第一篇：由“金華火腿”案看權利沖突及利益平衡

由“金華火腿”案看權利沖突及利益平衡

上海大盈律師事務所所 李長寶律師

近日，上海市第二中級人民法院對“金華火腿商標權案”作出一審判決，認定被告使用“金華火腿”四字不夠成對原告注冊商標權的侵犯。此案可作為解決商標權與地理標志權權利沖突的經(jīng)典案例，很值得研究。

一、簡要案情

金華火腿是浙江三寶之一。由于歷史原因，“金華火腿”四字作為注冊商標，歸屬于本案原告------位于浙江杭州的浙江省食品公司名下。其發(fā)現(xiàn)上海市泰康食品有限公司銷售的由浙江永康四路火腿一廠生產(chǎn)的火腿產(chǎn)品上印有“金華火腿”字樣，隨以上述兩企業(yè)為被告，以侵犯“金華火腿”注冊商標權為理由提起訴訟，要求停止侵權，賠償經(jīng)濟損失5萬元等。

經(jīng)法庭審理，查明如下事實：

本案訴爭之商標于1979年即獲得商標注冊，注冊號為130131，但該商標之圖樣有其獨特的歷史演變過程，因此，應當根據(jù)商標注冊當時的歷史背景以及商標注冊證上記載的內(nèi)容，并結合其演變過程確定商標圖樣的保護范圍，法院據(jù)此認定訴爭商標保護范圍的核心是“金華火腿”。

2002年8月28日，國家質(zhì)檢局發(fā)布2002年第84號公告，通過了對“金華火腿”原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護申請的審查，批準自公告日起對金華火腿實施原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護。

2003年9月24日，國家質(zhì)檢局發(fā)布2003年第87號公告，通過了對浙江省常山縣火腿公司、被告之一永康火腿廠等55家企業(yè)提出的金華火腿原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標志使用申請的審核，并給予注冊登記。2003年10月16日，金華火腿原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護管理委員會核發(fā)給永康火腿廠《金華火腿原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標志使用證書》，證書編號為金原保(2003)第12號。

2003年4月21日，永康火腿廠在核定使用的第29類商品(火腿、肉等)上申請注冊了“真方宗”注冊商標，注冊有效期至2013年4月20日。

系爭之火腿外包裝印有“真方宗”、“真方宗火腿”、“金華火腿明星企業(yè)”及被告永康火腿廠名稱、廠址、電話等；火腿腿皮上印有“真方宗牌”、“金華火腿”、“原產(chǎn)地管委會認定”字樣。

二．

法院的認定理由可概括為：

“金華火腿”是地理標志，經(jīng)過合法申請、審查，已被國家質(zhì)量技術監(jiān)督局納入國家“原產(chǎn)地域產(chǎn)品”保護，原產(chǎn)地域產(chǎn)品與其他知識產(chǎn)權一樣，在我國受法律保護。

從被告永康火腿廠對“金華火腿”四字的使用方式來看，其是將“金華火腿”作為“原產(chǎn)地域標識”，而非“商標”使用的。

對于本案爭議的商標權與原產(chǎn)地域產(chǎn)品沖突，應按照誠實信用、尊重歷史以及權利與義務平衡的原則予以解決。

根據(jù)上述原則，法院最終判決駁回原告全部訴訟請求，而且，據(jù)悉，原、被告雙方超過法定上述期限均未提起上訴。

三、評析

本案主要涉及注冊商標權與地理標志權的沖突解決。

根據(jù)TRIPS 22.1與我國商標法第16條的規(guī)定，所謂地理標志，是指標識某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人為因素所決定的標志。

地理標志是知識產(chǎn)權保護客體之一。地理標志與“產(chǎn)地”或巴黎公約所稱的“來源地標記”（貨源標記）―――英文表述為“Indication of Source”,的最大區(qū)別在于地理標志要求商品（貨物）與其來源地之間存在著關聯(lián)性。

我國目前對地理標志的保護采取了商標（可注冊為集體商標、證明商標）保護和專門法保護的雙重保護方式。而所謂的專門法保護模式主要體現(xiàn)在國家質(zhì)量技術監(jiān)督局制定的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》以及取代該規(guī)定的目前實施的《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》。

根據(jù)我國《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第六條的規(guī)定，處理商標與企業(yè)名稱的混淆，應當適用維護公平競爭和保護在先合法權利人利益的原則。實際上，這也是處理一切知識產(chǎn)權沖突的重要原則。同時，根據(jù)我國最高法院《關于審理涉及權利沖突的知識產(chǎn)權糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的草案討論稿第二條的規(guī)定，審理涉及權利沖突的知識產(chǎn)權糾紛案件，人民法院應當依照誠實信用、保護在先權和公平競爭的原則正確界定當事人的合法權益。

本案中，“金華火腿”是金華這一特定地域的生產(chǎn)者，采用特定的當?shù)卦牧?，?jīng)過特殊、嚴格的傳統(tǒng)加工工藝而制作的火腿產(chǎn)品，而且在全國甚至世界范圍內(nèi)享有盛譽，完全符合地理標志的保護要求，因此，只要該地理標志的有權使用人正當使用該地理標志，而不是意圖與“金華火腿”的商標權人相混淆，則此種正當使用方式就是符合“誠實信用”的民事法律原則的，因此，也是應予法律認可和保護的。也正是基于此原則，法院駁回了原告的訴請。

實際上，在法院判決以外，基于本案事實，還有很多問題值得討論：

1，我國兩種保護方式并存的現(xiàn)實，可能導致地理標志權利主體的錯位?！敖鹑A火腿”的地理標志目前出現(xiàn)了兩個權利人，一是商標權人（由于歷史原因，此商標是普通商標，而不是證明或集體商標），一是地理標志產(chǎn)品權人。目前，二者并存顯然已不可避免，但如果出現(xiàn)其他第三人在火腿產(chǎn)品上使用“金華火腿”字樣，根據(jù)法律規(guī)定，上述兩權利人均有權制止并要求賠償，而對于侵權人而言，一個侵權行為被不同的權利人兩次要求賠償顯然是不合理的，屆時，如何解決此問題呢？

2，地理標志權是自動產(chǎn)生，還是依審批授權產(chǎn)生

基于地理標志的定義，地理標志權要求所標示的產(chǎn)品（貨物）與其來源地有特定關聯(lián)性，即，產(chǎn)品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征決定于其來源地的自然或人為因素。由上述可推知，地理標志權應是自然創(chuàng)設的權利，而非經(jīng)審批人為創(chuàng)設的權利。但是，筆者以為，上述認識只是基于對地理標志自然屬性的理解，而非對其法律屬性的認識。對地理標志的保護，必然要求對“來源地”的準確范圍、“特定的關聯(lián)性”的內(nèi)容、標準予以明確的界定，而且，與其他知識產(chǎn)權的私權屬性略有不同的是，地理標志在肯定知識產(chǎn)權系私權的同時，更突顯其公共權利 2 屬性，即，其不可能為某一單個成員專有，這一特性決定了行政權力或國家權力在地理標志保護上加以干預的要求?；谏鲜?，筆者以為，地理標志權是在長期的發(fā)展、歷史積淀從而確立其前述“關聯(lián)性”、并為公眾所認可的過程中形成的，但是，地理標志權的確立則應基于主管機關的審批授權。實際上，通過某種形式的確權也是地理標志國際保護的需要，因為，根據(jù)TRIPS的要求，地理標志在其原屬國喪失保護是該地理標志被拒絕國際保護的條件之一。

3，如何理解“保護在先權”原則 如前述，“保護在先權”是解決權利沖突的基本原則之一。由于知識產(chǎn)權的產(chǎn)生一般有兩種方式，一為經(jīng)審批授權，如商標權、專利權、企業(yè)名稱權等，一為非經(jīng)審批授權而產(chǎn)出，如版權，知名商品特有名稱、包裝、裝潢權等。根據(jù)國際共識，知識產(chǎn)權還可以分為創(chuàng)造性成果權和商業(yè)性標識權，前者如專利、版權，后者如商標權、企業(yè)名稱權等。我們不能籠統(tǒng)地說：知識產(chǎn)權產(chǎn)生后，其就當然享有了對“在后知識產(chǎn)權”的對抗權。實際上，針對不同的知識產(chǎn)權，其享有所謂的“對抗權”的條件是不一樣的。

筆者以為，對于一般的商業(yè)性標識權，如果其不經(jīng)使用，或通過其他方式獲得必要的“知名度”，其“財產(chǎn)權”的屬性就是有限的，其權利人對該權利的行使也相應是有限的，他是不可能享有對“在后權”的抗辯權的。換言之，單純的在先知識產(chǎn)權的存在，只有與“相當?shù)闹取毕嘟Y合，才可能使在后的使用行為被視為“違反誠實信用原則”進而被制止。對于創(chuàng)造性成果權，由于其自身揭示或蘊涵的“智力成果”本身就具備完全的“財產(chǎn)性”，對該創(chuàng)造性的“智力成果”的保護，包括對所謂的“在后權”的抗辯應在該“智力成果”公開，并與社會成員共享的同時就開始的。所以說，“保護在先權”較之“誠實信用”原則而言是第二位的，其既可以視為一項獨立的權利沖突的解決原則，也可以視為“在后權利人”是否違背“誠實信用”原則的一項考慮因素。

回到本案中，由于“金華火腿”四字代表“產(chǎn)于金華地區(qū)的高品質(zhì)火腿”已成為公眾的普遍認識，因此，金華火腿產(chǎn)區(qū)的生產(chǎn)者以如本案所述的方式在火腿產(chǎn)品上標識“金華火腿”四字絲毫不違背誠實信用原則，反而應被認為是對“金華火腿”的合理使用。因此，本人試想：如果“金華火腿”未登記為“原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護標志”，我相信承辦法官也會以“金華”是“金華火腿”這一知名商品的特有名稱為由，或者就直接引用《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定（對注冊商標權的限制）做出完全相同的判決。其根本理由很簡單，被告對“金華火腿”的使用是“誠信”的，維護此種使用完全符合社會利益的最大化，恰當?shù)伢w現(xiàn)了在先商標權人的利益與社會公眾利益地平衡。

從這個角度說，本案原告打了一場注定無法獲勝地官司。通過這個官司，告訴了我們在處理知識產(chǎn)權權利沖突時，一切的原則都可以歸結為八個字：

“誠實信用”、“利益平衡”！

第二篇：金華火腿之爭原產(chǎn)地保護的兩種沖突

金華火腿之爭:原產(chǎn)地保護的兩種沖突

相關專題： 火腿

時間：2003-01-27 00:00 一項在發(fā)達國家發(fā)揮著重要作用、有效地促進了經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的原產(chǎn)地保護制度，引入中國后卻因法規(guī)建設不完善、政出多門和部門利益之爭，正面臨“南橘北枳”的尷尬。

2002年12月30日，中央電視臺的一檔節(jié)目在浙江金華引起了軒然大波。這檔節(jié)目旨在宣傳金華火腿菜式，實在平淡無奇。它之所以引起爭議是因為一枚小小的商標。

在節(jié)目中，浙江省食品有限公司宣稱自己是“金華火腿”商標持有人。然而，金華市方面卻并不認同，“金華火腿怎么不姓‘金’了呢？不是已經(jīng)實施原產(chǎn)地域保護了嗎？”

事實上，在金華火腿之爭的背后，是中國原產(chǎn)地保護制度的尷尬。

金華火腿之爭

金華火腿商標糾紛是個歷史遺留案。1979年10月，金華市浦江縣食品公司向國家商標局申請注冊“金華”火腿商標，注冊號為130131。

1981年，金華地區(qū)食品公司選送的火腿參加在哈爾濱舉行的首屆全國火腿評優(yōu)活動，并獲得金獎。但獲獎后，浙江省食品公司以“三統(tǒng)一”（即統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一調(diào)撥、統(tǒng)一核算）管理為由，將金華火腿的注冊商標無償轉(zhuǎn)移到了自己名下，并在1983年3月14日獲國家商標局核準，金華牌也一并歸省公司所有。

1984年，浙江省撤銷食品行業(yè)“三統(tǒng)一”管理體制，食品企業(yè)下放給了縣、市管理，但省食品公司只下放企業(yè)，沒有歸還浦江縣的注冊商標。

此后，金華方面不斷向浙江省食品公司提出歸還商標要求，雖經(jīng)省政府出面協(xié)調(diào)，但仍未有結果。

2001年，金華火腿行業(yè)協(xié)會向國家質(zhì)檢總局申請原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護，獲得正式批準。

金華方面滿心希望用原產(chǎn)地保護制度解決商標所有權糾紛，上海、浙江的媒體也紛紛報道這起曠日持久的糾紛。但浙江省食品公司祭出《商標法》抵擋金華方面的“進攻”，雙方各據(jù)一理，相持不下。

沖突

有專業(yè)人士認為，兩者間實質(zhì)上是“私權”和“公權”之間的矛盾。產(chǎn)品商標是“一種持有人獨占的、排他性的專有知識產(chǎn)權”，而原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護標志則是“由官方機構持有，是該地域范圍內(nèi)符合條件的生產(chǎn)者均可使用的公有的、開放性的權利”。

換言之，“金華火腿”被認定為原產(chǎn)地保護標志，其他人只要經(jīng)過有關部門批準，就可以使用“金華火腿”標志。

金華火腿行業(yè)協(xié)會會長倪志集認為，金華火腿已經(jīng)實施原產(chǎn)地域保護，根據(jù)規(guī)定，“金華火腿”是原產(chǎn)地名稱，不能做商標。浙江省食品公司生產(chǎn)的金華牌火腿也必須限制在原產(chǎn)地保護規(guī)定所限定的金、衢兩地相關地域內(nèi)，并經(jīng)金華火腿原產(chǎn)地保護管理委員會考核批準才能叫“金華牌金華火腿”。

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局（下稱國家質(zhì)檢總局）法規(guī)司司長劉兆彬?qū)Υ说目捶ㄒ埠苊鞔_。1月6日，他在接受記者采訪時表示，“如果商標持有人把這個商標轉(zhuǎn)讓給了金華地區(qū)以外其他地方的企業(yè)，比如福建、江西的企業(yè)，它們也叫金華火腿，那顯然與原產(chǎn)地保護的地理標志是矛盾的。按照《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，其他地區(qū)就不能叫金華火腿。否則就要照相關規(guī)定打擊取締?！?/p>

但新修定的《商標法》第十六條明文規(guī)定，“商標中有商品的地理標志，??已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，《商標法》確認了在此前取得地理標志的商標的合法性。

按《商標法》規(guī)定，商標是可以“合法、自由轉(zhuǎn)讓”的。這樣原產(chǎn)地保護就顯出其薄弱的一環(huán)。大量的原產(chǎn)地保護產(chǎn)品可以不在原產(chǎn)地生產(chǎn)。就像金華火腿，不一定是金華生產(chǎn)的，可能是江西產(chǎn)的，也可以是黑龍江。

而《商標法》作為法律，其效力和地位顯然要高于作為部門規(guī)章的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》。

隨著申請原產(chǎn)地保護的產(chǎn)品數(shù)量的加大，原來歷史遺留下的問題也正日益彰顯。因為在中國可以列為原產(chǎn)地保護的產(chǎn)品，往往具有較長的歷史，而作為知名品牌，其商標證明等各種無形資產(chǎn)，也早早有了各種各樣的歸屬。

由金華火腿之爭凸顯出，“我國的原產(chǎn)地保護制度有著明顯的缺憾，或者說不完善”。一位業(yè)內(nèi)專家指出。

事實上，與商標法的沖突并不是它唯一的“缺憾”。

硬傷

1999年8月和12月，原國家質(zhì)量技術監(jiān)督局先后發(fā)布了《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》和《原產(chǎn)地域產(chǎn)品通用要求》，這標志著我國原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護制度的初步確定。2000年1月，紹興酒成為我國第一家受原產(chǎn)地保護的產(chǎn)品。

截至2001年12月，我國已有茅臺酒、紹興酒、龍井茶、水井坊酒等16種產(chǎn)品獲得了國家原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護。

當時，有關原產(chǎn)地域保護的具體事務由國家質(zhì)量技術監(jiān)督局法規(guī)司負責。

而當時的原國家出入境檢驗檢疫局法規(guī)與綜合業(yè)務司則負責管理普惠制原產(chǎn)地證和一般原產(chǎn)地證等出口通關的簽證工作。

原產(chǎn)地證（CO）是證明貨物原產(chǎn)地的一種文件，是進口國海關對進口貨物征稅、進行貿(mào)易統(tǒng)計、實施數(shù)量限制等管理的重要證明文件，與原產(chǎn)地保護有著本質(zhì)上的區(qū)別的。

2001年，國家質(zhì)量技術監(jiān)督局與國家出入境檢驗檢疫局合并，成立國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局。

按照業(yè)務的連續(xù)性和一貫性原則，原國家質(zhì)量技術監(jiān)督局法規(guī)司成為國家質(zhì)檢總局法規(guī)司。原國家出入境檢驗檢疫局法規(guī)與綜合業(yè)務司變成了國家質(zhì)檢總局通關業(yè)務司。原產(chǎn)地保護工作繼續(xù)由法規(guī)司負責。

但在2001年年中，通關司實行“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”策略，開始辦理原產(chǎn)地保護認證工作。

為了與法規(guī)司的“原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護”相區(qū)別，通關司將此工作叫作“原產(chǎn)地域標記保護”。

但據(jù)有關專家說，“兩者的業(yè)務性質(zhì)實際上是基本一致的”。

如果說有區(qū)別，那區(qū)別可能是，“法規(guī)司的認證針對的是一級政府，其范圍包括其中的若干個企業(yè)，并涵蓋了從產(chǎn)前、產(chǎn)中到產(chǎn)后的全過程，其核心是質(zhì)量監(jiān)控。而通關司則針對單個企業(yè)進行認證。”

原產(chǎn)地認證是一項系統(tǒng)工程。以法國干邑酒為例，為了保護其原產(chǎn)地產(chǎn)品的質(zhì)量和純正性，法國政府和干邑酒行業(yè)協(xié)會專門建立了一整套制度，并對其進行強有力的控制和管理，甚至具體到每一個環(huán)節(jié)。從種植場地的劃分、葡萄苗木品種的選擇、葡萄的采摘時機、蒸餾、成品酒的儲存、移動，相關部門都掌握得非常清楚。每一道程序的申報都一式幾份，交給不同的部門，如行業(yè)協(xié)會、海關、稅務部門、政府等存檔，甚至從一地運到另一地時，由哪個運輸公司承運都有記錄。

“原產(chǎn)地保護涉及到生產(chǎn)、加工、流通甚至外貿(mào)環(huán)節(jié)。如果認證不夠全面，就會出問題?！币晃徊辉竿嘎缎彰臉I(yè)內(nèi)專家說。這一點從東阿阿膠事件和小站稻商標事件中可以得到證實。

2002年2月25日，國家質(zhì)檢總局發(fā)布2002年第17號公告，認定“東阿阿膠”為原產(chǎn)地標記并予以保護，同時，“東阿牌”、“福牌”、“東阿鎮(zhèn)牌”都被納入了東阿阿膠原產(chǎn)地標記保護之列。公告發(fā)布不到1個月，東阿阿膠集團即向國家質(zhì)檢提出異議，認為公告侵犯了該集團對這一注冊商標依法享有的權利。

2000年6月，國家商標局核準了天津市津南區(qū)農(nóng)業(yè)技術推廣服務中心為著名的“小站稻”的法定持有人。而在2001年11月，國家質(zhì)檢總局則對天津?qū)幒涌h的“津沽”牌小站稻進行了原產(chǎn)地標記注冊認證。由此，津南區(qū)和寧河縣為“小站稻”品牌的歸屬發(fā)生糾紛。

此兩例認證工作，據(jù)記者核實，都是通關司辦理的。

法國農(nóng)業(yè)協(xié)會駐華辦事處有位專家直言，“一個部門里有兩套人馬在做同一件事，必然容易造成很多遺留問題。這是原產(chǎn)地保護制度的‘硬傷’。”

第三篇：淺談在沖突中尋求平衡的學生權利與高校管理權

淺談在沖突中尋求平衡的學生權利與高校管理權

【字體 大 中 小 】 作者：羅大珍 時間：2010-11-10 來源：《教育與職業(yè)·理論版》 閱讀次數(shù)：

4關鍵詞：高校管理權學生法律權利沖突

摘要：由于學生權利的不可侵犯性與高校自主管理的教育規(guī)律，高校管理權與學生權利的沖突從高校設立起就開始存在。近幾年，這兩種權利的沖突日趨激烈。文章從高校管理與學生權利的現(xiàn)狀、沖突的原因、沖突的表現(xiàn)形式及預防高校管理權與學生權利的沖突等方面進行了論述。高等學校在保障學校管理權的同時，應在沖突中尋求平衡盡最大可能地降低對學生權利的侵犯，以此推動高校學生管理工作的順利進行。

高等學校對學生的管理是高校實現(xiàn)其培養(yǎng)人才、發(fā)展科學、服務社會的重要手段?；诜ㄖ蔚睦砟?，這種管理應當以學生權利為本位、以法律制度為導向、以高校必要的教育教學秩序為目標。我國《憲法》第四十六條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務?！薄督逃ā返诰艞l規(guī)定：“中華人民共和國的公民享有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會?！备咝Ｗ鳛檗k學主體，依據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條之規(guī)定，有權按照章程自主管理，享有管理權。在公民權利越來越重要的今天，這兩種權利在行使時，不可避免地會產(chǎn)生沖突。本文所論及的高校是指公辦高等學校，本文所討論的問題也是在這個范疇內(nèi)展開的。

一、高校管理與學生權利的現(xiàn)狀

在依法治國的大背景下，《教育法》《高等教育法》《教師法》《學位條例》等法律法規(guī)為我國高教領域的法治建設確定了基本框架和大致輪廓。2005年版的《普通高校學生管理規(guī)定》的出爐，可以說，在我國高等教育領域已經(jīng)基本做到了有法可依。這為依法治校提供了堅實的法制基礎。但是，高校管理現(xiàn)狀卻不容樂觀。學校不斷被學生“送”上法庭的事實也凸現(xiàn)出高校管理方面存在著諸多的問題。例如，1996年，北京科技大學學生田永在考試過程中，隨身攜帶與考試內(nèi)容有關的紙條。學校按照先前頒布的“068號通知”，認定田永考試作弊，決定對其按退學處理。但是，學校沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給他辦理退學手續(xù)。臨近畢業(yè)時，學校教務處突然通知田永不能畢業(yè)，不發(fā)放畢業(yè)證、學位證、派遣證等。田永不服，向法院提起行政訴訟。法院判令學校發(fā)放畢業(yè)證、學位證等。

二、沖突產(chǎn)生的原因

1.關于高等學校的法律地位以及高校與學生的法律關系比較模糊。高等學校的法律地位以及高校與學生的法律關系如何定位，是一個重大的理論問題。按照我國《民法通則》的劃分，公立高校屬于事業(yè)單位法人，這實際屬于司法上的界定。法、德等國的行政法理論普遍存在著公務法人的概念，傾向于將公立高校與學生之間的關系定位為特別權力關系。我國行政法沒有公務法人的劃分，只是根據(jù)“特別權力關系”，創(chuàng)設了“內(nèi)部行政法律關系”。如果高校的內(nèi)部行政行為不具有可訴性，不受司法審查，學生管理也就無所謂違法與否，“侵權”這一概念本身在學生管理中就毫無意義。進而，就會出現(xiàn)“法外治權”，高校也就會成為法治社會的“空白地帶”，但這是“法治社會”所不能容忍的。我國法學理論界一般認為公立高校屬于法律法規(guī)授權行使部分行政職能的授權組織，是行政主體的一種，但我國《行政訴訟法》及相關法律并沒有對“法律法規(guī)授權組織”的范圍明確加以界定，更為嚴重的是內(nèi)部行政行為一直被排斥在司法審查的范圍之外。盡管司法實踐中出現(xiàn)了把高校作為法律法規(guī)授權組織，其管理處分學生的行為理應納人司法審查的傾向，但由于缺乏明確的法律規(guī)定，并沒有被各地法院所接受。

2.法律制度的缺失、滯后和失范，致使高校學生管理無據(jù)、無序和錯位。法治要求循法治理，法制自然就成為法治的前提基礎。直至20世紀70年代末期，在高等教育領域一直不曾有專門的法律規(guī)定，對高校教育的管理均是依政策、上級指示而行。雖然自20世紀80年代開始，我國逐步制定了一些諸如

《學位條例》《教師法》《高等教育法》《民辦教育促進法》等法律法規(guī)，但一方面由于這些法律法規(guī)來得太晚，加之對學校的管理和學生的權利規(guī)定的過于籠統(tǒng)，因此存在不少問題。如普通高等學校學生管理規(guī)定》第六十三條規(guī)定，對品行極為惡劣，道德敗壞者，學校可酌情給予勒令退學或開除學籍的處分。這種帶有主觀性和政治色彩的語言在實踐中很難把握，容易引起歧義。還有第六十五條規(guī)定，對因“政治問題作出勒令退學、開除學籍，須報省、自治區(qū)、直轄市黨委有關部門同意”。這意味著黨委有關部門不同意的話，該處分無效，但這是對違法者的處罰，而不是對違紀黨員的處罰，由此可以看出傳統(tǒng)政治思維的怪圈。另一方面，高教領域的管理制度較嚴重地存在著違法現(xiàn)象。從法理的角度看，各級法律規(guī)范間存在著嚴格的效力等級，下位法必須服從上位法，任何規(guī)章制度都不得與法律或法規(guī)相抵觸。不少學校在所謂“從嚴治?！钡睦砟钪笇?，制定遠比相關法律更高的要求標準、更嚴格的管理措施、更嚴厲的紀律處分，卻在不經(jīng)意間構成了對上位法的違反，對學生權利的侵犯。最典型的就是不少學校把英語四、六級考試及計算機等級考試與學位或?qū)W歷相掛鉤，這一做法是沒有任何法律依據(jù)的，也不為國家教育行政部門所支持認可。

3.高校在學生管理中存在著較嚴重的程序瑕疵。高教領域法制的不健全、高校管理不規(guī)范的操作程序，從而催生了高校管理中無視程序、偏重實體的現(xiàn)象。這當中，最明顯的是程序的忽視導致學生權利救濟機制的缺失。通常認為，有權利就必須有救濟，而沒有救濟的權利就不是權利，那是恩惠。學生在面對學校的管理權力時也必須要享有相應的權利救濟，從而防范權力的專橫與失范。《教育法》等法規(guī)已經(jīng)在學生的權利救濟上作出了一些規(guī)定，如學生可以向教育行政部門申請行政復議。但是這些規(guī)定的執(zhí)行既有來自學校管理層的重重阻力，也有學生自身的權利意識淡薄的消極無為。如在田永訴訟北京科技大學案中，田永雖然已經(jīng)“根據(jù)規(guī)定”被取消了學籍，但是在長達幾年的時間里沒有任何人以書面形式通知其本人。正是這些只注重實體而輕視程序的做法，嚴重侵犯了學生的權益。而特別權力學說則更是將高校與學生的關系界定為一種特別行政關系，此領域是排除訴訟的，從而也就斷絕了學生通過訴訟程序來捍衛(wèi)自己合法權益的可能。同時，一些學校在學生的課程安排、教科書的指定、作息時間的規(guī)范、學生學籍的停、復、轉(zhuǎn)、退等事項上都存在著不符合程序正當性原則之處。

4.高校學生管理工作中呈現(xiàn)出非法治化的狀態(tài)。學校在實施其管理職能過程中侵犯學生權利的形式多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾類：一是侵犯學生的受教育權。這對學生來說是影響至深至遠的傷害，因為教育權的享有與否與學生的未來發(fā)展密切相關。一些學校無視教育法規(guī)，隨意開除學生，使學生的受教育權被不合理剝奪，而此點往往被當做學校嚴格管理而獲得人們的道德認可和情感支持。二是侵犯學生的名譽權和隱私權。隱私觀念的引人，是人類文明高度發(fā)展的必然要求，也是人的尊嚴和價值的體現(xiàn)，是維系和諧人際關系的保障。一些學校為了達到“以做效尤”的目的，通常要把學生“越軌”的細節(jié)公之于眾以示警誡，也有學校為了給學生努力學習營造“必要的競爭氛圍”而把學生的考試成績張榜公布。學校以管理之名置學生的法定權益于不顧，這既是學生權益保護的消極不作為，也是對既定規(guī)范的挑釁，這是與依法治校的理念相悖的。

三、沖突的表現(xiàn)形式

1.學校的管理權與學生受教育權的沖突。教育平等權是基本人權。1948年((世界人權宣言》明確將教育平等作為基本人權，為教育平等權的確立提供了國際法依據(jù)。1960年，聯(lián)合國教科文組織召開的第11屆會議通過了關于教育平等權的聯(lián)合國文件《取締教育歧視公約》和《反對教育歧視建議》。1966年，聯(lián)合國大會通過了《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》，該公約在規(guī)定教育權利的條款(第十三條、第十四條)中貫徹了反對教育歧視的原則。1990年，聯(lián)合國召開世界全民教育大會通過《世界全民教育宣言：滿足基本學習需要》，該宣言第三條重申了反對教育歧視。至此，教育平等權作為一項國際法保障的權利已經(jīng)十分明確。我國現(xiàn)行((憲法》于第三十三條規(guī)定了平等權，第四十六條規(guī)定了受教育權。國家還制定了一系列教育方面的法律，如《義務教育法》《教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》以及相關配套實施細則。而現(xiàn)行各高校的校紀校規(guī)中剝奪學生受教育權的規(guī)定很多，如由于學生拖欠學費禁止學生參加期末或畢業(yè)考試，由于違紀開除學籍或不頒發(fā)畢業(yè)證書和學位證書等。以上高校種種不準參加考試、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證書或?qū)W位證書、開除學籍的行為嚴重背離了公民受教育權這一憲法權利。在這些案例中，“齊玉菩案”具有代表性。1990年齊玉菩考取濟寧商業(yè)學校，但陳曉琪領走齊玉等的錄取通知書，并假冒其姓名到濟寧商業(yè)學校報到就讀。畢業(yè)后以齊的名義被分配了工作。1999年齊得知情

況后，以陳等為被告向棗莊市中級法院提起訴訟。一審判決認為，陳假冒齊名字上學的行為侵害了齊的姓名權，應承擔賠償責任，但齊的受教育權未受侵害。齊不服，提起上訴。針對此案，最高人民法院在批復中指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯了齊玉菩依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了損害后果，應承擔相應責任。”據(jù)此，山東省高級人民法院審結此案，齊玉答勝訴，依法獲得了直接、間接經(jīng)濟損失和精神損失賠償近十萬元。

2.高校的管理權與學生隱私權的沖突。隱私權是指公民不讓別人所知悉的個人私事。而高校在管理學生的過程中不可避免地會有意無意地涉及學生的一些隱私，如高校在處分違反校紀校規(guī)的學生時，將其處分決定在校園公布或廣播，以警戒其他學生勿犯類似錯誤；在助學幫困的工作中，高校往往將其貧困生的名單在校園中公示，讓其學生監(jiān)督或舉報其是否為真正的貧困生；有的高校為了更好地管理學生，還在校園的每一個角落，甚至在學生宿舍安裝探頭，來監(jiān)視學生的一舉一動。雖然這些學校的出發(fā)點或意圖是好的，但其行為卻損害了學生的隱私權。

3.學術行為對大學生權利的侵害。學術行為是高校特有的一種教學科研活動，如對大學生研究能力的評價、學業(yè)成果的認可、畢業(yè)結業(yè)的控制等。學術權力在某種程度上有著比行政權力更加難以監(jiān)督和制約的特點，其幾乎完全仰仗學術權威的道德和良知來實現(xiàn)。在學業(yè)評價和畢業(yè)證書發(fā)放時，學術機構完全是代理行政機構行使國家公權力，高校學術機構可以憑借其艱深的專業(yè)性知識背景屏蔽司法和行政的監(jiān)督，如北大博士劉燕文訴母校案、黃淵虎訴武漢大學案、在校碩士研究生王青松訴北京科技大學案等。而目前的救濟措施尚無法覆蓋學術領域，所以探索新的監(jiān)督模式以及拓寬行政、司法救濟渠道勢在必行。

4.私人主體的公權力行為對大學生權利的侵害。某些私人行為雖然在形式上維持著私法行為的外觀，但實際上乃是一種行政公權力的運作行為。這是因為，行政公權力在社會化的形勢下為了更好地維護秩序、提高效率、滿足專業(yè)化需求而授權給私人主體一定范圍的公權力，形式上是一種權利轉(zhuǎn)移行為，這種因權力轉(zhuǎn)移而造成的侵權在本質(zhì)上仍是公權侵私權，如高校后勤社會化過程中的侵權行為。問題不在于公權力可不可以轉(zhuǎn)移，而應該分析哪些權力可以轉(zhuǎn)移，以什么形式轉(zhuǎn)移，如何監(jiān)督等，如大學生畢業(yè)證書發(fā)放是典型的國家公權力，但卻與高校后勤部門的某些私人單位的經(jīng)濟效益直接掛鉤，如果大學生欠交物業(yè)費(主觀惡意除外)，就不發(fā)給學位證，這種公權力濫用的現(xiàn)象比較普遍。

另外，高校管理與學生權利的沖突，還表現(xiàn)在使用學校教育資源權(是指大學生充分合理地使用學校的教育教學設施、實驗室設備、圖書館書刊資料以及參加學校教育教學計劃安排的各項活動等的權利)、知情權(是指大學生對學校的各種規(guī)章制度、學校的發(fā)展狀況、自己所學專業(yè)的發(fā)展前景、對本專業(yè)的師資隊伍水平、課程設置以及經(jīng)費投人等基本情況有全面了解的權利)、選擇權(是指大學生有自主選擇專業(yè)、自主選擇課程、自由選擇課堂和教師的權利)、監(jiān)督權(是指大學生對教師的教學水平、教學態(tài)度以及課堂教學質(zhì)量，對學校教學經(jīng)費投人情況等進行監(jiān)督的權利)、獎貸權(是指大學生有按國家有關規(guī)定獲得獎學金、貸學金或助學金的權利)、婚姻權(是指在校大學生擁有結婚自由和離婚自由的權利)等方面。這里不一一詳述。

四、預防高校管理權與學生權利沖突的策略

1.整合法制資源，完善、實施教育領域的法律法規(guī)。高教法規(guī)的不夠明確、不夠完善受到不少人的指責，但近年來這種狀況已經(jīng)在開始改變。2005年《普通高校學生管理規(guī)定》出臺，和以往的教育法規(guī)相比，它的內(nèi)容在很多環(huán)節(jié)上已經(jīng)向法治的方向邁出了不小的步子。它取消了已往法規(guī)中一些不適當?shù)囊?guī)定，如禁止在校學生結婚的規(guī)定，明確了學生與學校的權利與義務關系，這無疑既有利于維護學校的教育教學秩序，又有利于界定、保護學生的正當權益。這就意味著無論是學生還是學校都必須要有法治觀念，明確各自的權利與義務，各安其分，各盡其責。同時它對處分學生提出了總體性要求和程序與實體方面的規(guī)定，即要求處分學生要做到程序正當，證據(jù)充分、依據(jù)明確。但是由于一些教育立法缺少與之相配套的司法解釋，使其不確定性增加，現(xiàn)實操作性降低，致使各高校紛紛制定自己的“實施細則”，導致“政”出多門，標準各異，極不統(tǒng)一。即使為學者普遍看好的《普通高校學生管理規(guī)定》也是由教育部以部長令的方式頒布的，其在法規(guī)體系中的地位較低，而且需要細化的地方很多，這也為學生的繼續(xù)被侵權“埋下伏筆”。所以，要真正調(diào)整好高校與學生間的關系，一整套完整的、配套合理的法律規(guī)

范是必不可少的。清理既有的教育法規(guī)，使之實現(xiàn)法制資源的有效整合，減少法規(guī)間的不協(xié)調(diào)和脫節(jié)，將是建立和諧的學校與學生關系的重要環(huán)節(jié)。

2.健全和完善學生權利救濟制度。學生的權利救濟屬于正當程序的組成部分，學生權利救濟的內(nèi)容應當在校規(guī)中得以體現(xiàn)。沒有救濟的權利是沒有保障的權利，沒有救濟也就沒有權利，由此可見權利救濟的重要性。以前高等院校的相關校規(guī)對此是個空白，致使學生的救濟性權利得不到有效保障。從依法管理的角度對學生權利救濟制度予以完善和重構，顯得十分迫切?！督逃ā返谒氖l第4項規(guī)定：“對學校給予的處分不服可向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規(guī)定》第五十六條規(guī)定：“學校在對學生作出處分決定之前，應當聽取學生或者其代理人的陳述和申辯?！奔词箤W校處分學生，也應當遵守新《普通高校學生管理規(guī)定》的要求，召開校長會議進行研究討論，并履行送達程序。必要時不妨引進行政法上的聽證制度。如果排除了學校與學生間的特別權力關系，那自然也就應當應允學生通過幾條途徑來救濟自己的權利，主要包括：一是通過校內(nèi)的學生申訴處理委員會；二是在省一級教育行政部門內(nèi)設置專門管理學生投訴的職能機構；三是通過仲裁的渠道。因為學校與學生在有些領域是民事關系，完全可以借助仲裁這種準司法的途徑來解決學生與學校之間的權益之爭；最后是司法途徑。即訴訟的方式，它是保護學生權益的最后屏障。那種完全排除司法途徑的作法是對學生權利的變相剝奪。筆者認為，不妨在訴訟法中建立起關于學生訴訟的特別程序，擴大受案范圍，簡化訴訟程序，降低訴訟成本，縮短訴訟時間，以有利于學生維護自己的權益。程序的建構一方面可以使學校與學生間有一個各自行使自己權利(權力)和履行各自義務的基本步驟，也為他們之間可能出現(xiàn)的權益糾紛的解決指明了方向。

3.分門別類地處理高校與學生間的權益糾紛。西方名言“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”這一思想對我們處理高校與學生關系不無啟發(fā)，也與“分而治之”的思路是吻合的。既然學校與學生間存在著行政的和民事的雙重關系，那么在處理二者糾紛時首先要對糾紛的性質(zhì)有一個準確的識別，在此基礎上確定它應當屬于哪一個領域的規(guī)則來調(diào)整。如果屬于前者，那么二者間是管理與被管理的不平等關系，遵從行政法上的行政主體與行政相對人的關系來處理。如果是后者，則學生與學校間是平等主體間的關系，平等、誠信、權利不得濫用等原則將成為支配他們的一切行為的準則。那種“一刀切”的模式，即妄圖把高校與學生的關系歸結為某種單一的法律關系的做法是簡單、粗暴的，也是導致高校與學生權益糾紛的一個重要原因。

4.制定出“以人為本，合憲合法，合理適當”的校紀校規(guī)。除了對已經(jīng)產(chǎn)生的高校管理權與學生權利沖突采取適當?shù)拇胧┻M行解決外，筆者認為，其中最為重要的是各高校應當制定出“以人為本，合憲合法，合理適當”的校紀校規(guī)。首先，以人為本的要義，無疑要求高校的各種管理制度的價值取向應是人文的，高校應使教育和管理真正成為“人性化”的教育制度，而不是侵犯學生的權利和束縛人發(fā)展的“牢籠”；其次，合憲合法即高校的各種校紀校規(guī)首先應當符合憲法和法律的精神原則，其內(nèi)容不得與憲法和法律相抵觸，不僅要內(nèi)容合法，程序也要合法；最后，合理適當即在實際與法律沒有規(guī)定的情況下，高校在制定校紀校規(guī)時應當從實際出發(fā)，從學生的利益出發(fā)，最大限度地使學生的權利得到較充分的行使。

總之，高校管理權與學生的沖突由來已久，并且是客觀存在的，那么我們就應該正視它，而不應該回避它。各個高等學校在保障學校管理權的同時，應在沖突中尋求平衡，盡最大可能地降低對學生權利的侵犯，以此推動高校學生管理工作的順利進行。

轉(zhuǎn)自 《教育與職業(yè)·理論版》

第四篇：公權利與私權利沖突之透視——由一則案例引發(fā)的思考

郁雷 德路律師事務所上海代表處

[一則案例]

某小區(qū)自行車停放混亂，小區(qū)要創(chuàng)建文明小區(qū)，要利用一塊綠地來建造一個車棚。其中2000戶人家同意建筑車棚，有1戶人家不同意，因為車棚要建造在其房前。

[問題的提出]

以上是一個看似簡單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個社群的公共利益與該社群內(nèi)部的私人權利發(fā)生沖突時究竟應當如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權利之間的沖突，它也不同于國家公共權力在運做過程中與某社會利益共同體或私人之間的沖突——公權力與私權利的沖突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據(jù)；翻開我們的法學論著，對此問題的闡釋又像在打擦邊球般無關痛癢。是這個問題本身缺乏深入探討的價值呢？還是我們的學界缺乏發(fā)現(xiàn)和捕捉問題的眼光——而更多關注諸如公權力與私權力沖突等此類有關宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國家的法治建設。按照弗里德利希?馮?哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點，包含法律的社會秩序是原生自發(fā)形成的，而非立法者刻意構造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會因缺乏社會或群體基礎而不成功。如果哈耶克的觀點是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結論：探討公權利與私權利是如何沖突和解決的，其理論和實踐上的意義并不在探討公權力與私權利沖突問題之下。因為前者可以看作是后者在微觀領域內(nèi)的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國家生活及公共政治生活領域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關系以及公益與私利的取舍兩個方面來分析公權利與私權利沖突的本質(zhì)。

[道德義務還是法律義務]

在上述案例中，不同意建筑車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務服從小區(qū)絕大多數(shù)居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務和法律義務在這里究竟是分離的還是重疊的？

從內(nèi)容上看，法律規(guī)范可以劃分為義務性規(guī)范、禁止性規(guī)范及授權性規(guī)范。義務性規(guī)范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規(guī)范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權性規(guī)范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對的法律問題。一般意義上的法律義務包含了上述三種義務：強制性義務、禁止性義務、選擇性義務。

道義或稱道德義務，是指處于社會中的個人所應遵循的基本的公共道德所強加于其內(nèi)心的社會規(guī)范，它是有組織的社會共同體希望創(chuàng)造起碼的社會生活條件所必不可少的。[2]

回到上述案例，我們會發(fā)現(xiàn)法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。

首先，該小區(qū)的2000戶居民究竟有沒有權利決定利用某一塊綠地來建造車棚呢？我們看到，該小區(qū)是一個典型的松散型社群，尚未形成嚴密的組織機構，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無疑符合這個社群的公共利益，因為沒有車棚會導致該小區(qū)自行車停放混亂、進而影響到小區(qū)居民的行走便利及小區(qū)的文明形象。在法無明文禁止即為自由[3]的領域內(nèi)，社群有權決定采取不為一國法律所禁止的公益行為。

接下來的問題便是，對此種法無禁止的自然權利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權利人的相對方扮演了什么樣的角色呢？這是一個較為復雜的問題，在人類歷史的不同階段和時期，對此問題有著不同的解釋和看法：

在以國家和社會為本位或者在以義務為本位的前現(xiàn)代社會[4]，社群的力量是強大到足以壓制和碾碎它內(nèi)部的不同聲音的，在這樣的社會里，強調(diào)的是個人對社群的服從和義務，社群的公共利益被認為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個別成員的利益無論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個體對集體、成員對社群的服從是絕對的，既是法律上的也是道德上的義務。這種情況下，法律是對此種社會道德的提升和確認。實際上，在國家未動用法律武器強制保證服從和義務的實現(xiàn)以前，個人就早已屈從于此種社會道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會熄滅在公共道德調(diào)整的范圍內(nèi)。

在以法治為根本標志之一的現(xiàn)代社會，公共道德已有了全新的內(nèi)涵，當社會普遍認可以權利作為社會存在的基礎時，公共道德也不可避免的適應了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國法律為例，《民法通則》第83條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失?！边@一規(guī)定將以往公共道德所調(diào)整的鄰里關系納入到法律調(diào)整的范疇，它既不是一個禁止性規(guī)范——絕對禁止不動產(chǎn)相鄰各方給他方造成合理的不便，它也不是一個義務性規(guī)范——絕對要求不動產(chǎn)的相鄰各方對他方造成的不便給予容忍；而是賦予不動產(chǎn)的相鄰各方妥善處理問題的選擇權[5]，并要求對相鄰方造成妨害或損失的應給予他方一定的賠償。由此可以看出立法者的意圖，即法律肯定并鼓勵人們按照符合公共道德的行為（比如互利互讓、合作妥協(xié)）解決潛在的糾紛，但是此種行為仍應受到不得侵犯他人權利的限制。立法者試圖在公共道德和私人權利之間做出恰當?shù)钠胶狻?/p>

在上述的案例中，我們假設二類情形：

第一種情形，如果車棚完全可能建立在空曠的場地而不必建在那1戶居民的房前，那么此種以公共以社群的名義做出的決定，則是對個人權利的粗暴侵犯——對該戶居民的通行權造成不便、對通風、采光也造成了極大的損害。即使同意的小區(qū)居民法占絕大多數(shù)，法律也不應保護此種決定及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質(zhì)上具有直接違法性。按照中國法律，被侵權的居民有權依據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定[6]要求侵權人（不論是集體還是個人）停止侵害、排除妨害——即當車棚尚未動

決的，法律往往只能做出原則性的指導：私權利的行使不得違反社會公共利益，公權利的行使也不應使私人利益遭受不必要的損失。因此，無論是在私權利的行使有可能損害公共利益的時候還是公權利的行使有可能損害到私人利益的時候，行使權利的一方都應本著互利互讓、誠信協(xié)作的基礎上自覺約束其自身權利行使的邊界；權利受限的當事方因此應當獲得公平、合理的補償；在損害實際發(fā)生后受損的一方均有權要求侵害方給予相應的賠償。

注釋：

[1] 根據(jù)哈耶克的二元論觀點，法律和立法是兩個不同的事物，社會生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探討公權利和私權利在現(xiàn)實生活中是如何沖突并解決的可以為立法上如何解決公共權力的架構及其限制問題提供借鑒，公共權力在行使過程中剝離了國家意志的形式后，本質(zhì)上與公權利無異。

[2] 博登海默認為，道德起源于“有組織的群體強烈渴求創(chuàng)立社會生存的寬容環(huán)境，創(chuàng)立社會道德的箴規(guī)來遏制群體內(nèi)的侵略性，減少掠奪和肆無忌憚的行為，培育對別人的關心，從而擴大了和睦共處的可能性?！赖麦鹨?guī)的主要目的是誘使人們?nèi)プ錾鐣Q贊的行為。社會道德很有理由被看作對客觀的價值等級的認可，這些價值指導人們在特定社會中彼此如何相處?！?參見[美]埃德加?博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337頁。

[3] 嚴格意義上說，“法無明文禁止即自由”的原則僅適用于私法領域，在公法領域，應遵循“法無明文許可則禁止”的法律原則。

[4] 前現(xiàn)代社會是以血緣關系為基礎的傳統(tǒng)社會的統(tǒng)稱，資本主義社會以前的社會可以看作是前現(xiàn)代社會。

[5]《民法通則》第83條因此可以看作是規(guī)定了一項選擇性義務，即當事人可以通過協(xié)商使一方的權利受到限制，受限制的一方對相對方也就承擔了契約上的義務。

[6]《民法通則》第134條。

[7] 富勒認為，“義務的道德和法律最接近，……義務的道德可以幫助法律決定某一行為是否應在法律上加以禁止。義務的道德所譴責的行為一般說就是法律所禁止或應當禁止的行為?！蛲牡赖潞头蓻]有直接聯(lián)系?！牵蛲牡赖峦傻哪康膶崿F(xiàn)有聯(lián)系。轉(zhuǎn)引自：張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405頁。

[8]《民法通則》第7條。

[9] 有學者提出界定“公共利益”的四個基本標準，分別是公共性、合理性、正當性和公平性。參見袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》，載自《人民日報》（2004年08月11日 第十三版）。

[10] 承擔民事賠償責任本身已表明該行為的違法性，顯然，違法行為不因為事后賠償而轉(zhuǎn)化為合法行為。

[11] 《物業(yè)管理條例》第12條、第17條。

[12] 截止目前，律師界仍在呼吁國家出臺《業(yè)主委員會組織法》以明確業(yè)主委員會的法律地位，彌補《物業(yè)管理條例》規(guī)定的不足，希望以此細化小區(qū)的公共權益。本文作者認為，通過物權法、合同法等其他基本法律比組織法對此種法律關系的調(diào)整更為有效且更具靈活性。

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