第一篇：美國《反域名搶注消費者保護(hù)法》介評

美國《反域名搶注消費者保護(hù)法》介評

華東政法學(xué)院 鄧炯

一、《反域名搶注消費者保護(hù)法》的制定原因

在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已被廣泛應(yīng)用的今天，美國專門針對域名搶注行為進(jìn)行立法有其深刻的時代背景，筆者將首先對此簡作分析。(一)電子商務(wù)的發(fā)展呼喚對域名搶注行為加以規(guī)范

電子商務(wù)是推動美國進(jìn)行反域名搶注立法的最主要原因。伴隨著電子商務(wù)逐步將互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)化為一大重要的產(chǎn)業(yè)和營銷媒介，域名的性質(zhì)正悄然發(fā)生變化：原先便利網(wǎng)絡(luò)用戶對聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)實現(xiàn)快速定位的技術(shù)目的被日漸淡化，代之而被凸顯的則是域名背后所蘊(yùn)涵著的網(wǎng)絡(luò)空間中的商業(yè)識別(business identification)意義。

以電子商務(wù)為主干的網(wǎng)絡(luò)新經(jīng)濟(jì)也被稱為“.com經(jīng)濟(jì)”、“注意力經(jīng)濟(jì)”，正如在現(xiàn)實世界中，開設(shè)公司先要為其起字號一般，在網(wǎng)上建立一個商務(wù)網(wǎng)站，也得首先取一個名字，這便是域名。而一個令人過目難忘的響亮域名由于能夠吸引大批網(wǎng)民的視線，因而已逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂芯薮笊虡I(yè)價值的無形資產(chǎn)。例如1999年11月，域名004km.cn即以750萬美元被拍賣給美國一家網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)公司，創(chuàng)出目前已售域名價格之最[1]。因此，為了保護(hù)域名這一網(wǎng)絡(luò)空間中十分重要的無形資產(chǎn)，規(guī)范域名搶注行為被列入立法議事日程。

一方面，電子商務(wù)的發(fā)展也為打擊域名搶注行為提供了維護(hù)消費者合法權(quán)益的新價值判斷基礎(chǔ)。由于目前消費者直接同企業(yè)進(jìn)行的電子交易(即習(xí)稱的 B2C型電子商務(wù))已占到全球總電子貿(mào)易額的23％[2]，為防止消費者受到名實不符的網(wǎng)絡(luò)域名的誤導(dǎo)乃至欺詐，增強(qiáng)消費者在網(wǎng)上參與商業(yè)及消費活動時的安全感，已成為近期域名立法的關(guān)切點之一。新通過的《反域名搶注消費者保護(hù)法》在法案標(biāo)題中即將“反域名搶注”同“消費者保護(hù)”相提并論，即是這一趨勢的直接體現(xiàn)。

(二)傳統(tǒng)域名爭議解決方式之不足

美國之所以專門針對域名搶注行為立法，也同傳統(tǒng)域名爭議解決方式的不足相關(guān)。在《反域名搶注消費者保護(hù)法》制定之前，美國法院在司法實踐中通常將域名爭議轉(zhuǎn)化為商標(biāo)爭議加以解決[3]，并主要援引商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)淡化兩項法律原則進(jìn)行審理。盡管美國法院依此已處理了多起案例，并且判例顯示法院通常傾向于保護(hù)商標(biāo)合法持有人的權(quán)益，但是該兩項原先主要適用于傳統(tǒng)商標(biāo)法領(lǐng)域的法律原則在應(yīng)用于解決存在于數(shù)據(jù)空間的域名搶注爭議時卻暴露出不少捉襟見肘之處：

第一，商業(yè)使用問題。傳統(tǒng)商標(biāo)法規(guī)定，若要將某項行為認(rèn)定為是商標(biāo)侵權(quán)或商標(biāo)淡化，案中涉及的商標(biāo)必須被用于商業(yè)活動(“in commerce”)，即進(jìn)行商業(yè)使用。盡管法院通過著名的“Panavision”案確認(rèn): 注冊后出賣域名就是搶注者經(jīng)營的業(yè)務(wù)[4]，但多數(shù)法院同樣認(rèn)為：僅僅注冊但并不使用或出賣域名，并不能構(gòu)成作為“商業(yè)使用”的充分證據(jù)[5]。

第二，混淆可能性的證明問題。若商標(biāo)持有人以商標(biāo)侵權(quán)為訴由向法院起訴域名爭議案件，其面臨的困難之一是必須證明系爭域名與其持有的商標(biāo)存在發(fā)生混淆的可能性(likelihood of confusion)。即便商標(biāo)持有人已成功證明系爭域名被用于商業(yè)活動(例如搶注者利用系爭域名開展網(wǎng)上銷售活動)，但若要進(jìn)一步證明系爭域名使消費者發(fā)生混淆，誤認(rèn)為搶注者通過系爭域名銷售的商品與商標(biāo)持有人相關(guān)，或來源于商標(biāo)持有人則存在較大難度。除非混淆十分明顯，否則商標(biāo)持有人往往需要通過消費者認(rèn)知調(diào)查等方式，花費大量的時間和金錢向法庭證明確實存在發(fā)生混淆的可能性。第三，商標(biāo)馳名性的認(rèn)定問題。

商標(biāo)淡化[6]是域名搶注案件中通常采用的又一主要訴由，然而該種方式同樣存在局限性，即商標(biāo)持有人首先必須舉證其持有的商標(biāo)為馳名商標(biāo)。盡管美國于1995年制定的《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》中規(guī)定了一系列法院在審理商標(biāo)淡化案件時必須考慮的認(rèn)定商標(biāo)知名度的因素，但判例卻顯示，對于認(rèn)定馳名商標(biāo)的司法標(biāo)準(zhǔn)處于摸索階段，例如在上文所引的“Panavision”案中，法院僅因“Panavision”商標(biāo)經(jīng)過了“一段長時期的排他性使用”就認(rèn)為是馳名商標(biāo)；然而在“Avery”案中，法院雖然認(rèn)為原告使用于標(biāo)簽產(chǎn)品的“Avery”商標(biāo)十分著名，但該商標(biāo)的知名度由于僅局限于辦公用品類消費者次類群(subgroup of consumers)，因而不屬于馳名商標(biāo)[7]。這些相互矛盾的判決為商標(biāo)持有人通過“商標(biāo)淡化”這一渠道主張其對相關(guān)域名的權(quán)利帶來了不可預(yù)見性。第四，救濟(jì)方式問題。

在商標(biāo)法的傳統(tǒng)實踐中，商標(biāo)持有人提起商標(biāo)訴訟的主要目的一般是尋求禁止令救濟(jì)，即由法院裁定發(fā)出制止令(cease and desist order)，制止商標(biāo)侵權(quán)人或商標(biāo)淡化人的進(jìn)一步侵權(quán)或淡化行為。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，僅僅制止搶注者對于搶注域名的注冊與使用并不足以保護(hù)商標(biāo)持有人的合法權(quán)利，為此，曾有判例直接判決搶注者不僅應(yīng)當(dāng)停止使用搶注域名，而且還應(yīng)當(dāng)將系爭域名轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)持有人[8]。此種救濟(jì)方式雖然顯然更為合理，但由于超越了美國法院依據(jù)衡平法傳統(tǒng)所能確定的救濟(jì)方式的范圍(remedy aughority)，故其合法性原先一直受到質(zhì)疑。

第五，對物訴訟問題。

通過傳統(tǒng)方式解決域名爭議的另一大缺陷，是無法解決對物訴訟(in rem actions)問題。在法案通過前，域名搶注案件與普通民事案件類似，其管轄權(quán)基礎(chǔ)僅限于對人訴訟(in Persona action)，但由于域名搶注者經(jīng)常使用錯誤或誤導(dǎo)的注冊信息騙取域名注冊，這就使得商標(biāo)持有人在確定域名搶注者并起訴和對其送達(dá)司法文書過程中面臨嚴(yán)重障礙，但當(dāng)時立法卻又未能通過對物訴訟制度對這一障礙加以克服。

例如，汽車制造商波爾舍(Porsche)北美公司曾直接向被域名搶注者搶注的混淆性域名004km.cn(搶注者故意遺漏詞尾的“e”)提起訴訟，但這一訴訟請求最終被法院駁回，理由是法無明文規(guī)定允許商標(biāo)持有人可直接針對被搶注的域名提起對物訴訟，法院若繼續(xù)受理將違背憲法規(guī)定的正當(dāng)程序原則[9]。

正是由于上述這些不足之處的存在，使得域名搶注行為一直未能受到有效抑制。這一方面是因為很多域名被搶注的公司由于擔(dān)心訴訟會因為種種不確定因素而徒勞無功，同時也是出于節(jié)省訴訟費用和時間的考慮，往往直接按照搶注者的要求贖回域名了事；另一方面，也同原先域名搶注的風(fēng)險收益比向搶注者傾斜相關(guān)，因為搶注者即便被告上法庭，其所擔(dān)的最大風(fēng)險也不過是被法院命令終止使用搶注域名，很少會出現(xiàn)搶注者因為敗訴而被法院判決支付賠償金的情況，而搶注者一旦敲詐成功，則其從中獲取的收益將會大大超過曾經(jīng)付出的域名注冊費用。

這些因素使得域名搶注這一“行當(dāng)”被認(rèn)為有利可圖，再加上近年來電子商務(wù)熱潮的推動，因而域名搶注之風(fēng)在美國越刮越盛。

二、《反域名搶注消費者保護(hù)法》簡介

為了順應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展潮流，保護(hù)網(wǎng)上消費者的合法利益，克服傳統(tǒng)方式解決域名爭議之不足，回應(yīng)司法界和工商界對于既有域名法律制度框架改革的呼聲，美國國會于1999年11月29日通過了《反域名搶注消費者保護(hù)法》(以下簡稱“法案”)。法案為美國《1946年商標(biāo)法》(即習(xí)稱的《蘭哈姆法》)增添了一個專章[10]。除部分特別規(guī)定外(詳見下述)，法案具有溯及力，適用于生效日(亦為1999年11月29日)之前、之時及之后的所有域名注冊。法案針對惡意域名搶注行為的規(guī)范、救濟(jì)措施和對物訴訟等作出了一系列嶄新的規(guī)定。

首先，法案規(guī)定了更為詳盡周密的“惡意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

法案規(guī)定，若任何人帶有從他人商標(biāo)蘊(yùn)含的商譽(yù)中牟利的惡意目的(bad faith intent)，注冊、交易或使用與具有識別性的商標(biāo)相同、混淆性相似或?qū)︸Y名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果的域名，則商標(biāo)持有人可對該人提起訴訟。法案非窮盡性地列舉了九個可確定被告是否存在“惡意目的”的考慮要素：(i)被告在系爭域名中享有的任何商標(biāo)權(quán)利或其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利；

(ii)系爭域名反映被告的法定名稱或其他通常用于識別該被告的名稱(即綽號)的程度；

(iii)被告是否在真實的商品或服務(wù)提供過程中，對系爭域名曾經(jīng)先前進(jìn)行過任何使用；

(iv)被告是否在系爭域名之下的網(wǎng)站中對于商標(biāo)進(jìn)行了合法的非商業(yè)性或合理使用；

(v)被告是否通過對網(wǎng)站在來源(source)、主辦關(guān)系(sponsorship)、從屬關(guān)系(affiliation)或批準(zhǔn)關(guān)系(endorsement)等方面故意制造令人發(fā)生混淆的可能性，或為了牟取商業(yè)收益，或帶有抹黑或貶損商標(biāo)的意圖，故意將消費者引誘至可能侵害涉案商標(biāo)代表的商譽(yù)的、系爭域名之下的網(wǎng)站；(vi)被告是否曾經(jīng)為營利目的向商標(biāo)持有人或任何第三方發(fā)出過轉(zhuǎn)讓、銷售或以其他方式出讓域名的要約，但實際卻沒有在真實的商品或服務(wù)提供過程中對于域名進(jìn)行過任何使用或沒有使用該域名的意圖，或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為；(vii)被告在申請域名注冊過程中故意提供重大的、誤導(dǎo)性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，或故意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準(zhǔn)確性，或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為；

(viii)被告在明知其注冊或收購的域名同他人的商標(biāo)相同或混淆性相似，或?qū)λ说鸟Y名商標(biāo)可能產(chǎn)生淡化效果的情況下，仍然大量注冊或收購多個域名；或(ix)被告的域名注冊中所包含商標(biāo)的識別性與其馳名程度。

其次，法案提供了更為豐富多樣的救濟(jì)方式。

如前已述，傳統(tǒng)商標(biāo)法律制度提供的救濟(jì)方式在適用于域名爭議時存在一定程度的局限性。為此，法案充分利用其作為成文立法所具有的權(quán)威性，將救濟(jì)方式多樣化：除慣常采用的禁止令救濟(jì)方式外，法案還明確授權(quán)法庭可作出判決，命令將系爭域名沒收、撤銷或直接轉(zhuǎn)讓予商標(biāo)的持有人。

而法案中更為重要的改進(jìn)則是增添了法定賠償金(Statutory damages)這一救濟(jì)方式。依據(jù)法案，即便商標(biāo)持有人無法證明其已經(jīng)由于搶注者的域名搶注行為遭受到了實際損害，但其仍然可選擇依據(jù)法案的授權(quán)，申請由受案法院在1 000至100 000美元的范圍之間確定一個賠償數(shù)額，作為搶注者應(yīng)向原告支付的法定賠償金。值得指出的是，法案關(guān)于法定賠償金的規(guī)定存在溯及力的例外，即該種救濟(jì)方式并不適用于法案生效前已注冊的域名。第三，法案確立了更為便利直接的對物訴訟。

法案吸取了前述“Porsche”案的教訓(xùn)，在充分考慮網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和跨國境性的基礎(chǔ)上，確立了更便利于商標(biāo)持有人直接主張域名權(quán)利的對物訴訟制度。法案規(guī)定，若商標(biāo)持有人在盡其合理努力后，仍無法確定系爭域名注冊者的具體身份，則其可以直接將系爭域名作為被告，向系爭域名注冊地的聯(lián)邦地區(qū)法院提起對物訴訟。若法院認(rèn)為系爭域名確實以惡意目的被注冊、交易或使用，則法院可判令將系爭域名沒收或轉(zhuǎn)讓予商標(biāo)持有人。

三、“Sporty’s”案：援引《反域名搶注消費者保護(hù)法》解決的域名搶注案件實例

《反域名搶注消費者保護(hù)法》的出臺為商標(biāo)持有人尋求在網(wǎng)絡(luò)空間中捍衛(wèi)其合法權(quán)利提供了新的手段，目前在美國司法實踐中已有了在上訴程序中適用該法案并獲得終審裁決的第一起實際案例，即“Sporty’s” 案[11]。

在本案中，商標(biāo)持有人 Sportsman's Market公司是一家在滑翔機(jī)領(lǐng)域與航空愛好者中頗為知名的郵購公司，該公司自二十世紀(jì)六十年代起使用“Sport's”標(biāo)記，用于識別其生產(chǎn)的產(chǎn)品和郵購目錄，并于1985年注冊了“Sporty's”的商標(biāo)。而本案中的另一方則是Sporty's Farm公司，該公司于1996年由 Sportsman's Market公司的競爭者、同樣提供滑翔機(jī)與航空設(shè)備的郵購商 Omega機(jī)械公司投資設(shè)立，但該公司的主營業(yè)務(wù)為種植和銷售圣誕樹。并且Omega機(jī)械公司在設(shè)立該子公司時，將其于1995年注冊的系爭域名004km.cn以16 200美元的價格出售給了Sporty's Farm公司。

1998年，Sportsman's Market在發(fā)現(xiàn)其商標(biāo)被Sporty's Farm搶注為域名后，向美國康涅狄格州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，要求法院確認(rèn) Sporty's Farm公司對于該域名的搶注淡化了Sportsman's Market公司持有的商標(biāo)“Sporty's”。結(jié)果初審法院依據(jù)《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》確認(rèn)“Sporty's”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并且Sporty's Farm及其母公司 Omega機(jī)械公司使用域名004km.cn銷售圣誕樹及阻止 Sportsman's Market將其商標(biāo)用作域名的行為淡化了“Sporty's”商標(biāo)，并隨后發(fā)出禁止令，命令 Sporty's Farm 停止繼續(xù)使用系爭域名，而Sportsman's Market也在一審判決后不久取得了系爭域名。但雙方均繼續(xù)向美國聯(lián)邦第二巡回法院提起上訴，Sporty's Farm的上訴理由是不服一審判決，而 Sportsman's Market則是因為其在起訴時一并提出的損害賠償金請求未獲法院支持。

在本案上訴審理過程中，美國國會通過了《反域名搶注消費者保護(hù)法》。主審本案的法官認(rèn)為：“該法案的通過彌補(bǔ)了在類似本案的域名搶注案件中適用《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》的不足之處”，因此，法院首先依據(jù)法案之中的溯及力條款認(rèn)定新法案適用于本案，因為“顯然，新法案的通過正是為了向法院提供在審理域名搶注案件過程中，替代延伸適用商標(biāo)淡化原則的更優(yōu)選擇”。

其次，法院認(rèn)為，“Sporty's”一詞具有內(nèi)在的識別性，并且由于域名中無法識別單引號“’”，因此 Sporty's Farm對系爭域名“004km.cn”的使用構(gòu)成了與“Sporty's”商標(biāo)的混淆性相似。

第三，法院對照法案規(guī)定的“惡意目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)Sporty's Farm的行為構(gòu)成了對于系爭域名的惡意注冊，一是因為無論 Sporty's Farm還是Omega公司均不對“004km.cn”中的“sporty.com”享有任何知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，該域名并不反映原始注冊者 Omega機(jī)械公司的名稱；

二是由于直到訴訟開始之后，Sporty's Farm才在網(wǎng)絡(luò)上正式開始圣誕樹的銷售行為；而法院認(rèn)定 Sporty's Farm具有“惡意目的”所基于的最重要理由則是“本案的特殊情況，盡管這種情況并不貼切地符合國會已列舉的具體標(biāo)準(zhǔn)，但同樣應(yīng)根據(jù)法案受到考慮”。在本案中，Omega機(jī)械公司在進(jìn)入郵購市場同 Sportsman's Market公司進(jìn)行直接競爭時，即已意識到“Sporty's”商標(biāo)將是一個強(qiáng)有力的對手，故而 Omega機(jī)械公司故意通過創(chuàng)設(shè)一家名為 Sporty's Farm公司并故意注冊及使用系爭域名“004km.cn”，從而使該系爭域名無法被Sportsman's Market公司使用，同時Omega機(jī)械公司也得以通過這一卑劣手段，在表面上擺脫商標(biāo)侵權(quán)的干系。

基于上述理由，美國聯(lián)邦第二巡回法院作出了維持原判的裁決，裁定剝奪Sporty's Farm繼續(xù)使用系爭域名的權(quán)利，并且，由于考慮到新法案中關(guān)于法定賠償金的規(guī)定并不適用于法案生效前已注冊的域名，故法院同時也駁回了 Sportsman's Market提出的賠償金申請。

通過以上對于法案和相關(guān)案例的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)美國新的《反域名搶注消費者保護(hù)法》較為周密細(xì)致地平衡了商標(biāo)持有人和域名注冊者之間的利益。

一方面，法案通過總結(jié)，克服商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化等解決域名爭議的傳統(tǒng)依據(jù)原則在以往司法實踐中暴露出的種種弊端，提供多元化的救濟(jì)方式，保護(hù)了實體空間中的商標(biāo)持有人的合法權(quán)利；

另一方面，法案通過規(guī)定較為周詳?shù)摹皭阂饽康摹闭J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也保護(hù)了在數(shù)據(jù)空間中對域名進(jìn)行合理與合法使用的域名注冊者的利益，因為唯有真正的域名搶注者才會難逃法網(wǎng)。

而該部法案中眾多別具新意的制度規(guī)定和立法構(gòu)思對于我國域名管理體系的完善和解決域名搶注爭端的司法實踐亦深具啟發(fā)和借鑒意義。

注

[1]《域名啟示錄》、《國際經(jīng)貿(mào)消息》，2000年2月24日

[2]《世界電子貿(mào)易呈爆炸式增長》、《國際經(jīng)貿(mào)消息》，2000年1月25日 [3]參見李岱巖 李愛民：《關(guān)于域名搶注的法律思考》，載《山東法學(xué)》，1999年第5期

[4]Panavision International L.P.v.Dennis Toeppen，945 F.Supp．1296，1300(C.D.Cal．1996)，aff d，141 F.3d1316(9th Cir.1998).在該案中，被告搶先注冊了ww.panavision.com的域名，并且為了試圖將其對該域名的使用顯得合法化，被告在地圖上找到了美國伊利諾斯州一個名為Pana的小鎮(zhèn)，并將小鎮(zhèn)的鳥瞰圖上網(wǎng)。當(dāng)Panavision公司，美國一家著名的百貨公司準(zhǔn)備取回該域名時，被告出價13,000美元，結(jié)果被Panavision公司拒絕并告上法庭，法院最終以被告的行為違背聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法為由，禁止被告繼續(xù)侵權(quán)，并判令將系爭域名移交回 Panavision公司。另可參見薛虹《域名搶注的法律分析》一文中對該案的介紹，載《科技與法律》，1999年第1期。

[5]Juno Online Services L.P.v.Juno Lighting，Inc.，979 F.Supp．684，44U.S.P.Q．2d 1913．

[6]所謂商標(biāo)淡化,是指通過在商業(yè)活動采用模糊、失色及貶低等手段，對馳名商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的能力進(jìn)行削弱，而不論馳名商標(biāo)持有者與淡化者有無競爭關(guān)系或有無混淆的可能性。關(guān)于商標(biāo)淡化問題的詳細(xì)討論，可參見須建楚：《商標(biāo)淡化的法律問題初探》，《法學(xué)》，1997年第7期;以及房芳《馳名商標(biāo)淡化及其對策》，《法學(xué)》，1996年第9期。

[7]Averv Dennision Corp．V.Sumpton，180 F．3d 868(gth Cir 1999)． [8]See Green Products Co．v.Independence Corn By-Products Co.，992 F.Supp．2d(N．D．Iowa 1997)． [9]Porsche Cars North America, Inc v.Prosch.com,51 F.Supp.2d 707(E.D.Va.1999).[10]15 U．S．C．？1125(d)，法案原文全文也可參見以下網(wǎng)頁: http：//004km.cn／antipiracy.html。

[11]See:“First Ruling on Anticybersquatting Law”，by Mark Hamblen，New York Law Journal，F(xiàn)ebruary 3,2000．The citation of the Sporty's Case is Sporty's Farm v.Sportsman's Market Inc., 202 F.3d 489，53U.S.P.Q．2d 1570(2d Cir 2000)．

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