第一篇：預(yù)留債權(quán)人姓名的保證書發(fā)生債務(wù)保證人是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)

預(yù)留債權(quán)人姓名的保證書發(fā)生債務(wù)保證人是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)

作者：農(nóng)十二師中院 王建敏

[簡(jiǎn)要案情]

2005年7月7日，董傳洋欲向張桂英借款，找到孫美云擔(dān)保。孫美云給董傳洋出具了一份債權(quán)人姓名空缺的擔(dān)保書，內(nèi)容為：“茲有石河子市黨委黨校孫美云自愿為董傳洋借貸的人民幣伍萬元擔(dān)保，時(shí)間三個(gè)月，如逾期不還此款，自愿為其承擔(dān)還款連帶責(zé)任?！蓖?，董傳洋持該擔(dān)保書，向張桂英借款并出具了伍萬元的借據(jù)。張桂英在借給董傳洋5萬元的同時(shí)，在擔(dān)保書留有空白的地方簽上了自己的名字。2006年3月31日，張桂英在無法找到董傳洋索要欠款的情況下，向法院提起民事訴訟，要求保證人孫美云承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。孫美云辯稱她根本不認(rèn)識(shí)張桂英，其出具的空白保證書是被騙所為，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。[分歧意見]

本案的處理有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，保證合同不成立，保證人孫美云不承擔(dān)連帶保證責(zé)任。理由有三：

1、擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同自然無效。成立保證合同，首先是保證人與債權(quán)人須簽有書面合同；其次是保證合同原則上必須以主債權(quán)合同的存在與生效為前提。當(dāng)主債權(quán)合同不存在或不能確定或無效，保證合同不成立。本案中，孫美云作為保證人向債務(wù)人董傳洋出具擔(dān)保書，該擔(dān)保書中并未寫明債權(quán)人張桂英的名字，證明孫美云在出具擔(dān)保書時(shí)尚不存在債權(quán)人。張桂英與董傳洋的借款關(guān)系還未發(fā)生，主合同尚未存在，保證合同不成立；

2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》）第四十條規(guī)定：“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理?！贝送猓稉?dān)保法》第三十條還規(guī)定了保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的兩種情況：一是主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證；二是主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的?，F(xiàn)董傳洋下落不明，無法認(rèn)定保證人是否被欺詐，如果是保證人被欺詐出具的保證合同，該合同不成立；

3、本案不是保證人與債權(quán)人約定，不符合我國(guó)擔(dān)保法第六條“本法所稱的保證，是指保證人和債權(quán)人約定?”的規(guī)定。綜上，本案保證合同不成立。

第二種意見認(rèn)為，保證合同成立，保證人孫美云應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。[分析理由]

筆者同意第二種意見，理由是：

保證的形式除典型的合同形式外，還有非典型的單方承諾形式。根據(jù)《擔(dān)保法》第十三條和《擔(dān)保法解釋》第二十二條以及《中華人民共和國(guó)合同法》第三十六條的規(guī)定，合法有效、可以成立保證責(zé)任的保證合同的形式有：

1、主從合同的形式；

2、主從條款的形式；

3、以保證人身份在主合同上承保的形式；

4、保證人單方面出具的保證承諾書形式；

5、口頭保證合同；

6、安慰函。本案屬于上述的第4種形式。保證承諾書雖然屬于保證人的單方行為，但債權(quán)人的接受屬于承諾性質(zhì)，所成立的保證合同仍然屬于合同性質(zhì)，而非單方法律行為。保證承諾書構(gòu)成保證責(zé)任的關(guān)鍵在于債權(quán)人接受保證承諾書。如果債權(quán)人不接受保證承諾書，保證合同不成立。債權(quán)人接受保證承諾書是否必須以口頭或書面意思表示而排除以行為的方式接受，法律未作規(guī)定，筆者認(rèn)為，債權(quán)人接受保證承諾書除了用語言、文字的方式外，還可以用行為的方式，如債權(quán)人收到保證承諾書后履行主合同的行為，可以認(rèn)為是債權(quán)人接受保證承諾書的方式。本案?jìng)鶛?quán)人張桂英收到孫美云的保證書，在擔(dān)保書上填上自己的名字，使保證合同更完備，并給付債務(wù)人5萬元借款就屬于該種情形。

保證人單方面出具債權(quán)人名字有空白的保證承諾書，簡(jiǎn)稱空白保證。空白保證是指保證人在空白證書上署名或蓋章，交付于將來要負(fù)擔(dān)債務(wù)的人，授予其在確定債權(quán)人后記載債權(quán)人姓名或一并記載債權(quán)數(shù)額在其證書的權(quán)限?？瞻妆ＷC有兩種情形：一種情形是，保證人對(duì)債務(wù)人授予訂立保證合同的代理權(quán)后，此時(shí)不問有無空白的填載，保證人的代理人(主債務(wù)人)與債權(quán)人訂立保證合同的意思一致時(shí)，即成立保證債務(wù)；另一種情形是，保證人自己決定保證合同的相對(duì)人(債權(quán)人)及保證數(shù)額，而交付空白證書于債務(wù)人時(shí)，債務(wù)人不是代理人，此時(shí)不管在空白證書上有無債權(quán)人姓名或債權(quán)數(shù)額的記載，債務(wù)人傳達(dá)保證人的要約，債權(quán)人承諾時(shí)，即發(fā)生保證債務(wù)。本案屬于空白保證的第一種情形。即：保證人孫美云授予債務(wù)人董傳洋訂立保證合同的代理權(quán)，債務(wù)人董傳洋與債權(quán)人張桂英訂立保證合同的意思一致時(shí)，孫美云與張桂英之間的保證合同成立。保證人孫美云向董傳洋先行出具保證書，是基于孫美云對(duì)董傳洋的信任；孫美云向董傳洋先行出具的是債權(quán)人名字空缺的保證書，又是基于孫美云給董傳洋充分的獨(dú)立意思表示的權(quán)利。也就是說董傳洋可以向任何人借款。孫美云所謂的“她根本不認(rèn)識(shí)張桂英，其出具的空白保證書是被騙所為”的辯解理由，顯然不能成立。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”孫美云沒有任何證據(jù)證明其被騙的事實(shí)，法院就不能認(rèn)定保證人出具的保證書是被騙所為。

依照《擔(dān)保法》第十八條規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！眰鶛?quán)人可以要求保證人履行承諾，孫美云應(yīng)當(dāng)按保證書上“自愿為其承擔(dān)還款連帶責(zé)任”的約定，承擔(dān)連帶保證責(zé)任。故按第二種意見處理本案較為妥當(dāng)。

第二篇：大堤上發(fā)生意外事故河道管理部門是否擔(dān)責(zé)

文章標(biāo)題：大堤上發(fā)生意外事故河道管理部門是否擔(dān)責(zé)

大堤上發(fā)生意外事故河道管理部門是否擔(dān)責(zé)

案情

2005年1月15日早上，河南長(zhǎng)垣縣三青觀村村民馬某之子宋某無證駕駛無牌照的農(nóng)用三輪摩托車去縣城，行至臨黃堤孟崗鄉(xiāng)一處堤段時(shí)，駕駛的三輪車撞到修壩工程所用的土堆上，車毀人亡。

2005年3月31日，原告馬某向河南省長(zhǎng)垣縣人民法院提起人身損害賠償起訴，要求長(zhǎng)垣黃河河務(wù)局賠償其兒子死亡賠償金、安葬費(fèi)等4萬元。

2005年9月29日，長(zhǎng)垣縣人民法院判決河務(wù)局向原告支付賠償金1.35萬元。

翟紅宇吳建華

正方觀點(diǎn)應(yīng)該擔(dān)責(zé)

存在過錯(cuò)即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

正方一

大堤應(yīng)屬公共場(chǎng)所，管理部門應(yīng)對(duì)而未對(duì)安全通行盡到管理義務(wù)，理應(yīng)擔(dān)責(zé)

浙江省寧波市中級(jí)人民法院陳賢軍

筆者認(rèn)為，此類案件涉及民事侵權(quán)責(zé)任,歸責(zé)原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則。河道部門是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，主要應(yīng)看其對(duì)損害的發(fā)生有無過錯(cuò)。本案中河道管理部門對(duì)大堤上出現(xiàn)的事故是有過錯(cuò)的,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

首先，河道部門是河道大堤的管理者，其允許大堤自由出入，河道大堤應(yīng)視為公共場(chǎng)所。作為河道堤防，大堤主要是防洪工程，《河道管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定，未經(jīng)上級(jí)河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，堤頂不得兼作公路。但在日常生活中，即使是那些未兼作公路使用的河道大堤，一般也不明文禁止行人及車輛出入，或者即使有禁止性規(guī)定，由于種種原因，河道部門也未采取積極有效的措施落實(shí)禁止出入規(guī)定。因此，大堤為公共場(chǎng)所可以任意出入已成為當(dāng)?shù)厝罕姷牧?xí)慣認(rèn)識(shí)。

其次，河道管理部門對(duì)大堤有安全通行的管理義務(wù)而其未盡到該義務(wù)。既然河道大堤是公共場(chǎng)所，作為大堤管理者的河道部門，不但對(duì)大堤本身的維護(hù)、安全負(fù)有管理職責(zé)，也應(yīng)對(duì)進(jìn)入大堤內(nèi)的行人和車輛的安全通行負(fù)有管理職責(zé)。

受害人過錯(cuò)不能免除管理者責(zé)任

正方二

根據(jù)《民法通則》相關(guān)規(guī)定，受害人對(duì)事故發(fā)生也有過錯(cuò)的，只可以減輕侵害人的法律責(zé)任，并不能就此免除全部民事責(zé)任

北京市朝陽區(qū)人民法院胡昌明

我認(rèn)為在大堤上發(fā)生的這起事故，河道部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。首先，本案中雖然宋某無證駕駛機(jī)動(dòng)車違反了《道路交通安全法》等相關(guān)的法律法規(guī)，存在一定的過錯(cuò)。但是根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定，受害人對(duì)事故發(fā)生也有過錯(cuò)的，只是可以減輕河道管理部門的法律責(zé)任，不能就此免除管理部門的全部民事責(zé)任。因?yàn)槭鹿实脑蛑饕怯捎谑┕挝粵]有設(shè)置明顯的標(biāo)志、采取安全措施而引起的。

其次，對(duì)于河堤是否為公共場(chǎng)所的問題，由于我國(guó)法律沒有對(duì)此作出明確的規(guī)定，可以參考法理對(duì)此進(jìn)行解釋。河堤雖然屬于河道管理范圍，但是并沒有完全排除其是公共場(chǎng)所的可能性。在我國(guó)很多地方，河堤是人們?nèi)粘Ｍㄐ械牡缆?，那么在這樣的河堤上施工就危害到了公共安全，就不能將這些河堤排除在公共場(chǎng)所之外，而一旦在這些河堤上施工而沒有采取相應(yīng)的安全措施，就可以推定河道管理部門存在過錯(cuò)。

此外，即使這段河堤不是公共道路和場(chǎng)所，本案中河道管理部門對(duì)占?jí)捍蟮搪访娴耐练降亩逊艣]有盡到監(jiān)督、管理的職責(zé)和義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

堤上施工應(yīng)設(shè)置明顯警示標(biāo)志

正方三

未設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，是沒有按照法律規(guī)定要求作為，即構(gòu)成不作為的違法行為；由于施工單位和堤防管理單位疏于管理，而導(dǎo)致車毀人亡事件的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任

北京市水務(wù)局水政處劉鳳為

從本案來看，目前堤頂與公路結(jié)合是普遍存在的現(xiàn)象，而且河務(wù)局在黃河大堤收取有關(guān)車輛通行費(fèi)用也是事實(shí)，且大堤路面上堆放的土方?jīng)]有明顯標(biāo)志和防護(hù)措施。未設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，是沒有按照法律規(guī)定要求作為，即構(gòu)成不作為的違法行為。作為河道大堤和黃河工程的主管機(jī)構(gòu)，對(duì)大堤及通行的管理、維護(hù)是河務(wù)局應(yīng)該盡的職責(zé)義務(wù)，由于河務(wù)局對(duì)占?jí)捍蟮搪访嫱练降亩逊艣]有盡到監(jiān)督、管理的職責(zé)和義務(wù)，導(dǎo)致宋某肇事死亡，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

由于地面施工的過錯(cuò)責(zé)任確定適用推定過錯(cuò)責(zé)任原則，管理人的過失從其不作為的違法行為和損害事實(shí)推定而來，管理人否認(rèn)自己有過錯(cuò)，須自己舉證證明。證明成立的，既可免則；證明不能成立或者是證據(jù)不足，則推定存在過失。

河道部門與施工方承擔(dān)連帶責(zé)任

正方四

河道管理部門與具體施工方的共同過失是導(dǎo)致受害人死亡的重要原因之一

北京市戎聯(lián)律師事務(wù)所童艷

河道管理部門與具體施工方的共同過失是導(dǎo)致受害人死亡的重要原因之一。

施工方將施工產(chǎn)生的土方堆放在通道上，未采取任何警示或安全防范措施，河道管理部門作為管理者亦未履行其管理和監(jiān)督的義務(wù)，導(dǎo)致受害人駕車撞在土堆上死亡，河道管理部門和具體施工者負(fù)有共同過失。根據(jù)《民法通則》第130條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，河道管理部門和具體施工者作為共同侵權(quán)人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。也就是說，受害人可以向任一侵權(quán)方主張全部的賠償責(zé)任。當(dāng)然，河道管理部門可以依據(jù)與施工方事先簽訂的協(xié)議向具體施工者追償損失。

反方觀點(diǎn)不應(yīng)擔(dān)責(zé)

河堤不應(yīng)作為公路使用

反方一

《河道管理?xiàng)l例》明確規(guī)定河道堤防屬于河道管理范圍，也就是說它是防洪工程，不屬于公共場(chǎng)所、道旁或通道

中國(guó)政法大學(xué)王麟

我認(rèn)為在大堤上發(fā)生事故，河道管理部門不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

首先，常人所說的事故，在民法理論中一般稱為侵權(quán)。河道管理部門是否承擔(dān)責(zé)任，最先要判斷的是河道管理部門是否為該事故的責(zé)任主體，也就是侵權(quán)人。而在道路施工引發(fā)的侵權(quán)行為中，施工人是事故的侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。河務(wù)局作為河堤的管理者并不必然就是施工人，因此不一定承擔(dān)責(zé)任。

其次，道路施工引發(fā)的侵權(quán)糾紛中，施工人承擔(dān)推定的民事責(zé)任須有兩個(gè)必要條件：第一，在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上進(jìn)行施工；第二，施工人沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取必要安全警示措施。本案中施工人沒有設(shè)置明顯標(biāo)志具備了第二個(gè)條件，但河堤本身是防洪工程不應(yīng)作為公路使用，我國(guó)的《河道管理?xiàng)l例》明確規(guī)定河道堤防屬于河道管理范圍，因此可以明確排除其是公共場(chǎng)所、道旁或通道。可見施工人不應(yīng)承擔(dān)推定的民事責(zé)任，那么原告必須證明河務(wù)局在施工中確實(shí)具有過錯(cuò)才能勝訴。

本案不能適用特殊侵權(quán)歸類

反方二

土堆暴露于地面之上，只要合理注意即可發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)事故不應(yīng)要求管理者負(fù)責(zé)

北京環(huán)球律師事務(wù)所李文

就本期關(guān)注的這個(gè)案例而言，根據(jù)現(xiàn)行法律制度以及案件事實(shí)，從民事法律責(zé)任的角度看，我認(rèn)為本案不應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)民法通則》第125條，而應(yīng)適用該法第106條?！睹穹ㄍ▌t》第125條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！弊鳛橐粭l規(guī)范特殊侵權(quán)行為的法律規(guī)則，本條立法本意所針對(duì)的應(yīng)當(dāng)是特殊危險(xiǎn)事項(xiàng)，即：施工行為導(dǎo)致出現(xiàn)低于地面、難以為人覺察的坑道所產(chǎn)生的危險(xiǎn)。對(duì)于此類危險(xiǎn)，難以要求人們隨時(shí)提防并避免其損害，需要法律給予特殊保護(hù)。但是，對(duì)于地面之上的，只要盡到合理注意即可發(fā)現(xiàn)的物體，則難以構(gòu)成危險(xiǎn)，不應(yīng)給予特殊保護(hù)。本期案例中修壩工程所用的土堆就屬此類。

對(duì)于本案，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定來確定當(dāng)事人之間的責(zé)任歸屬，即：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！备鶕?jù)現(xiàn)有材料，我們發(fā)現(xiàn)本案的損害后果主要是由受害人無證駕駛無牌照農(nóng)用三輪摩托所導(dǎo)致。如果根據(jù)事故現(xiàn)場(chǎng)的具體情況可以確定河道管理部門對(duì)于受害人的損害結(jié)果不存在任何過失，則不應(yīng)要求河道管理部門承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

主持人小結(jié)

堤頂性質(zhì)需明確

《人水法》欄目開辦以來，陸續(xù)刊登了一些河道大堤發(fā)生意外事故，當(dāng)事人要求民事賠償?shù)陌咐母鞯胤ㄔ号邪傅膶?shí)際情況看，判決結(jié)果各不相同。到底河道管理部門應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，看了專家的討論，相信大家會(huì)有一些收獲。

從專家的討論中可以看出，本案的一個(gè)焦點(diǎn)問題是河道管理部門是否應(yīng)對(duì)堤頂?shù)缆返陌踩ㄐ胸?fù)管理責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)河道管理?xiàng)l例》規(guī)定：“確需利用堤頂或者戧臺(tái)兼做公路的，須經(jīng)上級(jí)河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。堤身和堤頂公路的管理和維護(hù)辦法，由河道主管機(jī)關(guān)商交通部門制定。”因此，堤頂?shù)缆返墓芾砜梢苑譃閮煞N情況：一種是如果有法規(guī)或文件規(guī)定該段堤防不能作為公路通行，其管理單位應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的設(shè)施和警示標(biāo)志。在進(jìn)行上述工作的情況下，如果仍有人不顧警示和勸阻通行，而發(fā)生傷害事件，管理單位就可以免責(zé)。另一種情況是法規(guī)或文件規(guī)定該段堤防可以作為公路通行，那么管理單位就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理工作，使該公路保持正常通行狀態(tài)。

事實(shí)上，這類問題的討論如果脫離了具體案例也就失去了實(shí)際意義。因此遇到具體問題還要具體分析。

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