第一篇：“解百納”商標(biāo)爭議案中的法律規(guī)則——解讀“商標(biāo)著作權(quán)”及“知.

“解百納”商標(biāo)爭議案中的法律規(guī)則——解讀“商標(biāo)著作權(quán)”及“知名化貢獻因素”等法律規(guī)則在商標(biāo)權(quán)確認(rèn)中的作用 師安寧

【學(xué)科分類】著作權(quán)法 【寫作年份】2009年

【正文】

【爭議與主張】

“解百納”商標(biāo)注冊爭議案是一宗涉及我國葡萄酒行業(yè)內(nèi)部利益調(diào)整的重大事件。本案裁判規(guī)則的采擇必將對我國商標(biāo)法律實務(wù)制度產(chǎn)生重要影響。

基本爭議是：張裕集團公司于2001年5月8日申請在第33類商品（葡萄酒）中注冊“解百納”商標(biāo)，因公告期無人異議而于2002年4月14日獲準(zhǔn)注冊。同年7月，長城、王朝、威龍等多家企業(yè)（下稱“企業(yè)聯(lián)盟”）提出撤銷商標(biāo)注冊申請，理由是“解百納”系行業(yè)公認(rèn)的釀造紅葡萄酒的原料名稱和通用商品名稱。國家商標(biāo)局曾對“解百納”商標(biāo)作出撤銷決定，張裕公司提出復(fù)審請求。商評委對雙方申請合并審理并于2008年5月26日作出裁定，對第1748888號解百納商標(biāo)予以維持，隨后企業(yè)聯(lián)盟方涉訴。

主要焦點：

一、“解百納”是否系直接表示商品的主要原料或干紅葡萄酒的通用名稱之一？

二、“解百納”是否因張裕公司的使用而取得了顯著性特征？

企業(yè)聯(lián)盟認(rèn)為：“解百納”系由法文“Cabernet”翻譯而來，指釀酒原料的一種葡萄品系，張裕公司無權(quán)將商品原料及商品通用名稱注冊為商標(biāo)；并提出，商評委并非商標(biāo)注冊的終審機構(gòu)，因此在司法終審前張裕公司并不享有“解百納”商標(biāo)的專用權(quán)。

張裕公司認(rèn)為：

1、現(xiàn)行葡萄酒國家標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)范并未將“解百納”作為法定通用名稱，其它企業(yè)的侵權(quán)使用不能構(gòu)成“解百納”名稱通用化的根據(jù)；2，“解百納”系張裕獨創(chuàng)并最先使用的商標(biāo)，且曾向國民政府實業(yè)部申請注冊并在《商標(biāo)公報》中予以公告，尚有1937年第143期“審定商標(biāo)目錄”及1939年第154期“商標(biāo)注冊表作為證據(jù)，是“解百納”早在1937年即享有注冊商標(biāo)專有權(quán)最明確有效的法律憑證，具有公示性和確定性。3，張裕公司通過長期使用“解百納”而使之具有了商標(biāo)的顯著性特質(zhì)。

商評委的裁決依據(jù)來源于張裕公司的證明，并在爭議認(rèn)識方面與張裕公司基本一致。

【文責(zé)獨立性聲明】

本欄目只以個案案例形式對涉及的有關(guān)民商事權(quán)利規(guī)則進行專題研究和解讀，文章觀點不對任何一方的利益關(guān)切承擔(dān)證明或排除責(zé)任

【規(guī)則與解讀】

“解百納”商標(biāo)注冊爭議案引發(fā)出我國商標(biāo)法律制度中必須重視的幾大法律規(guī)則。

一、“知名化貢獻因素”在商標(biāo)權(quán)利爭議中的作用。

“知名化貢獻因素”是指商標(biāo)使用人實施了能夠使某一商標(biāo)達到顯著性或馳名性法律效果的貢獻性行為，被認(rèn)定實施了“知名化貢獻”的一方可以有效地對抗在先或在后權(quán)利請求，該規(guī)則主要用于解決權(quán)利沖突時的優(yōu)先權(quán)問題。

其實，張裕公司和企業(yè)聯(lián)盟所援引的核心法律依據(jù)均是商標(biāo)法第十一條。其中第一款規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（三）缺乏顯著特征的；但第二款又規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。該條之立法邏輯表明，第二款構(gòu)成對第一款的“但書”。由于“但書”的效力高于一般性條款，因此本案的首要問題是判定張裕公司對“解百納”未注冊商標(biāo)的使用是否產(chǎn)生了“顯著性”法律效果，其次才能考慮是否適用第一款的禁止性規(guī)定。

由于對“通用名稱”或“商品原料”類商標(biāo)能否達到注冊要求的唯一有效途徑是對其以“非注冊”商標(biāo)的方式進行使用并使之發(fā)生從“通用性”到“顯著性”特質(zhì)的轉(zhuǎn)化，在此轉(zhuǎn)化過程中使用方對非注冊商標(biāo)的知名化或顯著性是否作出“貢獻”是判定其應(yīng)否享有注冊權(quán)的主要根據(jù)。否則，無論對該非注冊商標(biāo)的實際使用期限如何之長均不能構(gòu)成注冊的有效性。

可見，企業(yè)聯(lián)盟主張的“通用名稱”抗辯權(quán)成立的關(guān)鍵是證明該注冊商標(biāo)在核準(zhǔn)前具有通用名稱性質(zhì)且仍處于“非顯著性”程度；張裕公司則相反，應(yīng)證明已達“顯著性”效果且與自身的“使用”具有因果關(guān)系。至于僅就注冊權(quán)的實現(xiàn)而言，“通用名稱”之爭對張裕公司并不重要，只要其對“解百納”注冊前的知名化有實質(zhì)性貢獻因素則在注冊方面并無法律障礙。但由于商標(biāo)法實施條例規(guī)定，由通用名稱轉(zhuǎn)化而來的注冊商標(biāo)不能阻止他人對通用名稱的繼續(xù)和正當(dāng)使用，故對于張裕公司而言“通用”之爭中的“反抗辯”仍有極大的價值。因為當(dāng)“解百納”被確認(rèn)具有通用名稱性質(zhì)后即便獲得注冊但仍無充分的排他性效力，將使市場效應(yīng)大打折扣。

二、“商標(biāo)著作權(quán)”專屬性效力規(guī)則及“通用名稱”抗辯權(quán)證明規(guī)則

商標(biāo)評審委員會雖為商標(biāo)爭議裁決人但其舉證義務(wù)不同于一般行政主體。因為商標(biāo)被注冊或裁決維持是對某一商標(biāo)的注冊可行性的再確認(rèn)，有賴于注冊申請人對可注冊法律事實完成證明責(zé)任。故訴訟中能否維持注冊商標(biāo)的存續(xù)效力之主要證明義務(wù)方仍是作為訴訟第三人的注冊人，而不是普通行政訴訟中的被訴行政主體。當(dāng)然，舉證亦是商標(biāo)注冊人的訴訟權(quán)利。

主張與抗辯的待證事實應(yīng)包括但不限于：1，“解百納”在1937年被注冊時是否為葡萄品系或葡萄酒的通用名稱？2，“解百納”在建國后至申請注冊前的實際使用主體有哪些？哪些使用人對“解百納”的知名化具有貢獻因素？3，“解百納”在2002年核準(zhǔn)注冊之日前是否已轉(zhuǎn)化為葡萄酒或釀酒原料的法定或約定俗成的通用名稱？4，“解百納”的擴大化和普及化使用態(tài)勢是在注冊核準(zhǔn)之前或是之后形成的？5，現(xiàn)注冊方在核準(zhǔn)注冊前有無通過以非注冊商標(biāo)的使用方式從而實質(zhì)性地使“解百納”商標(biāo)具備了“顯著性”特質(zhì)？應(yīng)當(dāng)說，只要查明上述核心法律事實，則無論是判定“通用名稱”抗辯方或反抗辯方何者之主張可以成立，自不待言。

應(yīng)注意：確認(rèn)構(gòu)成通用名稱的判別依據(jù)應(yīng)當(dāng)法定化。首先應(yīng)適優(yōu)先適用國內(nèi)法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；其次可參照適用國際同類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；最后是在沒有國內(nèi)外法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時對有關(guān)學(xué)理性意見的采信則應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度。筆者認(rèn)為，有關(guān)學(xué)術(shù)著作、業(yè)內(nèi)專家、行業(yè)協(xié)會、有關(guān)國家政府部門等各類主體對“解百納”的含義、來源、特質(zhì)等因素作出“見仁見智”的非一致性解讀意見并不能達到“約定俗成”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)重視：商標(biāo)著作權(quán)的專屬性效力。國民政府的《商標(biāo)公告》作為公文書證在1949年2月之后顯然已不具有直接確認(rèn)該商標(biāo)權(quán)持續(xù)有效的效力，但其依然具有證明張裕公司對“解百納”商標(biāo)存在獨家和最先使用的史實價值。同時，從著作權(quán)法的角度可以證明張裕公司享有對“解百納”一語的著作權(quán)。由于“Cabernet”一詞的漢譯結(jié)果并不具有“解百納”一語的唯一性，加之該詞在漢語文法及典故中本身也有獨立的解釋，故1935年使用“解百納”一語的史實足以證實其著作權(quán)的歸屬。以商標(biāo)的形式使用作品實際上是對該作品著作權(quán)中的署名權(quán)和復(fù)制權(quán)的特殊行使方式，由于復(fù)制權(quán)具有50年的權(quán)利期限制，但對署名權(quán)的行使則并無時間限制，故署名權(quán)的唯一性、永久性和商標(biāo)的顯著性共同結(jié)合對本案商標(biāo)確權(quán)具有判斷價值。

三、商標(biāo)注冊人在注冊爭議中的權(quán)利狀態(tài)

有觀點認(rèn)為，商標(biāo)注冊爭議的效力有待于司法裁判的終局確認(rèn)，故在訴訟中商標(biāo)注冊人不享有商標(biāo)專有權(quán)。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識的對錯不能一概而論。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，我國的商標(biāo)注冊爭議有核準(zhǔn)前與核準(zhǔn)后的異議爭議之分。前種情形下的注冊爭議在司法終局裁判前，注冊申請方無論在法律上或事實上均不能獲得商標(biāo)注冊，故當(dāng)然不享有既定的商標(biāo)權(quán)。但系后者時，當(dāng)商標(biāo)在初審及異議公告期內(nèi)因無異議而被核準(zhǔn)后，利害關(guān)系方此后提起注冊爭議的則不影響注冊商標(biāo)權(quán)的獨立性和有效性。此時，即便商標(biāo)復(fù)審機構(gòu)對注冊商標(biāo)作出“撤銷”裁決其亦不能立即生效，而是要待司法裁判最終確認(rèn)了該撤銷裁決效力后原注冊人的商標(biāo)權(quán)在法律上才能被剝奪；如果復(fù)審機構(gòu)對注冊爭議作出“維持”裁決，則注冊商標(biāo)權(quán)在整個訴訟期間并不處于“效力待定”或是“不生效”狀態(tài)，而是具有法定的獨立性和有效性。如張裕公司作為商標(biāo)權(quán)人在訴訟進程中排除非商標(biāo)權(quán)主體對“解百納”注冊商標(biāo)使用的，顯然是其合法權(quán)利。當(dāng)然，利害關(guān)系方也有權(quán)向法院申請“行為類訴訟保全”，要求商標(biāo)注冊人暫時中止“清市”行為，但應(yīng)當(dāng)對此提供擔(dān)保。

注：本文原刊發(fā)于2009年1月4日《人民法院報》（法周刊）第七版“民商法案例法律診所”欄目，原題目為《“解百納”爭議怎解其中規(guī)則》

師安寧，法律碩士北京大成律師事務(wù)所合伙人。

最高人民法院《人民法院報》“民商法案例法律診所”專欄特邀主持人及專家撰稿人。

全國首屆律師電視辯論大賽“優(yōu)秀辯手獎”獲得者。

中華全國律師協(xié)會民委會委員。

電話：***；真實案例征集信箱：shianninglaw@126.com

【注釋】

作者簡介：師安寧，法律碩士，北京大成律師事務(wù)所合伙人。

第二篇：“解百納”商標(biāo)爭議案還會有結(jié)論嗎？

“解百納”商標(biāo)爭議案還會有結(jié)論嗎？

中國律師網(wǎng) 2009-07-28 12:13:41 師安寧

【核心觀點】

在商標(biāo)確權(quán)糾紛案件中，除審查對爭議商標(biāo)的“在先使用”狀況外，還應(yīng)當(dāng)重點考察何方對爭議商標(biāo)享有“著作權(quán)”，何方對爭議商標(biāo)的“知名化”具有“貢獻因素”等；在對待歷史性書證時，應(yīng)當(dāng)尊重史實，不得套用現(xiàn)行的法律規(guī)則來反向?qū)彶闅v史性書證。

【精品案例】

“解百納”商標(biāo)注冊爭議案是一宗涉及我國葡萄酒行業(yè)內(nèi)部利益調(diào)整的重大事件。本案在商評委作出裁定后被涉訴于北京市第一中級人民法院，但至今在長達一年的時間里沒有任何裁判結(jié)論。無論如何，本案裁判規(guī)則的采擇必將對我國商標(biāo)法律實務(wù)制度產(chǎn)生重要影響。

基本爭議是：張裕集團公司于2001年5月8日申請在第33類商品（葡萄酒）中注冊“解百納”商標(biāo)，因公告期無人異議而于2002年4月14日獲準(zhǔn)注冊。同年7月，長城、王朝、威龍等多家企業(yè)（下稱“企業(yè)聯(lián)盟”）提出撤銷商標(biāo)注冊申請，理由是“解百納”系行業(yè)公認(rèn)的釀造紅葡萄酒的原料名稱和通用商品名稱。國家商標(biāo)局曾對“解百納”商標(biāo)作出撤銷決定，張裕公司提出復(fù)審請求。商評委對雙方申請合并審理并于2008年5月26日作出裁定，對第1748888號解百納商標(biāo)予以維持，隨后企業(yè)聯(lián)盟方涉訴。

主要焦點：

一、“解百納”是否系直接表示商品的主要原料或干紅葡萄酒的通用名稱之一？

二、“解百納”是否因張裕公司的使用而取得了顯著性特征？

企業(yè)聯(lián)盟認(rèn)為：“解百納”系由法文“Cabernet”翻譯而來，指釀酒原料的一種葡萄品系，張裕公司無權(quán)將商品原料及商品通用名稱注冊為商標(biāo)；并提出，商評委并非商標(biāo)注冊的終審機構(gòu)，因此在司法終審前張裕公司并不享有“解百納”商標(biāo)的專用權(quán)。

張裕公司認(rèn)為：

1、現(xiàn)行葡萄酒國家標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)范并未將“解百納”作為法定通用名稱，其它企業(yè)的侵權(quán)使用不能構(gòu)成“解百納”名稱通用化的根據(jù)；2，“解百納”系張裕獨創(chuàng)并最先使用的商標(biāo)，且曾向國民政府實業(yè)部申請注冊并在《商標(biāo)公報》中予以公告，尚有1937年第143期“審定商標(biāo)目錄”及1939年第154期“商標(biāo)注冊表作為證據(jù)，是“解百納”早在1937年即享有注冊商標(biāo)專有權(quán)最明確有效的法律憑證，具有公示性和確定性。3，張裕公司通過長期使用“解百納”而使之具有了商標(biāo)的顯著性特質(zhì)。

商評委的裁決依據(jù)來源于張裕公司的證明，并在爭議認(rèn)識方面與張裕公司基本一致。

【法義精研】

“解百納”商標(biāo)注冊爭議案引發(fā)出我國商標(biāo)法律制度中必須重視的幾大法律規(guī)則。

一、“知名化貢獻因素”在商標(biāo)權(quán)利爭議中的作用

“知名化貢獻因素”是指商標(biāo)使用人實施了能夠使某一商標(biāo)達到顯著性或馳名性法律效果的貢獻性行為，被認(rèn)定實施了“知名化貢獻”的一方可以有效地對抗在先或在后權(quán)利請求，該規(guī)則主要用于解決權(quán)利沖突時的優(yōu)先權(quán)問題。

其實，張裕公司和企業(yè)聯(lián)盟所援引的核心法律依據(jù)均是商標(biāo)法第十一條。其中第一款規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（三）缺乏顯著特征的；但第二款又規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。該條之立法邏輯表明，第二款構(gòu)成對第一款的“但書”。由于“但書”的效力高于一般性條款，因此本案的首要問題是判定張裕公司對“解百納”未注冊商標(biāo)的使用是否產(chǎn)生了“顯著性”法律效果，其次才能考慮是否適用第一款的禁止性規(guī)定。

由于對“通用名稱”或“商品原料”類商標(biāo)能否達到注冊要求的唯一有效途徑是對其以“非注冊”商標(biāo)的方式進行使用并使之發(fā)生從“通用性”到“顯著性”特質(zhì)的轉(zhuǎn)化，在此轉(zhuǎn)化過程中使用方對非注冊商標(biāo)的知名化或顯著性是否作出“貢獻”是判定其應(yīng)否享有注冊權(quán)的主要根據(jù)。否則，無論對該非注冊商標(biāo)的實際使用期限如何之長均不能構(gòu)成注冊的有效性。

可見，企業(yè)聯(lián)盟主張的“通用名稱”抗辯權(quán)成立的關(guān)鍵是證明該注冊商標(biāo)在核準(zhǔn)前具有通用名稱性質(zhì)且仍處于“非顯著性”程度；張裕公司則相反，應(yīng)證明已達“顯著性”效果且與自身的“使用”具有因果關(guān)系。至于僅就注冊權(quán)的實現(xiàn)而言，“通用名稱”之爭對張裕公司并不重要，只要其對“解百納”注冊前的知名化有實質(zhì)性貢獻因素則在注冊方面并無法律障礙。但由于商標(biāo)法實施條例規(guī)定，由通用名稱轉(zhuǎn)化而來的注冊商標(biāo)不能阻止他人對通用名稱的繼續(xù)和正當(dāng)使用，故對于張裕公司而言“通用”之爭中的“反抗辯”仍有極大的價值。因為當(dāng)“解百納”被確認(rèn)具有通用名稱性質(zhì)后即便獲得注冊但仍無充分的排他性效力，將使市場效應(yīng)大打折扣。

二、“商標(biāo)著作權(quán)”專屬性效力規(guī)則及“通用名稱”抗辯權(quán)證明規(guī)則

商標(biāo)評審委員會雖為商標(biāo)爭議裁決人但其舉證義務(wù)不同于一般行政主體。因為商標(biāo)被注冊或裁決維持是對某一商標(biāo)的注冊可行性的再確認(rèn)，有賴于注冊申請人對可注冊法律事實完成證明責(zé)任。故訴訟中能否維持注冊商標(biāo)的存續(xù)效力之主要證明義務(wù)方仍是作為訴訟第三人的注冊人，而不是普通行政訴訟中的被訴行政主體。當(dāng)然，舉證亦是商標(biāo)注冊人的訴訟權(quán)利。

主張與抗辯的待證事實應(yīng)包括但不限于：1，“解百納”在1937年被注冊時是否為葡萄品系或葡萄酒的通用名稱？2，“解百納”在建國后至申請注冊前的實際使用主體有哪些？哪些使用人對“解百納”的知名化具有貢獻因素？3，“解百納”在2002年核準(zhǔn)注冊之日前是否已轉(zhuǎn)化為葡萄酒或釀酒原料的法定或約定俗成的通用名稱？4，“解百納”的擴大化和普及化使用態(tài)勢是在注冊核準(zhǔn)之前或是之后形成的？5，現(xiàn)注冊方在核準(zhǔn)注冊前有無通過以非注冊商標(biāo)的使用方式從而實質(zhì)性地使“解百納”商標(biāo)具備了“顯著性”特質(zhì)？應(yīng)當(dāng)說，只要查明上述核心法律事實，則無論是判定“通用名稱”抗辯方或反抗辯方何者之主張可以成立，自不待言。

應(yīng)注意：確認(rèn)構(gòu)成通用名稱的判別依據(jù)應(yīng)當(dāng)法定化。首先應(yīng)適優(yōu)先適用國內(nèi)法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；其次可參照適用國際同類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；最后是在沒有國內(nèi)外法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時對有關(guān)學(xué)理性意見的采信則應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度。筆者認(rèn)為，有關(guān)學(xué)術(shù)著作、業(yè)內(nèi)專家、行業(yè)協(xié)會、有關(guān)國家政府部門等各類主體對“解百納”的含義、來源、特質(zhì)等因素作出“見仁見智”的非一致性解讀意見并不能達到“約定俗成”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)重視：商標(biāo)著作權(quán)的專屬性效力。國民政府的《商標(biāo)公告》作為公文書證在1949年2月之后顯然已不具有直接確認(rèn)該商標(biāo)權(quán)持續(xù)有效的效力，但其依然具有證明張裕公司對“解百納”商標(biāo)存在獨家和最先使用的史實價值。同時，從著作權(quán)法的角度可以證明張裕公司享有對“解百納”一語的著作權(quán)。由于“Cabernet”一詞的漢譯結(jié)果并不具有“解百納”一語的唯一性，加之該詞在漢語文法及典故中本身也有獨立的解釋，故1935年使用“解百納”一語的史實足以證實其著作權(quán)的歸屬。以商標(biāo)的形式使用作品實際上是對該作品著作權(quán)中的署名權(quán)和復(fù)制權(quán)的特殊行使方式，由于復(fù)制權(quán)具有50年的權(quán)利期限制，但對署名權(quán)的行使則并無時間限制，故署名權(quán)的唯一性、永久性和商標(biāo)的顯著性共同結(jié)合對本案商標(biāo)確權(quán)具有判斷價值。

三、商標(biāo)注冊人在注冊爭議中的權(quán)利狀態(tài)

有觀點認(rèn)為，商標(biāo)注冊爭議的效力有待于司法裁判的終局確認(rèn)，故在訴訟中商標(biāo)注冊人不享有商標(biāo)專有權(quán)。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識的對錯不能一概而論。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，我國的商標(biāo)注冊爭議有核準(zhǔn)前與核準(zhǔn)后的異議爭議之分。前種情形下的注冊爭議在司法終局裁判前，注冊申請方無論在法律上或事實上均不能獲得商標(biāo)注冊，故當(dāng)然不享有既定的商標(biāo)權(quán)。但系后者時，當(dāng)商標(biāo)在初審及異議公告期內(nèi)因無異議而被核準(zhǔn)后，利害關(guān)系方此后提起注冊爭議的則不影響注冊商標(biāo)權(quán)的獨立性和有效性。此時，即便商標(biāo)復(fù)審機構(gòu)對注冊商標(biāo)作出“撤銷”裁決其亦不能立即生效，而是要待司法裁判最終確認(rèn)了該撤銷裁決效力后原注冊人的商標(biāo)權(quán)在法律上才能被剝奪；如果復(fù)審機構(gòu)對注冊爭議作出“維持”裁決，則注冊商標(biāo)權(quán)在整個訴訟期間并不處于“效力待定”或是“不生效”狀態(tài)，而是具有法定的獨立性和有效性。如張裕公司作為商標(biāo)權(quán)人在訴訟進程中排除非商標(biāo)權(quán)主體對“解百納”注冊商標(biāo)使用的，顯然是其合法權(quán)利。當(dāng)然，利害關(guān)系方也有權(quán)向法院申請“行為類訴訟保全”，要求商標(biāo)注冊人暫時中止“清市”行為，但應(yīng)當(dāng)對此提供擔(dān)保。

截止2009年7月，本案受案法院北京市第一中級人民法院對“解百納”商標(biāo)行政案未作出任何裁判結(jié)論。筆者認(rèn)為，無論從“商標(biāo)著作權(quán)”或是商標(biāo)的“知名化貢獻因素”方面，張裕公司顯然占有證據(jù)優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)保護張裕公司的合法利益。當(dāng)然，鹿死誰手，我們只能拭目以待。

注：本文原刊發(fā)于2009年1月4日《人民法院報》（法周刊）第七版“民商法案例法律診所”欄目，原題目為《“解百納”爭議 怎解其中規(guī)則》，本文作者在本網(wǎng)發(fā)表時又作了進一步的修正。

第三篇：從“解百納”商標(biāo)之爭談商標(biāo)戰(zhàn)略

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從“解百納”商標(biāo)之爭談商標(biāo)戰(zhàn)略

王瑜

知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推行了好幾年，已經(jīng)央企向其他企業(yè)推廣實行，然而其重要組成部分商標(biāo)戰(zhàn)略卻并沒有引起足夠的重視。2010年1月14日北京市第一中級人民法院對“解百納”商標(biāo)爭議案件做出一審判決，該案件從張裕公司向國家商標(biāo)局提出注冊申請，到北京市第一中級人民法院作出一審判決，前后歷時八年，幾乎將商標(biāo)申請過程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百納”是否可以被確認(rèn)為注冊商標(biāo)還沒有最終的答案?！敖獍偌{”商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)作為一個商標(biāo)案件非常具有典型意義。下面“解百納”案件為例，從幾個方面分析張裕公司的商標(biāo)戰(zhàn)略。

戰(zhàn)略思維之隘

《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》將知識產(chǎn)權(quán)工作歸為四個部分：創(chuàng)造、運用、保護、管理，商標(biāo)戰(zhàn)略同樣也包括這四個部分。企業(yè)以盈利為目的，商標(biāo)戰(zhàn)略也必須從企業(yè)的商業(yè)利益上來設(shè)計規(guī)劃本企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略。因此所謂商標(biāo)戰(zhàn)略就是從企業(yè)長遠(yuǎn)盈利的目標(biāo)出發(fā)對本企業(yè)商標(biāo)進行的整體性規(guī)劃，其基本原則是利益優(yōu)先。思路決定出路，商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃必須具備一定的思維高度。我們來看看張裕的戰(zhàn)略思維，“解百納”商標(biāo)背后是幾十億的市場，這個大蛋糕正是張裕與其他葡萄酒企業(yè)博弈的真正目的。在“解百納”商標(biāo)博弈中張裕首先出牌，將“解百納”申請注冊為商標(biāo)，隨后以行業(yè)中其它巨頭組成的聯(lián)盟作為博弈的另一方，看起來是個二人博弈，但卻是一個企業(yè)與一個行業(yè)的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一輪，當(dāng)然的策略是和對方相反，即背叛原則。中國市場巨大，不是一家公司可以壟斷，市場總是競爭與合作相伴相生，與競爭企業(yè)合作不一定損害自己的利益，如果僅將同行業(yè)看作是競爭者，單方采取一些競爭措施，可以為企業(yè)帶來一時的競爭優(yōu)勢，這種競爭手段在同行業(yè)看來無異于“背叛”。顯然無論是從商標(biāo)申請程序上還是從市場競爭看，都是多輪的重復(fù)博弈，即便經(jīng)過多輪的博弈也不一定有最后的勝利者，目前該案件經(jīng)過八年的反復(fù)博弈，還沒有最終的結(jié)局。在多輪的復(fù)合博弈中，博弈雙方就得考慮博弈策略，是與對手合作還是背叛，當(dāng)一方背叛時，另一方最佳策略就是一報還一報，即選擇背叛，如此循環(huán)往復(fù)，將博弈繼續(xù)下去。這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，張裕的行為被看作是對行業(yè)的背叛。各方在“解百納”博弈中從法律程序打到市場，各方紛紛降價，“解百納”優(yōu)厚的市場利益在各方的紛爭中逐漸失去，而市場份額最大的張裕公司顯然利益損失最大。張裕的背叛行為致使在整個行業(yè)陷于孤立，失去與行業(yè)合作的機會，對其今后的經(jīng)營必然帶來不利。張裕公司的商標(biāo)戰(zhàn)略背離了最基本的初衷——企業(yè)利益。

“解百納”商標(biāo)之爭各方博弈的是“解百納”背后的市場利益，但其結(jié)局并不是勝獨享“解百納”產(chǎn)品的市場盛宴，敗者退席。在二人的多次博弈中還有一種策略是合作，就是雙方達成協(xié)議分享利益，終止無休止的博弈。筆者在多個場合提議，博弈各方休戰(zhàn)，將“解百納”商標(biāo)作為一個證明性質(zhì)的商標(biāo)，各方共同制定標(biāo)準(zhǔn)，大家在大蛋糕中分享“解百納”成果。中國葡萄酒正是發(fā)展的大好時機，需要一個和平的環(huán)境，這個行業(yè)才能做大，才能抵御國外葡萄酒的沖擊，才會有中國葡萄酒企業(yè)生存的空間。當(dāng)張裕的“解百納”商標(biāo)之爭陷入一個企業(yè)與一個行業(yè)的利益博弈，是選擇合作還是背叛?不僅需要一定的胸懷更體現(xiàn)出一個企業(yè)戰(zhàn)略抉擇水平。如果一味追求單方的勝利，將博弈進行到底，顯然是狹隘的戰(zhàn)略思維，其結(jié)果反而是與最終利益相背離。

商標(biāo)注冊之誤

知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略排在第一位的事項是創(chuàng)造，對于商標(biāo)戰(zhàn)略而言創(chuàng)造體現(xiàn)在商標(biāo)注冊上，好的商標(biāo)注冊是商標(biāo)戰(zhàn)略成功的基礎(chǔ)。就像奧運冠軍，并不是任何人都可以通過努力都能得到，運動員還需要一定的天賦，他們要經(jīng)過層層的選拔才能作為培育的“苗子”，這就是成為冠軍的基因。其實馳名商標(biāo)也是有基因的，并不是任何一個商標(biāo)名字都可以培育成為一個馳名商標(biāo)，也需要一定的“天資”。

“解百納”之爭焦點在于“解百納”是不是個通用名稱，對于通用名稱，法律并沒有明確的規(guī)定。在中國政法大學(xué)出版的高等政法院校系列教材《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》書上找到學(xué)者的描述：“商品的通用名稱是指一種商品區(qū)別另一種商品的規(guī)范化稱謂，也包括人們習(xí)慣使用的俗稱、別稱”，根據(jù)學(xué)者的說法通用名稱不僅僅是商品的規(guī)范名稱，也還包括俗稱和別稱，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西卻叫“山藥蛋”，而江西人習(xí)慣叫“洋芋頭”，土豆是規(guī)范的學(xué)名，而“山藥蛋”和“洋芋頭”都是別稱，“山藥蛋”、“洋芋頭”都是土豆的通用名稱。盡管“解百納”是否是一個通用名稱目前沒有定論，處在如此大的爭議中至少可以說“疑是”，其作為一個商標(biāo)不僅沒有成為馳名商標(biāo)的天賦，反而在未出生前就已呈病態(tài)，那么它的基因就不健康了，一個有基因缺陷商標(biāo)很難培育成馳名商標(biāo)。使用疑是的通用名稱作為商標(biāo)申請，將引發(fā)無休止的爭議。即使疑是的通用名稱僥幸獲得商標(biāo)注冊，也難保不被撤銷。有效的注冊商標(biāo)被司法否定在我國是有先例的，北京××酒業(yè)公司1994年注冊了“甑餾”商標(biāo)，該公司以商標(biāo)侵權(quán)為由將北京牛欄山酒廠等企業(yè)起訴到法院，北京市第一中級人民法院認(rèn)為“甑餾”為商品的通用名稱，認(rèn)定牛欄山酒廠等企業(yè)的使用行為屬于正常使用，不屬于商標(biāo)侵權(quán)并駁回了××酒業(yè)公司的起訴。因為涉嫌是通用名稱，一個注冊使用了十幾年的商標(biāo)最終也沒有逃脫被否定的命運。即使暫時沒有被撤銷，在無休止的戰(zhàn)斗中“解百納”這個本來含金量很高的詞將大打折扣，甚至徹底喪失其市場價值，因陷入無休止的訴訟而沉淪的著名商標(biāo)不在少數(shù)。選擇一個有基因缺陷的詞作為商標(biāo)申請，張裕公司商標(biāo)戰(zhàn)略在起點上就存在問題。

商標(biāo)使用之殤

商標(biāo)戰(zhàn)略第二個重要部分是運用，商標(biāo)的運用被我國企業(yè)所忽略，我國企業(yè)一般不注重商標(biāo)的運用，甚至連最起碼的商標(biāo)使用標(biāo)志○R都沒有。好的商標(biāo)運用方式對商標(biāo)的宣傳推廣具有事半功倍的效果，而運用不當(dāng)則可能將商標(biāo)斷送，“吉普”、“席夢思”、“氟氯昂”等商標(biāo)就是因為運用問題被淡化為商品的通用名稱，而“解百納”陷入通用名稱之爭與張裕公司運用不當(dāng)有直接關(guān)系。

沒有任何一個產(chǎn)品名稱天生就是通用名稱，當(dāng)某個產(chǎn)品有了行業(yè)內(nèi)約定俗成的名稱，這個名稱就是通用名稱。行業(yè)的約定俗成是因為一定時間的使用，基本原因是自己使用不當(dāng)，或者維護不利。馳名商標(biāo)有個淡化的理論，說的是馳名商標(biāo)可能因為各種原因被淡化為通用名稱。我國對商標(biāo)的淡化了解不多，當(dāng)“Google”被當(dāng)成一個詞收錄進了著名的詞典時，我國很多媒體為Google公司歡呼，其實這是一種很可怕的淡化行為?！癎oogle”是一個商標(biāo)，被收錄進詞典該商標(biāo)就失去了商標(biāo)意義上的區(qū)別作用，不再成為一個商標(biāo)，巨大的商標(biāo)價值立刻灰飛煙滅。當(dāng)發(fā)生這種情況時

商標(biāo)權(quán)人必須積極主張權(quán)利，維護好自己的商標(biāo)，“Google”立即向媒體發(fā)布了聲明以維護該商標(biāo)。我國的商標(biāo)權(quán)人唯恐自己的商標(biāo)不馳名，花費巨額的費用去推廣，而許多不當(dāng)?shù)耐茝V行為是在自行淡化自己的商標(biāo)。

張裕稱“解百納”是在1931年當(dāng)時兼任張裕經(jīng)理徐望之先生組織一批公司和銀行人員研究為公司葡萄酒定名，他們決定秉承張裕創(chuàng)始人張弼士倡導(dǎo)的“中西融合”理念，取“攜海納百川”之意，將這種高檔葡萄酒命名為“解百納干紅”。從那以后，解百納干紅就一直是張裕的核心子品牌，多年來早已和張裕的文化融為一體。另一種說法認(rèn)為，解百納一詞是由法文“Cabernet”翻譯而來，并非張裕所獨有。我們不否認(rèn)“解百納”在上世紀(jì)三十年代張裕就已經(jīng)注冊為商標(biāo)，但“解百納”本身也被張裕忽略了，如果在我國商標(biāo)法恢復(fù)時注冊就不會有今天的紛爭。不管“解百納”是什么來歷以及歷史關(guān)系，難以否認(rèn)的是目前市場上有無數(shù)種“解百納”葡萄酒，大部分葡萄酒業(yè)企業(yè)認(rèn)為“解百納”為通用名稱。這與張裕公司自身的使用不當(dāng)不無關(guān)系，張裕公司在建國之初承擔(dān)了全國葡萄酒行業(yè)人才培訓(xùn)工作，學(xué)員們被告知一種“三珠合一”的葡萄酒品種就叫“解百納”，這些學(xué)員后來成為中國葡萄酒行業(yè)的中堅力量，他們在全國生產(chǎn)制造“解百納”葡萄酒，這是張裕公司自行淡化商標(biāo)的開始。張裕對自己的淡化行為并沒有知覺，直到現(xiàn)在其廣告都是直呼“張裕解百納”，其產(chǎn)品標(biāo)識也是使用“張裕解百納”(如圖1)，“張?！笔莻€商標(biāo)，按照消費者一般稱呼習(xí)慣“解百納”自然被當(dāng)成產(chǎn)品的名稱?；趶堅５挠梅?，市面上也就有了“長城”牌的“解百納”(如圖2)和其他牌子的“解百納”(如圖3)。“解百納”商標(biāo)陷入通用名稱之爭這是張裕商標(biāo)使用之殤。

圖1 圖2 圖

3商標(biāo)維權(quán)之困

單純的維權(quán)已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中逐漸淡化，在商標(biāo)戰(zhàn)略中不能再陷于單個案件的勝敗，而是從企業(yè)利益的角度綜合考慮商標(biāo)訴訟策略。先前有報道說張裕公司在大量招聘法律專業(yè)的員工，意在為下一步在全國范圍內(nèi)進行商標(biāo)維權(quán)儲備人才。知識產(chǎn)權(quán)訴訟維權(quán)是個負(fù)和博弈，基本沒有贏家。馬丁?蘇比克發(fā)明了“美元拍賣博弈”，一個極為簡單、非常有娛樂性和啟發(fā)性的游戲，游戲中一張1美元的紙幣被拍賣，規(guī)則是：每次新的報價必須高于上一次，以價高者

得，報出第二高價者什么也得不到，但是要付出他最后一次報價的款項。蘇比克的規(guī)則很快讓人發(fā)瘋了，因為后一次報價讓總讓前一次報價的人處于不舒服的地位，誰都不愿意做出價第二的傻瓜，白費了錢，卻什么也得不到，于是在相互攀比下，參與者相繼將價格抬高，這個價格很容易被抬高到超過1美元，出這個價的人得到這1美元，但是支付的價款要高于1美元，得不償失。而出價第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。這個人為設(shè)計的游戲規(guī)則，理性的思維告訴我們這是瘋子的游戲，現(xiàn)實中大家不會這么傻。但是事實并非如此，這種非理性的博弈處處可見。張裕在“解百納”商標(biāo)之爭的多輪博弈中同樣也陷入“美元拍賣博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在遞增，總有一方要敗訴，敗訴的一方就成為出價第二的“傻瓜”，其為此付出的所有成本都要泡湯，而出價最高者也將是得不償失。如果卷入人為設(shè)定的“美元拍賣博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，當(dāng)已經(jīng)意識到問題的存在時，怎么辦?是停止“出價”讓對方勝出，還是繼續(xù)“報價”讓對方成為出價第二的傻瓜?如果博弈雙方都意識到這是傻瓜陷阱時，就可以達成合作，約定由一方勝出，勝出的一方分擔(dān)出價第二者的損失，這樣避免在多輪重復(fù)博弈中陷入“美元拍賣博弈”的陷阱，恢復(fù)博弈各方的理性，減少各方的損失。如果一方不遵守合作約定選擇了背叛，讓對方成為出價第二的傻瓜，可以獲得全部的收益，同時他的背叛必然遭到另一方的報復(fù)，于是惡性而瘋狂的傻瓜博弈又開始循環(huán)，終究各方都要遭受損失。

在知識產(chǎn)權(quán)多輪博弈中，要想自己不成為“傻瓜”，達成合作(和解)盡早結(jié)束博弈對博弈的參與者而言都是唯一的選擇。成熟的跨國公司解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛都是以“和解”來終結(jié)，尤其是在專利侵權(quán)訴訟中，跨國公司很容易達成交叉許可協(xié)議，以自己的專利交換他人專利，這樣不僅免除了侵權(quán)之訴，還免費得到他人的專利技術(shù)，各方達成和諧共贏。我國企業(yè)也逐漸在成熟，避免陷入知識產(chǎn)權(quán)訴訟的陷阱，在華旗和朗科的專利大戰(zhàn)中，朗科取得了一審的勝利，但其浩浩蕩蕩進京宣傳的列車還沒有到達北京，整個行業(yè)的產(chǎn)品價格應(yīng)聲而落，朗科產(chǎn)品價格不可避免地受到拖累，所以在二審中，這對“冤家”握手言和了。在這場“解百納”曠日持久的博弈中，與其他巨頭們相比，張裕是最輸不起的，如果張裕失敗，從前為“解百納”巨額的付出全部白費。聰明的張裕應(yīng)當(dāng)私下與巨頭們組成的聯(lián)合體達成“和平協(xié)議”，盡快結(jié)束令人瘋狂的“美元拍賣博弈”，但是到目前還沒有看到有張裕和解的跡象。

張裕對“解百納”的保衛(wèi)戰(zhàn)雖然還沒有進入維權(quán)階段，但張裕在“解百納”商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)中，暴露出缺乏整體商標(biāo)戰(zhàn)略思維，對商標(biāo)制度缺乏深度甚至是常規(guī)性的了解，不能從長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略層面審視訴訟的得失等等。張裕公司是大型企業(yè)，其實這些也是國內(nèi)企業(yè)的通病，國內(nèi)企業(yè)從“解百納”商標(biāo)之爭中應(yīng)當(dāng)進行自省、反思并規(guī)劃好自己的商標(biāo)戰(zhàn)略。