第一篇：試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐騙案展開

【案例評析】試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐騙案

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(發(fā)布于2009-3-22)試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐

騙案展開

彭嘯

【全文】

在審理刑事案件時，時常會遇到一些民事法律關系糾纏其中，刑事被告人往往以一些民事上的抗辯權來主張減輕甚至免除其刑事責任。這時，刑事法官一般會以刑事、民事法律關系不宜交叉審理而直接予以駁回。在下文提到的案例中，筆者試圖對合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性進行探討，或許對審理涉及民事抗辯因素的刑事案件的法官有所啟發(fā)。

一、基本案情、審理過程及結果

本案發(fā)生之相關背景：天津寶力蓄電池公司（系國有公司，法定代表人王某，以下簡稱寶力公司）與輝縣市宏祥化工廠（系袁某私人所有，法定代表人袁某，以下簡稱宏祥化工廠）簽訂協(xié)議，由寶力公司將商標有償轉讓給宏祥化工廠，雙方債權、債務均不發(fā)生轉移，宏祥化工廠還可在輝縣市注冊寶力公司及經(jīng)銷處，協(xié)議期限為2002年6月1日至2006年12月31日。后袁某設立寶力公司輝縣經(jīng)銷處（工商營業(yè)執(zhí)照登記為“國有公司分支機構”，即寶力公司之分支機構，以下簡稱輝縣經(jīng)銷處），并任該經(jīng)銷處負責人。2004年7月15日，香河縣人民法院以（2004）香民初字第***號民事判決書判決被告寶力公司給付原告香河縣天龍電源廠（系李某私人所有，以下簡稱天龍電源廠）21萬余元的貨款及相應滯納金。

基本案情：2004年5月15日，被告人李某向袁某出示其偽造的購買蓄電池的《工礦產(chǎn)品購銷合同》，使袁某誤以為其有蓄電池的銷路。后李某代表天龍電源廠與袁某代表的輝縣經(jīng)銷處簽訂蓄電池購銷協(xié)議書，約定按照李某所持《工礦產(chǎn)品購銷合同》執(zhí)行雙方協(xié)議。2004年6月至9月間，李某分三批共收取輝縣經(jīng)銷處提供的1140只蓄電池（單價人民幣550元），總價人民幣62.7萬元，并以裝車費、業(yè)務費的名義向袁某多次索要錢款，共計人民幣9.7萬元。2004年12月間，李某因袁某索要貨款，退還了402臺蓄電池。后李某在蓄電池無銷路的情況下不主動將貨物退還被害單位，并逃匿使袁某無法與其取得聯(lián)系。2005年3月4日袁某以輝縣經(jīng)銷處負責人的身份向公安機關報案，2006年12月11日公安機關將李某抓獲歸案。綜上，李某共騙取輝縣經(jīng)銷處價值人民幣50.29萬元的財物，贓款未能退賠。

審理過程及結果：被告人李某及其辯護人辯稱，應將寶力公司與天龍電源廠之間的債務與本案退賠款相折抵。法院認為，宏祥化工廠與寶力公司簽訂協(xié)議，僅取得了在協(xié)議期限內使用寶力公司商標及成立經(jīng)銷處的權利，并未改變寶力公司實體上的所有權；天龍電源廠與寶力公司之間的債務糾紛，袁某并不知情，李某也未將此債務告知袁某，故寶力公司對天龍電源廠負有的債務不能轉嫁給宏祥化工廠及該廠設立的輝縣經(jīng)銷處；且李某的行為已經(jīng)構成刑事犯罪，應由其自行承擔退賠責任，與天龍電源廠是否擁有其他債權無關。故辯護人及被告人李某的該項辯護，法院未予采納。據(jù)此，法院認為被告人李某以非法占有為目的，使用偽造的合同，騙取他人信任，在簽訂、履行合同過程中，騙取被害單位交付的貨物及錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已經(jīng)構成合同詐騙罪，應予懲處。遂以被告人李某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，罰金人民幣二萬元；責令被告人李某退賠人民幣50.29萬元，發(fā)還被害單位。

二、爭議的焦點及評析

在案證據(jù)表明，被告人李某及其天龍電源廠一直從事蓄電池的生產(chǎn)銷售業(yè)務，并擁有一定的客戶資源，李某關于其當初從袁某（輝縣經(jīng)銷處）處騙得蓄電池之初衷系為賺取差價而非意圖非法占有的辯解，無法依現(xiàn)有證據(jù)否定，故只能推定：李某非法占有的詐騙故意產(chǎn)生于其收到蓄電池卻無法找到銷路并開始逃匿之時，即合同履行的過程中的某時。所以在李某與袁某之間（嚴格來說應是李某及其天龍電源廠與輝縣經(jīng)銷處之間）形成以貨款為標的的給付之債時，其是否已構成合同詐騙犯罪尚不確定。那么，李某主張抵消部分“詐騙”數(shù)額的辯解法院能否采納？

支持法院判決的觀點認為：

1、刑事法律關系中，不應過多考慮民事上的因素，抵銷權涉及的法律關系與本案無關，其實現(xiàn)債權的主張應在刑事審判完結后，通過民事途徑解決；

2、李某是在被公安機關羈押后，方主張行使抵銷權的，但此時其犯罪行為已經(jīng)完成，不能以犯罪完成后的行為來減少犯罪數(shù)額、減輕罪責。

3、天龍電源廠與寶力公司之間的債務糾紛，袁某并不知情，李某也未告知袁某，故寶力公司對天龍電源廠負有的債務不能轉嫁。

另有觀點認為：

1、主動債權業(yè)經(jīng)法院確認、合法有效，而被動債權形成之時，李某的行為尚未構成犯罪，該債權亦合法有效；

2、寶力公司與輝縣經(jīng)銷處有關不轉移債權債務關系的協(xié)議，不具有對抗善意第三人的效力，輝縣經(jīng)銷處作為寶力公司的分支機構，對外而言，其在債權債務關系上與其母公司應屬同一主體；

3、抵銷權的行使系單方表示行為，雖然李某在被公安機關羈押后才提出抵銷，但這并不違反法律對抵銷權行使的禁止性規(guī)定。故此，法院應當采納李某關于主張抵銷的辯解。

筆者認為，法院對李某主張抵銷的辯解不予采納是正確的，但原因并不在于李某主張行使抵銷權的對象或方式錯誤，也不在于構成犯罪后就無法以一些民事上的抗辯權來主張減輕甚至免除其刑事責任。本案中抵消的的行使障礙在于，本案不符合法定抵消關于雙方當事人互負、互享之債權債務合法有效的要求。

我國合同法中僅規(guī)定了合意抵銷與法定抵銷兩種抵銷方式，根據(jù)合同法第99條第一款的規(guī)定及相關學理解釋，法定抵消的要件包括以下四點：①雙方當事人互負債務、互享債權，且債權債務合法有效②雙方互負債務，必須標的物種類、品質相同③自動債權已屆清償期，④是非依債的性質不能抵消。其中，所謂非依債的性質不能抵銷的情形又包括法律規(guī)定不得抵銷（如具有人身性質的金錢債務、因故意侵權行為而負擔的債務等）及當事人之間有禁止抵銷的約定等等。

本案中抵銷權的行使障礙正是在于，李某（天龍電源廠）對輝縣經(jīng)銷處（袁某）負有的債務不是合法形成的。

在李某簽訂協(xié)議并獲得蓄電池之時，其非法占有的主觀目的無證據(jù)證實，其行為尚不能構成詐騙犯罪，但已然符合民法上的欺詐概念。即其故意編造虛假或歪曲的事實,使表意人（袁某及其代表的輝縣經(jīng)銷處）陷于錯誤而為意思表示（簽訂購銷合同）。那么，該合同屬于因欺詐而可被撤銷之合同。雖然因欺詐而成立的合同對社會公共利益的侵害相對輕微且間接，但畢竟與正常的社會秩序格格不入，具有違法性。因此，本案中李某主張行使抵銷權的辯解是不應當被采納的。

三、對抵銷權行使可能性的進一步探討

假設李某并未以欺詐的手段騙取對方信任、獲取貨物，而是在雙方真實意思表示的情況下簽訂了合同，但在履行合同的過程中形成了非法占有的詐騙故意并構成合同詐騙犯罪，此時，若李某再主張將其在詐騙故意發(fā)生之前就已享有的、對被害人的合法到期債權從詐騙犯罪數(shù)額中予以扣除，法院應否支持該抵銷權行使的主張？

這涉及到一行為能否包含多個主觀內容，以及能否對一行為進行分割評價的問題。

1、包含多個主觀內容的一行為及其處理

一行為中包含多個罪過的情況在司法實踐中是比較常見的。如一個走私行為，走私的貨物既有普通貨物、物品又有假幣的，該一行為中就同時包含有走私普通貨物、物品的故意與走私假幣的故意。又如行為人意欲槍殺甲，但一槍導致甲死亡和乙受傷，該一行為中就包含一個殺人的直接故意和一個致人受傷的間接故意。舉重以明輕，一行為中同時包含一個罪過和一個合法的故意（非罪過），在理論上就應當是完全可行的。

不過，這些包含多罪過的一行為最終都只在刑法上作一次評價，且基本是從一重罪處罰。這也正是刑法上禁止重復評價原則的要求。我國刑法中這方面的例外僅有第204條第2款一處，即“納稅人繳納稅款后，采取前款（騙取出口退稅罪）規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定（偷稅罪）定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰?！庇捎诙惪畋焕U納給國家后就已成為了國有資產(chǎn)，即使采用刑法第204條第1款的行為去騙取，其行為實質上也還是偷稅。于是，刑法上特別規(guī)定可將一個騙取稅款的行為分割為兩部分并分別評價。這種在張明楷教授看來是“特殊的想象競合犯以數(shù)罪論處” 的情況，正是刑事立法對“禁止分割評價”原則的一次突破。

那么，在沒有法律依據(jù)的前提下能否突破“禁止分割評價”原則，將同時包含一個罪過和一個合法故意的行為，分割為一個犯罪行為和一個合法行為來分別評價呢？

2、禁止分割評價原則及例外

關于禁止分割評價原則,迄今我國刑法學界還少有人研究。肖中華教授認為，禁止分割評價是指對于本應作一次性評價的行為,不得作兩次以上的評價。該原則是刑法中禁止不當評價原則的下位原則。分割評價把一個行為人為地分成數(shù)“段”來評價,與重復評價對行為不予以分割、只是完整地多次評價相比雖然在形式上不同,但兩者都是對本該做一罪、一次評價的行為作多次評價,在刑事立法和司法實踐中都應當加以禁絕。該原則（嚴格地說是刑法中禁止不當評價原則）的法哲學根據(jù)在于刑事責任必須符合正義的要求。刑法正義性的表現(xiàn)之一,就是要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時,切實有效地保障被告人的權利,防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒说呢熑?以期實現(xiàn)罪刑的均衡性,而禁止不當評價正是刑法正義性的題中應有之義。同樣基于刑法的正義性，對行為人定罪處罰,也不能不恰當?shù)販p輕行為人的刑事責任，這是禁止分割評價原則的直接理論來源。

筆者對肖教授的這一觀點是認同的，但肖教授對該原則的格守似乎過于刻板。肖教授以刑法第204條第2款為例，認為把同一個犯罪行為分割開來進行數(shù)罪性的評價（分割評價），不僅會“給司法實踐帶來無法克服的困惑，也給科學合理的犯罪構成理論和罪數(shù)理論帶來混亂”。肖中華教授甚至將該款立法稱為“新刑法中的一大敗筆”。

筆者認為，既然禁止分割評價原則及其上位的禁止不當評價原則的法哲學根據(jù)在于刑事責任必須符合正義的要求，該原則所力圖目的達到的也正是切實有效地保障被告人的權利，防止刑罰權被恣意行使，那么在嚴格適用該原則可能造成對被告人明顯的不公時，應當以對刑事正義的追求指導，通過合乎法理的解釋實現(xiàn)對禁止分割原則的突破。尤其是在法條已有特殊規(guī)定（如刑法第204條第2款）的場合，我們更是不能繼續(xù)固守原則的亙古不變，而是應當運用法律人的智慧對其做出適當?shù)慕忉?。正如張明楷教授所言，解釋者“與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論”。

因此，若將禁止分割評價原則從刑法理論中暫時拋開，當我們看到行為人在繳納稅款后實施了一次騙取出口退稅的行為，而所騙取的退稅數(shù)額高于所繳納稅款的數(shù)額時，對于行為人將已繳納的稅款騙回、實質屬于偷稅的行為部分（以數(shù)額劃分），從整個騙取出口退稅的行為中分割出來單獨評價，以相對較輕的偷稅罪定罪量刑，無論從行為的構成要件符合性與社會危害性來說，都是更為符合刑事審判對實質正義的要求的。此時再堅持禁止分割評價原則，不應當是智慧的法律人應有的選擇。

而且不只是在立法上，在司法實踐中也有突破該原則的例外。如行為人為索取大大超過債權數(shù)額的錢款而實施綁架、拘禁他人的行為的構成綁架罪，但實踐中一般會在認定犯罪數(shù)額時將該債權予以扣除，其中的合理性無需多言。雖然從法條上看對綁架犯罪的定罪量刑與數(shù)額無關，扣去合法債權也只是法院酌情從輕量刑的方式，但這一“分割”犯罪數(shù)額的做法實際上就是對一個綁架行為進行了分割評價。這正是法官在面對禁止不當評價（禁止分割評價）原則與實質正義之間的緊張時，迸發(fā)出的智慧的火花，是在刑法規(guī)范、原則與事實生活的交互實踐中對刑事司法正義的重新詮釋。

3、結論

最后來看本文第三部分所做的設問，法院應否支持該抵消權行使的主張？

首先，對于被害人而言，行為人主張抵消的數(shù)額部分最終都不會是歸屬于被害人。如果法院不支持行為人抵消的主張，判決其將詐騙數(shù)額全部退賠給被害人，行為人最終也可通過民事途徑實現(xiàn)其先前主張抵消的債權。所以，不將這部分數(shù)額認定為詐騙數(shù)額并允許抵消，不會給被害人造成更大的傷害。也就是這部分數(shù)額所對應的“詐騙”行為（這種表述可能不夠嚴謹），其社會危害性顯然達不到應當被科處刑罰的程度，不應進入刑事法律的視野。

其次，雖然沒有充分證據(jù)表明行為人在實施合同詐騙之初就是為了索回到期債務，但也沒有證據(jù)證明行為人就是為了非法占有、為了進行合同詐騙。“人的內心是最無法琢磨的”，所以法官在自由裁量之時，應當站在對行為人有利的解釋角度去解析行為人當時的想法。這樣自然可以得出“事出有因”的合同詐騙中行為人的主觀惡性小于單純的合同詐騙行為，同樣得出該部分行為不應進入刑事法律的視野的結論。

于是，筆者基于刑法所追求的實質正義，從有利于維護刑法正義性（尤其是刑法的人權保障機能）的角度出發(fā)，在不違反法律的規(guī)定及精神的前提下，對禁止分割評價原則進行有限度的突破，并結合前文所提到的法官實踐中的智慧，得出如下結論：當行為人在履行合法有效合同的過程中產(chǎn)生非法占有的詐騙故意并成立合同詐騙犯罪時，應當將其在詐騙故意發(fā)生之前就已享有的、對被害人的合法到期債權從詐騙犯罪數(shù)額中予以扣除，即允許其行使抵銷權。

【注釋】由于本案實際案情較為復雜，還涉及到一些其他的法律問題，故筆者對案情及審理情況進行技術處理，集中筆力僅討論抵銷權的行使問題。

參見崔建遠主編：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年3月，第209頁-212頁。

前引，第77頁。

張明楷著：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第369頁 關于禁止分割評價的問題見后文。

肖中華：《論刑法中的禁止不當評價》，載《法律適用》2000年第3期。肖中華：《論刑法中的禁止不當評價》，載《法律適用》2000年第3期。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年1月版，第Ⅲ頁。

參見劉憲權、錢曉峰：《關于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，載《法學》2001年第9期；裴鐘彧、劉根娣：《索債型非法拘禁罪的司法認定》，載《法治論叢》2007年03期。

第二篇：劉愷基合同詐騙案--如何認定合同詐騙犯罪中行為人的非法占有目的

被告人劉愷基，男，1960年10月3日生，農(nóng)民，因涉嫌犯合同詐騙罪于2008年9月27日被逮捕。

安徽肯六安市人民檢察院以被告人劉愷基犯合同詐騙罪，向安徽省六安市中級人民法院提起公訴。

被告人劉愷基及其辯護人對起訴書所指控的基本犯罪事實不持異議，但均辯稱劉愷基所屬的天陟公司在簽訂和履行合同過程中，未實施詐騙行為，不構成合同詐騙罪。安徽省六安市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

2005年，被告人劉愷基經(jīng)人介紹與安徽省宿州市?橋區(qū)解集鄉(xiāng)宜山村村民周宜昌認識，兩人商談后簽訂了《收購合同》，劉愷基以人民幣（以下幣種均為人民幣）150萬元購買周宜昌承包的3700畝林地（林種為防護林，屬公益林）的使用權和林木所有權，周宜昌保留7％的股份。另外，合同還約定劉愷基雇傭周宜昌看管該林地。合同簽汀后，周宜昌將林權轉至劉愷基名下，將林權證交給劉愷基，并多次向劉愷基催要購林款，但劉愷基除陸續(xù)支付少量費用外，一直以種種借口推脫，未按合同支付購林款。

2005年5月l8日，劉愷基委托安徽皖資會計師事務所對上述林地進行評估，劉愷基在明知該林地屬公益林的情況下，要求該所將該林地按商品經(jīng)濟林進行評估，該所評估后按劉愷基的要求出具《劉愷基先生側柏商品經(jīng)濟林資產(chǎn)評估報告書》，結論為：側柏商品經(jīng)濟林活立木公允值33006960元。2005年9月l日，劉愷基持林權證及資產(chǎn)評估報告書在合肥注冊成立“安徽凱瑞投資有限公司”，劉愷基任法定代表人，注冊資本3000萬元（非貨幣出資）。2006年11月30日，劉愷基將安徽凱瑞投資有限公司變更為“安徽天陟投資有限公司”（以下簡稱天陟公司）。2007年12月2日，又變更為“安徽天陟木業(yè)有限公司”，2007年1月，劉愷基又委托安徽求是會計師事務所對3700畝林地進行評估，并將皖資會計師事務所的資產(chǎn)評估報告書提供給該所，要求該所按皖資所的報告書出具評估報告，并要求評估價值為1億元人民幣。2007年1月13日，該所出具《劉愷基先生側柏商品經(jīng)濟林資產(chǎn)評估報告》，結論為：側柏商品經(jīng)濟林活立木公允值7065．52萬元。

被告人劉愷基在注冊成立公司后，即持林權證及資產(chǎn)評估報告書向多家銀行申清抵押貸款，但均未成功，公司無資金來源，無稅務申報及經(jīng)營活動。

2007年3月，被告人劉愷綦在明知自已沒有履行合同能力的情況下，以投資為名到安徽省六安市葉集改革發(fā)展試驗區(qū)（以下簡稱試驗區(qū)）進行考察，對試驗區(qū)有關領導謊稱，其在宿縣、霍山、肥西等地有多處林地，可以在葉集投資1．2億元人民幣建立18萬立方米人造板廠。該廠建立后，可年上繳利稅2700萬元，安排就業(yè)3000余人，且能逐步把葉集打造成華東乃至全國最大的木材加工城。經(jīng)多次商淡，2007年4月19日劉愷基與葉集經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會簽訂了投資協(xié)議，安徽華陸集團通過議標獲得施工權。試驗區(qū)政府按照與劉愷基的協(xié)議，先后兩次對建廠土地進行掛牌出讓，但劉愷基以父親病危及資金緊張為由未參與競拍，致土地流拍。7月23日，華陸集團應劉愷基要求交付工程履約保證金150萬元，劉愷基除將其中部分款項用于購置車輛、電腦等設備外，大部分款項被其取出用于還債或者其他消費。同時，劉愷基還多次催促華陸集團早日施工，而華陸集團因劉愷基一直未提供施工條件而未施工。2007年9月，劉愷基在無資金、無規(guī)劃許可證的情況下，又與寶業(yè)集團湖北建工第五建設有限公司（以下簡稱湖北五建）簽訂了6000萬元的土建合同。合同簽訂后，湖北五

建按期進場施工，并應劉愷基的要求交付天陟公司履約保證金300萬元。該筆款項到賬后，劉愷基將其中150萬元退還華陸集團，剩余款項被其取出。2008年1月31日，湖北五建完成了土建工程，但是劉愷基以各種借口拒絕支付任何款項，給湖北五建造成經(jīng)濟損失。另查明，被告人劉愷基于2006年8月4日因犯行賄罪被安徽省安慶市大觀區(qū)人民法院判處有期徒刑十個月零五天，于當日刑滿釋放。2008年7月2日，劉愷基又因其2000年實施的非法拘禁犯罪行為，被河北省黃驊市人民法院以非法拘禁罪判處有期徒刑二年，緩刑三年。

安徽省六安市中級人民法院認為，被告人劉愷基以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，采取欺騙方法，騙取300萬元履約保證金，其行為構成合同詐騙罪，且犯罪數(shù)額特別巨大，應依法懲處。天陟公司設立后，以實施違法犯罪為主要活動，因此，劉愷基以公司名義實施的犯罪行為，依法應當認定為其個人犯罪。被告人劉愷基及其辯護人提出的其不構成合同詐騙罪的意見不能成立，不予采納。被告人劉愷基屬累犯，依法應從重處罰；劉愷基因犯非法拘禁罪被宣告緩刑，在緩刑考驗期內又發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有合同詐騙罪沒有判決，依法應撤銷緩刑，對兩罪予以并罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第五項、第六十四條、第六十五條第一款、第七十七條第一款、第六十九條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉愷基犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五萬元。

二、撤銷河北省黃驊市人民法院（2008）黃刑初字第132號刑事判決對被告人劉愷基所宣告的緩刑。原判有期徒刑二年，與犯合同詐騙罪所判處的刑罰并罰，決定對被告人劉愷基執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣五萬元。

三、對被告人劉愷基的違法所得三百萬元予以追繳。

一審宜判后，被告人劉愷基不服，提出上訴。

安徽省高級人民法院審理后認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1．如何認定合同詐騙犯罪中行為人具有非法占有目的?

2．如何區(qū)分單位犯罪和個人犯罪?

三、裁判理由

（一）被告人劉愷基的行為足以體現(xiàn)其主觀上具有非法占有目的合同詐騙犯罪是日的犯，必須以行為人具有非法占有目的為構成要件。刑法第二百二十四條規(guī)定了合同詐騙罪的五種情形：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。前四種情形規(guī)定得非常明確具體，比較容易把握與認定，但在司法實踐中，被告人的行為往往與前四種情形不相符合，這就需要法官根據(jù)事實對被告人的主觀方面進行分析，以認定其是否具有非法占有之目的，進而確定其行為是否構成合同詐騙罪。如何認定合同詐騙罪行為人主觀上的非法占有目的，是司法實踐中的重點和難點。一般而青，對行為人是否具有非法占有之目的，可以從以下幾個方面進行分析：（1）行為人是否具有簽

訂、履行合同的條件，是否創(chuàng)造虛假條件；（2）行為人在簽訂合同時有無履約能力；（3）行為人在簽訂和履行合同過程中有無詐騙行為；（4）行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際行為；（5）行為人對取得財物的處置情況，是否有揮霍、挪用及攜款潛逃等行為。本案中，劉愷基以150萬元購買周宜昌名下的3700畝防護林的林權，但其無力支付全部購林款，在周宜呂的屢次催要下，僅支付了大約20萬元。劉愷基通過林權變更將該片林地的絕大部分林權轉至自己名下，控制了該片林地。在其委托評估機構對該片林地進行評估時，擅自改變林地的公益性質，指使評估人員按商品經(jīng)濟林進行評估，并要求按8000萬元到1億元評估。評估機構應劉愷基的要求出具了與事實嚴重不符的評估報告，兩個評估 機構先后兩次評估的價值分別為“33006960元”和“7065．52萬元”。在此過程中，劉愷基要求評估人員背離事實進行評估的行為，屬于制造虛假條件；劉愷基持評估報告申請成立公司，進而又企圖以林權證為擔保向銀行申請貸款，但其貸款申請屢被拒絕公司并無資金來源，也不具備履行本案所涉合同的能力，但是劉愷基仍然以投資為名，到葉集試驗區(qū)商淡投資合同。在商談合同時謊稱自己在其他地方還有林地，并且無視自己名下的林地屬防護林，依法只能進行撫育和更新性質的采伐、不能進行大規(guī)模商業(yè)采伐的事實，在先前簽訂的150萬元的購林合同都無力履行的情況下，又簽訂了其根本無法履行的年產(chǎn)18萬立方米的木材加工投資協(xié)議，以及6000萬元的工程施工合同。當其無法兌現(xiàn)承諾時，就以各種借口進行推脫。上述事實反映其在簽訂合同時無履行能力，之后仍無此種能力，而依然蒙騙對方，占有對方財物，應認定為有非法占有之目的；劉愷基在獲取湖北五建提供的履約保證金后，小部分款項被其用于購買車輛和償還個人債務，大部分款項被其直接支取現(xiàn)金，資金被其轉移后去向不明，導致無法追還，此節(jié)行為亦反映其主觀上具行非法占有之目的。故劉愷基的行為符合刑法第二百二十四條第五項規(guī)定的情形，應當以合同詐騙罪追究刑事責任。

（二）本案應當認定為劉愷基個人犯罪

由于單位亦可構成合同詐騙犯罪的主體，劉愷基實施的行為主要是以天陟公司的名義進行，對天陟公司是否要追究刑事責任，應當依據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進行分析。《解釋》第二條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！北景钢?，劉愷基申請成立天陟公司后，該公司并無其他業(yè)務，只以本案涉及的事實投資為主要活動，故對劉愷基以該公司名義實施的上述行為依法應當認定為其個人犯