。但擔(dān)保的適用范圍廣泛,除了可單獨(dú)適用但保外,還可與羈押外的各種強(qiáng)制措施一并采用。故擔(dān)保不僅保證犯罪嫌疑人履行隨傳隨到的義務(wù),并且還保證履行其他強(qiáng)制措施所設(shè)定的義務(wù)。在我國臺(tái)灣地區(qū),保釋方式稱為具保,具?？梢詥为?dú)適用,也可與限制居住(近似我國大陸的監(jiān)視居住)一并采用。反之,限制居住也可單獨(dú)適用(單純限制住居),也可附加具保而一并適用(附帶限制住居)。在日本刑事訴訟中,準(zhǔn)許保釋時(shí)必須規(guī)定保證金額,并且必須在交納保證金之后,才能執(zhí)行保釋。保釋可單獨(dú)使用,也可以與限制住所并用,或者附加其他適當(dāng)?shù)臈l件。根據(jù)德國刑事訴訟法第116 條之規(guī)定,如果不采取逮捕措施,也足以達(dá)到待審羈押之目的的,可以采用以下措施:(1)定期向司法機(jī)關(guān)報(bào)到;(2)未經(jīng)許可,不得離開住所或者居所或者一定區(qū)域;

(3)只能在特定人員監(jiān)督下才可離開住宅;(4)提供適當(dāng)擔(dān)保。這些措施可以單獨(dú)采用,但也并不排斥數(shù)項(xiàng)措施合并使用。

上述擔(dān)保與其他羈押外措施的并用方法,對完善我國取保候?qū)?及監(jiān)視居住)制度具有借鑒意義。

在我國非羈押性強(qiáng)制措施中,以擔(dān)保方式保證被監(jiān)視居住人履行法定義務(wù)也是完全可行的和有益的。尤其在執(zhí)行機(jī)關(guān)力量不足的情況下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家屬、親友以擔(dān)保方式來配合執(zhí)行監(jiān)視居住,既可更有效地達(dá)到監(jiān)視居住的目的,又可減輕國家機(jī)關(guān)人力物力的負(fù)擔(dān)。

我國刑訴法對被監(jiān)視居住人設(shè)定的法定義務(wù)共有五項(xiàng),其中“在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案”;“不得以任何形式干擾證人作證”;“不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”等三項(xiàng)義務(wù)同取保候?qū)復(fù)耆嗤?。另外兩?xiàng),一項(xiàng)是“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人”,這是取保候?qū)徦鶝]有的;一項(xiàng)是“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處,無固定住處的,未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所”,這比取保候?qū)徶械摹安坏秒x開所居住的市、縣”限制性強(qiáng)。除此之外,兩者的法定義務(wù)并沒有什么不同。因此,對被監(jiān)視居住人也完全可以有理由要求其提供保證金或提供保證人,保證其遵守這五項(xiàng)法定義務(wù)。

同時(shí),在監(jiān)視居住中并用保證金制度,既加強(qiáng)了被監(jiān)視居住人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任,也彌補(bǔ)了監(jiān)視居住法律責(zé)任的不足。我國刑訴法第57 條第2 款規(guī)定:“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定,情節(jié)嚴(yán)重的,予以逮捕?！痹谶@里,立法所規(guī)定的違規(guī)者的法律責(zé)任過于單一;并且只對情節(jié)嚴(yán)重的,才能適用,而情節(jié)不嚴(yán)重的,則依法不負(fù)任何責(zé)任。這顯然對被監(jiān)視居住人缺乏制裁力度。而如果在監(jiān)視居住中增設(shè)保證金制度,則可以對違規(guī)情節(jié)較輕的,予以沒收保證金的處罰,而對情節(jié)嚴(yán)重的,才予以逮捕。這樣在法律責(zé)任的承擔(dān)上,更能體現(xiàn)層次性和相適應(yīng)性。

擔(dān)保和監(jiān)視居住的并用,實(shí)質(zhì)上形成了非羈押性措施的一種新品種,是取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的雜交和改良。它既可以看成是監(jiān)視居住制度中引進(jìn)了保證金制度,也可以看成是取保候

審制度中引進(jìn)了不得離開住處,不得會(huì)見他人的義務(wù)。筆者相信,兩者的結(jié)合,更有利于提升非羈押性措施的適用率,從而減少逮捕的適用。

四、建立取保候?qū)忥L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的免責(zé)制度

公安司法實(shí)務(wù)部門及辦案人員偏好動(dòng)用逮捕羈押措施而不愿采用取保候?qū)?既有“重打擊、輕保護(hù)”、“有罪推定”等傳統(tǒng)刑事政策思想上的原因,也是同其具體的辦案責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任及切身利益緊密相關(guān)的。對犯罪嫌疑人采取羈押措施,將其關(guān)在看守所內(nèi),對辦案機(jī)關(guān)及責(zé)任人員而言,是最省心、最安全的措施,不僅有利于偵查破案、鞏固和保全證據(jù),而且也無后顧之憂。至于犯罪嫌疑人個(gè)人自由的喪失或者人權(quán)可能受到侵犯,則無關(guān)辦案人員的痛癢。反之,將犯罪嫌疑人取保在外,對辦案機(jī)關(guān)及責(zé)任人員來講,既無所得益,又陡增風(fēng)險(xiǎn),萬一被取保候?qū)徣颂优?、串供、威脅證人、毀滅證據(jù)甚至再次犯罪等等,則辦案人員難免受到責(zé)怪,輕者影響業(yè)績考評,重者承擔(dān)失職責(zé)任。因此,如果沒有一定的制度措施來消除辦案機(jī)關(guān)和辦案人員的后顧之憂,也難以提高他們適用取保候?qū)彽姆e極性。

為此,應(yīng)為辦案機(jī)關(guān)和辦案人員創(chuàng)造積極采用取保候?qū)彽挠欣麠l件和寬松環(huán)境,尤其對于偵查終結(jié)的案件,更應(yīng)鼓勵(lì)采用取保候?qū)彺媪b押措施。同時(shí)也可考慮建立取保候?qū)忥L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的免責(zé)制度。即只要取保候?qū)徥且勒辗ǘǔ绦蛱岢龊蛯徟?辦案機(jī)關(guān)和辦案人員就不對取保候?qū)彽娘L(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。也就是說,取保候?qū)彽臎Q定機(jī)關(guān)及責(zé)任人員只對審批條件、手續(xù)、程序的合法性負(fù)責(zé),而不對被取保候?qū)徣嗽谌”Ｆ陂g可能發(fā)生或?qū)嶋H發(fā)生的行為負(fù)責(zé),無須保證被取保候?qū)徣巳绾稳绾?只要審批機(jī)關(guān)及責(zé)任人員已盡了審批時(shí)應(yīng)盡的審查義務(wù)和注意義務(wù),是依照法定條件和程序提出和審批決定的,就應(yīng)視為已履行了自己的職責(zé)。除非辦案人員有濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪贓枉法等行為需要依法查究外,即使發(fā)生被取保候?qū)徣诉`反規(guī)定的行為,也應(yīng)免除追究辦案機(jī)關(guān)和辦案人員的任何責(zé)任。并且,對于辦案中采用取保候?qū)彾皶r(shí)結(jié)案的,比依賴長期羈押而結(jié)案的,要給予更高的評價(jià);對于辦案中適用取保候?qū)彵壤?成功率高的,要給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì),以促進(jìn)和推動(dòng)司法機(jī)關(guān)更多地適用取保候?qū)彙?/p>

注釋:

[1]張竹萍《完善刑事強(qiáng)制措施若干問題之管見》:,載1995 年《訴訟法學(xué)論叢》,第213 頁。

[2]陳光中主編、徐益初副主編《中國刑事訴訟程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 頁。

[3]趙秉志主編《香港刑事訴訟程序法》,北京大學(xué)出版社1996 年10 月版,第78 頁。

[4]周國均:《關(guān)于刑訴法強(qiáng)制措施的修改與完善》,1995 年《訴訟法學(xué)論叢》,第221 頁。

[5]樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1996 年6 月版,第175 頁。

出處:《法學(xué)》2003年第6期

第三篇：對我國《保險(xiǎn)法》中保險(xiǎn)資金運(yùn)用規(guī)定的反思(陳勇峰中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士)

對我國《保險(xiǎn)法》中保險(xiǎn)資金運(yùn)用規(guī)定的反思

陳勇峰中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士

上傳時(shí)間:2007-9-1

1關(guān)鍵詞: 保險(xiǎn)法；保險(xiǎn)資金運(yùn)用；修改

內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》中關(guān)于保險(xiǎn)資金運(yùn)用的條款過分地強(qiáng)調(diào)了保險(xiǎn)資金的安全性，忽視了資金運(yùn)用的收益性，違背了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，也不利于保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，存在諸多不合理之處，理當(dāng)予以修改。應(yīng)當(dāng)通過法律制度的合理設(shè)計(jì)促進(jìn)我國保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展?！侗ｋU(xiǎn)法》的第二次修改正在緊鑼密鼓地進(jìn)行。據(jù)悉，保險(xiǎn)資金運(yùn)用問題已經(jīng)被列為此次《保險(xiǎn)法》修改的工作重點(diǎn)之一。在此背景下，筆者結(jié)合所學(xué)的知識(shí)就保險(xiǎn)資金的運(yùn)用問題談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)淺見。

一、我國《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)資金運(yùn)用的規(guī)定

我國《保險(xiǎn)法》第一百零五條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用必須穩(wěn)健，遵循安全性原則，并保證資產(chǎn)的保值增值。保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，不得用于設(shè)立保險(xiǎn)業(yè)以外的企業(yè)。保險(xiǎn)公司運(yùn)用的資金和具體項(xiàng)目的資金占其資金總額的具體比例，由保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定?！?/p>

保險(xiǎn)資金運(yùn)用要求遵循安全性、贏利性和流動(dòng)性的原則[1]。因此，作出上述禁止性規(guī)定，主要是監(jiān)管機(jī)構(gòu)出于對風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的考慮。但是，這一規(guī)定在考慮到資金安全性的同時(shí)，卻極大地限制了保險(xiǎn)資金的投資渠道，忽視了資金運(yùn)用的收益性，當(dāng)前其所體現(xiàn)的負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)大于積極效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)予以修改。

二、對現(xiàn)行規(guī)定的反思

“人間的一切問題，不外乎一個(gè)安全問題，亦就是，不外乎一個(gè)保險(xiǎn)問題?！?/p>

[2]然而，在我國，當(dāng)前保險(xiǎn)業(yè)并未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。這固然與我國保險(xiǎn)業(yè)起步較晚、資本市場欠發(fā)達(dá)、民眾的保險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)等因素有關(guān)，但也與《保險(xiǎn)法》嚴(yán)格限制保險(xiǎn)資金運(yùn)用方式，阻礙了保險(xiǎn)資金的保值增值有著莫大關(guān)系。

（一）對現(xiàn)行規(guī)定下保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的實(shí)證考察

一直以來，保險(xiǎn)資金運(yùn)用問題都是保險(xiǎn)公司的心結(jié)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001年底保險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用余額為3702.79億元，當(dāng)年資金運(yùn)用收益僅為139.49億元，巨額保險(xiǎn)資金中存于銀行和購買國債的占74%[3]。而且隨著我國不斷地降低銀行存款利率，保險(xiǎn)公司依靠銀行存款所獲得的保險(xiǎn)資金投資收益急劇下降。如何有效運(yùn)用保險(xiǎn)資金，始終是保險(xiǎn)界探討的熱門話題?？疾靽?，外國保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用渠道廣泛，資金運(yùn)用是保險(xiǎn)公司的主要利潤來源。有資料顯示，保險(xiǎn)投資已成為現(xiàn)代金融保險(xiǎn)業(yè)得以生存和發(fā)展的重要支柱，保險(xiǎn)公司管理著全球40％的投資資產(chǎn)。外國保險(xiǎn)公司資金運(yùn)用率達(dá)90％以上，投資領(lǐng)域涉及股票、債券、房地產(chǎn)、抵押或擔(dān)保貸款等[4]。

而在我國，現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》在2002年的修改中“并沒有從根本上解決保險(xiǎn)公司的資金獲取收益的多元化方式問題[5]，”依然過分地強(qiáng)調(diào)了保險(xiǎn)公司資金運(yùn)用的安全性，嚴(yán)格限制保險(xiǎn)資金運(yùn)用的方式，在相當(dāng)程度上阻礙了保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。難怪中國保監(jiān)會(huì)主席吳定富也表 1

示：“不修改《保險(xiǎn)法》，會(huì)影響保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。”他還進(jìn)一步闡述道，“保險(xiǎn)銷售和保險(xiǎn)投資是保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的兩個(gè)輪子，投資這個(gè)輪子轉(zhuǎn)不動(dòng)，發(fā)展就不平衡，不平衡必然失衡?！辟Y金閑置，本身就孕育著風(fēng)險(xiǎn)[6]。雖然我國的保險(xiǎn)業(yè)起步較晚，發(fā)展水平較其他保險(xiǎn)市場有一定的差距，但我國保險(xiǎn)業(yè)參與國際市場的競爭已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，拓寬保險(xiǎn)資金運(yùn)用途徑，也是提高我國保險(xiǎn)公司競爭力的需要。

同時(shí)，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用與保險(xiǎn)公司償付能力的維持緊密相連。保險(xiǎn)公司以保險(xiǎn)業(yè)務(wù)為手段聚集保險(xiǎn)資金，把長期資金運(yùn)用于投資以增加贏利。忽視了保險(xiǎn)資金運(yùn)用的收益性，實(shí)際有礙于保險(xiǎn)資金的保值增值，結(jié)果與維持保險(xiǎn)公司的償付能力的愿望聯(lián)系不大，而且也不利于保險(xiǎn)公司參與保險(xiǎn)市場的競爭與合作。

也正因?yàn)榇?，在?shí)踐當(dāng)中，保險(xiǎn)公司也屢屢突破法律的規(guī)定，拓展其保險(xiǎn)資金的運(yùn)用途徑。據(jù)報(bào)載，繼太平洋保險(xiǎn)集團(tuán)斥資10億元參股復(fù)旦大學(xué)太平洋金融學(xué)院后，平安保險(xiǎn)集團(tuán)近日向有關(guān)監(jiān)管部門和國務(wù)院提交成立保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金的申請，著眼于投資國家長期基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目[7]。種種情形表明，修改《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)資金運(yùn)用途徑的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)迫在眉睫。

（二）對拓寬保險(xiǎn)資金運(yùn)用途徑的法律分析

首先，保險(xiǎn)具有非常明顯的自治特征，保險(xiǎn)法不是管理法。保險(xiǎn)法中特別是保險(xiǎn)業(yè)法中雖然有不少關(guān)于管理的內(nèi)容，要體現(xiàn)一定的國家干預(yù)，但也要為當(dāng)事人預(yù)留選擇的空間和選擇的余地，即使是干預(yù)的內(nèi)容其目的也應(yīng)當(dāng)是為規(guī)范保險(xiǎn)行為，保護(hù)保險(xiǎn)當(dāng)事人的利益和社會(huì)公共利益。就目前而言，我國的保險(xiǎn)法較多地體現(xiàn)了國家管制的色彩，沒有突出保險(xiǎn)法的自治法特征。保險(xiǎn)關(guān)乎社會(huì)公眾利益，保險(xiǎn)法理應(yīng)體現(xiàn)一定的國家強(qiáng)制性，但更多地應(yīng)彰顯其任意性。就保險(xiǎn)資金運(yùn)用途徑，《保險(xiǎn)法》應(yīng)當(dāng)賦予保險(xiǎn)公司更多的選擇余地。

其次，法律應(yīng)當(dāng)尊重并反映市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。法的內(nèi)容歸根結(jié)底來源于或決定于統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件，這是法的最深層次的本質(zhì)。經(jīng)濟(jì)是法律的決定力量，是法律的基礎(chǔ)，法律是建立在相應(yīng)的、深刻的經(jīng)濟(jì)根源基礎(chǔ)之上的[8]。在各項(xiàng)法律制度的確立、修改和實(shí)施的過程中，要注意現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)生活條件的特殊需要，否則法律調(diào)整就不能達(dá)到預(yù)期的效果

[9]。市場經(jīng)濟(jì)條件下的法律就應(yīng)當(dāng)尊重和反映市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。保險(xiǎn)資金投資，不僅可以提高保險(xiǎn)公司的償付能力和財(cái)務(wù)穩(wěn)定性，從而保障被保險(xiǎn)人的利益，而且雄厚的投資收益可以使保險(xiǎn)公司通過降低費(fèi)率或擴(kuò)大保障范圍等手段來提高其競爭能力。況且，保險(xiǎn)公司作為市場主體，完全有權(quán)利根據(jù)市場的需求決定保險(xiǎn)資金的投資方向，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次，在監(jiān)管模式上，國際上保險(xiǎn)監(jiān)管普遍以償付能力監(jiān)管為主。以償付能力監(jiān)管為主是當(dāng)今國際上保險(xiǎn)監(jiān)管的主流模式。我國的保險(xiǎn)監(jiān)管也正由“市場行為和償付能力并重”逐步轉(zhuǎn)向以“償付能力監(jiān)管”為主。因此，我國的保險(xiǎn)法規(guī)也應(yīng)當(dāng)反映這一變化，對關(guān)系到保險(xiǎn)行業(yè)穩(wěn)定的償付能力、資產(chǎn)負(fù)債質(zhì)量等內(nèi)容加以完善，而對于保險(xiǎn)公司行為的監(jiān)管則應(yīng)盡量放松，將行為的自由和選擇的權(quán)利交還給保險(xiǎn)公司。

因此，修改現(xiàn)行條款、拓寬保險(xiǎn)資金運(yùn)用途徑不僅是我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的需要，而且也符合當(dāng)今世界保險(xiǎn)法律的發(fā)展潮流。

三、對完善相關(guān)規(guī)定的思考

保險(xiǎn)制度具有安定社會(huì)與繁榮經(jīng)濟(jì)之雙重功能。保險(xiǎn)事業(yè)之榮枯，經(jīng)營之成敗，涉及廣

闊，影響深遠(yuǎn)。安全性原則仍然是保險(xiǎn)資金運(yùn)用的最基本原則。因此，在一定時(shí)期內(nèi)，我國保險(xiǎn)資金運(yùn)用在逐步放松限制的前提下仍應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格管理，即在逐步拓寬資金運(yùn)用范圍的同時(shí)，繼續(xù)明確規(guī)范資金運(yùn)用方式；另一方面，在明確規(guī)范各種資金運(yùn)用方式的前提下，繼續(xù)審慎地控制資金運(yùn)用比例，做好深度控制，做到既有利于防范風(fēng)險(xiǎn)，又有利于確保資金保值增值。

總體來講，在修改我國《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)資金運(yùn)用的現(xiàn)行規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持下列原則：

1、保險(xiǎn)資金投資方式應(yīng)當(dāng)多元化。應(yīng)當(dāng)規(guī)定保險(xiǎn)資金可以運(yùn)用于銀行存款、政府債券、金融債券、企業(yè)債券、不動(dòng)產(chǎn)、抵押貸款、投資公共事業(yè)、股票等，這樣，不同的保險(xiǎn)公司可以根據(jù)自身特點(diǎn)選擇適合自己的投資方式。從長遠(yuǎn)來看，還應(yīng)鼓勵(lì)保險(xiǎn)企業(yè)探索金融經(jīng)營的有效形式，如允許保險(xiǎn)公司依法參與發(fā)起基金管理公司、參股信托投資公司，收購、設(shè)立商業(yè)銀行，以實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)與銀行、證券等業(yè)務(wù)有機(jī)結(jié)合、協(xié)調(diào)發(fā)展，逐步形成金融服務(wù)產(chǎn)業(yè)集群[10]。

2、對不同資金運(yùn)用方式設(shè)定不同的比例限制，以防范資金進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的總量。如日本法對投資股票的上限規(guī)定為不得超過總資產(chǎn)的30％，對不動(dòng)產(chǎn)投資的上限，日本為20％。

3、對壽險(xiǎn)公司與產(chǎn)險(xiǎn)公司資金運(yùn)用進(jìn)行不同管理。投資結(jié)構(gòu)因產(chǎn)、壽險(xiǎn)的不同而不同，產(chǎn)險(xiǎn)投資要求流動(dòng)性優(yōu)于壽險(xiǎn)，而壽險(xiǎn)的贏利性和安全性優(yōu)于產(chǎn)險(xiǎn)。因此，壽險(xiǎn)基金可大量用于安全性、贏利性高，但流動(dòng)性較低的投資方式，如不動(dòng)產(chǎn)和貸款。非壽險(xiǎn)基金應(yīng)大量用于股票、存款等流動(dòng)性強(qiáng)的投資方式。

注釋:

[1] 王保樹主編：《商法》，法律出版社，2005，第578頁。

[2] 桂裕：《保險(xiǎn)法論》，三民書局股份有限公司，1981，第8頁。轉(zhuǎn)引自溫世揚(yáng)主編：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，2003。

[3] 羅媱妹：《淺議<保險(xiǎn)法>的修改》，載《人大研究》2003年第3期（總第135期）。

[4] 李敏峰：《對我國<保險(xiǎn)法>若干問題的思考》，載中國期刊網(wǎng)《優(yōu)秀碩博士論文庫》。

[5] 鄒海林：《我國<保險(xiǎn)法>的新特點(diǎn)及存在的問題》，載中國法學(xué)網(wǎng)，2006年7月1日。

[6] 趙江山：《<保險(xiǎn)法>修改過于保守》，載中國保險(xiǎn)網(wǎng)，2006年7月3日。

[7] 鐘正：《保險(xiǎn)資金運(yùn)用限定有望突破》，載《中國證券報(bào)》，2004年12月16日。

[8] 錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社，2003，第2頁。

[9] 劉作翔主編：《法理學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005，第55頁。

[10] 鐘正：《保險(xiǎn)資金運(yùn)用限定有望突破》，載《中國證券報(bào)》，2004年12月16日。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 王保樹主編：《商法》，法律出版社，2005。

[2] 溫世揚(yáng)主編：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，2003。

[3] 鄒海林：《我國<保險(xiǎn)法>的新特點(diǎn)及存在的問題》，載中國法學(xué)網(wǎng)，2006年7月1日登錄。

[4] 鄒海林：《評我國<保險(xiǎn)法>的修改》，載中國法學(xué)網(wǎng)，2006年7月1日登錄。

[5] 劉作翔主編《法理學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005。

[6] 錢弘道著《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社，2003。出處:北大法律信息網(wǎng)