第一篇：成都成華區(qū)離婚律師：試論婚姻忠誠協(xié)議的合法性及法律適用

試論婚姻忠誠協(xié)議的合法性及法律適用

引言

自從我國上海市閔行區(qū)法院受理?夫妻忠誠協(xié)議?第一案開始，全國有關夫妻忠誠協(xié)議的案件就層出不窮。然而，什么是夫妻忠誠協(xié)議，它是合同嗎？對它的效力應該如何認定？這個問題在法學界一直爭論不休。所謂忠誠協(xié)議，是指夫妻之間違反忠實義務的一方給付對方若干財產(chǎn)的協(xié)議。從一個案例我們可以直觀的認識夫妻忠誠協(xié)議：江河和白靜是一對新婚夫妻，白靜懷孕后，江河的工作更加繁忙，于是白靜只好住回娘家。有一天白靜回家拿衣物，卻撞見了丈夫和另一個女人在自己家里。江河面對白靜痛哭流涕，撕下床單咬破自己手指寫下一份血書。這封血書的名字叫做《忠誠協(xié)議》，協(xié)議里寫道：我保證忠誠于白靜，如果我再有任何不忠行為，我們夫妻共同財產(chǎn)全部歸白靜所有。在本案中，江河所寫的協(xié)議是一種單方聲明，是實踐中比較常見的忠誠協(xié)議的一種，另外忠誠協(xié)議也經(jīng)常以夫妻二人共同簽字的協(xié)議的形式存在。

一、忠誠協(xié)議的存在背景

?配偶權?在我國法學理論界爭議頗多。在英美法國家看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。我國學者對這一定義有所批評，認為其并不準確。在我國理論界，對配偶權的爭議比較大，支持者援引各國法例，認為配偶權至少應該包括同居義務和忠誠義務（貞操忠實義務），反對者則認為婚姻契約已默認了同居和忠誠義務，法律無需再對此進行強制性規(guī)定。我國實行契約婚，婚姻契約本身就包含了同居和忠誠義務。我國《婚姻法》第四條規(guī)定：夫妻應當互相忠實，互相尊重。法律也對夫妻間的忠實義務進行了規(guī)定。夫妻間互負的忠實義務便是現(xiàn)實生活中廣泛存在的忠誠協(xié)議存在的基礎。

我國《婚姻法》對忠實義務的規(guī)定并不明確，因此導致了現(xiàn)實中，因婚內(nèi)一方違背忠實義務而受到侵害的當事人多數(shù)情況下得不到法律的有效救濟。1993年最高人民法院頒布《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》指出?人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理，應當……照顧無過錯方。?因此，對于因一方違背忠誠義務而導致離婚的訴訟中，無過錯方可基于此獲得一定的財產(chǎn)上的補償。2001年新修訂的婚姻法只在無效和被撤銷婚姻中的財產(chǎn)分割問題上提到了照顧無過錯方。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，上位法優(yōu)于下位法，因此1993年最高人民法院規(guī)定的在離婚訴訟財產(chǎn)分割中照顧無過錯方的規(guī)定自動失效。全國人大法工委在《婚姻法釋義》中也提到：?根據(jù)本法的規(guī)定，在夫妻共同財產(chǎn)的分割時，法院考慮的因素僅是子女權益和女方權益，不涉及過錯或無過錯的因素。但為了體現(xiàn)公平，照顧無過錯方的利益，本法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度。?但由于婚姻法第四十六條規(guī)定的都是比較嚴重的過錯，因此，對于實踐中廣泛存在的情結較輕的不忠行為，對無過錯方法律并未予以救濟。夫妻簽訂?忠誠協(xié)議?追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內(nèi)侵害配偶權制度的填補。

二、忠誠協(xié)議的法律性質

討論婚姻忠誠協(xié)議的法律性質，就不得不對我國理論界對忠誠協(xié)議的爭議進行介紹。對忠誠協(xié)議效力的爭議，源自對忠誠協(xié)議性質的理解不同，主要有?無效說?和?附延緩條件說?兩種觀點。無效說認為?夫妻忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議，不應以合同法的觀念來理解。這種協(xié)議具有非道德性，不僅可能導致婚姻關系的異化，也會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實亡，因此不應承認其法律效力。??夫妻之間基于‘忠誠協(xié)議’提起的債權訴訟，既無《婚姻法》上的明文規(guī)定，又不能由《合同法》來調(diào)整，所以這種?忠誠協(xié)議?是無效的，法院不應當受理由此產(chǎn)生的糾紛，除非當事人自愿履行，當事人不得就一般的婚外情要求賠償，也即婚外情賠償不能強制。?附延緩條件說則認為?從‘忠誠協(xié)議’違約責任的約定看，其實際上是一種附延緩條件的對夫妻財產(chǎn)關系的約定，當所附條件成就時，協(xié)議才能生效。?

婚姻忠誠協(xié)議是民事法律關系。具備民事法律關系的特點。他是平等的主體之間依其自由意志，以夫妻身份關系為基礎設立的以忠誠義務為內(nèi)容的廣義的契約。該契約是以一方違反忠實義務為生效條件的契約。夫妻的忠實義務，主要是指貞操義務，即專一的夫妻性生活義務。夫妻忠誠協(xié)議實質上夫妻通過協(xié)議的意思表示對婚內(nèi)侵犯配偶權的救濟。其本質是對財產(chǎn)權利義務的規(guī)定，是違反忠誠義務一方對自己所有財產(chǎn)的自由處分。忠誠協(xié)議和夫妻約定財產(chǎn)制度相類似，均是事先對財產(chǎn)的一種安排。我國《婚姻法》對夫妻忠實義務的規(guī)制并不完善，故婚內(nèi)侵犯配偶權的法律保護非常不足，因此，這種違背夫妻忠實義務，實質侵犯夫妻另一方配偶權的行為并不能適用《侵權法》予以調(diào)整。夫妻基于自由意志簽訂忠誠協(xié)議，以違約損害賠償?shù)男问綄ψ约旱臋嗬M行救濟，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公德，則應認定為有效。但在理論和現(xiàn)實中依然存在一些爭議，下面分條進行解析。

（一）法定義務不可通過當事人意思自治予以約定

持這種觀點的人認為《婚姻法》第四條明文規(guī)定了夫妻雙方的忠實義務，則夫妻間的忠實義務是法律的強制性規(guī)定。公民無權通過約定予以改變。我國《婚姻法》第四條規(guī)定：夫妻應當互相忠實、互相尊重。此中用的是?應當?而不是必須，且《婚姻法》第四條缺乏行為模式和后果，因此，其并不算是法律規(guī)則而只能算是法律原則?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屢弧芬惨?guī)定《婚姻法》第四條不具有可訴性。因此，《婚姻法》對夫妻雙方的忠實義務的規(guī)定只是原則性規(guī)定，公民可以通過自由意志，按照法律規(guī)定，將抽象的義務具體化。只要這種具體約定不違反其他法律的強制性規(guī)定，不違背社會公序良俗，則應認定為有效。

（二）身份行為的不可強制性

無效說的很多人都持有這種觀點，認為忠誠協(xié)議試圖以合同的形式對夫妻人身關系進行約束。而人身自由是法定權利而不是約定權利，因而通過約定方式來限制公民人身自由是不合法的。對此，我們認為忠誠協(xié)議是一種廣義上的附生效條件的契約，其成立基礎是夫妻身份關系，其生效條件是夫妻一方違反忠誠義務，其生效之后產(chǎn)生的便是債權債務關系。我國《合同法》第二條規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。夫妻忠誠協(xié)議，因為涉及夫妻身份關系，所以并不歸合同法調(diào)整，但我們不能因此就否認其作為?合同?的本質特點。也不能因為現(xiàn)行《婚姻法》未對其有所規(guī)制就認為此種契約是無效的。?法不禁止皆自由?。我國《婚姻法司法解釋三》最終刪掉草案中關于忠誠協(xié)議法院?一概不予受理?的規(guī)定正有此方面的原因。著名婚姻法專家馬憶南教授認為?之前草案中規(guī)定‘一概不予受理’，那么對當事人來說就喪失了法院救濟的這樣一種途徑。如果不寫，法院就可以受理，就會給法官比較大的自由裁量權。就忠誠協(xié)議來看，法院不能一味支持，也不能一概不支持，應該有條件地支持。?因身份關系的存在導致婚姻忠誠協(xié)議的特殊之處，但這并不能否認其具備?合同?的本質特點，因此，在實踐中，法官應根據(jù)具體情況對忠誠協(xié)議的效力予以認定。

（三）婚姻忠誠協(xié)議的非道德性

忠誠協(xié)議的內(nèi)容是對夫妻雙方違反忠誠義務的違約行為的規(guī)定，其目的在于督促夫妻雙方遵守忠誠義務以保護婚姻關系。隨著時代的發(fā)展，一夫多妻的男權社會早已湮沒在歷史的塵囂中，取而代之的是一夫一妻、男女平等。在此基礎上的婚姻忠誠義務就不僅僅是法定義務，而且是道德義務。通過忠誠協(xié)議，對違反忠誠義務方進行懲罰，對守約方進行救濟和補償，體現(xiàn)了正義的價值。而在現(xiàn)實社會實踐中忠誠協(xié)議的違反忠誠義務方經(jīng)常是男方，且忠誠協(xié)議本身就是在男方有過不忠行為后才簽訂或作出的。在我國婚姻家庭生活中雖然形式上規(guī)定了平等，但由于長期的歷史原因以及社會的一些偏向性，只是女性在婚姻角色中多處于弱者地位，這也是為什么《婚姻法》強調(diào)對婦女兒童權益保護的原因。因此，忠誠契約也體現(xiàn)了保護弱者的正義與公平精神。

三、婚姻忠誠協(xié)議的法律適用

（一）忠誠協(xié)議應適用《合同法》的規(guī)定

我國實行的是契約婚。契約婚之契約，是民法上的身份合同，是一男一女為了共同的利益而自愿終身結合、互為伴侶、彼此提供性的滿足和經(jīng)濟上的幫助以及生兒育女的契約。我國《婚姻法》第19 條規(guī)定：?夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。這是我國《婚姻法》關于夫妻約定財產(chǎn)制度的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，夫妻雙方有權通過協(xié)議的方式對夫妻共同財產(chǎn)及雙方個人的財產(chǎn)進行任何處分，只要不為法律所禁止，該協(xié)議就應當認定有效。夫妻忠誠協(xié)議是雙方自由意志約定的，對違反忠誠義務一方的懲罰性規(guī)定，是附生效條件的協(xié)議。拋開《合同法》第2條不談，夫妻忠誠協(xié)議的性質其實已經(jīng)符合了合同的定義。?當人們說存在一個協(xié)議時，這句話一般意味著兩個以上的人已經(jīng)表明他們?nèi)〉昧藚f(xié)商一致，當然，這些協(xié)商一致的表示可以涉及生活中的任何話題，兩個人可以一致認為拿破侖是一個偉大的將軍，或者史密斯是最佳的總統(tǒng)人選，或者天氣令人愜意。忠誠協(xié)議成立的條件為夫妻一方違反忠誠義務，符合民事行為所附條件的特點：是約定的，面向將來的，不確定的事實。條件生效的后果是違反忠誠義務方對夫妻共同財產(chǎn)中自己的財產(chǎn)份額做出的處分發(fā)生法律效力，以達到彌補對方精神損失的效力。

應當看到的是，忠誠協(xié)議雖涉及身份關系，以身份關系的存在為基礎。但違背忠實義務后的經(jīng)濟賠償即財產(chǎn)權利義務關系才是忠誠協(xié)議真正的重點。忠誠協(xié)議是一個以身份關系為寄出的，實質是對財產(chǎn)權利義務予以規(guī)定的財產(chǎn)契約。因此，當所附條件成就時，生效的忠誠協(xié)議只是雙方對夫妻共同財產(chǎn)予以約定的合同，此時，適用合同的一般規(guī)定應該是成立的。一項權利保護機制能否為法律所規(guī)定、認同，取決于該項權利機制能否在社會生活中發(fā)揮其調(diào)整、規(guī)范某一社會關系的作用。如果一項權利保護機制既能平衡當事人的利益，又能維護社會秩序的良性、有序互動，那么法律就應順應這種要求，規(guī)定這種權利機制，以促使其發(fā)揮積極作用?！逗贤ā芬?guī)定了有關身份關系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定，但《婚姻法司法解釋三》規(guī)避了對婚姻忠誠協(xié)議效力的認定，而婚姻忠誠協(xié)議本質上就是契約，且并不是關于身份關系的契約，只是涉及婚姻關系而實質是以財產(chǎn)權利義務為內(nèi)容的協(xié)議。因此，在其他法律并未對其規(guī)定的前提下，對婚姻忠誠協(xié)議效力的認定應當適用合同法。

（二）對婚姻忠誠協(xié)議的一些限制

婚姻忠誠協(xié)議適用《合同法》的規(guī)定，那么對合同規(guī)制的原則和規(guī)則也適用于婚姻忠誠協(xié)議。

1.婚姻忠誠協(xié)議的無效和可撤銷

婚姻忠誠義務兼具法律性和道德性，因此婚姻忠誠協(xié)議應當受法律和道德的雙重規(guī)制。違反法律規(guī)定的忠誠協(xié)議無效，違背社會公德的忠誠協(xié)議無效。前者如剝奪違反忠誠義務方對子女的權益、免除夫妻間的扶養(yǎng)義務等，后者如允許一定限度內(nèi)的出軌行為等?；橐鲋艺\協(xié)議也不得以限制人身自由為違約責任，不得規(guī)定違反忠誠義務方喪失離婚自由權和對其人身進行限制。對于婚姻忠誠協(xié)議中損害第三方利益的，該條款也應無效，防止假借婚姻忠誠協(xié)議為名逃避債務的情形出現(xiàn)。對于忠誠協(xié)議可撤銷的情形，應在法律實踐中結合實際情況予以認定。在實踐中，違反忠誠義務方常常主張忠誠協(xié)議不是其真實的意思表示，而是為了挽救婚姻、在被逼迫的情況下違背真實意思所做的意思表示。以意思表示有瑕疵為由而主張撤銷。對于這些情況應根據(jù)違反忠誠義務方提供的證據(jù)具體認定。

2.忠誠協(xié)議的違約損害賠償

婚姻忠誠協(xié)議生效后其規(guī)定的違約損害賠償相關的問題也一直是理論界討論的重點。有的人認為應將忠誠協(xié)議的違約損害賠償類比《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償請求權，只有在雙方離婚的前提下才可請求。有的人則認為忠誠協(xié)議的違約損害賠償不受此限，也可以是在婚內(nèi)進行?；橐鲋艺\協(xié)議是以約定的形式對法律空白的侵權行為予以救濟，在性質上，對忠誠協(xié)議的違約損害賠償與《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償請求權是相似的。但忠誠協(xié)議又是雙方基于意思自治建立的合同關系。根據(jù)約定大于法定的原則，應尊重合同自由。所以，若合同中明確規(guī)定離婚時違約損害賠償?shù)那疤?，則應依約定。若未進行此類規(guī)定，則所附生效條件成就時合同成立，違反忠誠義務方應按照合同對夫妻共同財產(chǎn)中己方的財產(chǎn)權益作出處分。若一方違約，守約方也可根據(jù)合同起訴，要求違約方按合同約定履行。這時，不以離婚為前提的單純的違約損害賠償之訴的判決雖難以強制執(zhí)行，但卻可以作為日后離婚財產(chǎn)分割的依據(jù)，發(fā)揮其訂立對無過錯方的補償作用。

3.對違約金的調(diào)整

忠誠協(xié)議中的違約金，實質是違反忠誠義務方侵害另一方配偶權的一種損害賠償。但因我過法律并未規(guī)定配偶權，故才有這一?曲線救國?方案，以違約金的形式予以規(guī)定。對忠誠協(xié)議適用《合同法》，那么對違約金的調(diào)整也應根據(jù)《合同法》的規(guī)定。對于過高或過低的違約金雙方有權請求人民法院裁量。法院因依據(jù)違反忠誠義務方的經(jīng)濟條件，主觀過錯，行為的危害后果以及給對方造成的精神損害各個方面合理予以增加或減少。

第二篇：成都離婚律師：協(xié)議離婚與離婚訴訟的相關程序等介紹

成都離婚律師：協(xié)議離婚與離婚訴訟的相關程序等介

紹

【成都離婚律師】離婚方式包括：協(xié)議離婚與訴訟離婚。下面就一起來看下協(xié)議離婚與訴訟離婚各自需要準備的材料與相關程序。

第一，辦理協(xié)議離婚需準備的材料，包括當事人戶口薄、身份證、結婚證、照片、離婚協(xié)議等，另外華僑、外國國籍公民還應該攜帶本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件(含復印件)。

其中，成都離婚律師沈輝指出協(xié)議離婚主要有以下幾個特點：

1、程序較為簡單，辦理方式便捷。

2、由于雙方自愿，離婚協(xié)議多為雙方自愿協(xié)定，自覺遵守和履行率高。

3、避免了訴訟，一般不會產(chǎn)生夫妻雙方離婚后相互仇視以及敵對等情況。

對于協(xié)議離婚程序，一般如以下：

1、登記機關為中國境內(nèi)相關的人民政府或民政局。要求協(xié)議離婚的當事人，必須是在我國境內(nèi)辦理的結婚登記，在境外(含港、澳、臺)辦理的結婚登記，不能在我國境內(nèi)辦理協(xié)議離婚手續(xù)，但雙方可以簽訂《離婚協(xié)議書》，并根據(jù)涉外訴訟的規(guī)定，在我國境內(nèi)辦理調(diào)解離婚。涉外婚姻如果是在境內(nèi)注冊登記結婚的，可以在我國辦理協(xié)議離婚。

2、雙方均同意離婚，并就財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、債權債務等問題達成一致，并簽訂《離婚協(xié)議書》。雙方應當在協(xié)議中明確表示感情破裂并同意離婚;明確夫

妻共有財產(chǎn)的范圍，并確定具體的分割方案;雙方有無子女，如果無子女直接寫明即可，如果有子女，需要寫明子女撫養(yǎng)權由誰行使，未撫養(yǎng)子女乙方應支付的撫養(yǎng)費數(shù)額、探望權的具體行使等等。

第二，成都離婚律師沈輝講到離婚訴訟需準備的材料：

1、離婚訴訟狀。

2、夫妻共同財產(chǎn)的證據(jù)材料(如房產(chǎn)、汽車、存款、股份等)

3、證明夫妻感情破裂的證據(jù)材料(如家庭暴力等的報警記錄、醫(yī)療病歷、外遇證明等)

4、婚姻關系證明(如結婚證、身份證戶口本等)

5、子女、夫妻共同財產(chǎn)等情況。

訴訟離婚主要有以下幾個特點：

1、夫妻雙方離婚非自愿。

2、對財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)權等不能達成一致意見。

3、有人民法院介入，并起到調(diào)節(jié)作用。

最后，成都離婚律師沈輝總結了離婚訴訟的相關證據(jù)：搜集證據(jù)，包含夫妻共同財產(chǎn)、夫妻共同債務、子女撫養(yǎng)等對自己有利的證據(jù)。規(guī)范書寫起訴狀。對起訴狀的書寫，最好套用固定的格式，這里，注意寫明原、被告住址的郵政編碼，以及雙方的聯(lián)系電話、手機，以方便法院與當事人聯(lián)系。隨之便是法院立案以及

開庭審理，后作出相應的判決。

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