第一篇：【工程索賠：于長義律師】以案說法——建筑工程法律實務

以案說法——建筑工程法律實務

目錄

一、招投標與黑白合同

二、簽證時效與索賠時效

三、工程監(jiān)理與權(quán)限

四、工程款支付與財務管理

五、總價合同與價款追加

六、實務交流：掛靠

一、招投標與黑白合同

建筑工程實務中，經(jīng)常遇到黑白合同問題?？梢哉f，黑白合同問題已經(jīng)成為工程建設中的正?，F(xiàn)象，潛在著一個個巨額訴訟風險。

黑白合同不是法律術(shù)語，是習慣稱呼。所謂“白合同”，是指經(jīng)過招投標簽訂并備案的工程施工合同。即 “備案的中標合同”?！昂诤贤奔词侵赴缀贤獾暮贤：诎缀贤c合同效力無關(guān)，黑合同不一定無效。黑白合同主要與工程價款結(jié)算相關(guān)，黑合同有標前或標后，有一份或多份。

案例1

先簽約后招標，且未按照《中標通知書》簽訂施工合同的法律后果？ 2002年4月30日，六建公司與天通公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：天通公司將其商貿(mào)批發(fā)樓工程發(fā)包給六建公司施工，合同價款為2400萬元等。

2002年6月19日，天通公司將上述商貿(mào)樓工程對外進行招投標，并向六建公司發(fā)出投標邀請書。后六建中標，中標通知書載明：中標價為2990萬元，并注明中標單位應在接到通知書30日內(nèi)，與招標單位簽訂工程承包合同。但招標人與投標人并未按照中標通知書要求簽訂合同。

后，雙方發(fā)生糾紛。六建將天通公司訴至法院，要求按照中標價計算，支付工程欠款1600萬元及其他費用共計2000余萬元。

問題：

1、簽約在先的《建設工程施工合同》的效力？

2、是否應按《中標通知書》載明的中標價計算工程款？

3、未按照《中標通知書》簽訂合同的法律后果？

啟示：黑合同不一定無效。

1、屬于法律規(guī)定的必須招標范圍的，黑白合同均無效，此時已不是規(guī)避中標合同而是惡意串標、虛假招標行為，應按照實際履行結(jié)算工程款。

不屬于必須招標范圍，先簽約后招標，但未簽訂中標合同的，應以先簽約合同為準；先簽約后招標，并按照招投標書及中標通知書簽訂合同的，視為后合同變更了前合同，應按照中標合同履行。

2、不論是否屬于必須招標范圍，只要采取了招投標程序，即應受《招標投標法》的約束。因此，只要采取了招投標程序，就應按照中標通知書的要求簽訂書面合同，否則，會面臨巨額的行政罰款，應引起足夠重視！

簽約在先的《建設工程施工合同》標的是商貿(mào)樓，不屬于招投標法第3條及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的必須招投標的項目，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效；

《中標通知書》發(fā)出后并未簽訂合同，根據(jù)《合同法》32條，合同未經(jīng)簽字蓋章訂立，合同不成立，對雙方無約束力，不應按《中標通知書》載明的中標價計算工程款；

《招標投標法》第59條規(guī)定：中標人與投標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處以中標項目金額5%以上至10%以下的罰款。《行政處罰法》第15條規(guī)定，行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職責范圍內(nèi)實施。據(jù)此，應由建筑行政管理部門對招投標人行使處罰權(quán)，不屬于人民法院受理范圍。

1、《招投標法》

第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》

第二條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運 輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利 樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；

（七）其他基礎設施項目。

第三條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項目。

第七條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價在２００萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在１００萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在５０萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在３０００萬元人民幣以上的。

3、《合同法》

第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

案例2 按照黑合同達成的工程價款結(jié)算確認書的法律效力？

2004年2月，長岸置業(yè)公司通過邀請招標方式確定中宜公司為其住宅項目的中標人，簽訂承包合同并備案，價款為3142萬元。3月，雙方簽訂補充協(xié)議，約定暫定價款為4150萬，據(jù)實結(jié)算。工程竣工后，雙方均在工程審定單上蓋章確認價款為4598萬元。長岸置業(yè)公司據(jù)此支付了工程款。后長岸置業(yè)公司股東認為應依據(jù)備案中標合同結(jié)算工程價款，要求中宜公司返還多支付的工程款，協(xié)商未果后提起訴訟。問題：

本案工程款是按照備案中標合同結(jié)算？還是按照審定單上蓋章確認價款結(jié)算？

解答：在工程審定單上蓋章確認工程價款，是雙方對工程造價達成的協(xié)議，該協(xié)議對雙方具有約束力，應以審定單結(jié)算工程價款?！蹲罡咴汗こ毯贤忉尅?1條是就雙方就黑合同還是白合同無法達成結(jié)算協(xié)議而作的規(guī)定，既然雙方已經(jīng)達成一致，就不適用該條規(guī)定。

啟示：有時不一定按照白合同結(jié)算價款。

就黑白合同無法達成結(jié)算一致的情況下，一般應以白合同結(jié)算工程款。但是，一旦就工程造價達成一致，在工程價款結(jié)算確認書上蓋章確認，該結(jié)算確認書就是最終支付工程款的依據(jù)，不受黑白合同的效力影響。就發(fā)承包人而言，應在白合同和黑合同工程價款結(jié)算書中 5 確定對自己有利的結(jié)算依據(jù)。

二、簽證時效與索賠時效

施工中經(jīng)常遇到簽證與索賠，簽證與索賠通常是有時間限定的。簡單理解，合同約定的過期簽證或索賠即喪失權(quán)利的期限，即為簽證時效和索賠時效。

與訴訟時效的區(qū)別：訴訟時效是權(quán)利人請求人民法院保護自己民事權(quán)利的期限，是法定時效，其指向的對象是法院，是權(quán)利人尋求法院公權(quán)力的保護期限。簽證時效與索賠時效是權(quán)利人請求義務人確認和給付債權(quán)權(quán)利的期限，是約定時效，其指向的對象是義務人而不是法院，是權(quán)利人依約定謀求私權(quán)保障的期限。簽證時效與索賠時效不是訴訟時效，應理解為除斥期間，超過期限喪失的是實體權(quán)利，義務人的給付將構(gòu)成不當?shù)美?，有?quán)要求返還；超過訴訟時效喪失勝訴權(quán)，實體權(quán)利不喪失，義務人給付的無權(quán)要求返還。權(quán)利人有權(quán)在超過簽證時效與索賠時效的訴訟時效期限內(nèi)起訴，但其實體權(quán)利得不到法院保護。

案例3

過期簽證的法律后果？

2005年6月及2006年7月，發(fā)包人藍海公司和承包人錦庭建筑分別就藍海酒店改建和擴建工程簽訂了《建設工程施工合同》。上述工程竣工驗收合格后，2008年12月，承包人將上述工程《工程結(jié)算書》提交給發(fā)包人，送審價為3000萬元，并由其經(jīng)辦人員簽收。2010 年1月27日，雙方簽訂《協(xié)議》中，發(fā)包人承諾：“自本協(xié)議日起的70天內(nèi)負責審核完畢，審核報告送到承包人辦公地點，如甲方未能在此事件內(nèi)審核完畢，同意執(zhí)行財建（2004）369號建設工程價款結(jié)算暫行辦法規(guī)定進行結(jié)算”。4月26日，發(fā)包人尚未審核完畢，承包人即向法院訴訟，要求按3000萬元送審價支付工程款。5月中旬，發(fā)包人審核完畢，發(fā)現(xiàn)工程竣工結(jié)算價僅為2300萬元。

問題：

發(fā)包人如何支付工程款？按3000萬元送審價支付工程款還是按照發(fā)包人審核的2300萬元支付工程款？為什么？

啟示：

1、對承包人而言：在簽訂合同時，盡量約定該合同適用財建[2004]369號文或《08清單規(guī)范》或07標準文件；如果合同中沒有約定，可在備忘錄、補充協(xié)議、會議紀要約定“合同沒有約定的，適用上述某一文件”。其次，在申請追加合同價格及提交竣工結(jié)算報告時，要保留好對方簽收的憑證。等發(fā)包人過了簽證時效，即可要求發(fā)包人按送審金額支付工程款。

2、對發(fā)包人而言：應注意審查合同是否約定適用上述文件，并盡量避免適用；合同交底、風險提示的重要性；將責任落實到具體個人甚至外包，在約定或規(guī)定期限內(nèi)給予答復，并要求簽收，以打破簽證時效，避免損失。

按最高法釋[2004]14號《工程合同司法解釋》第20條以及[2005]民一他字第23號復函規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持”。盡管369號文作為行政規(guī)章，對合同雙方?jīng)]有約束力，但是一旦合同引用該規(guī)章，則該規(guī)章即變成了合同一部分，也就說雙方約定：“在70日內(nèi)即2010年4月6日前，發(fā)包人對竣工結(jié)算報告未提出意見，則視同認可承包人送審價”。因此，發(fā)包人在簽證時效未簽證，就應該按承包人送審價支付工程款。

《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》財建（2004）369號

第十六條發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

案例4

過期索賠的法律后果？

2003年2月20日原告中國水利水電第三工程局受被告漢中市匯鑫能源開發(fā)有限公司邀請，中標并簽訂了《云河水利水電建設工程施工合同》。原告于2003年5月20日開工，共完成了合同內(nèi)工程和變更工程，2005年3月22日竣工驗收，并試運行評定為優(yōu)良工程，工程總價1021.9191萬元。請求判令被告支付工程欠款1519933.17元、工程索賠款72萬元以及竣工后的欠款行息27.9萬元和訴訟費。

被告匯鑫公司辯稱：

3、合同約定索賠要有正當理由且具有索賠事件發(fā)生的有效證據(jù)，并應于索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知書。而原告于2005年8月15日向答辯人遞交的索賠報告，超過了合同約定的索賠時效，列舉的索賠項目無有效證據(jù)且不屬于約定索賠事項，故其訴求“工程索賠款”無事實和法律依據(jù)。請 人民法院依法駁回原告的訴訟請求。

問題：超過工程索賠時效，工程索賠款應否得到支持？

法院認為：對原告提出的停電損失，被告未按時支付工程預付款待工損失以及鋼材漲價、施工圖紙不到位等原因所造成的損失索賠請求，由于原告對被告核簽的工程量及費用無異，且據(jù)合同的專用條款關(guān)于“爭議”的約定，原告并未在履行合同過程中行使權(quán)利，故訴請索賠理由不能成立，本院不予支持。

啟示：

1、值得注意的是，我國現(xiàn)行示范文本均明確規(guī)定了不按約定期限索賠視為放棄。盡管目前司法實踐中，相當部分法官仲裁員并未嚴格執(zhí)行合同約定的索賠時效，但隨著合同法精神的貫徹，已有越來越多甚至有一天全部法院和仲裁庭均會執(zhí)行約定索賠時效。

2、對承包人而言，要高度重視索賠期限，及時索賠，避免存在不適用索賠時效的僥幸而帶來巨額損失；保留好發(fā)包人簽收的憑證。

對發(fā)包人而言，同樣應高度重視索賠期限，對超過索賠期限的款項有權(quán)拒絕支付。

3、可以利用索賠時效，使白合同達成黑合同目的。

三、工程監(jiān)理與權(quán)限

工程監(jiān)理工作的依據(jù)是工程承包合同和監(jiān)理合同。監(jiān)理的職責就是在貫徹執(zhí)行國家有關(guān)法律、法規(guī)的前提下，促使發(fā)承包雙方簽定的工程承包合同得到全面履行。建設工程監(jiān)理實行“四控、兩管、一協(xié)調(diào)”：控制投資、工期、質(zhì)量和安全；進行信息管理、合同管理；協(xié)調(diào)有關(guān)單位之間的工作關(guān)系。工程項目建設監(jiān)理是與國外接軌并結(jié)合中國國情，在工程建設領(lǐng)域中進行的一項重大改革。跟國外的對業(yè)主提供工程項目管理服務是相似的。

建設部和國家計委《工程建設監(jiān)理規(guī)定》（建監(jiān)【1995】第737號文）明確提出：“建設工程監(jiān)理是指具有相關(guān)資質(zhì)的監(jiān)理單位受建 設單位（項目法人）的委托，依據(jù)國家批準的工程項目建設文件、有關(guān)工程建設的法律、法規(guī)和工程建設監(jiān)理合同及其它工程建設合同，代替建設單位對承建單位的工程建設實施監(jiān)控的一種專業(yè)化服務活動。” “監(jiān)理單位與項目法人之間是委托與被委托的合同關(guān)系；與被監(jiān)理單位是監(jiān)理與被監(jiān)理關(guān)系?！?/p>

案例5 監(jiān)理人權(quán)限不明確的簽單，法律效力如何確定？

2002年6月，建設單位昌裕縣政府為建設縣政府大樓等，委托某監(jiān)理單位為工程監(jiān)理。2004年8月，該工程竣工并開始竣工結(jié)算?？⒐そY(jié)算過程中，建設單位認為兩份工程變更單無效，因為其雖由監(jiān)理人簽字確認，但未得到建設單位代表簽字。為此，承包人提起訴訟。

問題：

監(jiān)理人在該兩份變更單上的簽字行為，是何行為？是否對建設單位有效？

監(jiān)理人受建設單位委托監(jiān)理該工程，在建設單位沒有明確告知承包人監(jiān)理人權(quán)限的情況下，承包人完全有理由相信監(jiān)理人在該工程合同履行過程中有權(quán)代為行使建設單位權(quán)限，包括發(fā)出工程變更指令權(quán)限。監(jiān)理人該代理行為有效，該工程簽證有效。

啟示：

1、對發(fā)包人而言，要特別注意：在建設單位沒有明確告知承包人監(jiān)理人權(quán)限的情況下，承包人完全有理由相信監(jiān)理人在該工程合同履行過程中有權(quán)代為行使建設單位權(quán)限，法律后果由建設單位承擔。因此，應在承發(fā)包合同中，明確約定監(jiān)理權(quán)限，超出權(quán)限的監(jiān)理簽證無效，不作為價款結(jié)算的依據(jù)。

2、對承包方而言，第一，承包人應注意查閱合同、會議紀要及聯(lián)系函等，確信待簽證事項不在監(jiān)理人明顯無權(quán)簽證的范圍之內(nèi)；第二，除明確約定監(jiān)理人無權(quán)簽證外，請監(jiān)理人簽證同意變更工程或追加價款；第三，在結(jié)算時或訴訟中據(jù)理力爭要按該簽證追加價款。

案例6 “待報業(yè)主后再決定是否予以追加”等待批簽證效力 2007年3月7日，總包人中蘇公司與某開發(fā)公司簽訂某大樓弱電工程承包合同，約定：合同包干總價為人民幣593萬。施工期間，就工程增加項目，監(jiān)理人在《工程簽證單》上的意見為“待報業(yè)主后再決定是否予以追加”。8月15日，工程竣工。雙方發(fā)生糾紛，總包人向法院提起訴訟，經(jīng)鑒定，這些增加項目造價為30萬元。

問題：監(jiān)理人在《工程簽證單》上簽署 “待報業(yè)主后再決定是否予以追加”，在沒有業(yè)主同意的情況下是否應追加該價款？

應追加工程款：監(jiān)理人在簽證單簽署“待報業(yè)主后再決定是否予以追加”，已經(jīng)表明監(jiān)理人對該增加項目是認可的；其次，該增加工程已實施且已竣工驗收，可認為總包人已完成該增加工程；再次，該增加工程量經(jīng)鑒定已經(jīng)確定。依據(jù)《最高院工程合同司法解釋》第19條有關(guān)“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”之規(guī)定，該增加工程應追加價款。

啟示：

監(jiān)理人待批簽證可以證明監(jiān)理人已經(jīng)同意承包人施工該追加事項，也是追加價款的關(guān)鍵依據(jù)。因此：

對承包人而言該待批簽證也很有用，承包人應該：第一，即使監(jiān) 11 理人不同意簽證追加價款，也盡量要其簽署“情況屬實，請業(yè)主酌定”之類的待批簽證；第二，待批簽證中承包人欄中盡量說明應發(fā)包人要求或經(jīng)發(fā)包人同意而擬實施或已實施該增加項目，以及該追加項目尺寸及數(shù)量；第三，在驗收單中注明該已實施增加工程的尺寸和數(shù)量。

對發(fā)包人而言，除與承包人明確約定監(jiān)理權(quán)限外，應要求監(jiān)理人現(xiàn)場簽證時必須認真核實，內(nèi)容詳實，不能作為工程量確認依據(jù)的應表明，與建設方代表、建設方預決算部門積極溝通等。

四、工程款支付與財務管理

財務人員也應該熟悉合同，特別是工程款的支付時間、支付條件、支付方式等。財務思維應與法律思維相結(jié)合，否則，將可能造成不必要的經(jīng)濟損失。

案例7 不符合合同約定的付款方式，財務付款效力？

順祥開發(fā)公司與某電梯公司簽訂《電梯購買合同》，合同約定總價款380萬元。電梯公司開具金額為114萬元的銀行保函后7日內(nèi)，開發(fā)公司支付同等金額的定金款；電梯公司開具金額為228萬元的銀行保函后7日內(nèi)，開發(fā)公司支付同等金額的貨到工地款；余款38萬電梯公司開具金額為38萬元、有效期限至電梯運行檢測合格后6個月的銀行保函后，開發(fā)公司付清。付款方式約定為電匯，除此之外的付款方式不予認可。合同履行中，定金款按約定履行；電梯公司未開具保函前，電梯公司現(xiàn)場工作人員陸續(xù)催收電梯款28萬元，開發(fā)公 12 司電匯支付了貨到工地款200萬元；余款未付。

電梯運行檢測合格后電梯公司即以開發(fā)公司欠電梯款及違約金等共計80余萬元訴至法院。

問題：

電梯公司工作人員現(xiàn)場收取的28萬元能否作為開發(fā)公司付款？電梯公司未開具保函，開發(fā)公司付款的法律后果？38萬元的電梯余款應否支付？

28萬元在電梯公司不認可的情況下，不應作為開發(fā)公司付款；電梯公司開具保函前，開發(fā)公司付款，失去了保函的擔保作用，在貨到工地的前提下，免除了其保函出具義務； 38萬元因電梯公司未開具履約保函，不應支付。

啟示：

1、財務人員在付款前，應認真審查并嚴格按照合同約定的付款條件、付款方式付款。

2、如果實際付款方式與合同約定不符，則必須要求收款人員出具收款單位的授權(quán)委托書、收款人身份證復印件留存，收款單位蓋章與合同簽章一致，授權(quán)委托書應明確載明“付款方式與合同約定不符的，認可本收款方式”字樣，授權(quán)委托書要由法定代表人簽字。否則不應擅自變更付款方式，更不應付款給個人。

3、與合同審查一樣，在財務付款前，應設置法務人員審查機制。

案例8 未達成沖抵付款協(xié)議，財務減少付款法律后果？

某開發(fā)公司與某樁基公司簽訂《樁基施工合同》，合同約定總價 款280萬元。合同履行中，因樁基公司延期，開發(fā)公司對其扣罰30萬元；因現(xiàn)場衛(wèi)生、環(huán)境不達標，行政機關(guān)對開發(fā)公司罰款10萬元。開發(fā)公司財務人員根據(jù)工程部的通知，扣除40萬元后，向樁基公司支付了余款。后樁基公司向法院起訴要求支付欠款及違約金。

問題：

財務憑工程部通知直接扣款的法律后果？

財務憑工程部通知直接扣款可能符合財務規(guī)則，但在未取得樁基公司認可的情況下，直接扣款是沒有法律依據(jù)的，其后果是開發(fā)公司未能如約支付工程款，應承擔付款及違約責任。

啟示：

1、在合同中未約定款項沖抵時，應首先就款項沖抵達成協(xié)議方可沖抵，不能想當然直接抵頂款項。

2、在減少付款的時候，財務除有本公司人員的付款通知外，更應取得收款方的有效的認可證明，形式上要求收款單位蓋章或有權(quán)人員簽字。

3、法務人員除對合同審查外，應加強對財務付款依據(jù)的審查。

五、總價合同與價款追加

工程合同按照結(jié)算及風險分擔方式不同可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同三類?？們r合同是指發(fā)包人支付固定價格，承包人在約定時間內(nèi)完成承包范圍內(nèi)圖紙及規(guī)范定義的全部工作的工程合同。總價合同下承包人承擔的風險最大，通常只有工程變更時才可以追加價款。國內(nèi)發(fā)包人特別喜歡用總價合同，一切均想包干。但發(fā)包人往往在施工圖紙不完備的情況下倉促招標，就為承包人提供了較 好的追加價款的機會。

案例9 圖紙錯漏情形下，價款能否追加？

工程招標時，發(fā)包人中興公司規(guī)定投標人對標書（包括圖紙、說明）不得作任何改動、補充或注釋。招標圖中沉井結(jié)構(gòu)圖標明井壁用C25混凝土澆制，無配筋圖和施工詳圖，合同技術(shù)規(guī)范也無相應說明，工作量表中也未提供鋼筋參考用量。故福義建筑按C25素混凝土報價，未含鋼筋用量。福義建筑與中興公司簽訂固定總價合同，約定：承包人在報價前應已充分理解圖紙和文件，并應對其報價的充分性和完整性負責。施工過程中，中興公司補充提供了施工詳圖，詳圖中標明井壁為C25鋼筋混凝土，并有配筋詳圖。福義建筑按照施工詳圖進行了施工。后來，福義建筑要求追加該部分鋼筋工程的價款，中興公司不予認可，并認為是其報價失誤。雙方多次協(xié)商未果后，福義建筑提起仲裁。

問題：

一種意見認為：招標圖紙雖有遺漏，但有經(jīng)驗的承包人應能合理預見井壁結(jié)構(gòu)需配鋼筋，故不應追加價款。第二種意見認為：發(fā)包人應承擔招標圖紙錯誤及遺漏的主要責任，故應追加價款。

哪一種意見正確？

我認同第二種意見，理由是：其一，中興公司沒有要求福義建筑投標時對圖紙進行細化設計并據(jù)以報價，福義建筑按中興公司提供的施工圖報價沒有過錯。其二，作為有經(jīng)驗的承包人，發(fā)現(xiàn)圖紙有錯誤、遺漏，在施工中應提醒發(fā)包人，以避免出現(xiàn)質(zhì)量問題，但在投標報價時承包人并無該義務。判例中，仲裁庭也認同該意見，裁決發(fā)包人補償給承包人鋼筋價款 15 的70％，剩余30％損失由承包人自行承擔。

啟示：

對承包人而言：首先，在投標報價時，為了確保低價中標，對于招標圖紙錯漏，承包人可以將錯就錯，最低報價或不平衡報價。其次，在簽訂合同后，施工過程中，承包人應提前提醒發(fā)包人圖紙錯漏，待發(fā)包人補充和修改圖紙后，即可以要求其追加價款。

對發(fā)包人而言：首先，應賦予承包人對明顯的圖紙錯漏，應盡到有經(jīng)驗承包商的注意、提醒義務；其次，應明確出現(xiàn)圖紙錯漏時，工程款追加的爭議解決辦法。

案例10

換發(fā)圖紙，工程款如何結(jié)算？

發(fā)包人五一公司發(fā)出招標文件及招標施工圖紙（即一版圖）公開招標。承包人江澤九建依據(jù)一版圖報價并中標后，雙方簽訂了總價合同。簽約前后，江澤九建又收到該新版圖紙（即二版圖），并據(jù)此進行了施工。究竟應該如何結(jié)算，雙方發(fā)生了爭議。協(xié)商無果后，江澤九建向法院提起訴訟。

問題：

按照哪一版圖紙結(jié)算？

一種意見認為：雖然圖紙?zhí)鎿Q了，但仍應按合同約定固定價結(jié)算。第二種意見認為：合同約定的固定價依據(jù)的是招標圖紙，現(xiàn)該圖紙被替換了，應按新圖結(jié)算。

圖紙是總價合同價格包干的基本依據(jù)，如果是按二版圖包干的，則只能按固定總價結(jié)算，不能因一版圖和二版圖的差異而追加價款。如果總價按一版圖包干的，按二版圖施工則意味 著總價包干的基礎已不存在，因此數(shù)量可按二版圖計算，單價可以按照簽約時的價格水平計取，即原合同有單價的，按照該單價；沒有單價的，按定額計價文件。

啟示：

1、應明確總價包干與具體圖紙的對應關(guān)系。實踐中應在合同中注明圖紙的具體編號等。

2、如果在圖紙?zhí)鎿Q情況下，確定新版圖紙與總價包干圖紙差異，明確差異價款的責任承擔。

六、掛靠 ◆掛靠的概念

掛靠是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。

最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

◆掛靠的法律效力

《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定?！督ㄖā访鞔_禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單 位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。

因此，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與被掛靠企業(yè)簽訂施工合同（包括與業(yè)主方簽訂總承包施工合同），則該施工合同將被認定為無效。

◆掛靠的法律風險

1、對建設方（業(yè)主）的法律風險：

通常情況下，業(yè)主不一定清楚是否存在掛靠。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)，而非業(yè)主方。

如果業(yè)主要追究被掛靠企業(yè)違約責任，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠方借用其資質(zhì)承接工程，總包合同無效，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責任，相反還得依據(jù)施工合同約定的結(jié)算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結(jié)算手續(xù)。

如果被掛靠企業(yè)想追究業(yè)主的違約責任，則可隱藏掛靠事實，要求認定總承包合同有效。

2、對被掛靠人的法律風險

與掛靠人一起對外承擔連帶法律責任。

3、對掛靠人的法律風險 不能及時拿到工程款。

（一）掛靠與內(nèi)部承包

所謂內(nèi)部承包合同是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納管理費等方面進行約定的合同。

與掛靠的差別在于，內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。按照建設部第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定：所謂本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。本單位人員主要指在施工現(xiàn)場所設項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員。如果上述人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經(jīng)營。

法律責任不同點：掛靠違法，內(nèi)部承包合法；掛靠由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶責任，內(nèi)部承包由法人企業(yè)承擔法律責任。

（二）掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包 違法分包主要指：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。非法轉(zhuǎn)包只要指：

承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。

轉(zhuǎn)承包人、違法分包承包人是以轉(zhuǎn)包、違法分包人的名義施工，也是掛靠行為。轉(zhuǎn)承包人、違法分包承包人是掛靠人

（三）掛靠人與施工人、實際施工人

《合同法》所指的施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務作業(yè)分包人，不包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。

實際施工人是違法承包人，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠人）的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

實際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)（掛靠）的實際從事施工的違法承包人?？梢钥闯觯瑨炜咳司褪撬痉ń忉屩傅膶嶋H施工人。可以是資質(zhì)借用人，也可以是轉(zhuǎn)承包人、違法分包承包人。

第二篇：于長義律師【工程判例實務解析】2015年終版二

【工程索賠專業(yè)律師】于長義律師原創(chuàng) *** 山東省高級人民法院裁判要旨

58、某省建工集團公司中標某開發(fā)公司安置房建設工程，簽訂了《建設工程施工合同》。施工中，某開發(fā)公司與某省建工集團八公司、某工程公司濟南工程處簽訂補充協(xié)議，某省建工集團八公司為總包單位，某工程公司濟南工程處負責具體施工。同時合同約定，各樓座若不能按期達到竣工驗收條件，每逾期一天支付3000元違約金?，F(xiàn)某開發(fā)公司訴至法院要求某省建工集團公司、某省建工集團八公司、某工程公司濟南工程處支付逾期違約金640萬元。

問題：

1、共同承包人的認定？

2、轉(zhuǎn)包關(guān)系中對違約責任的承擔認定？

3、“達到竣工驗收條件”和“竣工驗收合格”的區(qū)別認定及法律后果。

法院觀點：一審認為，某省建工集團公司與某開發(fā)公司簽訂的《建設工程施工合同》合法有效。施工中，某省建工集團八公司作為總包單位參與施工，為共同總包人。某工程公司濟南工程處為轉(zhuǎn)包人，應承擔連帶責任。根據(jù)各樓座的竣工驗收時間點，確定逾期竣工時間分別為592、530、530、482日，逾期合計2134天，應支付違約金為6402000元。二審予以維持。再審法院認為，“達到竣工驗收條件”和“竣工驗收合格”是不同概念，兩者之間存在時間差。根據(jù)庭審查明各樓座達到竣工驗收條件的時間點，確定逾期竣工時間分別為522、460、460、293日，逾期合計1735天，應支付違約金為5205000元。

律師意見：準確把握關(guān)鍵詞的內(nèi)涵非常重要，直接影響到案件的 結(jié)果，本案因關(guān)鍵詞的不同理解，逾期違約金差額達到120萬元?！斑_到竣工驗收條件”是指具備驗收的一種狀態(tài)，“竣工驗收合格”是指驗收的結(jié)果。達到驗收條件后承包人申請驗收，發(fā)包人28天內(nèi)組織驗收，驗收不合格的重新修復再驗收。達到驗收條件后，期間因人為等因素至驗收合格可能需要一段較長的時間，兩者是不同的概念和時間點。

關(guān)于達到竣工驗收條件的時間點的認定，可以發(fā)包人蓋章確認的的竣工驗收報告上的記載時間為準。所以，達到竣工驗收條件后，承包人應積極提交驗收報告并要求發(fā)包人簽章確認。

57、上訴人施工方棗莊礦業(yè)公司，被上訴人建設方昌樂五圖煤礦公司。施工中，政府要求全縣煤礦整頓，立即停產(chǎn)撤人，期限自2011年8月1日至10月底。8月3日煤礦停產(chǎn)整頓，2013年6月30日五圖煤礦向棗莊礦業(yè)發(fā)出解除合同通知，要求解除合同，撤出設備和人員，7月5日棗莊礦業(yè)起訴。查明的事實之一是，2011年11月26日棗莊礦業(yè)向五圖煤礦遞交補償申請，主、副井各索賠1171156元，五圖煤礦簽收。訴請之一是，要求五圖煤礦自2011年8月3日至判決生效之日止，按照每日12869.84元支付停工補償費；二審中變更為要求五圖煤礦自2011年8月3日至2013年7月3日止，按照每日12869.84元支付停工補償費。

問題：棗莊礦業(yè)的訴求能否得到支持？

法院觀點：一審認為，五圖煤礦根據(jù)政府的要求停產(chǎn)整頓，其本身并無過錯，不屬于通用條款的索賠范圍，也不應使用索賠程序。雖 然五圖煤礦收到停工補償索賠后未予以答復，不應視為認可索賠主張。在此情形下，仍應適用誰主張誰舉證的原則由棗莊煤礦舉證其主張，但因其證據(jù)不足且在法院釋明后未申請司法鑒定，故可待證據(jù)充分后再訴，據(jù)此駁回棗莊礦業(yè)的該項訴訟請求。二審予以維持。

律師意見：法院判決認為：政府明令停產(chǎn)整頓期間即2011年8月3日至10月底期間不屬于索賠范圍是有說服力的，但自2011年11月1日起即屬于索賠范圍。其中至2011年11月26日遞交補償申請之日可以證明索賠的事實，未予以答復即視為認可，應予以支持。因11月26日的索賠不可能對之后產(chǎn)生約束，11月26日后如沒有證據(jù)證明損失事實的存在，也沒有后續(xù)索賠申請，則難以得到支持。

56、某施工公司起訴某置業(yè)公司工程欠款2700萬元，并承擔逾期付款違約金。某置業(yè)公司提出反訴，要求某施工公司承擔逾期竣工違約金420萬元，質(zhì)量違約金150余萬元。焦點問題：

1、合同約定措施費包死不變，同時合同又約定人工費與材料費的調(diào)整執(zhí)行合同通用條款的有關(guān)規(guī)定，措施費是否應予以調(diào)整？

2、部分合同約定結(jié)算執(zhí)行魯政辦法（2004）第29號文，現(xiàn)置業(yè)公司提出造價鑒定，如何認定工程造價？

3、置業(yè)公司主張逾期竣工違約金及質(zhì)量違約金如何認定？

觀點：法院認為，1、雖然合同約定措施費不變，但一方面在實際履行中，置業(yè)公司變更設計、肢解分包工程等情形都可以引起措施費的實際變化，且實際工期遠長于合同工期，措施費和人工費必然增加，不調(diào)整措施費無法保證不低于工程成本；另一方面，合同約定人 工費、材料費可以根據(jù)通用條款調(diào)整，而人工費及材料費的調(diào)整必然會引起措施費的調(diào)整。故法院認為應根據(jù)人工費及材料費的調(diào)整據(jù)實調(diào)整措施費。

2、魯政辦法（2004）第29號文規(guī)定，承包方向發(fā)包方遞交驗收報告的同時，提交結(jié)算報告。發(fā)包方應在40天內(nèi)審核完畢，逾期不答復的視為認可?，F(xiàn)有證據(jù)證明置業(yè)公司在收到施工公司的結(jié)算資料后逾期未予以答復，應按照承包方遞交的結(jié)算資料認定工程造價。同時，雖然部分合同未明確約定執(zhí)行上述文件，而是表述為“竣工驗收與結(jié)算執(zhí)行通用條款及相關(guān)文件的規(guī)定”。但是置業(yè)公司無法說明相關(guān)文件是哪些，結(jié)合部分合同明確約定竣工結(jié)算執(zhí)行魯政辦法（2004）第29號文規(guī)定，而該文件就是有關(guān)結(jié)算的文件，且個合同都是同一期的合同，應認定相關(guān)文件即指該文件，置業(yè)公司逾期未答復同樣應視為認可承包方遞交的結(jié)算資料。置業(yè)公司的造價鑒定申請不予支持。

3、置業(yè)公司未按照約定節(jié)點及數(shù)額足額付款，且存在違法合同約定提供主要建材、肢解發(fā)包等情形，都可能影響工期。置業(yè)公司應負有對上述違反合同約定的行為不影響工期的舉證責任，現(xiàn)置業(yè)公司舉證不能應承擔工期延長的責任。置業(yè)公司辯稱如果置業(yè)公司違約行為影響工期，施工公司應辦理延期簽證，應由施工公司承擔工期延長不是其原因的舉證責任，理由不成立，不予支持。同理，關(guān)于質(zhì)量違約金，應由置業(yè)公司承擔其違反合同約定的行為不影響工程質(zhì)量的舉證責任，置業(yè)公司未能舉證工程未達優(yōu)良標準是因為自行分包的工程所致還是施工公司的施工工程所致，因其舉證不能應承擔法律責任，承包公司不承擔違約責任。意見：

1、在合同約定的措施費不變和人工費等據(jù)實調(diào)整之間產(chǎn)生矛盾時，應根據(jù)實際履行情況及過錯認定是否調(diào)整措施費。

2、在合同中直接將相關(guān)結(jié)算文件導入，作為竣工結(jié)算依據(jù)是完全可行的。

3、發(fā)包方如果違反合同約定供材、分包的情況下，其應對延期竣工、質(zhì)量違約首先舉證排除自己的責任，否則無法向施工方主張。

55、某置業(yè)公司認為某建筑公司延期竣工，主張竣工違約金，能否得到支持？置業(yè)公司以與案外人簽訂的工程施工合同、結(jié)算款等主張工程質(zhì)量賠償款能否得到支持？置業(yè)公司與建筑公司約定，建設企業(yè)養(yǎng)老保障金退還建筑公司后，50%歸置業(yè)公司所有，是否有效？

觀點：

1、在建筑公司舉證置業(yè)公司圖紙會審延遲、存在設計變更、工程量增加等，證實延誤工期是由于置業(yè)公司造成的，且置業(yè)公司對建筑公司的工期延誤進行過補償，據(jù)此不支持置業(yè)公司的請求；

2、置業(yè)公司與案外人的合同及結(jié)算不能證實存在質(zhì)量問題，不能證實該款應由建筑公司承擔；建設企業(yè)養(yǎng)老保障金的分配約定侵犯了建筑企業(yè)職工的合法權(quán)益，為無效條款，不予支持。

意見：

1、不論延期竣工責任在誰，一旦結(jié)算工程款，便不得再行追索；

2、置業(yè)公司需要證實存在質(zhì)量問題且該質(zhì)量問題是建筑公司的原因造成的，否則質(zhì)量賠償款得不到支持。

54、某置業(yè)公司再審申請認為，其與某建筑公司簽訂的工程合同屬于無效合同，合同約定的按照96定額結(jié)算工程款沒有約束力且顯示公平，因此原判鑒定結(jié)論是按照96定額計算工程造價沒有依據(jù)，請求請求撤銷該項判決。問題：是否應參照無效合同中的結(jié)算約定進 行造價鑒定和結(jié)算？鑒定結(jié)論的效力如何認定？

觀點：法院認為，1、合同雖無效，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干為題的解釋》第二條，工程驗收合格，無效合同應參照合同約定結(jié)算工程款。

2、鑒定程序合法，不符合《最高院證據(jù)規(guī)則》第27條重新鑒定的規(guī)定。因此認為原審法院委托鑒定程序合法，依據(jù)鑒定結(jié)論認定工程造價并無不當，駁回了某置業(yè)公司的再審請求。

附：《最高院證據(jù)規(guī)則》第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定提出證據(jù)證明存在下列情形之一的人民法院應予準許

(一)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

(二)鑒定程序嚴重違法的；

(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

(四)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

53、某公司作為建設方將廠房道路等建設工程發(fā)包給某建筑公司，某建筑公司內(nèi)部承包給李某，李某發(fā)包給某工程公司，某工程公司再次發(fā)包給實際是工人王某等。現(xiàn)某工程公司與王某達成協(xié)議，由王某直接與某建筑公司結(jié)清工程款，并將保證金收條交付王某。問題：王某與某工程公司的協(xié)議性質(zhì)、保證金收條交付如何認定？王某能否 直接向某建筑公司索要工程款和保證金？

觀點：法院認為，王某與某工程公司的協(xié)議，系債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由王某直接向工程公司的債務人某建筑公司主張債權(quán)。保證金收條的交付，也是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式，王某可一并向建筑公司主張債權(quán)。且王某是實際施工人，建筑公司為發(fā)包人，王某有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。

建筑公司認為，即使是債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，訴前并未受到轉(zhuǎn)讓通知，對建筑公司不產(chǎn)生效力。法院認為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知，合同法并未限定時間和方式，因此，訴訟中債權(quán)人明示了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對建筑公司具有法律效力，王某可向建筑公司主張債權(quán)和保證金。

意見：

1、如王某主張債權(quán)是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，則首先應明確某工程公司對建筑公司的債權(quán)數(shù)額是否不低于王某對工程公司的債權(quán)數(shù)額，且王某應該是基于工程公司的債權(quán)事實提出主張，而非是王某的個人債權(quán)事實。因此，王某與某工程公司的協(xié)議性質(zhì)，實際是某工程公司指定第三人代為履行對王某的債務，是代為履行問題，而不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。在建筑公司不履行時，仍應由工程公司承擔法律責任。據(jù)此，本案的認定值得商榷。

2、如果是基于實際施工人索賠，則工程公司為相對人，應依法承擔法律責任，某建筑公司不是合同相對方，那么是不是司法解釋所稱的發(fā)包人呢？筆者認為不是，承擔付款責任沒有依據(jù)。如果將建筑公司理解為工程公司的發(fā)包人，將發(fā)包人不僅僅限定于建設方，則建筑公司應承擔法律責任。如此以來，在多層轉(zhuǎn)包中，就會出現(xiàn)多個發(fā)包人，如何承擔法律責任應由司法解釋進一步明確。

52、于某為張某蓋廠房，訴至法院索要工程欠款21萬元。張某反訴，要求于某支付長度和層高修復費用41萬元及墻體裂縫修復費用2萬元。問題：廠房的長度和層高修復費、墻體裂縫修復費是否應由于某承擔？

觀點：廠房的長度和層高修復費問題。法院認為，張某一審抗辯開始時，根據(jù)相關(guān)證據(jù)可以認定張某對廠房的長度和層高與合同約定不符是明知的，并未認為廠房的長度和層高存在質(zhì)量問題。廠房的長度和層高不屬于工程司法解釋第十三條規(guī)定的主體質(zhì)量問題，該條規(guī)定的主體質(zhì)量問題是指影響人身和財產(chǎn)安全及正常使用的質(zhì)量。因此，廠房的長度和層高修復費不應由于某承擔。

墻體裂縫修復費問題。于某無資質(zhì)施工應承擔主要質(zhì)量責任，張某疏于審查應承擔次要責任，按照8：2比例分擔墻體裂縫修復費。

意見：該判例明確，工程司法解釋第十三條規(guī)定的主體質(zhì)量問題是指影響人身和財產(chǎn)安全及正常使用的質(zhì)量，是完全正確的。實踐中，發(fā)包方在承包方索要工程款前從不提出質(zhì)量問題，一旦承包方索賠，發(fā)包方立即會提出質(zhì)量反索賠，包括非主體質(zhì)量問題以及并不影響安全及使用的質(zhì)量瑕疵，如層高、長度、寬度等，并根據(jù)修復費鑒定提出巨額索賠，本案提供了很好的破解思路：證明發(fā)包方明知質(zhì)量缺陷而不提出異議是關(guān)鍵的一環(huán)。

51、實際施工人張某掛靠某建筑公司承包了某置業(yè)公司的工程，后某置業(yè)公司認為超付工程款，要求張某和某建筑公司返還超付工程款。問題：某建筑公司應否承擔返還工程款的責任？ 觀點：張某掛靠某建筑公司與某置業(yè)公司的施工合同無效。因工程驗收合格，張某可以向某置業(yè)公司索要工程款。同理，某置業(yè)公司超付工程款的，也有權(quán)要求張某返還。關(guān)于建筑公司應否返還的問題，首先，因合同無效建筑公司的法律責任是，如有非法所得應予以收繳。因建筑公司未收取任何管理費，所以不存在收繳的問題。其次，某置業(yè)公司是直接向張某支付的工程款。因此，建筑公司不承擔返還責任。

意見：如果工程款直接打入建筑公司名下，建筑公司應承擔返還工程款的責任。在此情形下，張某應否承擔返還問題？筆者認為，應根據(jù)查明的建筑公司向張某支付的工程款數(shù)額是否存在超付、超付多少確定。

50、發(fā)包方為濰坊某置業(yè)公司，承包方為中某某建筑集團公司。2006年建筑集團承建時代城工程，包括地基、土建、水電安裝。竣工后，承包方提交竣工資料及結(jié)算書，總值為1.4億余元。發(fā)包方委托初審審計為1.2億余元，但雙方一直未予以結(jié)算。承包方為索要工程款訴至法院，請求支付工程款2700萬元及利息、工程進度款違約金、停工窩工損失；發(fā)包方反訴，要求承包方支付延期竣工違約金500萬、工期違約損失（延期交房違約金）720萬等。問題：

1、當事方竣工驗收時間竣工備案表中載明的驗收合格時間不同，竣工時間是以當事方驗收時間為準，還是以竣工備案表中載明的驗收合格時間為準？

2、承包方保送結(jié)算書后，發(fā)包方委托初審后又不予認可，雙方實際并未結(jié)算，法院如何分配舉證責任？

3、發(fā)包方項目經(jīng)理對2007年的索賠報告予以簽字認可，能否據(jù)此標準主張之后的索賠項目？

4、實際施工中與合同約定的施工順序不符，能否參照合同約定的違約金主張工程進度款違約金？

5、承包方主張以房頂款，發(fā)包方不認可并另案單獨起訴支付購房款，本案法院能否直接認定并做出判決？

6、承包人未交付發(fā)票，發(fā)包人能否主張不支付工程款并不承擔違約責任？

7、有哪幾種逾期付款利息？

法院觀點：

1、根據(jù)法律規(guī)定，竣工時間是以當事方驗收時間為準。

2、法院認為，交付結(jié)算報告是承包方的義務，對結(jié)算報告的審核是發(fā)包方的義務，發(fā)包方委托初審但并未結(jié)算，原審法院將舉證責任分配給發(fā)包方并令其申請司法鑒定，是正確的。

3、只要是發(fā)包方項目經(jīng)理認可的索賠報告中體現(xiàn)的項目和標準，完全可以適用此后的索賠。但未得到發(fā)包方認可的索賠標準，承包方須提供證據(jù)或鑒定。

4、法院認為，原合同約定了施工順序及進度付款違約金，但實際施工中改變了施工順序且未再約定改變施工順序后的進度付款違約責任，因此承包方要求支付進度付款違約金沒有法律依據(jù)。

5、法院根據(jù)查明的事實，直接判決認定房子抵工程款。

6、法院認為，因合同中沒有明確約定，所以發(fā)包方主張：承包方未按照約定在付款時交付發(fā)票，有權(quán)不支付后續(xù)工程款并不承擔違約責任，主張不成立。

7、逾期付款利息，可以根據(jù)承包方的應得款分為：預付款利息、進度款利息、結(jié)算款利息、保修金利息、保證金利息、索賠款利息等，意見：

1、司法鑒定問題。在承包方向發(fā)包方交付了結(jié)算書并留存證據(jù)的情形下，根據(jù)本案的觀點，發(fā)包方負有審核該結(jié)算報告的義務，即應負有舉證該結(jié)算書不能作為結(jié)算依據(jù)的證明責任。此時，申 請司法鑒定的責任應在發(fā)包方。發(fā)包方只是不認可該結(jié)算報告并未提供有力證據(jù)的，應承擔舉證不能的法律責任！但該認定觀點不等同于發(fā)包方對結(jié)算報告逾期不答復視為認可的默認推定規(guī)則。

2、進度款違約金問題。進度款違約金的成功索賠，不但要有延期支付的事實，還要符合施工順序的約定。其實，每一項違約金的索賠都必須要嚴格符合合同約定的情形。有變更事實的，應事先補正違約條款。

3、發(fā)票問題。這是工程索賠中常見的問題。承包方索賠后，發(fā)包方除了提起工期、質(zhì)量反索賠外，通常還要求承包方支付發(fā)票。本案中在發(fā)包方未提起該訴求時法院應否直接處理值得商榷！但如果合同約定承包方不給付發(fā)票，發(fā)包方有權(quán)拒絕支付工程款的，承包方應該及時給付發(fā)票并留存證據(jù)。

49、某工程局從發(fā)包人處承包工程后，與王某簽訂了聯(lián)合協(xié)議，約定由某工程局派遣項目經(jīng)理楊某及副總工程師，并提供資質(zhì)、設備、人員等，并對工程管理給予指導和監(jiān)督。王某向某工程局支付9%的管理費。后某工程局向發(fā)包人提交竣工決算書，總造價為1400萬。后經(jīng)發(fā)包方審計為980萬。現(xiàn)王某以某工程局提報的1400萬為工程造價向工程局提起索賠。問題：本案中某工程局與王某簽訂的合同性質(zhì)和效力如何認定？本案王某起訴某工程局，是以某工程局提報發(fā)包方的1400萬還是以發(fā)包方審計認可的980萬為工程款計算依據(jù)？王某應否向某工程局支付管理費？

觀點：兩級法院均認為本案名為聯(lián)建，實為轉(zhuǎn)包，且王某沒有施工資質(zhì)，王某與某工程局的工程合同無效。但王某為實際是工人，工 程經(jīng)驗收合格，王某有權(quán)所有工程款。

王某可以參照合同的約定向某工程局索要工程款，但協(xié)議沒有約定合同價款和計算方式?？紤]到王某取得工程款，需以發(fā)包人向某工程局結(jié)算工程款為前提，只能參照發(fā)包人與某工程局的前置合同計算工程款。且，發(fā)包人與某工程局的前置合同有效，王某與某工程局的工程合同無效，王某負有過錯，因此不可能讓有過錯的王某取得比有效合同更多的工程款。所以，本案應以發(fā)包方審計價款980萬計算工程欠款。

一審酌定判決支付二分之一的管理費。二審認為，雖然上訴人未對此提起上訴但二審法院的審理范圍不限于上訴請求，本應予以收繳。但考慮到本案實際情況，管理費實為工程款的組成部分，判決支付管理費既不合法，也不符合權(quán)利義務一致原則，判決不支付管理費。

意見：

1、有的案例認為，只要建筑企業(yè)對內(nèi)能采取措施、分派人員直接參與施工管理，對外直接向發(fā)包人承擔合同權(quán)利義務，就應認定為內(nèi)部承包。如果本案依據(jù)約定實施，應認定為內(nèi)部承包，則為有效合同。但本案審判法官的觀點很明確的認為是轉(zhuǎn)包。

2、如果聯(lián)合協(xié)議約定了合同價款和計算方式，則應依據(jù)司法解釋參照合同約定結(jié)算工程款。一般情況下，后合同價款不會超過前合同價款的。如果超過了，可參照本案的認定準則處理。另外，從本案中可以看出，轉(zhuǎn)包人向其前手的提報工程款額，不應作為轉(zhuǎn)承包人主張工程款的依據(jù)。

3、有的法院明確改判支持管理費，但本案中未判決支付管理費。因此管理費是否應否支付需要謹慎對待。本人認為是否支付管理費，應查明是否有管理事實，如有則可參照合同約定按照案件實際情況酌定支付；否則支付管理費只有合同約定但沒有事實依據(jù)，不應支持。

48、非法轉(zhuǎn)包和內(nèi)部承包如何區(qū)別認定？法律后果有何不同？ 觀點：非法轉(zhuǎn)包，是指承包人承包工程后，不履行施工義務，將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人施工，或肢解轉(zhuǎn)包給他人的行為，應認定為非法轉(zhuǎn)包。所謂內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)為了增強活力，在企業(yè)內(nèi)部成立項目部進行施工，完成施工任務的行為。司法實踐中，只要建筑企業(yè)對內(nèi)能采取措施、分派人員直接參與施工管理，對外直接向發(fā)包人承擔合同權(quán)利義務，就應認定為內(nèi)部承包。

非法轉(zhuǎn)包，導致合同無效，按照無效合同處理權(quán)利義務；可以實際施工人身份起訴發(fā)包人承擔欠付款范圍責任；轉(zhuǎn)承包人對外是個人行為，獨立承擔法律責任。

內(nèi)部承包，不同于非法轉(zhuǎn)包和違法分包，是企業(yè)內(nèi)部的管理行為，合同有效，按照合同約定處理權(quán)利義務；不能起訴發(fā)包人；對外行為是職務行為，責任由建筑企業(yè)承擔。

意見：實踐中，根據(jù)具體情況，決定是否需要舉證證明建筑企業(yè)派員參與施工管理，確定是否是內(nèi)部承包關(guān)系或非法轉(zhuǎn)包關(guān)系。對本案意見持謹慎態(tài)度。

47、甲方從業(yè)主處承包工程，將安裝工程分包給其下屬子公司乙（無安裝施工資質(zhì)），子公司乙又轉(zhuǎn)包給丙方施工，乙方與丙方約定結(jié)算款項執(zhí)行乙方與業(yè)主的大合同，丙方單方結(jié)算后報乙方，乙方報業(yè)主審批。施工完畢后，丙方計算工程造價為820萬元，提交乙方報 業(yè)主審計，現(xiàn)丙方得知乙方與業(yè)主的審計款項為1200余萬元，要求乙方按照1200余萬元的工程造價支付工程欠款520萬元，甲方承擔連帶付款責任。

在丙方上報工程造價820萬元下是否應按照乙方與業(yè)主的審計款項為1200余萬元結(jié)算工程款，甲方作為總包方應否與其子公司乙方承擔連帶支付責任？若合同無效，約定的管理費丙方應否支付？利息從何時計算？施工期間乙方向丙方支付停工損失，乙方反訴丙方支付逾期竣工違約金、未達到“泰山杯”的質(zhì)量違約金應如何認定？

觀點：

1、丙方雖然上報并確認了工程造價為820萬元，但在知道乙方與業(yè)主的審計款項為1200余萬元時，要求按照1200余萬元的工程造價支付工程欠款520萬元，符合合同約定，不違反法律規(guī)定，應予以支持；甲乙雙方雖未獨立的法律主體，但雙方辦公場所、法定代表人、項目經(jīng)理同一，認定為主體混同，甲方在未向乙方付款的情況下，應承擔連帶付款責任。

2、合同無效，但工程驗收合格的應參照合同約定支付價款。因此，合同約定丙方向乙方支付管理費的，不因合同無效而無效，應依法支持給付管理費；

3、若合同無效，違約金條款無效，應從合同約定的應付款之日，按照同期同類貸款利息支付。

4、乙方向丙方支付了停工損失，說明停工責任不在丙方。在乙方?jīng)]有證據(jù)明確非因丙方原因造成的停工時間、逾期責任是否在丙方，不應認定丙方承擔逾期違約責任；“泰山杯”的申報是在竣工驗收1年后，具體應由業(yè)主和總包方組織申報，在沒有證據(jù)證明已經(jīng)申報及未評選上是否因丙方責任的情況下，丙方不應承擔質(zhì)量責任。意見：

1、如果甲乙雙方是沒有關(guān)聯(lián)的獨立法人，則不存在主體混同，甲方不是發(fā)包人，與丙方?jīng)]有合同關(guān)系，很難承擔法律責任；

2、“泰山杯”雖然不是法定的質(zhì)量評定標準，但合同約定了該質(zhì)量標準并違約責任的，只要該約定標準不違背法定的質(zhì)量合格標準，應予以保護。作為業(yè)主或總包方應及時注意申報，并留取未能評定的原因證據(jù)。

3、在一般情況下，只要乙方舉證證明約定工期與實際工期的延誤工期天數(shù)，便應認定丙方承擔違約責任，此時若丙方認為延誤工期的責任不在己方應承擔舉證責任。本案中在丙方舉證乙方支付停工損失的情況下，實際已經(jīng)完成了延期竣工責任不在丙方的舉證責任，此時舉證責任轉(zhuǎn)移至乙方，由乙方承擔舉證不能的法律責任。

4、在合同無效情形下，因違約責任條款無效，應按照實際損失賠償，因此發(fā)包方要證實自己的實際損失。

46、工程施工合同欠款和發(fā)包人借款的欠款能否合并審理？借條中有單位蓋章和法定代表人簽字，法定代表人的簽字行為能否直接認定為職務行為？

觀點：法院認為，1、雖然從表面看是工程施工合同和民間借貸兩個不同的法律關(guān)系，但發(fā)包人向施工人借款發(fā)生在工程施工合同期間，且用于工程施工，一并審理可以減少訟累，且不違反法律禁止性規(guī)定，合并審理并無不當。

2、原審法院認為，法定代表人在借條單位印章處簽字，但并未注明是否代表單位，應為共同被告，共同償還欠款；再審認為，法定代表人的借款用于工程施工而非個人使用，并未注明是個人借款，應認定為職務行為，不應作為共同被告承擔責任。意見：借款雖然發(fā)生于工程施工合同期間且用于工程施工，但畢竟是借貸關(guān)系，與工程施工合同關(guān)系是兩個不同的法律關(guān)系，訴訟標的既不是共同的也不是同類的，不符合合并審理的法律規(guī)定。但一審判決后，后續(xù)法院一般不會改變。

45、承發(fā)包人均認為水泥質(zhì)量不合格導致工程質(zhì)量問題是造成工程停工的原因，發(fā)包人認為承包人應負責質(zhì)量檢測，據(jù)此要求承包人返還工程款并承擔違約責任、賠償損失；承包人反訴認為，主材系發(fā)包人提供，發(fā)包人應支付工程欠款、并賠償租賃費、物資款、工人工資等費用。質(zhì)量責任如何認定？租賃費、物資款責任如何承擔，何時起算？

3、停工鑒定按照什么標準？

觀點：法院認為，1、根據(jù)《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》，混凝土工程是一系列材料及技術(shù)的綜合，導致工程質(zhì)量問題的原因是多樣的，在沒有就質(zhì)量原因鑒定并得出結(jié)論的情況下，無法認定水泥質(zhì)量不合格就是導致工程質(zhì)量不合格的主要原因。

2、承包人主張的租賃費、物資款，考慮到發(fā)包人控制現(xiàn)場造成損失，承包人未對混凝土質(zhì)量進行規(guī)范控制，確認按照7比3承擔責任。費用應從停工開始計算。

3、因工程未竣工，鑒定單位認為無法按照合同約定鑒定，而參照定額實際調(diào)整，予以支持。

44、實際施工人有幾種？掛靠施工人能否以個人名義而非被掛靠人名義直接起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，被掛靠人的訴訟地位？法院能否根據(jù)查明的事實直接推翻生效判決的認定？實際施工人的利潤能否被扣除？和解協(xié)議中的工程造價，第三人能否直接主張為其所用？ 中途停工的利息起算時間能否按照合同約定時間？經(jīng)濟損失主張的舉證內(nèi)容？如何判定轉(zhuǎn)包人、違法分包人與發(fā)包人的責任承擔？

觀點：

1、實際施工人有轉(zhuǎn)承包人、違法分包承包人、掛靠施工人。

2、掛靠施工人可以個人名義直接起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人、發(fā)包人，會得到支持，被掛靠人可以作為共同原告參與訴訟或放棄訴訟。

3、法院可以根據(jù)查明的事實，作出與生效判決不同的事實認定；

4、實際施工人的工程款應參照合同約定計算，在本案中已經(jīng)選擇了有利于實際施工人的鑒定結(jié)論，為衡平各方利益扣除了利潤；

5、和解協(xié)議中的工程造價僅限于雙方，因不能體現(xiàn)真正的工程造價，其效力不及于第三人。

6、中途停工的利息，合同沒有明確約定或約定不明的，或未結(jié)算的，適用工程解釋第18條第三項，計算時間以起訴之日計算利息；

7、須有損失的實際發(fā)生數(shù)額及損失是由對方造成的證據(jù)。

8、轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔付款責任，發(fā)包人在欠付款責任范圍內(nèi)承擔責任。

43、轉(zhuǎn)包人與某公司簽訂聯(lián)營合同，約定由其作為轉(zhuǎn)包人的項目部，并委托某公司施工，后某公司與轉(zhuǎn)包人項目經(jīng)理李某簽訂施工合同，由李某墊資施工完畢?，F(xiàn)李某訴請付款，如何認定付款主體？

觀點：一二審法院認為某公司是轉(zhuǎn)包人的代理人，付款責任應由轉(zhuǎn)包人承擔。再審法院認為，轉(zhuǎn)包人與某公司、某公司與李某之間的合同實際均為轉(zhuǎn)包合同，合同無效，轉(zhuǎn)包人與某公司的聯(lián)營合同、委托書無效。某公司為付款責任人，轉(zhuǎn)包人承擔連帶責任。

42、轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包人約定，結(jié)算按照轉(zhuǎn)包方與建設單位的結(jié)算 約定執(zhí)行，現(xiàn)轉(zhuǎn)承包人稱不知道該約定且損害第三人利益，該約定是否有效，如何認定？轉(zhuǎn)包方與建設單位約定按照實際工程量與清單工程量差額造價的一定比例讓利，在轉(zhuǎn)承包人稱不知道該讓利約定的情形下，如何處理？

觀點：轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包人的合同雖然無效，但工程合格，其結(jié)算條款應遵照執(zhí)行，即結(jié)算按照轉(zhuǎn)包方與建設單位的結(jié)算約定執(zhí)行。法院根據(jù)轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包人簽訂的合同時間、竣工時間均晚于轉(zhuǎn)包方與建設單位的合同簽訂時間、竣工時間，且根據(jù)結(jié)算條款轉(zhuǎn)承包人應該對轉(zhuǎn)包方與建設單位的合同有所了解，故認定轉(zhuǎn)承包人對轉(zhuǎn)包方與建設單位的讓利約定是明知的，轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包人的結(jié)算應按照轉(zhuǎn)包方與建設單位的結(jié)算約定執(zhí)行。

轉(zhuǎn)承包人主張，轉(zhuǎn)包方與建設單位約定按照實際工程量與清單工程量差額造價的一定比例讓利而不是全部工程款讓利，因此轉(zhuǎn)包方的讓利效力不應全部及于轉(zhuǎn)承包人。法院認為，鑒于轉(zhuǎn)承包人未提供應當讓利的證據(jù)，法院最終認為在沒有證據(jù)支持的情況下，不予支持。

41、合同內(nèi)容為空調(diào)安裝，合同名稱為“工程施工合同”，甲乙雙方約定為發(fā)包方和承包方，合同約定了工程施工的權(quán)利義務，法院確定為加工承攬合同并確定加工行為地為合同履行地是否正確？

觀點：法院認為該認定錯誤。法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復》第二條“合同的名稱與合同約定的權(quán)利義務內(nèi)容不一致，而且根據(jù)該合同約定的權(quán)利義務內(nèi)容難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同 約定的部分權(quán)利義務內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。”據(jù)此，應以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)，本案以工程施工合同糾紛確定法院管轄。

40、承發(fā)包人約定了承包人向發(fā)包人報送結(jié)算書后15日內(nèi)由某審計單位審定工程造價，逾期以承包人報送的結(jié)算書為準。后因故變更審計單位，承發(fā)包人未做其他約定，是否仍適用上述審計期限？

觀點：法院認為，承發(fā)包人約定了承包人向發(fā)包人報送結(jié)算書后15日內(nèi)由某審計單位審定工程造價，證實承發(fā)包雙方明確約定了審計期限為15日。因故變更審計單位后，雙方?jīng)]有簽署新的協(xié)議，也未明示廢止原協(xié)議，應認為上述審計期限的約定繼續(xù)有效，其效力及于變更后的審計行為。因?qū)徲嬚系K因素的不確定性，雙方本可以不約定具體審計期限，但發(fā)包人疏于注意約定了審計時間，應承擔相應的法律責任，且發(fā)包人沒有證據(jù)證明審計單位不配合審計等非己方因素無法在約定期限內(nèi)完成審計。法院認定，雖然因故變更審計單位，但仍適用上述審計期限，發(fā)包人逾期審計，應按照約定以承包人報送的結(jié)算書為準認定涉案工程造價。

39、實際施工人起訴發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人支付工程款，能否直接判決發(fā)包人獨自承擔支付責任？工棚等臨設費用能否作為工程款外的實際損失索賠？未經(jīng)竣工的爛尾工程未驗收能否給付工程款？

觀點：

1、根據(jù)司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》26條第二款的規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包 人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。法院據(jù)此在判決發(fā)包人獨自承擔支付責任正確。

2、工棚等臨設費用屬于實際施工人的實際損失，應作為工程款一并給付。

3、爛尾工程雖未驗收也應該支付工程款。

另外，合同無效下的利息支付問題。法院認為合同無效后，合同中約定的利息支付條款無效，應從起訴之日計算利息。

38、沒有施工資質(zhì)的實際施工人所有工程款中是否應扣除利潤？原合同約定為包死價，但后來調(diào)整了部分價格，是否否認了包死價？在無效合同的情形下，總包人與轉(zhuǎn)包人約定了包死價，但實際施工人與轉(zhuǎn)包人未約定包死價，實際施工人能否要求總包人按照鑒定造價承擔法律責任？

觀點：

1、一審認定利潤不應支付。終審及再審未予涉及和調(diào)整，而予以維持。

2、調(diào)整部分價格是雙方協(xié)商一致變更合同，但并未否認包死價的合同性質(zhì)；

3、實際施工人與轉(zhuǎn)包人未約定包死價，結(jié)算方式只及于雙方，不及于合同之外的總包人，總包人與轉(zhuǎn)包人約定了包死價，應據(jù)此結(jié)算工程款以確定是否欠付工程款。

37、轉(zhuǎn)包人李某與轉(zhuǎn)承包人趙某達成工程款欠款協(xié)議，后建設單位某公司在該協(xié)議上蓋章承諾“代扣工程款”，現(xiàn)趙某起訴要求某公司支付工程款50萬元，如何判決？

觀點：法院最終判決不予支持。理由為，某公司蓋章承諾“代扣工程款”，只是代為履行，并不是欠款協(xié)議的債務人，也不是連帶 責任人，且不具備約定代扣的前提條件，趙某應向李某主張工程欠款。

36、實際施工人索要工程欠款應否扣除間接管理費、利潤和稅金？

觀點：一審法院根據(jù)濟南市建委（97）濟建基發(fā)34號文的規(guī)定：實際施工人未領(lǐng)取注冊證及沒有資質(zhì)證書所施工的建筑工程，在預結(jié)算中應扣除間接費、定額管理費、利潤和稅金。據(jù)此判決扣除上述費用后為給付的工程款。在未作為申訴理由的情形下，高院予以維持。

第三篇：《以案說法：公民行政救濟法律實務》聽課體會

《以案說法：公民行政救濟法律實務》聽課體會 在對《以案說法：公民行政救濟法律實務》這門選修課九周的學習中，自己對行政救濟有了基本的認識，知道了什么是行政救濟，知道了行政救濟的定義，行政救濟的特征，還有救濟途徑。從老師所講的一些案例中，自己對行政救濟有了進一步的認識。通過這門課的學習也增加了自己的法律觀念和法律意識。行政救濟指公民、法人或其他組織認為具體行政行為直接侵害其合法權(quán)益，請求有權(quán)的國家機關(guān)依法對行政違法或行政不當行為實施糾正，并追究其行政責任，以保護行政管理相對方的合法權(quán)益。行政救濟是行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督，該制度的設置維護了行政相對人的合法權(quán)益。對行政相對人的救濟不僅僅局限于“撤銷或變更”具體行政行為，還可以確認具體行政行為違法。

行政救濟的特征有三點：(1)行政救濟以行政管理相對方的請求為前提；

(2)行政救濟以行政爭議為基礎；(3)行政救濟的最終目的是保護相對方的合法權(quán)益。

行政救濟是行政相對人與行政主體互動的一個過程，更側(cè)重于行政主體提供救濟的過程。行政救濟的途徑有兩種，一是行政機關(guān)救濟，二是司法機關(guān)救濟。行政機關(guān)救濟是行政管理相對方依法向有權(quán)的國家行政機關(guān)請求對行政主體的行政違法行為或不當?shù)木唧w行政行為進行糾正或追求起行責任的一種救濟途徑。司法機關(guān)救濟包括行政復議、行政賠償和行政訴訟

行政復議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體作出的具體行政行為，認為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法向法定的行政復議機關(guān)提出復議申請，行政復議機關(guān)依法對該具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的行政行為。是公民，法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。行政復議有以下四個特點：（1）提出行政復議的人，必須是認為行政機關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的法人和其他組織。（2）當事人提出行政復議，必須是在行政機關(guān)已經(jīng)做出行政決定之后，如果行政機關(guān)尚沒做出決定，則不存在復議問題。復議的任務是解決行政爭議，而不是解決民事或其他爭議。（3）當事人對行政機關(guān)的行政決定不服，只能按法律規(guī)定，向有行政復議權(quán)的行政機關(guān)申請復議。（4）行政復議，以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復議的結(jié)論做出后，即具有法律效力。只要法律未規(guī)定復議決定為終局裁決的，當事人對復議決定不服的，仍可以按行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提請訴訟。

行政賠償是指行政主體及其公務人員在行政管理活動中，因其違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益并造成損害所依法應當由國家行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織承擔的一種賠償責任。行政賠償?shù)奶卣鳎?/p>

1、行政賠償實質(zhì)是一種國家賠償，2、起因是行政侵權(quán)損害行為，3、行政賠償?shù)牧x務主體只能是侵權(quán)行政機關(guān)，4、賠償?shù)姆秶跃唧w行政行為造成的損害為限，5、行政賠償?shù)呢熑涡问绞菗p害賠償，6、行政賠償?shù)姆韶熑沃黧w是行政主體。行政救濟要有構(gòu)成要件，首先是有行政侵權(quán)行為，其次是造成了侵害后果，沒有造成侵害后果是不用承擔行政賠償?shù)摹?/p>

行政訴訟指公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，以法定程序和要求向人民法院起訴。人民法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下，對具體行政行為進行審理并作出裁決的活動。也就是所說的民告官的訴訟，如果行政機關(guān)侵害了個人或者組織的利益，可以像法院提起訴訟，這也是中國法中的一大進步。

中國行政救濟制度主要經(jīng)歷了分散性法律規(guī)定——行政復議條例——修訂后的行政復議條例——行政復議法四個主要發(fā)展階段。這個制度從無到有，發(fā)展迅速，體現(xiàn)了中國行政法制的巨大進步。但是，無庸諱言，這個機制由于建立和形成的時間較短，以及中國正處于轉(zhuǎn)型時期，受各種主觀和客觀條件的限制，它還不完善，其體系、結(jié)構(gòu)、內(nèi)部各種制度及其相互關(guān)系的設計還有不合理之處，當前，行政救濟制度主要存在以下問題：行政復議機構(gòu)缺乏相對的獨立性，行政復議受案范圍狹窄，行政復議程序不嚴謹，難以操作。

針對中國行政救濟制度存在的以上問題，行政復議制度應在以下方面修改完善：首先要建立相對獨立的行政復議機構(gòu)，要保證行政復議的公正與客觀，必須對行政復議機構(gòu)設置作出改變，真正賦予行政復議機構(gòu)相對獨立的地位。其次就是擴大行政復議的受案范圍，擴大了受案范圍才能更好的維護公民的利益，規(guī)范行政機關(guān)及行政人員的行為。

行政救濟法在中國是一部比較新的法律，還有很多地方需要完善，現(xiàn)在的應用也比較少，但是行政救濟法的不斷完善對中國法制社會的建設建設有著很大的幫助作用，既可以規(guī)范行政機關(guān)的行為，又可以不斷糾正行政違法或行政不當行為不斷地完善中國的法律，對建設一個公平民主的中國是必不可少的。