第一篇：規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序 推動(dòng)行業(yè)健康發(fā)展 ——廣西防城港中院關(guān)于建設(shè)工程合同案件審理情況的調(diào)研報(bào)告（精選）

規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序 推動(dòng)行業(yè)健康發(fā)展 ——廣西防城港中院關(guān)于建設(shè)工程合同案件審理情況的調(diào)研報(bào)告

核心提示：隨著我國(guó)城市建設(shè)和工業(yè)建設(shè)快速發(fā)展，極大刺激了建筑行業(yè)的迅猛發(fā)展，涉及建設(shè)工程合同糾紛案件數(shù)量也呈不斷上升趨勢(shì)。廣西壯族自治區(qū)防城港市中級(jí)人民法院以2014年至2016年上半年的建設(shè)工程合同糾紛案件審判情況為樣本，分析該類案件審判中面臨的問(wèn)題和困難，提出相應(yīng)建議。

一、審理建設(shè)工程案件的基本情況及特點(diǎn)

1.收案數(shù)量逐年遞增。2014年至2016年上半年，防城港市兩級(jí)法院受理建設(shè)工程案件總量分別為87件、120件、99件，其中一審案件數(shù)量分別為54件、95件、89件；二審案件數(shù)量分別為33件、25件、10件，整體處于上升態(tài)勢(shì)。（見圖一）

2.案件分布地域不平衡。該市各基層法院均承受著較大的建設(shè)工程案件收案壓力，港口區(qū)、東興市受理數(shù)量占全市一審案件的83.61%，其中港口區(qū)法院2015年收案61件，同比增幅79.41%；上思縣法院和防城區(qū)法院則收案較少，共收案25件，占全市一審案件的10.50%。

3.涉案標(biāo)的額較大，總體呈上升趨勢(shì)。該院受理的一審建設(shè)工程案件涉案標(biāo)的總額高達(dá)8.74億元，受理案件每宗標(biāo)的均值為367.22萬(wàn)元。隨著該市城市化進(jìn)程的不斷加快，房地產(chǎn)建設(shè)、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項(xiàng)目的數(shù)量不斷增加，規(guī)模也在不斷擴(kuò)大，從而導(dǎo)致涉案金額呈不斷上升趨勢(shì)。另外，隨著人們維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，對(duì)違約金等請(qǐng)求都呈現(xiàn)一定程度的上升趨勢(shì)。

4.案件調(diào)解撤訴率偏低，且呈下降趨勢(shì)。近三年來(lái)，該院審結(jié)的建設(shè)工程案件中的調(diào)解撤訴率僅為24.13%，15.65%和13.13%，整體呈現(xiàn)下降趨勢(shì)（見圖二）。

5.案件類型多為建設(shè)工程施工合同糾紛。建設(shè)工程案件主要包括建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛等九大類型。三年來(lái)，受理建設(shè)工程施工合同糾紛217件，占到建設(shè)工程類案件總數(shù)的70.92%。該類糾紛的爭(zhēng)議焦點(diǎn)多為工程款結(jié)算問(wèn)題，其中還涉及到農(nóng)民工薪酬問(wèn)題，案件敏感度強(qiáng)，社會(huì)影響較大，審理難度大。

6.案件的專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，審理周期較長(zhǎng)。建設(shè)工程各個(gè)環(huán)節(jié)都存在大量的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)技術(shù)規(guī)范和行業(yè)常規(guī)，涉及大量建筑工程類術(shù)語(yǔ)，增加了案件審理難度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，此類案件平均審理期限為188.46天，審理期限最長(zhǎng)的為443天，案件審理周期較長(zhǎng)。

7.案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中。此類案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有兩個(gè)，一方面是工程款的給付，近三年來(lái)全市兩級(jí)法院審理的306件建設(shè)工程案件中，因工程款給付以及合同效力導(dǎo)致的糾紛占此類糾紛總量的86%左右。另一方面是建設(shè)工程合同、承包合同、發(fā)包合同效力的認(rèn)定，占此類糾紛案件的14%。

二、建設(shè)工程案件成因分析

1.建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范。隨著該市房地產(chǎn)和建筑業(yè)的飛速發(fā)展，建筑業(yè)市場(chǎng)規(guī)模日漸龐大，同時(shí)建筑業(yè)市場(chǎng)在開發(fā)建設(shè)工程中的如參與建筑活動(dòng)的主體行為不規(guī)范、承包方超資質(zhì)等級(jí)承包、無(wú)資質(zhì)承包，以及在施工過(guò)程中一些被掛靠企業(yè)、內(nèi)部發(fā)包企業(yè)對(duì)工程質(zhì)量缺乏有效監(jiān)管等不規(guī)范操作帶來(lái)的負(fù)面影響隨之暴露出來(lái)。此外，一些相關(guān)的職能部門未盡監(jiān)督管理職責(zé)，忽視了對(duì)相關(guān)主體資格的審查，給建筑活動(dòng)中的違法行為開了方便之門。

2.涉案當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄。當(dāng)事人的合同意識(shí)、證據(jù)意識(shí)以及違約責(zé)任意識(shí)淡薄，有些當(dāng)事人對(duì)于逾期付款違約責(zé)任、工程質(zhì)量違約責(zé)任等不夠重視，導(dǎo)致拖延付款、工程質(zhì)量低劣；同時(shí)又隨意作出違約責(zé)任承諾，一旦發(fā)生訴訟，便面臨承擔(dān)高額違約金的風(fēng)險(xiǎn)。

3.建設(shè)方資金準(zhǔn)備嚴(yán)重不足。近幾年來(lái)，建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展迅猛，利潤(rùn)空間較大，吸引了大批企業(yè)和個(gè)人進(jìn)入建筑市場(chǎng)，有的建設(shè)方在沒(méi)有足額的自有資金或僅有少量資金的情況下承攬了較大的工程，資金缺口只能通過(guò)銀行貸款、承包方墊資、拖欠材料供應(yīng)商貨款或購(gòu)房客戶首付款、民間高息借貸等渠道籌集，一旦資金鏈斷裂后開發(fā)商跑路，導(dǎo)致后續(xù)資金不足發(fā)生承包方追索工程進(jìn)度款、購(gòu)房者要求解除房屋買賣合同等一系列糾紛問(wèn)題。

4.誠(chéng)信機(jī)制缺乏。主要表現(xiàn)在發(fā)包方有支付能力無(wú)故拖欠工程款以及承包方惡意停工勒索工程款等。另一方面，有的承包方利用發(fā)包方急于趕工的心態(tài)，不顧雙方的合同約定，多次提出無(wú)理要求，如若發(fā)包方不妥協(xié)便故意拖延進(jìn)度甚至以停工相要挾，成為建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛產(chǎn)生的重要隱患。

5.因準(zhǔn)備不足工程倉(cāng)促上馬，導(dǎo)致中途被責(zé)令停工后，發(fā)包人與承包人產(chǎn)生糾紛。在未經(jīng)法定審批許可前，或沒(méi)有正規(guī)的項(xiàng)目經(jīng)理部的情況下，臨時(shí)搭建班子，對(duì)困難預(yù)見不足，加上自身技術(shù)實(shí)力、施工組織能力不強(qiáng)，一旦手續(xù)辦不下來(lái)，被相關(guān)部門查處后被迫停工甚至施工方中途退場(chǎng)，致使許多工程開發(fā)方和施工企業(yè)共同陷入困境，破壞企業(yè)的正常施工秩序及和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境。

三、預(yù)防和化解建設(shè)工程合同矛盾糾紛的建議

建設(shè)工程涉及到人民的生命安全和國(guó)家重大財(cái)產(chǎn)的安全，關(guān)乎社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。預(yù)防和化解建設(shè)工程合同糾紛，需要法院、行政主管部門、發(fā)包單位、承包單位乃至全社會(huì)的共同努力。對(duì)此，防城港中院課題組建議：

1.強(qiáng)化行政管理部門監(jiān)督管理，形成合力監(jiān)督機(jī)制。為解決建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范的問(wèn)題，建議要嚴(yán)格建立和完善建設(shè)工程招投標(biāo)制度和機(jī)構(gòu)，把好“入口關(guān)”。招投標(biāo)部門既要對(duì)承發(fā)包人已簽訂的合同進(jìn)行形式審查并備案，還要加強(qiáng)對(duì)備案合同的后期監(jiān)管。建設(shè)行政主管部門要嚴(yán)格“準(zhǔn)入門檻”，加大監(jiān)管力度，依法嚴(yán)格監(jiān)督檢查涉建設(shè)工程企業(yè)的資質(zhì)情況。對(duì)借用執(zhí)照施工、違法轉(zhuǎn)包、分包工程給個(gè)體施工隊(duì)等違法行為，要依法嚴(yán)厲處罰。另外，建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督部門要加強(qiáng)對(duì)建筑工程質(zhì)量的監(jiān)督檢查，對(duì)存在施工隱患的應(yīng)責(zé)令停工整改。通過(guò)監(jiān)督管理，有效的防范建筑市場(chǎng)違法違規(guī)操作的發(fā)生。

2.加強(qiáng)法制宣傳，提高各方法律和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。針對(duì)涉案當(dāng)事人法律和契約意識(shí)淡薄的問(wèn)題，建議市中級(jí)法院采取“線上、線下一體化”模式，加強(qiáng)法制宣傳。線上，在防城港市主流媒體，以及政府、住建委、工商局和法院等部門的自媒體（官方網(wǎng)站、官方微博、官方微信公眾號(hào)）上發(fā)布建設(shè)工程相關(guān)的法律法規(guī)，通過(guò)發(fā)布典型建設(shè)工程案例，對(duì)涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行詮釋，指引和規(guī)范建設(shè)工程活動(dòng)中相關(guān)主體的交易行為。線下，則可組織法官深入轄區(qū)建設(shè)施工企業(yè)通過(guò)以案講法的形式，有針對(duì)性地為他們講解建設(shè)工程方面的法律法規(guī)，指導(dǎo)企業(yè)采用正確途徑和方法處理糾紛，提升企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和法律意識(shí)。

3.構(gòu)建建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制，多元化解矛盾糾紛。為提高建設(shè)工程類糾紛的解決效率，使糾紛處理達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，建議建立建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制。具體做法如下：由各級(jí)黨委和政府牽頭，各級(jí)人民法院與同級(jí)建設(shè)行政主管部門聯(lián)動(dòng)，建立具有司法指導(dǎo)性質(zhì)的行政調(diào)解專家?guī)臁⒈O(jiān)理調(diào)解資源庫(kù)等數(shù)據(jù)庫(kù)。對(duì)于糾紛不復(fù)雜、爭(zhēng)議不大的案件，引導(dǎo)當(dāng)事人從專家?guī)熘羞x擇與爭(zhēng)議工程無(wú)利害關(guān)系的監(jiān)理工程師就爭(zhēng)議事項(xiàng)作出專業(yè)判斷并組織各方調(diào)解。法院在調(diào)解過(guò)程中提供法律服務(wù)，保證建設(shè)工程類糾紛得到更為專業(yè)的解決。

4.加大調(diào)解力度，妥善解決糾紛。建設(shè)工程案件爭(zhēng)議內(nèi)容和案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，認(rèn)定事實(shí)和責(zé)任都難度較大，還涉及耗時(shí)的鑒定、評(píng)估工作等。而建設(shè)工程合同中的發(fā)包方、承包方、轉(zhuǎn)包方一般是長(zhǎng)期合作的經(jīng)濟(jì)伙伴。因此，為減少法院的司法成本和當(dāng)事人的訴訟成本，同時(shí)也為維護(hù)合同雙方的繼續(xù)合作關(guān)系，防城港市兩級(jí)法院要充分發(fā)揮訴前調(diào)解機(jī)制的作用，爭(zhēng)取把大量糾紛化解在訴前。對(duì)于已進(jìn)入到訴訟程序的案件，在立案階段繼續(xù)加大調(diào)解力度，除了選派審判經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)務(wù)水平高、調(diào)解能力好的審判人員負(fù)責(zé)審理案件，還可以邀請(qǐng)具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)背景的人民陪審員參與調(diào)解，加強(qiáng)非訴調(diào)解與訴訟調(diào)解的銜接，以減緩雙方的矛盾沖突，使得停工工程繼續(xù)進(jìn)行，降低投資損失，促進(jìn)合同所涉利益的實(shí)現(xiàn)。

5.合理配備審判力量，提高專業(yè)化審判水平。針對(duì)建設(shè)工程類案件專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，建議推行此類案件的專業(yè)化審判。比如，可以在主要受理建設(shè)工程合同糾紛、商品房買賣合同糾紛等從法律關(guān)系到案件事實(shí)具有一定關(guān)聯(lián)性案件的民一庭成立專門合議庭，打造“小、精、?！睂徟袌F(tuán)隊(duì)，實(shí)現(xiàn)專人審理建設(shè)工程合同糾紛。同時(shí)，注重對(duì)此類案件審判人員的培養(yǎng)，使他們既能熟悉建設(shè)工程類的法律法規(guī)和最新政策，還能掌握此類案件的專業(yè)審判技能和建設(shè)工程合同領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)，并積累審判和調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，從而培養(yǎng)專家型法官。此外，針對(duì)建設(shè)工程糾紛案件，從具有建筑專業(yè)背景的人員中選任人民陪審員，發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢(shì)，及時(shí)幫助解決專業(yè)問(wèn)題。

6.建立合同誠(chéng)信檔案機(jī)制，提高合同履約程度。日益嚴(yán)重的誠(chéng)信危機(jī)，已經(jīng)成為制約建筑市場(chǎng)走向規(guī)范軌道并健康發(fā)展的重要因素，因此，建議建立建設(shè)合同誠(chéng)信檔案，共同打造誠(chéng)信平臺(tái)。對(duì)于發(fā)包方，可以由建設(shè)部門、工商行政部門等單位通過(guò)共建建設(shè)合同誠(chéng)信檔案的形式，將無(wú)正當(dāng)理由拖延支付工程款的行為記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級(jí)。另外，對(duì)有不良記錄的發(fā)包方在其清償舊的欠債前拒絕審批新的固定資產(chǎn)投資計(jì)劃。對(duì)于承包方，建設(shè)行政主管部門要加強(qiáng)對(duì)其資質(zhì)、施工質(zhì)量、安全等方面的監(jiān)管。只有這樣才能真正提高建設(shè)工程施工合同的履約程度，保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行。

（課題組成員：崔 靜

王 勛

何麗敏

吳凰匯）

第二篇：新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報(bào)告

新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報(bào)告

一、審理建設(shè)工程施工合同案件的基本情況2004、2005、2006年三年，我區(qū)法院受理的建設(shè)工程施工合同案件數(shù)量基本持平，為1420件左右，調(diào)解結(jié)案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標(biāo)的額有較大增長(zhǎng)，從2004年的19033萬(wàn)元激增到2006年的29242萬(wàn)元，三年增長(zhǎng)了一個(gè)億，從中也反映出我區(qū)建筑市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。高級(jí)法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數(shù)分別為114件、111件和94件，結(jié)案方式如表所示：

高級(jí)法院民一庭近3年各種結(jié)案方式在結(jié)案總數(shù)中所占比例撤訴調(diào)解發(fā)回改判維持2004年4％7％28％34％27％2005年15％14％19％31％21％2006年11％32％16％23％18％

以上數(shù)字表明，建設(shè)工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復(fù)雜，在查明事實(shí)和適用法律方面難度較大，各級(jí)法院在對(duì)法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發(fā)回率高，調(diào)解率較低。對(duì)建設(shè)工程施工合同案件在審判實(shí)踐中分歧較大并帶有普遍性的問(wèn)題加以明確、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，無(wú)疑是有現(xiàn)實(shí)意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實(shí)際操作中出現(xiàn)了哪些問(wèn)題，也是此次調(diào)研工作的重點(diǎn)。

二、審理建設(shè)工程施工合同案件的相關(guān)問(wèn)題

（一）審理建設(shè)工程施工合同案件應(yīng)堅(jiān)持的基本原則

全面規(guī)范建筑市場(chǎng)行為，提高建設(shè)工程質(zhì)量，解決拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題是法院在審理建設(shè)工程案件中應(yīng)把握的三個(gè)主要方面。拖欠工程款問(wèn)題目前已經(jīng)成為一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，引起各方面的關(guān)注。法院在重點(diǎn)解決這一問(wèn)題的同時(shí)也應(yīng)考慮到，建設(shè)工程案件并不是簡(jiǎn)單的債權(quán)債務(wù)糾紛，建筑業(yè)除了欠款問(wèn)題外，建筑市場(chǎng)混亂、建筑工程質(zhì)量不高等問(wèn)題也依然大量存在，法院負(fù)有通過(guò)嚴(yán)格適用法律，建立正確的行為規(guī)范，引導(dǎo)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，確保工程質(zhì)量的重要職責(zé)，這也是我們?cè)趯徖泶祟惏讣袘?yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則。

（二）建設(shè)工程施工合同效力問(wèn)題

建筑行業(yè)由于其特殊性一直是受行政法規(guī)范干預(yù)較多的領(lǐng)域，涉及建設(shè)工程施工合同的行政法規(guī)范就有六十多種，是否一旦違反就一律認(rèn)定為無(wú)效，在很長(zhǎng)一段時(shí)間一直是困擾審判實(shí)踐的難點(diǎn)問(wèn)題，最高人民法院的《解釋》對(duì)此進(jìn)行了明確，規(guī)定了五種合同無(wú)效情形，屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定因而無(wú)效。當(dāng)

然這并不等于只有這五種合同是無(wú)效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無(wú)效情形的亦屬無(wú)效。近幾年，審判實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)合同效力不做認(rèn)定的情況，尤其對(duì)明顯應(yīng)屬無(wú)效的合同在判決中不對(duì)其效力做出認(rèn)定。《解釋》出臺(tái)后，一些審判人員認(rèn)為反正合同效力不影響工程價(jià)款結(jié)算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規(guī)定了無(wú)效合同只要工程質(zhì)量合格，仍可以按合同約定結(jié)算工程價(jià)款，但我們應(yīng)當(dāng)看到無(wú)效合同和有效合同依然存在根本區(qū)別，二者在能否追究違約責(zé)任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時(shí)，對(duì)無(wú)效合同加以認(rèn)定能夠規(guī)范當(dāng)事人的行為，制裁違法，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑行業(yè)的目的，有其積極的現(xiàn)實(shí)意義。

（三）建設(shè)工程的招投標(biāo)問(wèn)題

建設(shè)工程在招投標(biāo)過(guò)程中出現(xiàn)的“黑白合同”問(wèn)題在建筑業(yè)領(lǐng)域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調(diào)研組進(jìn)行了廣泛討論。對(duì)此類案件的把握應(yīng)嚴(yán)格適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，對(duì)依《招標(biāo)投標(biāo)法》必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，又進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)活動(dòng)并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標(biāo)活動(dòng)都未進(jìn)行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。此種情況經(jīng)常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設(shè)單位負(fù)責(zé)人將工程發(fā)包給關(guān)系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。在此情況下，無(wú)論是依法應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)卻未進(jìn)行招投標(biāo)就簽訂的“黑合同”，還是事實(shí)上未進(jìn)行招投標(biāo)卻編造招投標(biāo)事實(shí)并配合以簽訂的“白合同”，或者進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)而簽訂的“白合同”，都應(yīng)以違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認(rèn)定為無(wú)效。對(duì)此，《招標(biāo)投標(biāo)法》也作了明確規(guī)定。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關(guān)建設(shè)工程手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)或者編造招投標(biāo)“事實(shí)”并簽訂相應(yīng)的“白合同”以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作為實(shí)際履行合同，因當(dāng)事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無(wú)效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是否存在合同無(wú)效的其他情形。如不存在，則應(yīng)認(rèn)定為有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

（四）建設(shè)工程造價(jià)鑒定問(wèn)題

司法鑒定不但會(huì)導(dǎo)致審判周期延長(zhǎng)、當(dāng)事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結(jié)果。因此，對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，根據(jù)合同約定能夠確定工程造價(jià)的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過(guò)補(bǔ)充質(zhì)證、補(bǔ)充鑒定以彌補(bǔ)鑒定結(jié)論不足的，不予重新鑒定。

（五）《解釋》第二十條的適用問(wèn)題

《解釋》頒布后，出現(xiàn)不少施工企業(yè)以單方提交的竣工結(jié)算資料和建設(shè)工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結(jié)算資料結(jié)算工程價(jià)款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規(guī)定的情形，審判實(shí)踐中存在不同看法，有些法院基于對(duì)施工企業(yè)利益的保護(hù)認(rèn)為能夠適用第二十條，有些認(rèn)為適用第二十條應(yīng)有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認(rèn)為雙方已對(duì)此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問(wèn)題向重慶高級(jí)法院做出的答復(fù)，明確了僅有通用條款第33.3款而無(wú)其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。

（六）建設(shè)工程施工合同案件的訴訟時(shí)效問(wèn)題

建設(shè)工程案件標(biāo)的額大，涉及利益眾多，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定亦有一定影響，因此對(duì)此類案件適用訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。雙方當(dāng)事人尚未開始結(jié)算或尚未結(jié)算完畢工程價(jià)款的，應(yīng)屬施工合同仍然處于履行狀態(tài)，并未履行完畢，此時(shí)不涉及適用時(shí)效問(wèn)題。施工合同中約定的竣工時(shí)間或?qū)嶋H竣工時(shí)間均不能做為索要工程款的時(shí)效起算時(shí)間。

（七）發(fā)包人所提出的工程質(zhì)量問(wèn)題屬于反訴還是反駁

各級(jí)法院對(duì)此問(wèn)題做法不盡相同，少數(shù)法院要求當(dāng)事人提出具體請(qǐng)求數(shù)額并交納相應(yīng)訴訟費(fèi)用，大多數(shù)法院則按抗辯意見處理?；诳s短訴訟周期、減少訴累的考慮，調(diào)研組認(rèn)為對(duì)此應(yīng)區(qū)分二種情形：如發(fā)包人僅以質(zhì)量問(wèn)題要求減付工程價(jià)款的，應(yīng)做為抗辯意見處理，無(wú)需提起單獨(dú)的訴訟請(qǐng)求。如發(fā)包人因質(zhì)量問(wèn)題提出損害賠償之訴的，則與建設(shè)工程施工合同案件屬不同法律性質(zhì)，應(yīng)按反訴對(duì)待。

（八）“實(shí)際施工人”與“施工人”的概念區(qū)分問(wèn)題

《解釋》頒布后出現(xiàn)了“實(shí)際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級(jí)法院的法律文書中存在混用現(xiàn)象，為保證法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)、統(tǒng)一，明確“實(shí)際施工人”為無(wú)效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時(shí)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

除上述問(wèn)題之外，建設(shè)工程施工合同中的轉(zhuǎn)包、非法分包、內(nèi)部承包和內(nèi)部聯(lián)營(yíng)及監(jiān)理等問(wèn)題也是審判實(shí)踐中難以判斷、難以處理的熱點(diǎn)問(wèn)題，調(diào)研組根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)和對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)的把握對(duì)上述問(wèn)題提出了初步意見。

三、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件相關(guān)問(wèn)題的建議

（一）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：

1、維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，引導(dǎo)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展；

2、確保建設(shè)工程質(zhì)量；

3、依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，合理權(quán)衡建筑市場(chǎng)參與主體之間利益關(guān)系。

（二）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)審查訴爭(zhēng)建設(shè)工程施工合同的效力，并通過(guò)確認(rèn)合同效力，認(rèn)定當(dāng)事人是否存在違約行為以及承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

（三）人民法院適用國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)確認(rèn)建設(shè)工程施工合同效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分行政法規(guī)的性質(zhì)是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。行政法規(guī)的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)視為管理性規(guī)范，不作為認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力的依據(jù)。

（四）發(fā)包人違反《建筑法》第二十四條規(guī)定，將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（五）發(fā)包人將按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程化整為零或者以其他方式規(guī)避招投標(biāo)的，根據(jù)具體情況分別處理：

1、建設(shè)工程必須進(jìn)行整體招標(biāo)但只有部分建設(shè)工程進(jìn)行招投標(biāo)，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程屬于可分的，應(yīng)認(rèn)定后續(xù)增加的建設(shè)工程部分簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效；

2、建設(shè)工程必須進(jìn)行整體招標(biāo)但只有部分建設(shè)工程進(jìn)行招投標(biāo)，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程屬于不可分的，則當(dāng)后續(xù)增加的建設(shè)工程導(dǎo)致中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)認(rèn)定中標(biāo)合同無(wú)效。

（六）承包人將建設(shè)工程以內(nèi)部承包、內(nèi)部聯(lián)營(yíng)等方式交由第三人施工的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，應(yīng)依法認(rèn)定無(wú)效，但并不影響發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。

（七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，主要從施工過(guò)程中六個(gè)方面綜合考慮：

1、核實(shí)承包合同主體是否變更或者實(shí)際上已變更；

2、檢查現(xiàn)場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致；

3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任）的落實(shí)情況；

4、核查承包人管理人員的到位情況；

5、核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)；

6、核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所擁有。

（八）發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，并對(duì)實(shí)際施工人履行合同的施工事實(shí)默認(rèn)的，可以認(rèn)定發(fā)包人主觀上存在過(guò)錯(cuò)并對(duì)因此而引發(fā)的不利后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（九）建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，發(fā)包人以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效或者予以解除，發(fā)包人起訴時(shí)承包人已取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，發(fā)包人的請(qǐng)求不予支持。

（十）建設(shè)工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的造價(jià)咨詢估價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定：

1、建設(shè)工程屬于未完工程，按照合同約定無(wú)法確定建設(shè)工程造價(jià)的；

2、建設(shè)工程施工中發(fā)生大規(guī)模設(shè)計(jì)變更，按照合同約定無(wú)法確定建設(shè)工程造價(jià)的；

3、建設(shè)工程施工合同的造價(jià)結(jié)算條款沒(méi)有約定或者約定不明，無(wú)法通過(guò)其他方式補(bǔ)正的。

（十一）人民法院依當(dāng)事人申請(qǐng)決定對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)的【按：此處“審計(jì)”一詞，未知妥當(dāng)否】，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提交鑒定材料和繳納鑒定費(fèi)用。當(dāng)事人在限期內(nèi)不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費(fèi)用且無(wú)正當(dāng)理由的，應(yīng)承擔(dān)不利的訴訟后果。

（十二）人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級(jí)，嚴(yán)格審定鑒定范圍，從嚴(yán)把握鑒定次數(shù)。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。

（十三）建設(shè)工程造價(jià)一審時(shí)已經(jīng)委托鑒定的，經(jīng)審查鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)資質(zhì)（格），鑒定程序合法，鑒定結(jié)論經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，對(duì)于當(dāng)事人的異議已有恰當(dāng)答復(fù)的，當(dāng)事人請(qǐng)求二審重新委托鑒定的，不予支持。當(dāng)事人二審時(shí)提供證據(jù)證實(shí)鑒定結(jié)論存在缺陷的，可以通過(guò)質(zhì)證、認(rèn)證、咨詢、補(bǔ)充鑒定等方式解決。

（十四）承包人起訴發(fā)包人要求支付工程欠款，發(fā)包人以建設(shè)工程存在質(zhì)量問(wèn)題要求折減工程欠款的，人民法院應(yīng)當(dāng)將工程質(zhì)量問(wèn)題作為發(fā)包人的抗辯事由予以審查。

（十五）當(dāng)事人因建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，達(dá)不成一致意見，人民法院認(rèn)為確需鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)部門對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行評(píng)定；建設(shè)工程需要進(jìn)一步維修加固的，應(yīng)當(dāng)在已出具維修加固方案的同時(shí)對(duì)維修加固費(fèi)用予以確定。

（十六）建設(shè)工程欠款糾紛中，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵造成財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害而向承包人提出賠償請(qǐng)求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認(rèn)為合并審理更有利于糾紛解決的除外。

（十七）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應(yīng)當(dāng)在法律或者設(shè)計(jì)文件規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)工程其他部位的質(zhì)量問(wèn)題，自發(fā)包人轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日未超過(guò)法律或者設(shè)計(jì)文件規(guī)定期限的，承包人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)讓給第三人的，承包人仍應(yīng)在保修期內(nèi)對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)維修責(zé)任。

（十八）建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人另行簽署補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程對(duì)帳簽證、技術(shù)聯(lián)系單等書面材料對(duì)合同結(jié)算條款予以變更的，應(yīng)當(dāng)以變更后的書面材料作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。建設(shè)工程施工合同明確約定工程價(jià)款實(shí)行包干價(jià)的，包干價(jià)范圍內(nèi)的工程價(jià)款不予調(diào)整。

（十九）建設(shè)工程現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認(rèn)工程量增減的依據(jù)，但承包人能夠提供其他證據(jù)證明工程量變更是經(jīng)發(fā)包人同意的除外。

（二十）建設(shè)工程監(jiān)理單位基于監(jiān)理合同的約定，代表發(fā)包人對(duì)承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面實(shí)施監(jiān)督，其監(jiān)理權(quán)限以承包人收到的發(fā)包人書面通知為準(zhǔn)?！景矗罕O(jiān)理合同作為施工合同的附件如何呢？以后采用了“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同”又如何呢？】

（二十一）建設(shè)工程施工合同中包含多個(gè)單項(xiàng)工程，合同對(duì)每個(gè)單項(xiàng)工程竣工日期有約定的，從約定；沒(méi)有約定的，以最后一項(xiàng)工程竣工日期作為整個(gè)工程的竣工日期。

（二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的現(xiàn)行《建設(shè)工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

（二十三）承包人的項(xiàng)目部或者經(jīng)理對(duì)外民事行為的法律后果應(yīng)由承包人承擔(dān)。承包人有證據(jù)證明其項(xiàng)目部或者經(jīng)理對(duì)外所負(fù)債務(wù)不是為完成施工任務(wù)而形成的，且項(xiàng)目部或者經(jīng)理同為案件當(dāng)事人時(shí)，可以判決承包人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后可以向項(xiàng)目部或者經(jīng)理追償。

（二十四）實(shí)際施工人依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發(fā)包人結(jié)算或者發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款的，不受訴訟時(shí)效的限制：

1、承包人未就工程價(jià)款與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算的；

2、工程價(jià)款數(shù)額尚未確定的；

3、發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算文件后，不及時(shí)審核或者答復(fù)的；

4、承包人有證據(jù)證實(shí)發(fā)包人故意拖延進(jìn)行結(jié)算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程施工合同的主體，不包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實(shí)際施工人”是指無(wú)效建設(shè)工程施工合同的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人