第一篇：從一起“一房二賣”無罪案件看合同詐騙辯護(hù)策略

從一起“一房二賣”無罪案件看合同詐騙辯護(hù)策略

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官德貴合同詐騙罪一審判決書

通化縣人民法院 一審

（2015）通刑初字第71號(hào)

當(dāng)事人信息公訴機(jī)關(guān)吉林省通化縣人民檢察院。被告人官某某，男，漢族，吉林省通化市人，初中文化，無業(yè)，住輝南縣。因涉嫌犯詐騙罪、危險(xiǎn)駕駛罪，于2014年8月21日被通化縣公安局刑事拘留；因涉嫌合同詐騙罪、危險(xiǎn)駕駛罪，經(jīng)通化縣人民檢察院批準(zhǔn)，于2014年9月4日由通化縣公安局執(zhí)行逮捕，現(xiàn)羈押在通化縣看守所。辯護(hù)人姜鳳，吉林方維律師事務(wù)所律師。一審請(qǐng)求情況通化縣人民檢察院指控：被告人官某某于2002年承包土建工程時(shí)，欠龐某某材料款20200元。后又向龐某某借款34000元。2003年，官某某將自己名下位于通化縣快大茂鎮(zhèn)的光達(dá)二號(hào)樓一戶住宅以65000元的價(jià)格出售給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的工程材料款20200元及借款34000元，并承諾在解除此前設(shè)定在該房屋上的抵押后將房產(chǎn)證交給龐某某辦理過戶。龐某某同意并補(bǔ)齊了10000元購(gòu)房款。2007年，官某某拿回房產(chǎn)證后未交付于龐某某，于2008年2月4日將該房屋轉(zhuǎn)賣給宋某某，并與宋某某簽訂了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。后于2010年8月逃匿。期間，宋某某于2011年10月通過仲裁將該住宅過戶到自己名下。龐某某在找不到官某某的情況下于2012年8月報(bào)案，2014年8月21日官某某在吉林省輝南縣被抓獲歸案。被告人官某某于2014年8月19日18時(shí)許，酒后駕駛無號(hào)牌兩輪燃油助力摩托車，行至輝南縣朝陽鎮(zhèn)朝陽公司門前時(shí)，與相對(duì)方向史某某駕駛的吉E57071號(hào)轎車相撞，造成官某某受傷、摩托車損壞的道路交通事故。經(jīng)長(zhǎng)春市公安司法鑒定中心鑒定，案發(fā)時(shí)官某某靜脈血中乙醇含量為221.55mg/100ml。案發(fā)后官某某如實(shí)供述了其涉嫌危險(xiǎn)駕駛犯罪的事實(shí)。為支持指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了物證、書證、證人宋某某、劉某某的證言、被害人龐某某、史某某的陳述、被告人官某某的供述、鑒定意見。并認(rèn)為被告人官某某的行為已構(gòu)成合同詐騙罪、危險(xiǎn)駕駛罪，危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成坦白，提請(qǐng)本院依法判處。同時(shí)建議本院對(duì)被告人官某某合同詐騙罪在一年六個(gè)月至二年六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)量刑，危險(xiǎn)駕駛罪在三個(gè)月至四個(gè)月拘役幅度內(nèi)量刑。一審答辯情況被告人官某某辯稱，自己是向宋某某抬錢”借款，并不是向宋某某出售房屋，認(rèn)為自己不構(gòu)成合同詐騙罪。對(duì)危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)無異議。辯護(hù)人提出辯護(hù)意見是：對(duì)合同詐騙部分，一、從主觀方面來看，被告人官某某不具有非法占有的目的。官某某與龐某某雙方已按約定履行了房款兩清的交付義務(wù)，購(gòu)房協(xié)議、收據(jù)、均能證明房屋買賣是雙方的真實(shí)意思表示。本案的被害人龐某某從2003年至今，十二年來一直占有使用該房屋，買賣合同已經(jīng)生效。故被告人官某某與龐某某在簽訂房屋買賣合同過程中沒有非法占有被害人財(cái)物的目的和故意。被告人雖然隱瞞房屋已出售給龐某某的事實(shí)，與宋某某簽訂了所謂的房屋買賣合同”，但其真實(shí)意思是暫時(shí)借用房產(chǎn)證用于抵押借款用于向工人開資，并非一房?jī)少u。故被告人在履行房屋買賣合同過程中，沒有非法占有被害人財(cái)物的故意。

二、從客觀方面來看，被告人官某某未實(shí)施以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取被害人財(cái)物的行為。

1、被告人與宋某某之間的房屋買賣合同無效。

2、宋某某所持的房產(chǎn)證，其效力待定。

3、龐某某財(cái)物至今沒有損失。

三、從犯罪構(gòu)成來看，被告人官某某不符合主客觀相統(tǒng)一的要件。

四、本案部分事實(shí)認(rèn)定不清；對(duì)危險(xiǎn)駕駛部分，認(rèn)為被告人官某某系初犯、未造成嚴(yán)重后果、坦白，可從輕處罰。為支持辯護(hù)意見，辯護(hù)人當(dāng)庭提供了證人劉某甲、孫某某的證言、磚廠出庫(kù)單、借據(jù)、龐某某的陳述、撤銷仲裁裁決申請(qǐng)書、通化市中級(jí)人民法院民事裁定書、通化仲裁委員會(huì)裁決書、宋某某34802號(hào)房屋所有權(quán)證、李某某與宋某某簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同及購(gòu)房收據(jù)、刑事判決書等相關(guān)證據(jù)。本院查明經(jīng)審理查明，被告人官某某于2002年承包土建工程時(shí)，欠龐某某材料款20200元。后又向龐某某借款34000元。2003年，官某某將自己名下的位于通化縣快大茂鎮(zhèn)光達(dá)二號(hào)樓一戶住宅以65000元的價(jià)格出售給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的工程材料款20200元及借款34000元，并約定在解除此前設(shè)定在該房屋上的抵押后將房產(chǎn)證交給龐某某辦理過戶。龐某某同意并補(bǔ)齊了10000元購(gòu)房款，官某某將房屋交付龐某某居住使用。2007年官某某拿回房產(chǎn)證后，并未交給龐某某，而是于2008年2月4日同其前妻劉某甲以及房屋共有人胡某某一同與宋某某簽訂了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，從宋某某處借款10萬元后于2010年8月到輝南承包工程。在2008年至2010年期間，被告人官某某通過其朋友孫某某給付宋某某部分磚用于抵頂欠款。后宋某某憑房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同于2009年、2010年兩次向通化市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，第一份仲裁裁決作出后，于2010年10月13日被通化市中級(jí)人民法院以送達(dá)程序不當(dāng)，而致影響本案公正裁決為由撤銷，但宋某某于2010年6月7日將房屋過戶。通化市仲裁委于2011年10月10日又作出通仲裁字（2010）第025號(hào)裁決書，裁決官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂的通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同及房屋買賣合同書合法、有效。后龐某某在找不到官某某的情況下于2012年8月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，2014年8月21日官某某在輝南縣被抓獲歸案。被告人官某某于2014年8月19日18時(shí)許，酒后駕駛無號(hào)牌兩輪燃油助力摩托車，行至輝南縣朝陽鎮(zhèn)朝陽公司門前時(shí)，與相對(duì)方向史某某駕駛的吉E57071號(hào)轎車相撞，造成官某某受傷、摩托車損壞的道路交通事故。經(jīng)長(zhǎng)春市公安司法鑒定中心鑒定，案發(fā)時(shí)官某某靜脈血中乙醇含量為221.55mg/100ml。案發(fā)后官某某如實(shí)供述了危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)。上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的如下證據(jù)予以證實(shí)：

一、合同詐騙部分：

1、協(xié)議書、房屋產(chǎn)權(quán)證明22022號(hào)，證實(shí)官某某名下位于光達(dá)二號(hào)樓的房產(chǎn)實(shí)際為官某某、胡某某二人共有。

2、工程材料驗(yàn)收單，證明官某某于2002年收取了龐某某價(jià)值20200元的工程材料。

3、借款協(xié)議書，證實(shí)官某某向龐某某借款3萬元。

4、收據(jù)，證實(shí)官某某、胡某某收到龐某某給付的購(gòu)房定金10000元。

5、購(gòu)房買賣協(xié)議、房屋出售證明，證實(shí)官某某與龐某某約定官某某將其位于通化縣快大茂鎮(zhèn)長(zhǎng)征路的房屋以65000元的價(jià)格出售給龐某某，等銀行按揭期滿后，將產(chǎn)權(quán)過戶給龐某某，過戶前發(fā)生一切責(zé)任糾紛由官某某承擔(dān)。

6、房屋買賣合同、通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，證實(shí)2008年2月4日官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂房屋買賣合同。

7、指紋鑒定書，經(jīng)鑒定房屋買賣合同、通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同上的指印系官某某所留。

8、收據(jù)，證實(shí)官某某、胡某某向宋某某出據(jù)了10萬元的收據(jù)。

9、出庫(kù)單，證實(shí)宋某某從孫某某磚廠拉走價(jià)值12萬元的磚。

10、借據(jù)3份，系在仲裁卷宗內(nèi)記明申請(qǐng)人”提供，系官某某出據(jù)的借據(jù)，共計(jì)124600元，時(shí)間為2009年5月9日、6月8日、7月25日。

11、通化市中級(jí)人民法院民事裁定書，用以證實(shí)第一份仲裁裁決作出后，被通化市中級(jí)人民法院以送達(dá)程序不當(dāng)，而致影響本案公正裁決為由撤銷。

12、房屋產(chǎn)權(quán)證明34802號(hào)，房屋所有權(quán)人為宋某某，其中記明登記日期為2010年6月7日

13、仲裁裁決書，用以證實(shí)通化市仲裁委于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025號(hào)裁決書，裁決官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂的通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同及房屋買賣合同書合法、有效。

14、李某某與宋某某之間簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同及購(gòu)房收據(jù)、刑事判決書，證明李某某于2009年5月24日用其位于通化縣快大茂鎮(zhèn)同德路的房屋作抵押向宋某某借款8萬元，約定利息6分，還款期限兩個(gè)月，并簽訂了房屋買賣合同，同時(shí)宋某某從借款8萬元中直接扣除當(dāng)月利息4800元，李某某實(shí)得數(shù)額為75200元。此案經(jīng)過法院審理認(rèn)定了上述事實(shí)。

15、龐某某的陳述，證實(shí)官某某與胡某某因欠其錢款，將位于快大茂鎮(zhèn)長(zhǎng)征路的住宅以65000元的價(jià)格出售給自己，并承諾解除抵押后將房產(chǎn)證交給自己過戶，并將房屋交付給自己居住。后來其多次找官某某辦理過戶，官某某都說未到期，到期后一定給其辦理過戶。2008年7月宋某某找其說此房因官某某向宋借款而抵押給宋某某，其當(dāng)時(shí)找到官某某與宋某某在通化市交行門前見面，官與宋交涉后向自己保證在幾天內(nèi)交付房照。2008年12月宋某某與其溝通說可以用磚抵頂官某某剩余欠款，之后可以向其交付房照。在官某某父親生日那天，三人在通化市嘉禾飯店二樓商定宋某某同意借款余額拉磚抵頂，之后向自己交付房照。后來沒有結(jié)果，其問官某某欠宋多少錢，官稱從宋處抬了十萬元。

16、宋某某證言，證實(shí)其與官某某于2008年2月簽訂了房屋買賣合同，價(jià)款為10萬元，后知道官某某已將該房屋賣給龐某某，通過仲裁將房屋過戶到自己名下。

17、證人劉某甲的證言，其系官某某的前妻。其證實(shí)2008年2月初要過年的時(shí)候，證人劉某甲在家里面蒸饅頭，官某某給其打電話，說他管人借錢給工人開資回家過年，讓劉某甲到通化市玉皇山正門下面的一個(gè)汽車租賃公司簽字。劉某甲到汽車租賃公司辦公室后，見到官某某、胡某某、宋某某。官某某讓其在桌子上面的一張紙上簽字，因其考慮官某某、胡某某都在那，自己尋思給工人開資要緊，沒有看紙上面的內(nèi)容就簽了字。當(dāng)時(shí)簽字借錢的時(shí)候不知道對(duì)方叫宋某某，事后知道官某某向宋某某借的錢。2009年初官某某父親過生日，在通化市的一個(gè)飯店里，看見宋某某穿個(gè)貂皮，跟官某某上樓了，當(dāng)時(shí)看宋某某的表情就知道應(yīng)該是管官某某要錢來了。后來宋某某來家里找官某某好幾回來要錢，并說要弄折他的腿。2009年有一次在家時(shí)，官某某和孫某某嘮嗑，他們倆人說給宋某某拉磚頂賬，后來其與官某某離婚了。

18、證人孫某某的證言，證明2009年秋天的時(shí)候，宋某某拉著官某某來找自己，車停在江南技術(shù)監(jiān)督局那塊，在車?yán)锩?，官某某說從宋某某那抬了十萬塊錢，一毛的利息，現(xiàn)在利息實(shí)在是還不上了，官某某說工地那死了個(gè)人，賠了不少錢，現(xiàn)在實(shí)在是沒有錢還宋某某的利息錢了，找其來幫忙，意思是在其磚廠拉些磚頂欠宋某某抬錢的利息，當(dāng)時(shí)看官某某挺不容易的就同意幫官某某，讓宋某某到其磚廠拉轉(zhuǎn)頂抬錢的利息。因怕宋某某日后整事，其特意在磚票上面寫了句磚頂宋某某利息款”。在宋某某的車上，官某某說向宋某某借款10萬元，利息一毛，借款時(shí)直接扣利息2萬元，當(dāng)時(shí)宋某某在場(chǎng)。另外證明有一次官某某父親在通化市里一個(gè)飯店過生日，看見龐某某、宋某某、官某某在飯店里面談話。

19、被告人官某某的供述，其供述2003年將自己名下的光達(dá)二號(hào)樓住宅以65000元的價(jià)格賣給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的材料款及欠款，并承諾在拿回房產(chǎn)證后辦理過戶。2008年2月，因工人沒錢開資，其向宋某某以1角利借款10萬元，并用房照抵押，與宋某某簽訂了房屋買賣合同，當(dāng)時(shí)給宋某某打了10萬元的收條，只拿到8萬元，另外2萬宋某某直接扣除當(dāng)利息。其給宋某某打了三種借據(jù)，加起來有十一二萬元錢，這個(gè)是利滾利的錢，后來與宋某某商定給宋某某12萬大塊磚，后來錢還不上了，自己到輝南準(zhǔn)備掙錢償還欠款。

二、危險(xiǎn)駕駛部分被告人官某某危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)有照片、道路交通事故認(rèn)定書；鑒定意見；被害人史某某的陳述；被告人官某某的供述等證據(jù)為憑，足以認(rèn)定。上述證據(jù)來源合法、客觀真實(shí)，本院予以采信。本院認(rèn)為對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人官某某利用合同騙取被害人龐某某65000元構(gòu)成合同詐騙罪公訴意見，本院認(rèn)為，一、被告人官某某與龐某某簽訂合同時(shí)不具有詐騙龐某某的故意，雙方簽訂的房屋買賣合同是真實(shí)意思表示，并且被告人官某某也向龐某某交付了房屋，未影響龐某某的居住使用，合同主要義務(wù)已經(jīng)履行。

二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借高利貸”），因有辯護(hù)人提供的證人劉某甲、孫某某的證言、宋某某此前與他人簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、刑事判決書及被害人龐某某的陳述予以佐證，可以認(rèn)定官某某等人與宋某某簽訂的合同名為房屋買賣，實(shí)為以房屋抵押的借貸合同，卷宗內(nèi)的三份借據(jù)可以佐證借款事實(shí)，因?yàn)閺某＠砩现v，買賣房屋出據(jù)的應(yīng)為收據(jù)而非借據(jù)。根據(jù)龐某某的陳述、孫某某的證言、及拉磚出庫(kù)單，可以證明被告人官某某并未回避應(yīng)向龐某某履行交付房照辦理過戶的義務(wù)，也與龐某某、宋某某兩次商談過還款交付房照事宜，其間又有宋某某從孫某某磚廠拉磚的事實(shí)，說明官某某欲積極償還宋某某的欠款，取回房照向龐某某履行義務(wù)。

三、龐某某是否產(chǎn)生損失未確定，因宋某某系依據(jù)被撤銷的仲裁裁決過戶房屋，該過戶行為效力待定，如該過戶行為無效，龐某某的取得房屋產(chǎn)權(quán)證書的權(quán)利仍可能得以實(shí)現(xiàn)。綜上，本院對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人官某某構(gòu)成合同詐騙罪的公訴意見不予支持，反之對(duì)辯護(hù)人及被告人官某某提出不構(gòu)成合同詐騙犯罪的辯護(hù)意見予以采納。對(duì)辯護(hù)人提出被告人官某某在危險(xiǎn)駕駛犯罪后系坦白，可從輕處罰的辯護(hù)意見，因與事實(shí)相符，本院予以采納。本院認(rèn)為，被告人官某某無視交通管理法規(guī)，醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人官某某危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人官某某向龐某某出售房屋但未交付房屋產(chǎn)權(quán)證書的行為不構(gòu)成合同詐騙罪，對(duì)公訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)指控，本院不予支持。鑒于被告人官某某能如實(shí)供述危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)，構(gòu)成坦白，可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百三十三條之一危險(xiǎn)駕駛罪、第六十七條第三款坦白、第四十二條拘役的期限、第四十四條拘役的刑期、第五十二條罰金、第五十三條罰金的執(zhí)行之規(guī)定，判決如下：裁判結(jié)果

一、被告人官某某不構(gòu)成合同詐騙罪。

二、被告人官某某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金1000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2014年11月20日止）上述罰金限于本判決生效后立即繳納。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省通化市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。此頁無正文。審判人員審判長(zhǎng)于洋人民陪審員姜雪松人民陪審員單永全裁判日期二0一五年七月十五日書記員書記員趙金玥

第二篇：從一起民行抗訴案件看檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)

從一起民行抗訴案件看檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴

調(diào)查取證權(quán)

李紅

抗訴是目前我國(guó)立法所明確規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的唯一方式，是“以權(quán)力制約權(quán)力”的一種監(jiān)督。2007年新修訂的《民事訴訟法》增加了民事抗訴的條件，充分體現(xiàn)了程序正義地位的上升，但對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴中的調(diào)查取證權(quán)并未在期待中出現(xiàn)。法學(xué)界對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴中是否可以在審查抗訴案卷外，進(jìn)行調(diào)查取證，一直有較大的分歧意見。近日，隴南市人民檢察院民行處辦理了一起抗訴案件，其中縣檢察院運(yùn)用了調(diào)查取證權(quán)，發(fā)現(xiàn)了能夠推翻原判決的新證據(jù)，并對(duì)該案的抗訴。由此引發(fā)筆者對(duì)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的思考。

一、基本案情

徽縣泥陽鎮(zhèn)村民童某在修建磚木結(jié)構(gòu)偏廈房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦簡(jiǎn)易灶房時(shí)，占用了房后是一條東西走向歷史形成的大路路面。影響了鄰村村民和該鎮(zhèn)供銷社的通行。被該鎮(zhèn)供銷社、該村村委會(huì)、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑為由，向縣人民法院提起訴訟?？h法院審理后認(rèn)為，三原告僅提供了自寫的書證，不能證實(shí)被告實(shí)際侵占了路面，修建了非法建筑。三原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，判定駁回三原告的訴訟請(qǐng)求。三原告不服判決，向徽縣人民檢察院申訴。

徽縣檢察院在審查案卷的基礎(chǔ)上,進(jìn)行了調(diào)查取證.查明被告的全權(quán)訴訟代理人童紅云未在庭審中向法庭提交徽縣人民政府徽集建（1991）字第06917號(hào)集體土地建設(shè)用地使用證，該證四至明確，房屋長(zhǎng)、寬清楚。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提取 核對(duì)該證,并向董紅云調(diào)查，其本人承認(rèn)超建、超占的事實(shí)存在，并承認(rèn)在原審中作了虛假供述。這一新的證據(jù)，足以推翻原判決。遂提請(qǐng)隴南市院抗訴。市院經(jīng)審查，作出了抗訴的決定。

二、立法現(xiàn)狀 從我國(guó)立法現(xiàn)狀來看，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均規(guī)定了人民法院在民事訴訟和行政審判活動(dòng)中有調(diào)查取證權(quán)，但檢察機(jī)關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)并未有充分的法律依據(jù)。僅《最高人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》對(duì)此做了規(guī)定。第十七條規(guī)定，人民檢察院審查民事、行政案件，應(yīng)當(dāng)就原審案卷進(jìn)行審查。非確有必要時(shí)，不應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。第十八條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進(jìn)行調(diào)查:(一)當(dāng)事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的;(二)當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行調(diào)查取證的;(三)審判人員在審理該案時(shí)可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)可能是偽證的。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)以《辦案規(guī)則》的形式加以規(guī)定，其適用效力是有限的。且對(duì)程序性違法行為檢察機(jī)關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)也沒有規(guī)定，這與新修訂的《民事訴訟法》構(gòu)成明顯的不和諧。

三、對(duì)檢察機(jī)關(guān)賦予調(diào)查取證權(quán)的必要性 依據(jù)以上案例、立法現(xiàn)狀以及辦案實(shí)際，筆者認(rèn)為，行使調(diào)查取證權(quán)，對(duì)民事行政監(jiān)督確有必要，理由如下：

第一，檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴權(quán)作為檢察權(quán)的一種，理應(yīng)包括調(diào)查權(quán)?！皩?shí)際上，每一項(xiàng)國(guó)家權(quán)力的正常運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)，都不是一件輕而易舉的事，都必須輔之以必要的手段和措 施?！泵袷驴乖V案件中檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)作為檢察權(quán)的一項(xiàng)子權(quán)力，是公權(quán)力的一種，也應(yīng)當(dāng)配臵相應(yīng)的保障制度。否則，民事抗訴中的調(diào)查權(quán)就只能是作為一個(gè)法律概念而存在，而不能成為檢察實(shí)踐中運(yùn)行的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有法律監(jiān)督權(quán)，這是憲法明確規(guī)定的。而完整的檢察權(quán)不能僅僅由起訴權(quán)和批捕權(quán)一張嘴和一個(gè)圖章構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)包含同樣具有追訴意義的偵查權(quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在民事行政訴訟中的調(diào)查取證權(quán)。需要說明的是，檢察權(quán)對(duì)民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事行政訴訟當(dāng)事人的代理，其意義在于對(duì)民事行政方面嚴(yán)重違法行為的社會(huì)否定，進(jìn)而引起形式上的國(guó)家追訴或國(guó)家干預(yù)。所以，調(diào)查取證權(quán)對(duì)民事抗訴有效運(yùn)行具有重要功能，是依法進(jìn)行民事檢察監(jiān)督的重要保障。

第二，調(diào)查取證權(quán)是保障抗訴權(quán)順利實(shí)施的重要措施。在現(xiàn)行法律制度下，檢察機(jī)關(guān)要實(shí)施抗訴權(quán)，辦理抗訴案件僅僅通過書面審查方式，即借閱原審審判卷宗。在審判案卷不能全面反映審判過程與裁判結(jié)果合理性的情況下，要查明真相，調(diào)查取證是基本的、必要的手段和措施。通過調(diào)查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的重要保障，這也是檢察機(jī)關(guān)履行民事訴訟監(jiān)督職責(zé)的必要前提。若檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查取證認(rèn)為原審判決是正確的，還可以幫助做好申訴人的服判息訴工作，既維護(hù)了司法權(quán)威，又減少了申訴人和被申訴人的訴累和訴訟成本。如果連調(diào)查取證這樣基本的職權(quán)也不賦予的話，就會(huì)難以勝任和擔(dān)負(fù)起民事行政監(jiān)督的職責(zé)，民事行政監(jiān)督就③

②① 3 會(huì)流于形式，收不到應(yīng)有的監(jiān)督效果，更談不上實(shí)現(xiàn)民事行政法律監(jiān)督的目的。

其次，在由申訴人、被申訴人雙方對(duì)自己所主張的事實(shí)進(jìn)行舉證的前提下，因?yàn)榕c案件審查結(jié)果的利害相關(guān)，雙方都會(huì)盡力找出對(duì)對(duì)方不利的證據(jù)并隱瞞對(duì)自己不利的證據(jù)，如上述案例所述，這樣就常常出現(xiàn)證據(jù)不足，或者可以說是證據(jù)的空白地帶。檢察官極有可能對(duì)某些證據(jù)產(chǎn)生疑問，如果不進(jìn)行調(diào)查，檢察官作出的決定說服力明顯不足，賦予檢察官調(diào)查權(quán)，有助于防止其獲取片面信息，排除受到申訴人、被申訴人雙方的語言及辯論技巧的影響，以及雙方在枝節(jié)問題上過多的糾纏以致拖延案件審查，有利于提高訴訟監(jiān)督效率。

第三是有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在我國(guó)目前狀況下，公民的法律意識(shí)還普遍不高，訴訟雙方當(dāng)事人之間客觀上存在著知識(shí)、財(cái)力、信息等方面的差別，表現(xiàn)在舉證能力上存在著很大差異，加上我國(guó)司法救濟(jì)制度還很不完善，利用檢察職能予以調(diào)查取證，實(shí)行公力救助，可以彌補(bǔ)法院審判中可能產(chǎn)生的缺陷。檢察官對(duì)案件中發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)，進(jìn)行調(diào)查取證，可以查明申訴人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，包括：鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、視聽資料以及不允許個(gè)人查閱的檔案材料、他人的儲(chǔ)蓄存款情況、涉及國(guó)家機(jī)密、企業(yè)技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的證據(jù)材料；可以查明被申訴方的妨礙行為致使申訴人及其訴訟代理人無法自行收集的證據(jù)，包括：書證、物證以及其他可作為證據(jù)材料為被申訴人方占有而不宜向材料所有者調(diào)取，或調(diào)取遭到拒絕的；可以查明申訴人自身具有特殊情況，包括年邁、體弱多

④病、有殘疾或經(jīng)濟(jì)困難的下崗職工等弱勢(shì)群體在合法權(quán)益受到侵害而又無力取證的。檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查取證，查明案件真相，既維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又保護(hù)了弱勢(shì)群體的利益，也彌補(bǔ)了申訴人自行收集證據(jù)的不足。

第四是有利于有效監(jiān)督法院的審判行為，有利于查處民事行政審判活動(dòng)中的職務(wù)犯罪行為。檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，它不直接參與庭審調(diào)查、法庭辯論等過程。而所謂事后監(jiān)督，就是在監(jiān)督對(duì)象的行為發(fā)生終了之后，通過審查、核實(shí)、評(píng)斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實(shí)及消除負(fù)面影響⑤。因此這種監(jiān)督的事后性客觀上造成了檢察機(jī)關(guān)無法了解民事訴訟活動(dòng)的全過程，無法聽取雙方當(dāng)事人的陳述和辯論。大多數(shù)的抗訴案件中，對(duì)于生效裁判是否建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，審判人員在審理該案時(shí)是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關(guān)系到生效裁判合法性的事實(shí)問題的審查判斷，在很大程度上依賴于檢察機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)事實(shí)的調(diào)查。通過調(diào)查取證，對(duì)案卷中存有疑點(diǎn)的地方進(jìn)行重新調(diào)查，可以對(duì)在審判過程中因法官的業(yè)務(wù)能力不足而導(dǎo)致的不當(dāng)裁定進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)證據(jù)采信、收集等存在的缺點(diǎn)進(jìn)行彌補(bǔ)，從而激勵(lì)法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強(qiáng)責(zé)任感；可以對(duì)在審判過程中審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判問題進(jìn)行調(diào)查，從而揭露司法腐敗分子，有效維護(hù)社會(huì)公平正義。如我院2008年查辦的徽縣法院何敏強(qiáng)枉法裁判案，就是通過調(diào)查取證獲得的證據(jù)，認(rèn)定了何敏強(qiáng)的枉法裁判行為，伸張了公平正義，促進(jìn)了社會(huì)和諧。

四、調(diào)查取證權(quán)對(duì)民事行政監(jiān)督的負(fù)面影響。

調(diào)查取證權(quán)在民事行政監(jiān)督工作中，無疑有著非常重要和積極的作用。但運(yùn)用不當(dāng)，則會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。主要表現(xiàn) 在:一是在司法實(shí)踐中審判人員對(duì)檢察院調(diào)查取證獲得的證據(jù)作為抗訴理由不易接受。二是調(diào)查取證權(quán)運(yùn)用的過濫過多，會(huì)出現(xiàn)“當(dāng)事人動(dòng)動(dòng)嘴，檢察官跑斷腿”的現(xiàn)象，既浪費(fèi)司法資源，又可能導(dǎo)致新的司法不公，以至阻礙民行檢察事業(yè)的健康發(fā)展。三是檢察機(jī)關(guān)在民事、行政檢察活動(dòng)中進(jìn)行“調(diào)查取證”，是國(guó)家公權(quán)介入私法，會(huì)打破民事訴訟活動(dòng)中的“訴辯平衡”關(guān)系，也與《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則相違背，導(dǎo)致當(dāng)事人之間法律地位不平等，違背了民法基本原則。

五、調(diào)查取證權(quán)的正確運(yùn)用

以立法的形式明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，是提高檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督能力的有效支撐和保障。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，勢(shì)在必行。但如何正確運(yùn)用調(diào)查取證權(quán)，充分發(fā)揮其在民事行政監(jiān)督中的職能作用。筆者認(rèn)為，應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

一是調(diào)查取證的啟動(dòng)應(yīng)遵循確有必要、有限救濟(jì)原則。首先，要有正確的動(dòng)機(jī)，在充分審查案卷的基礎(chǔ)上，在有利于查明案件真相的前提下，發(fā)揮監(jiān)督職能，啟動(dòng)調(diào)查取證。其次，檢察機(jī)關(guān)辦理民行申訴案件應(yīng)以審查案件為主，積極引導(dǎo)申訴人舉證，非確有必要，一般不予調(diào)查取證，防止檢察機(jī)關(guān)包攬查證，把過多的精力投入到大量的調(diào)查取證上，而申訴人及其代理人卻坐堂閱證，使舉證責(zé)任顛倒。

二是調(diào)查取證的范圍應(yīng)遵循相對(duì)限制、有限查證原則?！睹袷略V訟法》第一百七十九條規(guī)定了15種抗訴事由。除第（六）條適用法律錯(cuò)誤不用調(diào)查外，其他14種事由存在著程序違法、事實(shí)不清以及其它違法的情形，不同程度的都需要調(diào)查，才能查清事實(shí)，才能證明原裁判是否違法。所以，調(diào)查取證的范圍應(yīng)與《民事訴訟法》的抗訴事由相一致，不 能濫用調(diào)查取證權(quán)。三是調(diào)查取證的運(yùn)用，應(yīng)遵循程序公正、合理實(shí)施的原則。其一，調(diào)查取證的實(shí)施應(yīng)以當(dāng)事人的申請(qǐng)為主，以檢察官的主動(dòng)發(fā)動(dòng)為輔，盡量從源頭上就保證調(diào)查的性質(zhì)不變成純粹的偵查。同時(shí)，無論哪種啟動(dòng)方式，都要受到檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部“承辦人—部門領(lǐng)導(dǎo)—主管檢察長(zhǎng)”審批程序的嚴(yán)格控制，防止調(diào)查取證權(quán)的濫用。其二，在調(diào)查取證過程中，應(yīng)向被調(diào)查對(duì)象出示證件，檢察人員不得少于兩人，并及時(shí)制作筆錄。其三，檢察官作為法律監(jiān)督者，在審查民行申訴案件時(shí)，必須處于中立位臵。檢察官通過調(diào)查獲得的新證據(jù)，在庭審上由法官根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行出示，再由當(dāng)事人雙方圍繞著證人和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。檢察官不與控辯雙方進(jìn)行辯論。該新證據(jù)最終是否可以被確認(rèn)、是否影響再審判決，則由法官?zèng)Q定。

[參考文獻(xiàn)] ①鄒建章，論民事檢察監(jiān)督法律關(guān)系，中國(guó)法學(xué)，1997,（6）． ②王功杰,民事抗訴調(diào)查權(quán)研究，人民檢察2009,（18）．

③見劉竹冬、肖秀敏《社會(huì)公共權(quán)力配置與檢察權(quán)定位分析》。④江憲法，民事檢察證據(jù)運(yùn)用的法理與實(shí)踐．

⑤見楊立新《民事行政檢察教程》，法律出版社2002年版，第146頁。

第三篇：從一個(gè)賣童裝的淘寶網(wǎng)店的成長(zhǎng)看淘寶開店推廣的策略

從一個(gè)賣童裝的淘寶網(wǎng)店的成長(zhǎng)看淘寶開店推廣的策略

這是一家運(yùn)營(yíng)時(shí)髦童裝5鉆的c淘寶網(wǎng)上店鋪，店該店運(yùn)營(yíng)的童裝客單價(jià)在100元以內(nèi)，爭(zhēng)奪以薄利多銷的方法，在淘寶網(wǎng)店這個(gè)大環(huán)境中有自個(gè)的立錐之地。

這是一家運(yùn)營(yíng)時(shí)髦童裝5鉆的c淘寶網(wǎng)上店鋪，店該店運(yùn)營(yíng)的童裝客單價(jià)在100元以內(nèi)，爭(zhēng)奪以薄利多銷的方法，在淘寶網(wǎng)店這個(gè)大環(huán)境中有自個(gè)的立錐之地。掌柜開始確定以打造小爆款的路線為推行形式，在競(jìng)賽日趨激烈的淘寶網(wǎng)店淘寶網(wǎng)上店鋪中，以賤價(jià)取勝的淘寶網(wǎng)上店鋪如何能一步一步完成理想，擁有自個(gè)的一片天空呢？ 一丶淘寶網(wǎng)上店鋪基本狀況 淘寶網(wǎng)上店鋪等級(jí)：5鉆 運(yùn)營(yíng)類目： 孩童童裝

歸納來看，淘寶網(wǎng)上店鋪首要運(yùn)營(yíng)童裝棉衣，褲子，外套，馬甲，打底衫等，淘寶網(wǎng)上店鋪的動(dòng)態(tài)評(píng)分均為4.8，寶物的報(bào)價(jià)在15-100元之間，但全店的天然流量偏少，付費(fèi)流量占比過高。

二丶淘寶網(wǎng)上店鋪剖析 1）職業(yè)剖析

咱們先來看比照一下該淘寶網(wǎng)上店鋪與同職業(yè)淘寶網(wǎng)上店鋪的距離。首先將本店與職業(yè)均值進(jìn)行比照，發(fā)現(xiàn)淘寶網(wǎng)上店鋪的瀏覽量顯著高于職業(yè)均值，一起全店成交轉(zhuǎn)化率是高于職業(yè)均值的，但流量缺口仍是對(duì)比大的，咱們最需要做的是經(jīng)過直通車給淘寶網(wǎng)上店鋪引進(jìn)更多的流量，一起盡量帶來更多的成交。2）直通車層面 a丶流量

因?yàn)橹魍频氖呛⑼B衣裙，因?yàn)榧磳⒁M(jìn)入冬天，咱們推行的要點(diǎn)應(yīng)該調(diào)整為秋冬款打底衫。b丶 轉(zhuǎn)化

寶物的點(diǎn)擊轉(zhuǎn)化率高于商場(chǎng)均值，但咱們可以從PPC這個(gè)層面著手，降低均勻點(diǎn)擊費(fèi)用，在花費(fèi)不變丶點(diǎn)擊轉(zhuǎn)化率不變的前提下，可以引進(jìn)更多的流量，從而給淘寶網(wǎng)上店鋪帶來更多的成交。三丶選款引流

直通車是該店最大的流量來歷，挑選適宜的寶物進(jìn)行直通車的推行，為整店引進(jìn)更多的流量是很重要的 1丶挑選寶物

咱們可以對(duì)量子中跳失率低丶轉(zhuǎn)化率高丶瀏覽量大丶一起有必定的銷量根底的寶物一起又對(duì)比應(yīng)季（秋冬款）進(jìn)行推行測(cè)驗(yàn)。因而咱們主推一款女童打底衫。2丶柱石之優(yōu)化要害字

要害字是寶物最首要的流量來歷，也是帶來轉(zhuǎn)化的中心流量來歷，因而需要對(duì)要害字進(jìn)行全部的調(diào)整。女童打底衫的要害字以“女童丶孩童丶女童打底衫 秋”這系列的要害字為主，一起運(yùn)用好新出的查找人群定向（關(guān)于中心客戶丶潛在客戶丶自定義人群獨(dú)自出價(jià)，依據(jù)轉(zhuǎn)化作用來調(diào)整）。3丶助力之定向推行 盡人皆知，淘寶網(wǎng)店直通車定向推行是繼查找推行之后的又一精準(zhǔn)推行方法。其優(yōu)勢(shì)在于掩蓋面廣丶關(guān)于性強(qiáng)，必定程度還能降低ppc。

關(guān)于定向推行PPC低丶ROI高的寶物要點(diǎn)引流，加大其定向推行的流量，可以經(jīng)過愛好定向丶自定義受眾人群來拓寬定向來歷，發(fā)掘出定向推行最大的潛力。4丶站外投進(jìn) 淘寶網(wǎng)店直通車投進(jìn)平臺(tái)除了有站內(nèi)投進(jìn)外還有站外投進(jìn)，咱們是站內(nèi)和站外結(jié)合投進(jìn)，經(jīng)過設(shè)置站外的投進(jìn)份額完成。

站外的低PPC可以拉低全部賬戶的PPC，這對(duì)咱們的賤價(jià)引流可以供給必定的幫助。5丶應(yīng)季推行

氣溫在逐步降低，全國(guó)各地都快要進(jìn)入冬天，及時(shí)的對(duì)秋冬款寶物進(jìn)行推行，發(fā)現(xiàn)作用好的寶物及時(shí)加大力度，搶占流量先機(jī)。四丶作用出現(xiàn)（1）直通車數(shù)據(jù)

剖析：經(jīng)過直通車數(shù)據(jù)得出，10月全部直通車的流量顯著提高，轉(zhuǎn)化率由2.11%提高到了2.86%，PPC有顯著的降低，ROI快到翻了一番。（2）淘寶網(wǎng)上店鋪出售數(shù)據(jù) 調(diào)整優(yōu)化后：

剖析：經(jīng)過淘寶網(wǎng)上店鋪出售數(shù)據(jù)得出，整店10月的出售額達(dá)到了21W，這是淘寶網(wǎng)上店鋪近期巔峰值。五丶可仿制技巧

相對(duì)來說，童裝職業(yè)做直通車推行對(duì)比簡(jiǎn)單，首要是參加精準(zhǔn)要害字為主，引進(jìn)了精準(zhǔn)的流量，才干提高點(diǎn)擊率，提高轉(zhuǎn)化作用。直通車推行選款，通常都是挑選應(yīng)季或者是洞悉商場(chǎng)上受歡迎的商品，挑選較具優(yōu)勢(shì)的商品進(jìn)行推行，選詞方面通常都是直接挑選跟商品有關(guān)性很強(qiáng)的詞，并且通常關(guān)于這種職業(yè)的人群也不會(huì)有太多的自個(gè)的理念去查找，所以轉(zhuǎn)化都是幾個(gè)很熱很熱的詞，但是別的的詞也不是說必定拋棄，偶爾也能帶來不錯(cuò)的作用，所以童裝職業(yè)相對(duì)來說具有不穩(wěn)定的要素。一開始出價(jià)通常來說，先找流量獲取才能較高的詞進(jìn)行漲價(jià)，這樣關(guān)于質(zhì)量得分的疾速提高，也便利觀察數(shù)據(jù)，流量反應(yīng)狀況，依據(jù)狀況適當(dāng)調(diào)整，是不是撤退，或者行進(jìn)。

跟寶物十分有關(guān)的搶手要害字必定要設(shè)置好。起個(gè)好的姓名，做好圖像規(guī)劃。好的姓名讓我們對(duì)你的寶物要一看就想點(diǎn)過去看看，圖像也要起到這種作用。

寶物推行時(shí)刻最好要設(shè)置下，堅(jiān)持推行并常常留意排名是不是有改變，每天看一下報(bào)表，總結(jié)下推行的作用做好優(yōu)化。靈敏設(shè)置推行地址和時(shí)刻，這但是直通車設(shè)置的要害，也是幫你省錢的要害。

淘寶開店

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第四篇：案例二.doc從一起非法占地案看鑒定啟動(dòng)權(quán)

案例二

從一起非法占地案看鑒定啟動(dòng)權(quán)

[案情] 2004年6月，在某村工作人員的見證下，王某與該村某社簽訂了一份《土地承包合同書》，約定王某承包該土地用于挖塘養(yǎng)漁，同時(shí)協(xié)議里也約定王某可以將挖塘后的泥沙運(yùn)走。該合同簽訂前已經(jīng)經(jīng)過了村委會(huì)和三分之二以上村民代表的同意。合同簽訂后，王某又與該社的社長(zhǎng)到鎮(zhèn)農(nóng)辦取得了同意的文件。然后王某開始實(shí)施挖塘。2008年，國(guó)土部門通過衛(wèi)星圖斑查到王某的土地情況，遂查出王某是有非法取土挖塘的情況，并遂后下發(fā)了《非法用土通知書》，并向王某發(fā)出了整改通知書，并向公安部門通報(bào)了該情況，后來，公安部門以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被檢察部門向法院起訴王某涉嫌犯非法占用農(nóng)用地罪，檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)采用了廣東省某土壤研究所作出的分析鑒定報(bào)告，確定土地承包的面積是39畝，其中被破壞13畝土地，并認(rèn)為這13畝已經(jīng)遭受嚴(yán)重的破壞，喪失了生產(chǎn)和種植能力。

[判決] 法院經(jīng)過審理后，認(rèn)為王某取得的鎮(zhèn)農(nóng)辦的批準(zhǔn)屬于無效的行政行為，其承包某社土地挖塘養(yǎng)漁沒有取得合法的批準(zhǔn)，且數(shù)量較大，根據(jù)廣東省某土壤研究所的鑒定報(bào)告，已經(jīng)對(duì)土地遭成了嚴(yán)重的破壞后果，因此，認(rèn)為王某構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，判處王某七個(gè)月有期徒刑。宣判時(shí)王某當(dāng)庭表示服判不上訴。

[問題] 在該案中，除了有關(guān)王某主觀是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依據(jù)是某土壤研究所的鑒定報(bào)告，該報(bào)告直接確定了王某承包土地的數(shù)量、破壞土地的數(shù)量以及破壞土地的程度，而這些偵查起訴機(jī)關(guān)與法院均不具有專業(yè)的鑒定能力和辨別能力，因此，公安檢察機(jī)關(guān)在在起訴前委托某土地研究所進(jìn)行了專業(yè)鑒定。鑒定結(jié)果顯然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9為畝，挖塘破壞的喪失種植能力的為13畝。而當(dāng)事人均對(duì)這一鑒定結(jié)果表示異議。認(rèn)為鑒定的數(shù)量超出了實(shí)際數(shù)額，并申請(qǐng)法院重新鑒定，但法院并沒有重新予以鑒定，而是直接以該鑒定報(bào)告作為定案依據(jù)，作出上述判決。本案的問題在于，由于本案的定案的非常重要的證據(jù)就是某土壤研究所的鑒定報(bào)告，而該鑒定是由公安檢察部門委托鑒定的，也就是說，這種單方委托的鑒定結(jié)論有可能對(duì)當(dāng)事人不利或不公正，而當(dāng)事人卻無法自辯，這就涉及到了刑事訴訟中當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)問題，如果在這一過程中，當(dāng)事人也有權(quán)利去聘請(qǐng)其他權(quán)威部門進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)鑒定，相信最后的結(jié)果會(huì)更令人信服。現(xiàn)就這一問題在本案例中進(jìn)行討論。

[分析]

一、當(dāng)事人是否享有鑒定啟動(dòng)權(quán)

所謂司法過程中的鑒定啟動(dòng)權(quán)是指《刑事訴訟法》119-122條授權(quán)公安機(jī)關(guān)和人民檢察院根據(jù)需要啟動(dòng)司法鑒定程序，當(dāng)事人認(rèn)為需要時(shí)，可以向司法機(jī)關(guān)提出鑒定申請(qǐng)。而根據(jù)鑒定技術(shù)之復(fù)雜性而言，人民法院因其對(duì)技術(shù)不了解，而很少用運(yùn)刑事訴訟法158條規(guī)定的“合議庭對(duì)證據(jù)有疑問的，可以休庭后鑒定”的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)鑒定均由公安檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)的。另外，我國(guó)刑事訴訟法沒有授權(quán)當(dāng)事人自己可以啟動(dòng)鑒定的程序。這也許是從實(shí)際出發(fā)制定的程序，因?yàn)橐话惴缸镄袨橄嚓P(guān)的各種檢材均由公安檢察機(jī)關(guān)掌握，因此即使授權(quán)當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定權(quán)，也必須面臨公安檢察機(jī)關(guān)的控制。而且有些與涉及犯罪嫌疑人人身有關(guān)的鑒定如精神狀況的鑒定必須獲準(zhǔn)公安檢察方的同意才可，因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)期將鑒定啟動(dòng)權(quán)視為一種準(zhǔn)司法權(quán)，只能由司法機(jī)關(guān)享有和行使。

從以上這種狀況，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的刑事鑒定啟動(dòng)權(quán)是單向配置型的，控方主導(dǎo)型的，即公安檢察機(jī)關(guān)掌握著完全的鑒定啟動(dòng)權(quán)，而當(dāng)事方只享有“被動(dòng)性”的回應(yīng)權(quán)，嚴(yán)重缺失參與權(quán)，更沒有真正的鑒定啟動(dòng)權(quán)。

但是根據(jù)刑事訴訟法對(duì)當(dāng)事人舉證權(quán)利的規(guī)定，我們明顯可以看出舉證權(quán)中包括對(duì)鑒定的啟動(dòng)權(quán)利，而如果在其他相關(guān)規(guī)定理解為當(dāng)事人不享有鑒定啟動(dòng)權(quán)，顯然影響了當(dāng)事人的舉證權(quán)的完整性。我國(guó)刑事訴訟法119條規(guī)定，“為了查明案情，而要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”該條為鑒定啟動(dòng)權(quán)的直接規(guī)定，該條文中并沒有明確規(guī)定排除當(dāng)事方的鑒定啟動(dòng)權(quán)利。

所以，認(rèn)為法律當(dāng)事人沒有鑒定啟動(dòng)權(quán)的觀點(diǎn)是不完整的。因?yàn)檫@種情況基本只是規(guī)范當(dāng)事方如果主動(dòng)鑒定必須由公安檢察機(jī)關(guān)的同意和配合才能進(jìn)行的鑒定情況，如刑事訴訟法121條規(guī)定“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用途證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有異議可以提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。”

但在很多不需要檢察配合就可以自己鑒定的情況下，考慮鑒定啟動(dòng)權(quán)歸根結(jié)底屬于一種舉證權(quán)利，當(dāng)事方依據(jù)舉證的原則權(quán)利出發(fā)，顯然享有鑒定權(quán)，因此，僅僅從上述法條中推斷出現(xiàn)行法律框架下當(dāng)事方?jīng)]有鑒定啟動(dòng)權(quán)是片面的。

二、本案中存在的鑒定啟動(dòng)的情形

本案王某非法占用農(nóng)用地罪一案中，其是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)便是破壞的土地面積和程度，而這均需要鑒定才能得出權(quán)威的結(jié)論。因?yàn)槠茐默F(xiàn)場(chǎng)和程度是公開的，任何人都可以對(duì)其破壞面積和程度進(jìn)行測(cè)量和估計(jì)。這也就是本案存在與其他類型的犯罪不同的情況，當(dāng)事人可以不受障礙地獨(dú)立委托權(quán)威機(jī)構(gòu)和有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，根本不需要公安檢察機(jī)關(guān)的任何批準(zhǔn)。而且我國(guó)目前鑒定機(jī)構(gòu)日趨獨(dú)立，這一點(diǎn)也完全可以做得到。況且，當(dāng)事方委托權(quán)威機(jī)構(gòu)作出的結(jié)論未必就與公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論不同，因?yàn)檫@一自我鑒定的過程也是當(dāng)事人自求舉證的權(quán)利，也是說服自己的過程，如果自己委托鑒定結(jié)論與公檢機(jī)關(guān)的委托的相同，或者相差不大，當(dāng)事方對(duì)作出的判決結(jié)果必須也會(huì)服判。因此，在此類案件中當(dāng)事人應(yīng)充分運(yùn)用鑒定的作用，以印證或質(zhì)疑檢方之鑒定結(jié)論，利大于弊。

具體到本案中，公檢方認(rèn)定王某占地?cái)?shù)量與合同中的相關(guān)太遠(yuǎn)，引出當(dāng)事人異議，以及相應(yīng)土地的被破壞程序的異議。這兩方均是由專門鑒定人員作出的鑒定報(bào)告，完全決定著被告人王某是否構(gòu)成犯罪，如果當(dāng)事人在存在質(zhì)疑的情況下，仍不能拿出相應(yīng)的證據(jù)來對(duì)抗，僅僅表示異議、質(zhì)疑外，顯然是極度缺乏說服力的，法院寧可相信專業(yè)測(cè)繪院的結(jié)論，也不會(huì)相信異議和質(zhì)疑的。本案中，鑒定報(bào)告的結(jié)論與當(dāng)事人承包的土地面積數(shù)額即使相差九畝地，法院也沒有采納便可見一般。但是，如果當(dāng)事人委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定得出相應(yīng)的權(quán)威結(jié)論，與公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定報(bào)告形成對(duì)抗，則效果大不同。如兩份鑒定結(jié)論相差不遠(yuǎn)則當(dāng)事人自然服判，如果相關(guān)過大，則也可以引起法院足夠的重視，可以由法院重新起動(dòng)鑒定權(quán)或自由采信，這樣對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也會(huì)更進(jìn)一步，做出公正判決的機(jī)會(huì)也會(huì)更大。

另外，當(dāng)事人可以獨(dú)立采用鑒定啟動(dòng)權(quán)的除了本案所涉及的非法占用農(nóng)地罪之外中，也有破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的重大環(huán)境污染事故罪，盜伐林木罪等罪名。此幾項(xiàng)罪名的共同特點(diǎn)是可鑒定的對(duì)象均為附于不動(dòng)產(chǎn)土地之上，無須公安檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可以進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人自己完全可以單獨(dú)委托以完成鑒定的。因此，這幾個(gè)罪名均可以由當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定權(quán)，尤其是在對(duì)公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論有異議的情況下。

二00九年九月二十日