第一篇：招標(biāo)投標(biāo)前建筑施工企業(yè)承諾書或者發(fā)包人與承包人協(xié)議書的性質(zhì)

施工承諾書的性質(zhì)

一、題引

近些年來，我們接觸經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建筑工程案件，特別是黑白合同類型的案件，經(jīng)常會遇到承包人在招標(biāo)投標(biāo)前曾向發(fā)包人出具施工承諾書，并對工期、價款、質(zhì)量等作出明確的承諾，而之后發(fā)包人招標(biāo)，承包人中標(biāo)。那么關(guān)于該施工承諾書是否屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條（在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判）中所言的實質(zhì)性議價？

二、何為實質(zhì)性議價

要確定是否屬于第四十三條的規(guī)定的實質(zhì)性議價就需要對于招標(biāo)投標(biāo)法及四十三條進行一下解讀。

招標(biāo)投標(biāo)法釋義開篇寫到“招標(biāo)投標(biāo)法是國家用來規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動、調(diào)整在招標(biāo)投標(biāo)過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。在該句中，有一個定義時間的關(guān)鍵字眼：招標(biāo)投標(biāo)過程中，這個字眼定義了，關(guān)于實質(zhì)性內(nèi)容進行商定是否屬于招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整的范圍。如果是在招標(biāo)投標(biāo)過程中，進行了實質(zhì)性內(nèi)容商定則屬于違反第四十三條的規(guī)定，中標(biāo)及后續(xù)簽訂的合同無效；如果不是在招標(biāo)投標(biāo)過程中，進行了實質(zhì)性內(nèi)容商定則不屬于違反第四十三條的規(guī)定，也不屬于招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整的范圍。

從而我們可以關(guān)于招標(biāo)人與投標(biāo)人就招標(biāo)工程實質(zhì)性內(nèi)容進行商定可以分為招標(biāo)投標(biāo)前、招標(biāo)投標(biāo)過程中、招標(biāo)投標(biāo)后（不排除招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后毀標(biāo)的情形），而招標(biāo)投標(biāo)法僅僅規(guī)制的是招標(biāo)投標(biāo)過程中相關(guān)方的行為，對于招標(biāo)投標(biāo)之前相關(guān)方的行為是不約束的。

何為招標(biāo)投標(biāo)過程中，簡單說就是招標(biāo)人按照國家法律規(guī)定發(fā)布招標(biāo)公告之日起至招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書之日止，在這個時間段之外的時間內(nèi)行為都不屬于第四十三條所規(guī)制的時間范圍。

因而，施工企業(yè)的施工承諾書并不屬于招標(biāo)投標(biāo)法中所規(guī)制的范圍，一則其僅為施工企業(yè)單方的意思表示，并未得到建設(shè)單位的回應(yīng)；二者，其為招標(biāo)投標(biāo)前的行為，不收招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)制。

三、施工承諾書、簽訂的協(xié)議與中標(biāo)后簽訂合同的關(guān)系

從邀約與承諾的角度而言，施工企業(yè)的施工承諾書屬于邀約，建設(shè)單位對于施工承諾書的回應(yīng)屬于承諾。如果建設(shè)單位對于施工企業(yè)的施工承諾書未作出承諾而直接進行招標(biāo)，施工企業(yè)通過招標(biāo)投標(biāo)中標(biāo)的話，則施工企業(yè)之前的邀約被建設(shè)單位的邀約邀請所取代，施工企業(yè)發(fā)出邀請，建設(shè)單位發(fā)出中標(biāo)通知書進行承諾，屬于新的邀約與承諾。施工企業(yè)的施工承諾書沒有任何意義。

當(dāng)然還有一種情況是施工企業(yè)發(fā)出施工承諾書后，雙方進行了協(xié)商簽訂了施工協(xié)議，但是事后建設(shè)單位進行招標(biāo)，施工單位進行投標(biāo)，并中標(biāo)。在此情況下，需要區(qū)分該工程屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的工程還是不是必須招標(biāo)投標(biāo)的工程。如果屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的工程，則雙方之前的商定因為違反法律的強制性規(guī)定，所簽訂的協(xié)議無效，以投標(biāo)書和中標(biāo)通知書來簽訂新的合同；如果不屬于因為該工程經(jīng)過了招標(biāo)投標(biāo)程序，雙方之前簽訂的合同合法有效，但是因為經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，則必須按照投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的內(nèi)容進行簽訂新的合同，原合同被新合同所取代。

另一種情況是施工企業(yè)發(fā)出施工承諾書后，雙方進行了協(xié)商簽訂了施工協(xié)議，但是事后建設(shè)單位進行招標(biāo)，施工單位進行投標(biāo)，但并未中標(biāo)。在此情況下，需要區(qū)分該工程屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的工程還是不是必須招標(biāo)投標(biāo)的工程。如果屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的工程，則雙方之前的商定因為違反法律的強制性規(guī)定，所簽訂的協(xié)議無效，施工企業(yè)不能向建設(shè)單位主張違約責(zé)任；如果不屬于因為該工程經(jīng)過了招標(biāo)投標(biāo)程序，雙方之前簽訂的合同合法有效，但是因為經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的內(nèi)容進行簽訂合同，原合同被新合同所取代。在此情況下，因原合同有效，因建設(shè)單位原因?qū)е潞贤瑹o法履行，施工單位可以向建設(shè)單位主張違約責(zé)任和可得利益損失。

作者：趙竣偉，山東賢合律師事務(wù)所房產(chǎn)建工領(lǐng)域?qū)I(yè)律師，電話：***