第一篇：破產(chǎn)法立法若干重大問題的國際比較(李曙光 賀 丹 中國政法大學(xué))

破產(chǎn)法立法若干重大問題的國際比較

李曙光

中國政法大學(xué)

教授 , 賀

丹 中國政法大學(xué)

上傳時(shí)間:2007-4-17

關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)法/國際比較/破產(chǎn)管理人/跨境破產(chǎn)

內(nèi)容提要: 中國新破產(chǎn)法的起草正處于一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)期。在破產(chǎn)法起草中存在一些關(guān)鍵的、重大的、有爭議的問題 ,這些問題主要可以歸納為以下九方面 :為什么要制定破產(chǎn)法、破產(chǎn)法的立法結(jié)構(gòu)、適用范圍、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序、金融機(jī)構(gòu)等特殊主體破產(chǎn)以及跨境破產(chǎn)等。就這些內(nèi)容對美國、英國、澳大利亞、德國、法國、日本、俄羅斯等國的破產(chǎn)法律制度以及中國目前的新破產(chǎn)法草案進(jìn)行比較研究 ,可以對中國新破產(chǎn)法的制定提供借鑒。

中國正在努力建立完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制 ,并正在努力建立完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系。隨著中國加入 WTO ,隨著中國改革開放步伐的加速 ,中國的經(jīng)濟(jì)法律體系也逐步完善 ,并不斷學(xué)習(xí)和借鑒國際上先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)及法治文明成果。

中國新破產(chǎn)法的起草正處于一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)期 ,在破產(chǎn)法起草中存在一些關(guān)鍵的、重大的、有爭議的問題 ,這些問題主要可以歸納為以下九方面 :為什么要制定破產(chǎn)法、破產(chǎn)法的立法結(jié)構(gòu)、適用范圍、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序、金融機(jī)構(gòu)等特殊主體破產(chǎn)以及跨境破產(chǎn)等問題。對于上述問題的解決 ,比較一下世界上市場經(jīng)濟(jì)較成熟的一些國家在破產(chǎn)法上的制度與經(jīng)驗(yàn) ,對我們不無啟發(fā)意義。

一、為什么要制定破產(chǎn)法

破產(chǎn)法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史可以給我們提供借鑒。現(xiàn)代破產(chǎn)法的淵源可以追溯到 13 世紀(jì)的地中海沿岸 ,當(dāng)時(shí)地中海沿岸商業(yè)比較發(fā)達(dá) ,產(chǎn)生了大量的商業(yè)借貸關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的破產(chǎn)制度也應(yīng)運(yùn)而生。最早的破產(chǎn)制度源于羅馬法中的債務(wù)執(zhí)行制度。隨后 ,在意大利 ,1244 年的《威尼斯條例》、1341 年的《米蘭條例》和 1415 年的《佛羅倫薩條例》之中 ,都比較詳細(xì)的規(guī)定了對商人破產(chǎn)問題的處理。1542 年 ,英國亨利八世頒布了英國最早的破產(chǎn)法 ,凡不能清償債務(wù)而有欺詐行為者 ,無 論是否商人皆適用該法?？梢哉f,只要有市場交易 ,只要有商業(yè)貿(mào)易 ,只要有市場經(jīng)濟(jì) ,就必然會產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系、必然會產(chǎn)生債權(quán)人債務(wù)人 ,也必然會產(chǎn)生破產(chǎn)法。

當(dāng)今世界 ,各國皆高度重視統(tǒng)一的破產(chǎn)法的制定 ,在一些國家 ,破產(chǎn)法甚至被置于憲法的高度來顯示其重要性。1787 年 ,美國在制定憲法時(shí) ,把破產(chǎn)法的制定直接規(guī)定在憲法中 ,美國憲法第 1 條第 8 款規(guī)定國會有 18 項(xiàng)權(quán)力 ,其中第 4 項(xiàng)權(quán)力為“國會有權(quán)制定合眾國全國的統(tǒng)一的國籍條例和統(tǒng)一的在破產(chǎn)方面的法律?！痹S多國家為防止各地方政府(各州)之間的利益沖突 ,維護(hù)統(tǒng)一的貿(mào)易市場和交易秩序 ,以使債權(quán)人得到平等保護(hù) ,一般都把破產(chǎn)的立法權(quán)和管轄權(quán)歸于中央或聯(lián)邦。瑞士破產(chǎn)法①開篇即申明該破產(chǎn)法是瑞士聯(lián)邦議會根據(jù)憲法第 164 條予以制定 ,而瑞士憲法第 164 條規(guī)定重大法律的立法權(quán)屬于聯(lián)邦議會。在澳大利亞 ,為協(xié)調(diào)各州法的矛盾 ,各州達(dá)成協(xié)議 ,有關(guān)公司破產(chǎn)立法事項(xiàng)由聯(lián)邦一級負(fù)責(zé) ,包括立法權(quán)和管轄權(quán)。英、美、德、日、法等國破產(chǎn)法的立法權(quán)和司法管轄權(quán)皆統(tǒng)一歸中央或聯(lián)邦。

在一些經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家 ,破產(chǎn)法也成為經(jīng)濟(jì)改革、避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會動蕩的基本法。如一些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的國家 ,俄羅斯、波蘭、捷克、羅馬尼亞、越南等 ,這些國家的經(jīng)濟(jì)改革都是以修改和制定破產(chǎn)法為開端的。破產(chǎn)法在其經(jīng)濟(jì)改革的過程中扮演了主角 ,成為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家改革的“憲法”。這 些國家的破產(chǎn)法制度完善與否,也已成為衡量其市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志。

破產(chǎn)法改革是當(dāng)今國際上的一個(gè)熱點(diǎn)問題。由于全球的資本流動在加快 ,市場效率和風(fēng)險(xiǎn)都在增長。近年來 ,國際上相繼發(fā)生一些大的破產(chǎn)案件 ,如美國安然公司破產(chǎn)案、世通公司破產(chǎn)案等 ,這些破產(chǎn)案件的出現(xiàn)使破產(chǎn)制度廣受關(guān)注 ,也對破產(chǎn)法提出了新的挑戰(zhàn)。在國際范圍內(nèi) ,各國的破產(chǎn)法律制度都面臨著一個(gè)如何改革的問題 ,美、英、日等國都在積極考慮對破產(chǎn)程序進(jìn)行改革;俄羅斯和東歐國家也在為其新經(jīng)濟(jì)制定破產(chǎn)法 ,眼下又對最初的某些制度選擇不滿意 ,正在進(jìn)行修改。經(jīng)濟(jì)全球化和國際化的現(xiàn)實(shí)也在促進(jìn)多國破產(chǎn)法的融合與統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢 ,國與國之間越來越需要一個(gè)共同的破產(chǎn)規(guī)則機(jī)制來處理跨國界的破產(chǎn)問題 ,聯(lián)合國制定的《跨境破產(chǎn)示范法》和隨著歐洲政治經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快所制定的《歐盟破產(chǎn)程序公約》都反映了這種努力。中國新破產(chǎn)法的起草和制定正是在這個(gè)大背景下展開的。

二、破產(chǎn)法立法結(jié)構(gòu)的國際比較

由于歷史傳統(tǒng)和立法傳統(tǒng)的差異 ,世界各國破產(chǎn)法的立法在結(jié)構(gòu)上也有差異。這種結(jié)構(gòu)上的差異主要表現(xiàn)在章節(jié)的設(shè)計(jì)和破產(chǎn)程序上。

美國。② 美國現(xiàn)行破產(chǎn)法制定于 1978 年 ,分別為 :一般條款、定義和規(guī)則;案件管理;債權(quán)人、債務(wù)人及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn);清算;市政債務(wù)的調(diào)整;重整;有固定年收入的家庭農(nóng)場主的債務(wù)調(diào)整;有固定收入的個(gè)人的債務(wù)調(diào)整。這部破產(chǎn)法于 1984、1986、1988、1990、1994、1998、1999、2001 和 2003 年均作過修改。美國破產(chǎn)法的破產(chǎn)程序分為兩種 ,即清算程序和重整程序。③

英國。④英國現(xiàn)行破產(chǎn)法制定于 1986 年 ,分為三大部分 19 章 : 第 1 部分(第 1 章至第 7 章)規(guī)定公司破產(chǎn)程序;第 2 部分(第 8 章至第 11 章)規(guī)定個(gè)人破產(chǎn)程序 ,第 3 部分(第 12 章至第 19 章)其他規(guī)定 ,主要涉及公司及個(gè)人破產(chǎn)中的優(yōu)先債務(wù) ,公共管理 ,附屬規(guī)定和針對債務(wù)逃避的規(guī)定以及解釋和附則。該法曾于 1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003 年作過修改。在英國破產(chǎn)法中 ,破產(chǎn)程序包括四種 ,即

注釋：

① 《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》(1889 年 4 月 11 日P1994 年 12 月 16 日),劉漢富譯 ,載于王保樹主編 《: 商事法論集》第 5 卷 ,法律出版社 2000 年版。

②

本文參考和引用的《美國破產(chǎn)法》法條均參見 Mini Code 5 年 ,個(gè)別的也有超過 10 年的。如果和解協(xié)議期限為 10 年 ,在此期間 ,債務(wù)人可以提出新的償債方案 ,以提高償債率。

②本文參照的中國新破產(chǎn)法草案為 2004 年 4 月稿。

法國。根據(jù)法國《司法重整與司法清算法》第 2 條規(guī)定 :司法重整與司法清算適用于所有商人、手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以及所有私法法人。雇員不超過 50 人、不含稅營業(yè)額低于法定限額的自然人和法人 ,適用本法第 2 編規(guī)定的簡易程序。不含稅營業(yè)額的法定限額由征求最高行政法院意見后制定的法令確定。第 6 編“個(gè)人破產(chǎn)及其他禁止性措施”第 185 條規(guī)定 : 在開始進(jìn)行司法重整或司法清算程序的情況下 ,本編的規(guī)定適用于下列人員 :1.從事商人、手工業(yè)者或者農(nóng)業(yè)耕作者職業(yè)的自然人;2.從事經(jīng)濟(jì)活動 的法人法律上或者事實(shí)上的自然人領(lǐng)導(dǎo)人;3.上述第 2 項(xiàng)所指法人的法人領(lǐng)導(dǎo)人的自然人常任代表。

法國破產(chǎn)法中沒有規(guī)定消費(fèi)者破產(chǎn)。

日本。根據(jù)日本《破產(chǎn)法》《、民事再生法》《、會社更生法》《、小規(guī)模再生法》《、自然人工薪階層再生法》《、負(fù)有房屋抵押債務(wù)的個(gè)人再生法》,日本破產(chǎn)法的適用范圍包括企業(yè)和個(gè)人。民事再生程序的適用對象包括個(gè)人到股份有限公司、民法上的法人以及特別法上的法人1。

俄羅斯。2002 年頒布的俄羅斯破產(chǎn)法的適用范圍包括法人和公民。其中法人包括企業(yè)法人和單獨(dú)范疇的法人債務(wù)人 ,單獨(dú)范疇的法人債務(wù)人包括市政組織、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織、金融組織(信貸組織、保險(xiǎn)組織、證券公司)、戰(zhàn)略性企業(yè)、自然壟斷主體。俄羅斯破產(chǎn)法適用于個(gè)人破產(chǎn) ,規(guī)定了個(gè)人破產(chǎn)程序 ,對個(gè)人企業(yè)破產(chǎn)和農(nóng)戶破產(chǎn)程序作了特別規(guī)定。

在世界范圍內(nèi) ,關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍包括三種情況 :破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人 ,如我國現(xiàn)行破產(chǎn)法;破產(chǎn)法適用于所有企業(yè)和商自然人 ,如法國破產(chǎn)法;破產(chǎn)法適用于所有企業(yè)法人、非法人團(tuán)體和個(gè)人(包括商自然人和消費(fèi)者),目前許多國家都采用這種模式。除此之外 ,一些特殊市場主體的破產(chǎn)也規(guī)定在破產(chǎn)法中或另行制定特別法。

我國新破產(chǎn)法草案規(guī)定的適用范圍是企業(yè)法人和商自然人。草案第 2 條規(guī)定 : 本法適用于以下民 事主體 :企業(yè)法人 ,合伙企業(yè)及其合伙人,個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人 ,其他依法設(shè)立的營利性組織。

四、破產(chǎn)原因的國際比較

破產(chǎn)原因即破產(chǎn)界限 ,是債權(quán)人和債務(wù)人得以啟動破產(chǎn)程序的法律根據(jù)。破產(chǎn)原因決定市場主體能否適用破產(chǎn)程序解決其債權(quán)債務(wù)問題 ,破產(chǎn)原因的規(guī)定直接影響到法律能否有效地避免欺詐性破產(chǎn) 和破產(chǎn)的惡意申請。

美國。按照美國破產(chǎn)法 ,其清算程序?qū)ψ栽钙飘a(chǎn)和強(qiáng)制破產(chǎn)規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因。對于債務(wù)人申請的案件 ,法律沒有規(guī)定任何實(shí)質(zhì)要件 ,只要債務(wù)人提出的清算申請符合法律規(guī)定 ,并被法院所接受 ,清算申請本身即構(gòu)成破產(chǎn)宣告 ,只要法院不以下列原因駁回 :(1)申請文件不全 ,(2)未交申請費(fèi) ,(3)其他程序中的出錯(cuò)。在債權(quán)人提出強(qiáng)制清算申請時(shí) ,法院首先需要通知債務(wù)人 ,使債務(wù)人有機(jī)會進(jìn)行答辯 ,才能決定是否作出破產(chǎn)宣告。

英國。英國破產(chǎn)法區(qū)分自愿申請和強(qiáng)制申請并規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因?！队飘a(chǎn)法》第 267 條第2 款規(guī)定 ,債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)時(shí) ,應(yīng)當(dāng)向法院說明以下情況在當(dāng)時(shí)的存在 “:

(l)單項(xiàng)債務(wù)的數(shù)額或者數(shù)項(xiàng)債務(wù)的總額達(dá)到或者超過了破產(chǎn)水平;(2)該項(xiàng)債務(wù)或者該數(shù)項(xiàng)債務(wù)中的各債務(wù) ,有應(yīng)向該申請人或者該數(shù)個(gè)申請人中的一人或數(shù)人立即支付或者 6 于將來某一時(shí)刻支付的確定數(shù)額 ,并且沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保;(3)該項(xiàng)債務(wù)或者該數(shù)項(xiàng)債務(wù)中的各債務(wù) ,是該債務(wù)人顯然不能支付或者沒有能夠支付之合理希望的債務(wù)?！痹摲ǖ?272 條規(guī)定 ,債務(wù)人申請自己破產(chǎn)時(shí) ,只需說明一條理由 ,即該“債務(wù)人無力償付其債務(wù)”。

澳大利亞。一個(gè)公司不能清償債務(wù)作為破產(chǎn)前提的惟一標(biāo)準(zhǔn)是它是否能償還到期債務(wù) ,澳大利亞法律對此明確地予以規(guī)定。

德國。在德國新破產(chǎn)法中 ,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)是一般的破產(chǎn)原因。在債務(wù)人申請破產(chǎn)時(shí) ,預(yù)期不能支付到期債務(wù)也構(gòu)成破產(chǎn)原因。對于法人而言 ,資不抵債也構(gòu)成破產(chǎn)原因。對于沒有法律人格的合伙、無限公司、兩合公司、股份兩合公司而言 ,如果沒有自然人作為承擔(dān)無限責(zé)任的最后出資人(不僅要求企業(yè)沒有承擔(dān)無限責(zé)任的自然人出資人 ,而且企業(yè)的出資人也沒有承擔(dān)無限責(zé)任的自然人出資人)的 ,資不抵債也構(gòu)成破產(chǎn)原因。①德國破產(chǎn)法規(guī)定 ,債權(quán)人和債務(wù)人都可以提出破產(chǎn)申請。在債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時(shí) ,債權(quán)人必須對開始支付不能的程序具有法律上的利益 ,并且其債權(quán)和使程序開始的原因是可信的 ,在債權(quán)人提出申請時(shí) ,法院應(yīng)當(dāng)聽取債務(wù)人的意見。

法國。《司法重整與清算法》第 3 條界定了企業(yè)的破產(chǎn)界限 ,即“不能以其可支配的資產(chǎn)償還到期債務(wù)”,此規(guī)定表明法國破產(chǎn)法是以“不能清償”為破產(chǎn)界限的標(biāo)準(zhǔn) ,而不是以“資不抵債”。即縱然企業(yè)的 資產(chǎn)總額大于負(fù)債總額,只要其無法清償?shù)狡趥鶆?wù)即可破產(chǎn)。

日本。日本破產(chǎn)法第 126 條規(guī)定 “債務(wù)人不能支付時(shí) ,法院因申請而裁定宣告破產(chǎn)。債務(wù)人停止支付時(shí) ,推定為不能支付。”第 127 條規(guī)定 “:法人不能以其財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)時(shí) ,亦可對其宣告破產(chǎn)?！?/p>

俄羅斯。俄羅斯破產(chǎn)原因區(qū)分公民和法人的身份 ,略有不同。公民的破產(chǎn)原因?yàn)?:現(xiàn)金債務(wù)及必須履行的其他支付 ,到期 3 個(gè)月而未支付;公民的債務(wù)額超過其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。法人破產(chǎn)原因僅為現(xiàn)金 債務(wù)及必須履行的其他支付 ,到期 3個(gè)月而未支付。

關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定 ,世界上有兩種做法 ,一種是對自愿申請和強(qiáng)制申請規(guī)定了不同的條件 ,強(qiáng)制申請條件嚴(yán)于自愿申請條件。另一種做法是區(qū)分法人和自然人規(guī)定不同的破產(chǎn)原因 ,又有兩種做法 ,一種是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為原則 ,對于法人增加“債務(wù)超過”作為破產(chǎn)原因 ,如德國;另一種是對于自然人規(guī)定了不能支付到期債務(wù)和債務(wù)超過兩種情況作為破產(chǎn)原因 ,如俄羅斯。

目前我國的新破產(chǎn)法草案對于破產(chǎn)原因的規(guī)定為 :債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ,債務(wù)人停止支付到期債務(wù)呈連續(xù)狀態(tài) ,推定為不能清償。債務(wù)人不能清償或者有可能不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ,需要進(jìn)行重整的可以依據(jù)本法規(guī)定的程序進(jìn)行重整。

五、破產(chǎn)管理人制度的國際比較

破產(chǎn)管理人制度是在破產(chǎn)程序中 ,由具有專業(yè)資格的人員參與破產(chǎn)程序并在破產(chǎn)程序中發(fā)揮主導(dǎo) 作用的程序。各國破產(chǎn)法中都規(guī)定了這一制度。關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的主要內(nèi)容包括 :何謂管理人、對破產(chǎn)管理人的管理、破產(chǎn)管理人的任職資格、破產(chǎn)管理人的選任以及破產(chǎn)管理人在不同破產(chǎn)程序中的作用。

美國。在美國 ,破產(chǎn)管理人稱為托管人(trustee),包括聯(lián)邦托管人和私人托管人。聯(lián)邦破產(chǎn)托管人為聯(lián)邦政府官員 ,由美國司法部長任命 ,任期 5 年 ,聯(lián)邦司法部下設(shè)常設(shè)機(jī)構(gòu) ———托管人辦公室(現(xiàn)有77 人)。目前全美國設(shè)立了 21 個(gè)地區(qū)聯(lián)邦托管人辦公室 , 7 任命了 21 個(gè)聯(lián)邦托管人。私人托管人是破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者 ,由債權(quán)人選擇參加破產(chǎn)程序。擔(dān)任私人托管人一般應(yīng)向地區(qū)聯(lián)邦托管人辦公室申請 ,并得到批準(zhǔn)。另外 ,按照美國破產(chǎn)法第 322 條的規(guī)定 ,私人托管人須在被選定后開始執(zhí)行職務(wù)之前 ,已向法院提交一份保證誠實(shí)履行職責(zé)并維護(hù)合眾國利益的保證金。在企業(yè)破產(chǎn)清算程序中 ,臨時(shí)托管人一般由法院指定的聯(lián)邦托管人或私人托管人擔(dān)任 ,但正式托管人須由債權(quán)人會議選任。根據(jù)美國破產(chǎn)法第 702 條規(guī)定 ,在企業(yè)清算程序中 ,托管人由債權(quán)人投票選出。有投票權(quán)的債權(quán)人 ,其債權(quán)額不能低于無爭議確定的無擔(dān)保的債權(quán)的 20 %。在個(gè)人破產(chǎn)清算程序中 ,由聯(lián)邦托管人來指定一個(gè)私人受托人或監(jiān)督人。在重整程序中 ,一般沒有管理人 ,由占有中的債務(wù)人負(fù)責(zé)(DIP)繼續(xù)經(jīng)營企業(yè) ,提出重整方案 ,但是

注釋：

①德國破產(chǎn)法第 16 條規(guī)定 “:

[ 開始的原因 ] 破產(chǎn)程序的開始以具備開始原因?yàn)橐??！钡?17 條規(guī)定 “:

[ 支付不能 ](l)程序開始的一般原因是支付不能。(2)債務(wù)人不能夠履行到期支付義務(wù)的 ,其為支付不能。債務(wù)人已停止支付的 ,通常即認(rèn)為是支付不能?！钡?18 條規(guī)定 “:

[ 行將出現(xiàn)支付不能 ](1)債務(wù)人申請開始支付不能程序的 ,行將出現(xiàn)支付不能亦為程序開始的原因。(2)預(yù)期債務(wù)人在到期之前不能夠履行現(xiàn)有支付義務(wù)的 ,其即構(gòu)成行將出現(xiàn)支付不能。(3)法人的申請或無法律人格的合伙或公司的申請非由代表機(jī)關(guān)全體成員、全體無限責(zé)任股東或全體清算人提出的 ,僅以申請人有權(quán)代表法人或有權(quán)代表合伙或公司為限 ,適用第 1 款的規(guī)定?！钡?19 條規(guī)定 “:

[ 資不抵債 ](l)對于法人 ,資不抵債亦為程序開始的原因。(2)債務(wù)人擁有的資產(chǎn)不足償付其現(xiàn)有債務(wù)的 ,即為資不抵債。(3)在無法律人格的合伙或公司中沒有無限責(zé)任股東為自然人的 ,準(zhǔn)用第 1 款和第 2 款的規(guī)定。有另一合伙或公司屬于無限責(zé)任股東 ,且在該另一合伙或公司有無限責(zé)任的股東為自然人的 ,不適用此種規(guī)定。”

依據(jù)美國破產(chǎn)法 1104 條的規(guī)定 ,法院在占有中的債務(wù)人不誠信或管理不善的情況下 ,根據(jù)利害關(guān)系人的申請可以指定托管人 ,該托管人代替占有中的債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人的業(yè)務(wù)。在大型企業(yè)重整案件中 ,聯(lián)邦托管人辦公室會任命一個(gè)監(jiān)督人(examiner)來監(jiān)督重整程序。

英國。管理人制度最早產(chǎn)生于英國。英國破產(chǎn)管理人包括官方接管人和破產(chǎn)管理人兩類。其中 ,官方接管人由工商部來任命 ,在個(gè)人和公司破產(chǎn)清算程序中發(fā)揮決定性作用。一般情況下 ,官方接管人行使臨時(shí)接管人或臨時(shí)清算人的職責(zé) ,在破產(chǎn)管理人或清算人缺位時(shí) ,成為正式的破產(chǎn)管理人。目前 ,在英國和威爾士共有 41 個(gè)官方管理人辦公室 ,其享有調(diào)查案情 ,指定私人職業(yè)破產(chǎn)案件從業(yè)人員的權(quán)力。1986 年的現(xiàn)行英國《破產(chǎn)法》將管理人分為五種 ,即 :破產(chǎn)托管人(Trustee in Bankruptcy),個(gè)人破產(chǎn)的管理人;清算人(Liquidator),清算程序中的財(cái)產(chǎn)管理人;重整管理人(Administrator),重整程序中的管理人;接管人(Administrative Receiver),接管程序中的管理人;監(jiān)督人(Supervisor),公司自愿安排計(jì)劃中的監(jiān)督管理人。

英國破產(chǎn)管理人的資格管理最為嚴(yán)格。按照 1986 年法 ,在各種破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認(rèn)其資格的從業(yè)人員。不具備該法要求的資格而任職的 ,構(gòu)成犯罪行為。要取得從業(yè)資格有兩條途徑 :一是需要向工商部申請個(gè)人營業(yè)執(zhí)照 ,二是參加政府承認(rèn)的職業(yè)團(tuán) 8 體。申請人必須是達(dá)到 7 家指定的職業(yè)授權(quán)機(jī)構(gòu)所要求的相關(guān)教育水準(zhǔn)并已經(jīng)通過專業(yè)考試 ,被授予這些專業(yè)機(jī)構(gòu)成員資格的人。7 家指定的職業(yè)授權(quán)機(jī)構(gòu)是 :(1)注冊會計(jì)師協(xié)會 ,(2)破產(chǎn)管理人協(xié)會 ,(3)英格蘭威爾士特許會計(jì)師協(xié)會 ,(4)蘇格蘭特許各市地會計(jì)師協(xié)會 ,(5)愛爾蘭特許會計(jì)師協(xié)會 ,(6)英格蘭法學(xué)會 ,(7)蘇格蘭法學(xué)會。工商部在決定授予個(gè)人營業(yè)執(zhí)照前 ,應(yīng)審查的事項(xiàng)為 :申請人是否具備必要的教育、訓(xùn)練或經(jīng)驗(yàn);有無因欺詐、威脅等行為受到刑事處罰的前科;在過去的工作中有沒有違反英國或外國破產(chǎn)法的規(guī)定。英國破產(chǎn)法規(guī)定 ,破產(chǎn)從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。破產(chǎn)從業(yè)人員須先提供 25 萬英鎊的總擔(dān)保 ,以后還可以追加擔(dān)保 ,但追加的金額不得超過 500 萬英鎊。在英國 ,根據(jù)破產(chǎn)法第 100 條等條規(guī)定 ,清算人由債權(quán)人在其會議上提名決定。接管人由對公司有 抵押(包括浮動抵押或者抵押以及一或多個(gè)其他擔(dān)保)的債券持有人選任。

德國。德國破產(chǎn)法規(guī)定 ,管理人必須由有專業(yè)知識的自然人擔(dān)任。在德國新破產(chǎn)法中 ,管理人的選任是由法院臨時(shí)指定 ,最后由債權(quán)人選任的 ,德國新破產(chǎn)法第 27 條規(guī)定 “:

破產(chǎn)程序開始時(shí) ,破產(chǎn)法院任命一名財(cái)產(chǎn)管理人。”第 57 條規(guī)定 “:債權(quán)人在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人受托后的第一次債權(quán)人會議上 ,可選任另外的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人以代替法院的任命。法院僅在被推選者不適合擔(dān)任此項(xiàng)職務(wù)時(shí)方可否認(rèn)此項(xiàng)選舉。對法院的否認(rèn) ,每個(gè)債權(quán)人均可上訴?！?/p>

法國。法國管理人被稱為司法代理人 ,根據(jù)破產(chǎn)法第 10 條和第 18 條的規(guī)定 ,在觀察程序和重整程序中 ,司法代理人作為管理人。根據(jù)第 12 條規(guī)定 ,法庭可以依職權(quán)或根據(jù)特派法官的建議抑或檢察官的要求 ,更換司法管理人。根據(jù)第 148 Border Insolvency : AGuide to Recognition and Enforcement , INSOL INTERNATIONL.該書由國際破產(chǎn)協(xié)會于 2003 年 出版 ,介紹了 39 個(gè)國家和地區(qū)的跨境破產(chǎn)制度。

破產(chǎn)程序。《破產(chǎn)法》不允許外國個(gè)人擔(dān)任仲裁管理者。當(dāng)前 ,國際上關(guān)于跨境破產(chǎn)的立法趨勢是采取普及主義 ,有條件的承認(rèn)外國破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)程序的效力。在破產(chǎn)法立法中更多的參考國際上關(guān)于跨境破產(chǎn)的指導(dǎo)性規(guī)則和規(guī)范。我國目前的新破產(chǎn)法草案關(guān)于跨境破產(chǎn)的規(guī)定為 :依照本法開始的破產(chǎn)程序 ,效力及于債務(wù)人在中華人民共和國境外的 15 財(cái)產(chǎn)。在中華人民共和國境外開始的破產(chǎn)程序 ,經(jīng)人民法院裁定 ,對債務(wù)人在中華人民共和國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。但有下列情形之一的 ,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不發(fā)生效力 :(一)該國與中華人民共和國不存在相關(guān)的條約或者互惠關(guān)系;(二)境外開始的破產(chǎn)程序違反中華人民共和國的社會公共利益;(三)境外開始的破產(chǎn)程序適用境內(nèi)將損害境內(nèi)債權(quán)人的合法利益?？梢哉f ,在跨境破產(chǎn)問題上更多地主張有限的普及主義。

從上述對世界主要國家破產(chǎn)法的比較來看 ,各國破產(chǎn)法雖然各有差異 ,不僅英美法系和大陸法系有所區(qū)別 ,西方發(fā)達(dá)國家與轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家破產(chǎn)法也各有不同。但是 ,從國際破產(chǎn)法的潮流來看 ,隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速 ,隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁和增多 ,世界各國破產(chǎn)法總的趨勢是走向融合 ,走向統(tǒng)一。這種融合和統(tǒng)一的主要特征是 :更多地注重對債務(wù)人的拯救 ,更多地強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治 ,更多地加強(qiáng)破產(chǎn)程序方面的國際合作。對于我國破產(chǎn)法立法而言 ,借鑒各國破產(chǎn)法的立法經(jīng)驗(yàn) ,參考和吸收世界各國在破產(chǎn)法立法上成熟的制度和做法 ,對我們今天起草破產(chǎn)法不無裨益。

注釋:

[ 參考文獻(xiàn) ]

1、鄭有為 ,陳漓屏 1 從日本民事再生法的誕生看燦爛輝煌的二十一世紀(jì)破產(chǎn)法學(xué) J

中原財(cái)經(jīng)法學(xué) , 2003 ,