第一篇：離婚協(xié)議范本｜高杉LEGAL

離婚協(xié)議范本｜高杉LEGAL

離婚協(xié)議范本及使用注意事項(xiàng)

作者：邱靜（個(gè)人微信號(hào)：fishsibyl，清法律師團(tuán)成員）

隨著離婚率的逐漸升高以及法律意識(shí)的增強(qiáng)，當(dāng)事人除了關(guān)注財(cái)產(chǎn)分配本身，也就是自己能拿到多少錢以外，也愈加關(guān)心如何能有效地解決離婚后的各項(xiàng)糾紛，簡單點(diǎn)說就是怎樣能拿到錢，怎樣能盡可能地避免離婚后再給錢。因此，為了解決這個(gè)問題，筆者擬定了標(biāo)準(zhǔn)情況下的離婚協(xié)議范本，供有需求的人士參考使用。

【特別說明】

1、本協(xié)議范本是“簡單粗暴”的。本協(xié)議僅以一次性解決離婚財(cái)產(chǎn)分配為原則、以分配結(jié)果為導(dǎo)向，因此，筆者并不考慮財(cái)產(chǎn)是婚前個(gè)人所有還是婚后共同所有，不考慮購買財(cái)產(chǎn)的具體出資情況，不考慮一方對對方是否有隱匿財(cái)產(chǎn)的顧慮以及后續(xù)還想要繼續(xù)追訴的情況。

2、本協(xié)議范本是不完美的。每個(gè)人離婚的具體情況不一樣，需要解決的子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分配等問題必然也不一樣，無論一份離婚協(xié)議它號(hào)稱自己有多完美，都不可能恰如其分地解決每一個(gè)人的問題。本協(xié)議是基于一套最簡單的分配方案來設(shè)定的，因此更適用于撫養(yǎng)權(quán)爭議小，財(cái)產(chǎn)類型簡單、線索清晰、價(jià)值確定且較小的情況，不適用于撫養(yǎng)權(quán)爭議大，財(cái)產(chǎn)類型復(fù)雜、線索繁雜、價(jià)值較大，以及可能出現(xiàn)一方隱匿財(cái)產(chǎn)的情況。

總之，如果不愿意花錢請律師幫你起草離婚協(xié)議的，那么這份協(xié)議范本應(yīng)該能提供一定的幫助，需要條款的留下，不涉及的條款刪除，不完整的可補(bǔ)充；如果覺得這份協(xié)議范本解決不了你的問題，請付費(fèi)讓信得過的專業(yè)律師量身定做。

【離婚協(xié)議范本】

離婚協(xié)議[1]

男方：李雷[2] 證件類型及號(hào)碼[3]：身份證，***210

女方：韓梅梅

證件類型及號(hào)碼：身份證，***210 男、女雙方于2012年12月12日在【】市【】民政局[4]辦理結(jié)婚登記，現(xiàn)因性格不合，致使夫妻感情確已破裂，已無和好可能，經(jīng)雙方自愿協(xié)商達(dá)成一致意見，并訂立本離婚協(xié)議，以資共同遵守。子女撫養(yǎng)

1.1 直接撫養(yǎng)權(quán)

1.1.1男、女雙方育有一【子/女】，姓名為【】，身份證號(hào)為：【】。[5]

1.1.2男方同意女兒的直接撫養(yǎng)權(quán)歸女方所有[6]。如男方主張直接撫養(yǎng)權(quán)的變更并向有管轄權(quán)的法院提起撫養(yǎng)權(quán)變更請求的，在法院做出變更撫養(yǎng)權(quán)的生效裁判文書之前，女兒應(yīng)與女方共同生活[7]。

1.1.3男方應(yīng)在雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】[8]日內(nèi)，配合女方將女兒戶口遷移至女方名下，并將女兒的全部證件（包括但不限于出生證、身份證、護(hù)照、防疫登記證、保險(xiǎn)合同等）交由女方保管[9]。

1.1.4男、女雙方認(rèn)可，以下銀行賬戶及賬戶內(nèi)現(xiàn)有資金共計(jì)人民幣【】元[10]，該等資金均全部為女兒個(gè)人所有。自雙方領(lǐng)取離婚證之日起，該賬戶由女方代為保管，男方應(yīng)在領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)將有關(guān)銀行卡、存折等賬戶憑證全部交由女方，或者將等額現(xiàn)金即人民幣【】元支付給女方[11]：

賬戶名稱：【】 銀行賬號(hào)：【】 開戶銀行：【】

1.2 撫養(yǎng)費(fèi)

1.2.1男方每月支付女兒撫養(yǎng)費(fèi)（包括基礎(chǔ)的醫(yī)療費(fèi)、教育費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)）人民幣【】元，于每月的五號(hào)前支付完畢[12]，直至女兒完成全日制學(xué)歷為止[13]。男方在此特別同意，自雙方領(lǐng)取離婚證之日起，每滿三年，女方有權(quán)要求男方上調(diào)撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但上調(diào)幅度應(yīng)不超過前述撫養(yǎng)費(fèi)的30%[14]。

1.2.2如遇以下情形，男方應(yīng)在本條第1項(xiàng)約定的撫養(yǎng)費(fèi)之外，于收到女方通知后的【】日內(nèi)另行向女方支付相應(yīng)費(fèi)用[15]：

（1）女兒的每月均攤教育費(fèi)用（含學(xué)校、課外輔導(dǎo)等）超過人民幣【】元的，超過部分由男女雙方各自承擔(dān)50%；（2）女兒發(fā)生的任何單項(xiàng)金額達(dá)到人民幣【】元，或兩個(gè)月內(nèi)發(fā)生的合計(jì)金額達(dá)到人民幣【】元的醫(yī)療費(fèi)用，該等全部費(fèi)用由男女雙方各自承擔(dān)50%。

1.3 探望權(quán)[16]

1.3.1男方每個(gè)月可以在不影響女兒學(xué)習(xí)、生活的情況下，探望女兒【】次，每次不超過【】天，且都應(yīng)在周末或國家法定節(jié)假日期間進(jìn)行，原則上春節(jié)假期除外。男方應(yīng)當(dāng)提前【】日通知女方，雙方協(xié)商接送女兒的具體時(shí)間及方式。

1.3.2如甲方需要臨時(shí)或春節(jié)探望的，可提前【】日與女方協(xié)商，由女方依據(jù)女兒的學(xué)習(xí)、生活安排以及女兒的意愿確認(rèn)是否同意。

1.3.3在女兒愿意的前提下，女兒寒暑假期間，男方的探望次數(shù)和時(shí)間都可適當(dāng)延長，但最長應(yīng)不超過【】天，具體由女方依據(jù)女兒的學(xué)習(xí)、生活安排以及女兒的意愿另行協(xié)商確認(rèn)。

2財(cái)產(chǎn)分配 [17]

男、女雙方在此共同同意：除本協(xié)議另有約定及對以下所列財(cái)產(chǎn)的分配之外，雙方均放棄對對方名下其他的、無論是婚前還是婚后獲得的財(cái)產(chǎn)要求分配或補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并承諾在依照本協(xié)議的約定收到對方支付的相應(yīng)財(cái)產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款項(xiàng)后，不會(huì)再就該財(cái)產(chǎn)主張任何權(quán)利（包括但不限于所有權(quán)、居住權(quán)、使用權(quán)以及任何其他對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分、支配或者要求對財(cái)產(chǎn)或?qū)?yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行分配的權(quán)利等）[18]：

2.1 房產(chǎn)[19]

2.1.1登記在【男方】名下的，位于【】市【】的房產(chǎn)（房產(chǎn)證號(hào)為：【】），離婚后該房產(chǎn)及房內(nèi)全部家電、家具等均歸【男方】單獨(dú)所有，自雙方領(lǐng)取離婚證之日起的剩余購房貸款全部由【男方】自行承擔(dān)；【男方】就此房產(chǎn)向【女方】支付現(xiàn)金人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)支付完畢。[20]

2.1.2登記在【男方】名下的，位于【】市【】的房產(chǎn)（房產(chǎn)證號(hào)為：【】），離婚后該房產(chǎn)及房內(nèi)全部家電、家具等歸【女方】單獨(dú)所有，自雙方領(lǐng)取離婚證之日起的剩余購房貸款全部由【女方】自行承擔(dān)；【女方】就此房產(chǎn)向【男方】支付現(xiàn)金人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！灸蟹健繎?yīng)于領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)辦理完畢該房產(chǎn)的過戶登記手續(xù)，因辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)所應(yīng)支付的一切稅費(fèi)（如有）由【男女雙方平均承擔(dān)】，女方支付給男方的補(bǔ)償款應(yīng)于雙方辦理完畢房產(chǎn)過戶手續(xù)之日起【】日內(nèi)支付完畢。[21]

2.1.3登記在【男方、女方】名下的，位于【】市【】的房產(chǎn)（房產(chǎn)證號(hào)為：【】），雙方同意于領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)出售該房產(chǎn)，并就售房所得全部款項(xiàng)在扣除銀行貸款之后的剩余金額進(jìn)行【平均分配】，于一方每收到一筆售房款后的【】日內(nèi)完成支付給對方。[22] 2.2車輛[23]

2.2.1登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號(hào)為：【】發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)為：【】)，離婚后歸【男方】單獨(dú)所有，自雙方領(lǐng)取離婚證之日起的剩余購車貸款全部由【男方】自行承擔(dān)；【男方】就此車輛向【女方】支付現(xiàn)金人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)支付完畢。[24]

2.2.2登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號(hào)為：【】發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)為：【】)，離婚后歸【女方】單獨(dú)所有，自雙方領(lǐng)取離婚證之日起的剩余購車貸款全部由【女方】自行承擔(dān)；【女方】就此向【男方】支付現(xiàn)金人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！灸蟹健繎?yīng)于領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)辦理完畢該車輛的過戶登記手續(xù)，因辦理所有權(quán)變更登記手續(xù)所應(yīng)支付的一切稅費(fèi)（如有）由【男女雙方平均承擔(dān)】，女方支付給男方的補(bǔ)償應(yīng)于雙方辦理完畢車輛過戶手續(xù)之日起【】日內(nèi)支付完畢。[25]

2.2.3登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號(hào)為：【】發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)為：【】)，雙方【同意】于領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)出售該車輛，并就出售車輛所得全部款項(xiàng)在扣除銀行貸款之后的剩余金額進(jìn)行平均分配，于【男方】每收到一筆售車款后的【】日內(nèi)支付給對方。如男方未能在前述期限內(nèi)成功售出該車輛的，則女方有權(quán)要求男方在前述期限屆滿后的【】日內(nèi)向女方一次性支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償人民幣【】元，女方在收到該等補(bǔ)償款項(xiàng)后，放棄對該車輛主張任何權(quán)利。[26]

2.3 現(xiàn)金及存款

2.3.1雙方共同確認(rèn)：男方名下現(xiàn)有現(xiàn)金及存款人民幣【】元；女方名下現(xiàn)有現(xiàn)金及存款人民幣【】元，共計(jì)人民幣【】元，雙方同意在離婚后對前述現(xiàn)金及存款總額平均分配，由【男方】于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)向【女方】支付人民幣【】元。[27]

2.3.2雙方共同確認(rèn)：各自名下的現(xiàn)金及存款保持不變，歸各自所有，除本協(xié)議另有約定外，任何一方不就對方名下的任何現(xiàn)金、存款主張任何權(quán)利。[28] 2.4 基金

【男方】在【】開立的【基金】賬戶及該賬戶中對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在離婚后歸【男方】單獨(dú)所有，【男方】就此向【女方】支付人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)支付完畢。[29] 2.5 股票

【男方】在【】開立的股票賬戶中所持有的股票及對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在離婚后歸【男方】單獨(dú)所有，【男方】就此向【女方】支付人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)支付完畢。[30] 2.6 股權(quán)

【男方】持有的【有限公司名稱】的【】%股權(quán)，在離婚后仍由【男方】單獨(dú)持有，【男方】就此向【女方】一次性支付人民幣【】元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于雙方領(lǐng)取離婚證之日起【】日內(nèi)支付完畢。[31]

2.7 其他財(cái)產(chǎn)[32] 男、女雙方各自名下的其他財(cái)產(chǎn)、私人生活用品及首飾歸各自所有，在任何時(shí)候均互不要求分配。債務(wù)分配

3.1除本協(xié)議另有約定外，男、女雙方確認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無任何共同債務(wù)。對于一方所負(fù)的債務(wù)，無論是婚前或婚后產(chǎn)生，在誰的名下則由誰來承擔(dān)，與另一方無關(guān)。如一方確需對外共同承擔(dān)另一方的債務(wù)的，則在償還債務(wù)后有權(quán)就己方承擔(dān)的全部債務(wù)向另一方追償，要求另一方在收到通知后的【】日內(nèi)支付完畢。[33]

3.2除本協(xié)議另有約定外，男、女雙方確認(rèn)，因購房(房產(chǎn)證號(hào)為：【】)所需，以男方的名義于貳零壹叁年陸月陸日向李三（身份證號(hào)：【】）借款￥80000.00元（人民幣捌萬元），年利率為12%。截至本協(xié)議簽訂時(shí)，雙方已向李三償還了借款本金￥30000.00元（人民幣叁萬元），還有剩余本金￥50000.00元（人民幣伍萬元）及全部利息未償還完畢，還款時(shí)間為貳零壹捌年捌月捌日。針對未償還完畢的剩余本金及全部利息，男、女雙方承諾在離婚后仍按照50%的比例共同負(fù)擔(dān)債務(wù)，任何一方均有向李三償還全部借款的義務(wù)，但就超出各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)總額的50%以外的部分，實(shí)際還款方可在償還債務(wù)后向另一方追償，要求另一方在收到通知后【】日內(nèi)支付完畢。[34] 離婚后續(xù)事項(xiàng)[35] 【】其他

5.1與本協(xié)議有關(guān)的各筆款項(xiàng)的支付，雙方均同意以【銀行轉(zhuǎn)賬】的形式進(jìn)行。各方指定的收款銀行賬戶信息為[36]： 男方： 賬戶名稱：【】 銀行賬號(hào)：【】 開戶銀行：【】 女方： 賬戶名稱：【】 銀行賬號(hào)：【】 開戶銀行：【】

如一方的銀行賬戶信息有變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，否則付款方向?qū)Ψ降纳鲜鲑~戶付款后，視為其履行完畢了相應(yīng)的付款義務(wù)，一切后果由收款方自行承擔(dān)。

5.2針對本協(xié)議項(xiàng)下各筆應(yīng)付款項(xiàng)，如付款方逾期付款的，每逾期一日應(yīng)當(dāng)按照應(yīng)付未付款項(xiàng)的萬分之六點(diǎn)五向收款方承擔(dān)違約責(zé)任[37]；一方遲延履行本協(xié)議項(xiàng)下的其他義務(wù)的，每遲延一日，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金人民幣【】元[38]，并應(yīng)當(dāng)賠償對方因此遭受的其他損失。

5.3除非一方事先將信息變更事項(xiàng)書面通知另一方，否則與履行本協(xié)議有關(guān)的各項(xiàng)通知，雙方均可以向?qū)Ψ降囊韵侣?lián)系地址發(fā)出[39]： 男方： 手機(jī)號(hào)碼：【】 聯(lián)系地址：【】 電子郵箱：【】 女方： 手機(jī)號(hào)碼：【】 聯(lián)系地址：【】 電子郵箱：【】

5.4男、女雙方共同確認(rèn)，本協(xié)議書的簽署確系雙方自愿，不存在任何欺詐、脅迫、重大誤解等情形。

5.5如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，任何一方均可向人民法院起訴。[40]

5.6本協(xié)議自雙方簽字、并在婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證之日起生效。

5.7本協(xié)議一式三份，婚姻登記機(jī)關(guān)存檔一份，雙方各執(zhí)一份，均具有同等法律效力。

（以下無正文，為簽字頁。）

男方（簽字）[41]：李雷 貳零壹伍年拾貳月貳日

女方（簽字）：韓梅梅 貳零壹伍年拾貳月貳日

【使用注意事項(xiàng)】 [1]：①由于離婚協(xié)議需交由民政局備案，一式三份，一般內(nèi)容也較多，為便于閱讀，建議都使用打印版的協(xié)議，而非手寫版。②無論是打印版本還是手寫版本，各方自己保留的版本都應(yīng)當(dāng)與交給民政局備案的版本一致。建議最好是事先準(zhǔn)備好打印版協(xié)議，在辦理離婚證的同時(shí)，共同在民政局核對完協(xié)議內(nèi)容后當(dāng)面簽署；如果是事先簽好后由一方帶去民政局的，辦理離婚證時(shí)還應(yīng)再次仔細(xì)確認(rèn)協(xié)議的全部內(nèi)容。③如果雙方是手寫協(xié)議文本的，標(biāo)題應(yīng)書寫在首頁的紙張頂部，協(xié)議標(biāo)題、正文間不留空行，且每一行左右都應(yīng)盡量靠近紙張邊緣，不要留出太多空白，以防止一方篡改協(xié)議內(nèi)容；④應(yīng)在每頁下方標(biāo)注明頁碼，格式為“第x頁/共y頁”，如超過1頁的，應(yīng)由簽約方共同在每頁上面騎縫簽字，以防止一方惡意在中間加頁；⑤無論是打印的協(xié)議文本還是手寫的協(xié)議文本，針對有涂改的內(nèi)容，雙方必須同時(shí)在所有的涂改處按手印確認(rèn)。

[2]：協(xié)議中涉及的男方、女方及子女等人的名字都應(yīng)當(dāng)是和身份證上所載名字一致的全名。

[3]：應(yīng)附上各方的身份證號(hào)碼，如果是非中國籍的，則應(yīng)附上其他有效身份證件的名稱及號(hào)碼，如護(hù)照、香港永久性居民身份證等。

[4]：寫明領(lǐng)取結(jié)婚證的時(shí)間和頒發(fā)結(jié)婚證的登記機(jī)關(guān)名稱。

[5]：按照實(shí)際情況，寫明是兒子還是女兒以及數(shù)量，如有多名子女的，則應(yīng)分別寫明子女的詳細(xì)信息，未辦理身份證的以戶口本上所載的子女身份證號(hào)碼為準(zhǔn)，無國內(nèi)身份證的，應(yīng)寫明子女的其他有效身份證件名稱及號(hào)碼。

[6]：本范本假定直接撫養(yǎng)權(quán)歸女方，如歸男方的，請自行調(diào)整。有多名未滿18周歲的子女的，應(yīng)針對每一名子女分別寫明直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬及撫養(yǎng)費(fèi)的支付等事宜。

[7]：在此明確要改變子女與有直接撫養(yǎng)權(quán)一方共同生活的狀態(tài)，必須以法院做出的變更撫養(yǎng)權(quán)的生效裁判文書為準(zhǔn)，能夠最大限度地保證享有直接撫養(yǎng)權(quán)一方對子女的共同生活權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)。

[8]：協(xié)議中涉及的有關(guān)時(shí)間、期限、數(shù)量的空格，均按照雙方協(xié)商一致的實(shí)際情況，填寫具體的數(shù)字，且應(yīng)大寫如“叁日”、“貳次”。

[9]：本條款主要是為了確保享有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方能夠保證子女的正常生活、學(xué)習(xí)。如這些資料本來就由享有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方掌握的，可視實(shí)際情況刪除無關(guān)表述。

[10]：協(xié)議中涉及的錢款金額，由雙方根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商一致，并準(zhǔn)確填寫。落實(shí)到具體的表述上，應(yīng)寫明幣種，同時(shí)既要寫阿拉伯?dāng)?shù)字，也要寫漢字的大寫數(shù)字，以避免之后就是否發(fā)生篡改產(chǎn)生爭議。如：￥30000.00元（人民幣叁萬元整）。[11]：鑒于子女會(huì)經(jīng)常收到親友贈(zèng)與的資金，現(xiàn)在家長給子女開立賬戶的情況也比較多，因此，無論是以夫妻名義開立的賬戶，還是以子女的名義開立的賬戶，都應(yīng)明確該等資金是子女所有而非夫妻財(cái)產(chǎn)，在此特別將這種情況單獨(dú)列為一個(gè)條款說明。

[12]：具體的撫養(yǎng)費(fèi)是多少，由雙方根據(jù)當(dāng)?shù)厣?、教育水平以及各自的收入狀況協(xié)商決定即可，并必須準(zhǔn)確寫明每月應(yīng)支付的時(shí)間，以防止付款方隨意拖延。如果經(jīng)協(xié)商同意每年支付一次，或者一次性支付也是可以的，同樣應(yīng)準(zhǔn)確寫明應(yīng)支付的總金額及具體時(shí)間。

[13]：撫養(yǎng)費(fèi)到底給到什么時(shí)候，實(shí)踐中可根據(jù)各方具體情況進(jìn)行設(shè)定，但應(yīng)至少支付至子女年滿18周歲時(shí)。

[14]：考慮物價(jià)上漲的因素，此處給予了直接撫養(yǎng)子女一方要求上調(diào)撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利，調(diào)整期限以及調(diào)整比例雙方可協(xié)商處理。

[15]：考慮到子女可能發(fā)生的意外以及其他導(dǎo)致基礎(chǔ)撫養(yǎng)費(fèi)不足以負(fù)擔(dān)的情況，此處可以列舉說明在某一些特殊情況下，不享有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方需要另行承擔(dān)的子女費(fèi)用。為保證另行付費(fèi)的條件明確，在敘述清楚每一項(xiàng)具體事項(xiàng)的同時(shí)，還必須寫明基準(zhǔn)起算費(fèi)用（如達(dá)到2000元，或者超過5000元）、應(yīng)分?jǐn)偟牟糠郑ㄊ侨~分?jǐn)?，還是超過基準(zhǔn)起算費(fèi)用的部分才分?jǐn)偅┮约胺謹(jǐn)偙壤ㄊ歉?0%還是按照其他比例分?jǐn)偅蝗绻壳安环奖愦_定基準(zhǔn)起算費(fèi)用的，也可以明確哪些事項(xiàng)的費(fèi)用是由雙方另行按照某一個(gè)比例承擔(dān)（如子女出國留學(xué)的費(fèi)用）。

[16]：具體每月或者每周安排幾次探望，每次的探望時(shí)間多長，由雙方根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商即可，在【】中填上相應(yīng)的數(shù)字。

[17]：財(cái)產(chǎn)分配條款一律按照雙方最終協(xié)商一致的財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行表述，僅列明擬分配的財(cái)產(chǎn)，未列明的財(cái)產(chǎn)雙方互不主張權(quán)利。

[18]：鑒于本協(xié)議的設(shè)定是只有列明的財(cái)產(chǎn)才按照本協(xié)議約定的方式進(jìn)行分配，未列明的財(cái)產(chǎn)視為放棄分配權(quán)，在誰名下離婚后就歸誰單獨(dú)所有，因此，如擬直接使用本協(xié)議范本的，請務(wù)必將所有想要分配、可以分配的財(cái)產(chǎn)都在本條款中列明，避免事后再想要追訴時(shí)可能遭遇敗訴的結(jié)果。

[19]：房產(chǎn)分配的條款，應(yīng)寫明房產(chǎn)是登記在誰的名下，具體坐落位置（以房產(chǎn)證記載的位置為準(zhǔn)），房產(chǎn)證號(hào)以及具體分配方案。有多套房產(chǎn)的，應(yīng)分別列明。本協(xié)議在房產(chǎn)分配的條款中大致列舉了常規(guī)的3種分配情況，以下將具體說明，其中如果不存在購房貸款的，可將條款中的無關(guān)表述刪除。

[20]：本條款適用于房產(chǎn)登記在一方名下，分配結(jié)果也是房產(chǎn)歸登記一方所有，得房一方給對方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，應(yīng)準(zhǔn)確寫明補(bǔ)償款的金額及支付時(shí)間。[21]：本條款適用于房產(chǎn)登記在一方名下或者雙方名下，分配結(jié)果是房產(chǎn)歸未登記的一方所有或者歸其中一方所有，得房一方給對方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，應(yīng)準(zhǔn)確寫明補(bǔ)償款的金額、支付時(shí)間、辦理房產(chǎn)過戶的期限、以及過戶的稅費(fèi)（如有）由誰負(fù)擔(dān)。

[22]：本條款適用于無論房產(chǎn)登記在誰的名下，雙方都同意將房產(chǎn)出售后就售房價(jià)款進(jìn)行分配的情況，應(yīng)寫明出售房產(chǎn)的限期、售房款的分配比例及分配時(shí)間。特別提醒：如果房產(chǎn)是登記在一方名下（如男方）的，還可以在本條中補(bǔ)充約定：“如男方未能在前述期限內(nèi)成功售出該房產(chǎn)的，則女方有權(quán)要求男方在前述期限屆滿后的【】日內(nèi)向女方一次性支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償人民幣【】元，女方在收到該等補(bǔ)償款項(xiàng)后，放棄對該房產(chǎn)主張任何權(quán)利?！?/p>

[23]：車輛分配的條款，應(yīng)寫明車輛是登記在誰的名下、車輛品牌、車牌號(hào)碼、發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)碼以及具體分配方案。有多輛車輛的，應(yīng)分別列明。本協(xié)議在車輛分配的條款中大致列舉了常規(guī)的3種分配情況，以下將具體說明，其中如果不存在購車貸款的，可將條款中的無關(guān)表述刪除。

需要特別說明的是：由于目前國內(nèi)多個(gè)城市都施行了機(jī)動(dòng)車限購政策，可能導(dǎo)致離婚協(xié)議中有關(guān)車輛過戶的條款在離婚后實(shí)際無法操作，登記一方無法成功將車輛過戶至不具備購車指標(biāo)的一方。因此，建議在辦理離婚登記手續(xù)之前先向當(dāng)?shù)亟还懿块T咨詢配偶間車輛過戶的政策，在政策允許的情況下，盡量于辦理離婚登記手續(xù)前就將車輛過戶完畢，然后再根據(jù)最終的車輛登記情況，在本協(xié)議中表述清楚車輛的分配方案。比如在北京，據(jù)目前的了解，配偶之間的車輛過戶是不受限購政策的影響的，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間登記一方可以將車輛順利過戶給無購車指標(biāo)的配偶，因此如果涉及到北京地區(qū)機(jī)動(dòng)車的離婚分配，可以于離婚前先將車輛過戶完畢，具體政策請向交管部門咨詢。

[24]：本條款適用于車輛登記在一方名下，分配結(jié)果也是車輛歸登記一方所有，得車一方給對方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，應(yīng)準(zhǔn)確寫明補(bǔ)償款的金額及支付時(shí)間。

[25]：本條款適用于車輛登記在一方名下，分配結(jié)果是車輛歸未登記的一方所有，得車一方給對方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，應(yīng)準(zhǔn)確寫明補(bǔ)償款的金額、支付時(shí)間、辦理車輛過戶的期限、以及過戶的稅費(fèi)（如有）由誰負(fù)擔(dān)。

[26]：本條款適用于無論車輛登記在誰的名下，雙方都同意將車輛出售后就售車價(jià)款進(jìn)行分配的情況，應(yīng)寫明出售車輛的限期、售車款的分配比例及分配時(shí)間。

[27]：本條款適用于需要對現(xiàn)金及存款進(jìn)行分配的情況，應(yīng)寫明擬分配的總額、各自名下的金額（如果涉及國外賬戶的，也應(yīng)分別列明相應(yīng)的幣種及金額）、分配方案以及應(yīng)付款一方的準(zhǔn)確付款金額、支付時(shí)間。

[28]：本條款適用于沒有現(xiàn)金及存款，以及有現(xiàn)金及存款但雙方同意不就對方名下的現(xiàn)金及存款進(jìn)行分配的情況，因此，無需寫明各自名下?lián)碛卸嗌俳痤~。[29]：本條款適用于一方或雙方名下都開立有基金賬戶，且基金賬戶的歸屬及賬戶內(nèi)對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值不發(fā)生變化，持有者給另一方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可視離婚當(dāng)時(shí)的賬戶內(nèi)現(xiàn)值來進(jìn)行確認(rèn)。如協(xié)商其他分配方案的，則據(jù)實(shí)表述清楚即可，但提請注意應(yīng)事先了解基金賬戶的相關(guān)操作規(guī)定，避免約定實(shí)際無法執(zhí)行的情況。

[30]：本條款適用于一方或雙方名下都開立有股票賬戶，且股票賬戶的歸屬及賬戶內(nèi)對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值不發(fā)生變化，持有者給另一方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r，現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可視離婚當(dāng)時(shí)的賬戶內(nèi)現(xiàn)值來進(jìn)行確認(rèn)。如協(xié)商其他分配方案的，則據(jù)實(shí)表述清楚即可，但提請注意應(yīng)事先了解股票賬戶的相關(guān)操作規(guī)定，避免約定實(shí)際無法執(zhí)行的情況。

[31]：本協(xié)議中僅簡單約定了股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而僅由股權(quán)持有一方給另一方一次性現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那闆r。如果有其他分配方案的，應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)表述清楚，如一方要求持股一方向其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，需要考慮公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)等障礙，還應(yīng)約定清楚辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的期限、股權(quán)轉(zhuǎn)讓最終無法成功兌現(xiàn)時(shí)持股一方需要給予的現(xiàn)金補(bǔ)償金額及支付時(shí)間等內(nèi)容。

[32]：如果還有其他財(cái)產(chǎn)需要分配的，應(yīng)分別寫明財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、雙方認(rèn)可的財(cái)產(chǎn)價(jià)值、分配方案、金錢支付或者物品交付的時(shí)間等內(nèi)容。

[33]：本條款適用于雙方?jīng)]有債務(wù)，或者均同意不負(fù)擔(dān)對方名下債務(wù)的情況，在本條款中應(yīng)保障一方在實(shí)際為另一方承擔(dān)了債務(wù)后有追償?shù)臋?quán)利，以及負(fù)債一方的準(zhǔn)確支付時(shí)間，以便計(jì)算逾期付款違約金，督促其按時(shí)付款。

[34]：本條款適用于有債務(wù)且雙方愿意共同負(fù)擔(dān)的情況。應(yīng)寫明發(fā)生債務(wù)的原因（購房）、發(fā)生時(shí)間、債權(quán)人信息（應(yīng)附上身份證號(hào)，如債權(quán)人是公司的，還應(yīng)寫明公司的準(zhǔn)確名稱）、債務(wù)總額、利率、還款時(shí)間、已償還金額、剩余未償還金額、離婚后各自負(fù)擔(dān)債務(wù)的比例、追償條款等。

[35]：除了子女的撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)分配以外，如果雙方對于離婚之后還有其他事項(xiàng)安排的（如是否需要一方限時(shí)搬離某住所、在財(cái)產(chǎn)分配之外一方自愿給予另一方其他補(bǔ)償?shù)龋?，可以在本條中分別列舉說明。本條款并非必須條款，如沒有需要的，刪除即可。

[36]：寫明各自的收款賬戶信息，如有變化的，需要及時(shí)通知對方，否則不良后果將有己方承擔(dān)。

[37]：按照最高院民間借貸最新司解第二十六條的規(guī)定，針對民間借貸法院支持的利率上限是24%，實(shí)踐中在處理各類逾期付款違約金時(shí)，如果雙方約定的違約金比例較高，法院通常也是依照年利率24%的上限標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整的，因此此處可以將付款方的逾期付款違約責(zé)任直接約定為萬分之六點(diǎn)五。[38]：此處的違約金是針對逾期交付物品、材料、逾期辦理某事項(xiàng)等情況設(shè)定的，具體的每日違約金金額視條款中需要約束的事項(xiàng)及價(jià)值情況而定，法律及司法實(shí)踐中目前并沒有統(tǒng)一的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，但注意如果約定的標(biāo)準(zhǔn)較高的，在訴訟中極有可能被法院調(diào)低。

[39]：最好寫明各方的聯(lián)系方式，保證一旦發(fā)生一方遲延履行的情況后，守約方可以通過協(xié)議約定的有效聯(lián)系信息通知對方。向約定的聯(lián)系信息發(fā)出的各項(xiàng)通知，是能夠證明事實(shí)情況、守約方主動(dòng)行權(quán)、保證訴訟時(shí)效無瑕疵等的重要證據(jù)。

[40]：如果離婚后因一方未履行離婚協(xié)議所約定的義務(wù)而發(fā)生的糾紛，根據(jù)最高院的案由規(guī)定應(yīng)為“離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛”，《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》一書中，將此類案件的管轄確定在“被告所在地人民法院”，但如果當(dāng)事人在離婚協(xié)議中約定了爭議管轄機(jī)構(gòu)，該約定針對協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分配的糾紛處理是否有效，目前爭論較大，各地的實(shí)踐處理也不一樣，如北京市高級人民法院印發(fā)的《北京市法院一審案件移送工作規(guī)范(試行)》（京高法發(fā)(2012)219號(hào)）第十二條就規(guī)定：“離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛性質(zhì)與離婚案件一致，故離婚后涉不動(dòng)產(chǎn)分配的案件，應(yīng)適用離婚案件的管轄確定原則”，不適用約定管轄。因此，為了使得本協(xié)議的通用程度更高，此處僅簡單約定“可向人民法院起訴”，如果當(dāng)事人有進(jìn)一步關(guān)于管轄的強(qiáng)烈需求的，可以咨詢當(dāng)?shù)氐穆蓭?，了解?dāng)?shù)氐膶?shí)踐情況之后再確定管轄。

[41]：雙方應(yīng)以正楷簽字，并同時(shí)按上手印，落款處的日期應(yīng)大寫。

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第二篇：再審申請書撰寫指要｜高杉LEGAL

再審申請書撰寫指要｜高杉LEGAL

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一、總體要求 再審申請書是當(dāng)事人申請民事再審法定的訴訟文書，也是整個(gè)再審程序最重要的法律文書，應(yīng)服務(wù)于再審程序全流程。理論界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識(shí)，我國民事再審程序采“三階構(gòu)說”。“三階構(gòu)說”將再審程序劃分為三個(gè)階段： 第一階段，（案件）受理階段。再審法院審查再審之訴是否符合訴的一般要件和再審之訴的特別要件。其中，對再審之訴特別要件僅根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行形式審查。經(jīng)審查，如不符合則不予受理，如符合則案件進(jìn)入再審程序第二階段。第二階段，（再審事由）審查階段。再審法院專門針對再審申請人提出的再審事由是否成立進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)審查，如不符合則裁定駁回再審申請；如符合則案件進(jìn)入再審程序第三階段。第三階段，（本案再審）審理階段。再審法院根據(jù)再審申請人再審請求和聲明不服的具體情形，在不超出原審訴求的范圍內(nèi)進(jìn)行審理并作出裁判。申言之，“三階構(gòu)說”語境下的我國再審程序，對再審程序三個(gè)階段的任務(wù)和功能作了區(qū)分。受理階段的主要功能是對涉訴信訪（申訴）和申請?jiān)賹忂M(jìn)行分流，賦予符合特定要件的再審申請人訴權(quán)，主要任務(wù)是審查是否符合申請?jiān)賹彽臈l件，其中最重要的是，當(dāng)事人提出的訴狀是否符合再審申請書的形式要求。審查階段的主要功能是對再審申請人主張?jiān)门写嬖诘闹卮箦e(cuò)誤即再審事由是否成立進(jìn)行審查，主要任務(wù)是篩選應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審的案件。審理階段的主要功能是對啟動(dòng)再審的案件重新處理，主要任務(wù)是解決再審期間的所有爭議、化解矛盾。因此，基于不同階段功能和任務(wù)的劃分，決定了再審申請書應(yīng)回應(yīng)三個(gè)階段的不同要求。本文擬圍繞三個(gè)階段的不同功能和任務(wù)，結(jié)合我們大量代理福建省高院申請?jiān)賹徶畬?shí)踐，對如何撰寫再審申請書展開論述。

二、受理階段對再審申請書之形式要求

（一）再審申請書是當(dāng)事人行使申請?jiān)賹彊?quán)利的法定文書 再審申請書首先應(yīng)當(dāng)符合法定的形式要求，這是對再審申請書最基本的要求，也是法院區(qū)分當(dāng)事人的主張是申請?jiān)賹忂€是涉訴信訪（申訴）的關(guān)鍵。如再審申請書不符合法定的形式要求，在法院釋明后仍不補(bǔ)正的，將被視為申訴處理，申請人則不享有申請?jiān)賹彿ǘǖ脑V訟權(quán)利。

（二）再審申請書的法定要素及要求 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號(hào)，以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第378條之規(guī)定，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事申請?jiān)賹徶改稀分螅賹徤暾垥鴳?yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

1、當(dāng)事人基本情況 受理階段對于當(dāng)事人的審查，主要審查再審申請人是否系本案生效裁判之當(dāng)事人以及是否具有再審利益。（1）再審申請人之于當(dāng)事人 再審案件當(dāng)事人通常是指生效判決、裁定、調(diào)解書列明的原告、被告、第三人及其權(quán)利義務(wù)承繼者。值得注意的是，被遺漏的必要共同訴訟當(dāng)事人，雖然未在生效法律文書上列明，但其屬于實(shí)質(zhì)上的當(dāng)事人，可以根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（2017）（以下簡稱《民事訴訟法》）第200條第8項(xiàng)之規(guī)定申請?jiān)賹?。?）再審申請人之于再審利益 再審利益是指再審申請人通過啟動(dòng)再審有可能得到的實(shí)質(zhì)利益，只有具備再審利益之當(dāng)事人才能提出再審申請。具有再審利益的當(dāng)事人一般包括全部敗訴或部分?jǐn)≡V的原告、被告和有獨(dú)立請求權(quán)第三人以及被生效裁判確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)第三人。（3）應(yīng)列明全部當(dāng)事人的詳細(xì)信息 由于審查程序有可能啟動(dòng)再審，對本案全體當(dāng)事人的實(shí)體、程序權(quán)利義務(wù)都有影響，因此，再審申請書應(yīng)列明包括再審申請人、被申請人及原審其他當(dāng)事人的詳細(xì)信息。值得說明的是，為方便再審法院審查，應(yīng)同時(shí)列明各當(dāng)事人在各審級中的訴訟地位，如“再審申請人（一審原告、二審被上訴人）”。

2、原裁判的情況 原裁判的情況主要包括原審法院和裁判文書案號(hào)。作出生效裁判的原審法院是確定再審法院的依據(jù)之一，而明確原審裁判文書案號(hào)使審查對象得以特定。因此，再審申請書需列明作出判決、裁定、調(diào)解書的人民法院名稱，判決、裁定、調(diào)解文書案號(hào)。值得說明的是，為方便再審法院審查，應(yīng)描述本案各審級法院的名稱和各審級裁判文書的案號(hào)，例如： “再審申請人×××與被申請人×××（寫明案由）一案，××××人民法院（寫明一審人民法院的名稱）于××××年××月××日作出××××號(hào)一審民事判決／民事裁定／民事調(diào)解，××××人民法院（寫明二審人民法院的名稱）于××××年××月××日作出（××××）號(hào)二審民事判決／民事裁定／民事調(diào)解，再審申請人不服該二審民事判決／民事裁定／民事調(diào)解，現(xiàn)提出再審申請?！?/p>

3、具體的再審請求 再審請求是指再審申請人通過啟動(dòng)再審以使原審改判的訴求。也是區(qū)分申請?jiān)賹徍鸵话阈旁L的關(guān)鍵，而且再審審理范圍系根據(jù)當(dāng)事人聲明不服的范圍確定，對于當(dāng)事人沒有爭議的事項(xiàng)一般不予審理。因此，再審請求是再審申請書的法定要素。

4、申請?jiān)賹徥掠杉熬唧w事實(shí)、理由 我國實(shí)行依法糾錯(cuò)之有限再審理念，而不是有錯(cuò)必糾。即，不是所有生效裁判的錯(cuò)誤都要或都能糾正，只有重大的錯(cuò)誤，才能且才需要糾正。法律對這些重大錯(cuò)誤予以細(xì)化明確即是再審事由，在此意義上，再審事由也被認(rèn)為是反向維護(hù)生效裁判既判力的閥門?？紤]到維護(hù)生效裁判權(quán)威和社會(huì)秩序穩(wěn)定的需要，再審程序作為特別救濟(jì)程序，只能受理列明法定再審事由的再審申請書，即列明所依據(jù)的《民事訴訟法》的具體條、款、項(xiàng)及依據(jù)。例如，“再審申請人認(rèn)為，二審判決認(rèn)定的××××之基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，根據(jù)《民事訴訟法》第200條第2項(xiàng)之規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)再審”。

5、向再審法院申請?jiān)賹彽拿鞔_表述 再審申請書應(yīng)當(dāng)明確向哪個(gè)法院提出再審申請，以確定該院是否具有管轄權(quán)。值得注意的是，2012年修改之《民事訴訟法》，改變了再審案件一律上提一級的管轄規(guī)定，對于當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請?jiān)賹?。?shí)踐中，對于該類案件，根據(jù)《全國法院民事再審審查工作座談會(huì)紀(jì)要》（法辦（2013）36號(hào)）第1條之規(guī)定，無論是否向原審法院申請?jiān)賹彛鶓?yīng)當(dāng)向原審人民法院提交申請?jiān)賹彶牧?，如再審申請人向原審法院上一級法院提出再審申請的，?yīng)明確提出。

6、再審申請人具名 為確保再審申請書真實(shí)性以及再審申請系其真實(shí)意思表示，再審申請人應(yīng)當(dāng)在再審申請書上簽名、捺印或者蓋章。實(shí)踐中，還需要簽署日期，當(dāng)然申請?jiān)賹彽臅r(shí)間不以申請書載明的時(shí)間為準(zhǔn)，而以提交符合要求的再審申請材料之日為準(zhǔn)。

三、審查階段對再審事由及其依據(jù)之要求

（一）再審事由之于審查階段的重要性 再審事由不僅直接關(guān)系再審案件能否獲得受理，更為重要的是，其關(guān)系著再審程序能否啟動(dòng)，因此也被認(rèn)為是打開再審程序的鑰匙。不同于案件受理階段對再審事由的形式審查，即受理階段審查的是，再審申請人是否在再審申請書中主張了法定的再審事由，至于其是否真的存在，無須作進(jìn)一步的審查；而再審審查程序?qū)υ賹徥掠蛇M(jìn)行的是實(shí)質(zhì)審查，如再審法院確認(rèn)存在法定再審事由則裁定再審，否則將裁定駁回再審申請。再審事由能否成立，關(guān)鍵在于：一是再審申請人能否根據(jù)案件情況提煉出本案符合法定再審事由的錯(cuò)誤情況；二是再審申請人能否根據(jù)法定再審事由，闡述具體事實(shí)、理由和依據(jù)，必要時(shí)還應(yīng)據(jù)此重新組織編排證據(jù)材料。

（二）再審事由的撰寫要點(diǎn) 限于篇幅和不同案件語境，本文無意根據(jù)《民事訴訟法》第200條規(guī)定的13項(xiàng)再審事由，逐一展開論述如何撰寫。本文擬根據(jù)我們代理大量民商事再審案件尤其是福建省高院再審案件的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出該部分內(nèi)容撰寫之原則和注意事項(xiàng)。

1、找全找準(zhǔn)原裁判所有錯(cuò)誤情況 一般認(rèn)為，根據(jù)《民事訴訟法》第209條和《民事訴訟法司法解釋》第383條之規(guī)定，我國已確立“三加一”訴訟終結(jié)制度和有限再審之理念。基此，同一案件再審申請被駁回，以相同或不同事由再次提出再審申請的，一般不予受理。因此，再審申請人提出再審申請時(shí)應(yīng)非常慎重，找全找準(zhǔn)原裁判的錯(cuò)誤情況。

2、用好用準(zhǔn)每一法定再審事由 根據(jù)民事訴訟處分原則和當(dāng)事人主義，再審申請人有權(quán)利也有義務(wù)提出符合法定要求的再審事由，否則再審法院有權(quán)在不觸及損害國家利益和社會(huì)公共利益的情形下，裁定駁回再審申請。因此，再審申請人應(yīng)當(dāng)在找全找準(zhǔn)原裁判錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，根據(jù)《民事訴訟法》第200條、201條規(guī)定之事由，選擇相應(yīng)的法定再審事由?！睹袷略V訟法》第200條明確列舉的十三項(xiàng)再審事由，大致可以分為三類:一類是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，包括第1至第5項(xiàng)；一類是法律適用錯(cuò)誤，即第6項(xiàng)；一類是程序嚴(yán)重違法，包括第7至第13項(xiàng)。不同類別甚至同一類別的再審事由，既相互區(qū)別，很多情況下也相互聯(lián)系，特別是事實(shí)問題和法律問題有時(shí)并不是那么地涇渭分明，不同法官也可能有不同的認(rèn)識(shí)。即同一錯(cuò)誤可能符合多種再審事由，或者同一錯(cuò)誤可能是多種原因（即符合多種再審事由）造成的。對此，本文認(rèn)為，應(yīng)遵循全面羅列原則，仔細(xì)區(qū)分每一種再審事由并在再審申請書上列明，避免遺漏以最大程度保證啟動(dòng)再審。比如，司法實(shí)踐中對于經(jīng)常發(fā)生的未窮盡送達(dá)方式的情況下公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種事由裁定再審，就有三種觀點(diǎn)：一是適用《民事訴訟法》第200條第8項(xiàng)“遺漏當(dāng)事人”事由；二是適用《民事訴訟法》第200條第9項(xiàng)“剝奪辯論權(quán)利”事由；三是適用《民事訴訟法》第200條第10項(xiàng)“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決”事由。具體屬于哪項(xiàng)事由不是本文討論的重點(diǎn)，本文想表達(dá)的是，對于一些比較模糊或者把握不準(zhǔn)的事由，保險(xiǎn)起見，應(yīng)逐一在再審申請書上列明。

3、圍繞再審事由組織具體事實(shí)、理由和依據(jù) 再審事由是否成立，取決于據(jù)此組織的具體事實(shí)、理由和依據(jù)能否成立，而這首先又取決于對再審事由的理解和掌握。《民事訴訟法司法解釋》等相關(guān)司法解釋對于大部分再審事由的適用作了解釋，對此應(yīng)熟練掌握，這不僅對于再審申請書之撰寫有幫助，對于啟發(fā)再審思路亦有助益。值得說明的是，盡管再審事由的細(xì)化和客觀化，一直是立法和司法孜孜以求的目標(biāo)，但是囿于立法技術(shù)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，現(xiàn)行法定再審事由之適用尚存在如下問題：一是對于諸如“缺乏證據(jù)證明”、“主要證據(jù)”等事由尚無具體明確的解釋，司法實(shí)踐一直較為混亂；二是對于諸如“新證據(jù)”等事由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)長期以來一直處于變動(dòng)之中，對此應(yīng)緊跟司法實(shí)踐和司法政策。因此，在再審申請書撰寫中，應(yīng)區(qū)分不同再審事由作出不同安排：（1）對于細(xì)化、客觀化的再審事由。首先，應(yīng)指出本案屬于某項(xiàng)再審事由的哪一具體情形。例如，《民事訴訟法司法解釋》第390條對《民事訴訟法》第200條第6項(xiàng)規(guī)定的“適用法律確有錯(cuò)誤”作了細(xì)化，包括：“適用的法律與案件性質(zhì)明顯不符；確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定；適用已經(jīng)失效或者尚未施行的法律；違反法律溯及力規(guī)定；違反法律適用規(guī)則和明顯違背立法原意。”其次，再圍繞該細(xì)化之具體情形組織事實(shí)、理由和證據(jù)。（2）對于未細(xì)化、客觀化的再審事由。首先，應(yīng)盡可能檢索和關(guān)注司法實(shí)踐中較有共識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，一般認(rèn)為，如下情形可認(rèn)定為“缺乏證據(jù)證明”：缺乏能夠證明案件基本事實(shí)所必須之主要證據(jù)；認(rèn)定的基本事實(shí)沒有達(dá)到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號(hào)）規(guī)定的“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)；原審判決明顯違反經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和邏輯推理等行為的。其次，對于該類再審事由，應(yīng)比已細(xì)化的事由多作解釋和說明，必要時(shí)可考慮附相關(guān)司法判例，以增強(qiáng)說服力。（3）司法實(shí)踐輕程序、重實(shí)體的傾向依然不同程度存在，對于僅存在程序類再審事由，而未指出損害實(shí)體利益的申請，裁定駁回再審申請的可能性較大，因此應(yīng)盡可能將程序違法與事實(shí)認(rèn)定、實(shí)體利益受到損害聯(lián)系起來。

4、全面闡述和充分準(zhǔn)備原則（1）審查實(shí)踐對再審申請書撰寫的影響 《民事訴訟法司法解釋》對再審事由的審查方式規(guī)定有，徑行裁定（書面審查）、調(diào)卷審查、詢問審查三種方式。應(yīng)當(dāng)注意的是，除了一些特殊情形如新證據(jù)事由，司法解釋明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用詢問審查外，這三種方式的使用并無選擇性規(guī)定，也沒有遞進(jìn)關(guān)系，審查法官可以根據(jù)案件具體情況，選擇一種或者幾種結(jié)合運(yùn)用。比如，可以將書面審查和調(diào)閱原審卷宗結(jié)合使用，而不一定詢問當(dāng)事人。而且，基于申請?jiān)賹彴讣痈卟幌隆⒎擅鞫ㄈ齻€(gè)月較短審查期限、專門審監(jiān)機(jī)構(gòu)被不同程度裁撤使得再審法官結(jié)案壓力陡增的情況下，實(shí)踐中大量采用書面審查方式，這對再審申請書的撰寫提出巨大挑戰(zhàn)。（2）全面闡述原則 書面審查方式的大量采用，決定了在撰寫再審申請書時(shí)，必須消除審查階段必然有向法官當(dāng)面陳述的機(jī)會(huì)之錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，必須消除法官必然有義務(wù)、有精力、有能力從紛繁復(fù)雜的案件材料中尋找能夠支持再審事由成立依據(jù)之錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。再審申請人應(yīng)當(dāng)遵循對支持法定再審事由的事實(shí)、理由和證據(jù)全面闡述的原則，避免由于簡單陳述，被認(rèn)為再審事由不成立而被裁定駁回再審申請。（3）充分準(zhǔn)備原則 在全面闡述的基礎(chǔ)上，對于一些特殊的再審事由還應(yīng)按照法律規(guī)定充分準(zhǔn)備，例如： a、“新證據(jù)”事由。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第388條等規(guī)定，無論是“新發(fā)現(xiàn)證據(jù)”“新形成證據(jù)”“新取得證據(jù)”，還是“未質(zhì)證證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)和理由之后，寫明證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所；并說明逾期提供該證據(jù)的客觀理由，同時(shí)提交新證據(jù)或原審筆錄。b、在生效裁判生效六個(gè)月后根據(jù)《民事訴訟法》第200條第1、3、12、13項(xiàng)提出再審申請的，應(yīng)詳細(xì)闡述知道或應(yīng)當(dāng)知道再審事由存在的事實(shí)、理由和過程，并提交相應(yīng)證據(jù)。c、根據(jù)《民事訴訟法》第200條第2、3、4、5項(xiàng)提出再審申請的，應(yīng)當(dāng)首先闡述本案的基本事實(shí)以及依據(jù)，再闡述原審在基本事實(shí)和主要證據(jù)認(rèn)定、采納存在的錯(cuò)誤。d、根據(jù)《民事訴訟法》第200條第5、7項(xiàng)提出再審申請的，應(yīng)當(dāng)證據(jù)證明其在舉證期限提出調(diào)查取證申請未被采納并提出復(fù)議的證據(jù)，在原審中提出回避申請未被采納并提出復(fù)議的證據(jù)。此外，即便無新證據(jù)提交，也應(yīng)盡可能根據(jù)再審事由及其依據(jù)，重新編排原審證據(jù)包括適當(dāng)調(diào)整證明對象，以使再審事由及其依據(jù)和證據(jù)材料能相互印證，以方便審查和增加啟動(dòng)再審的幾率。

四、審理階段對再審請求及其依據(jù)之要求 從當(dāng)事人申請?jiān)賹徶康亩?，申請?jiān)賹徶皇菃?dòng)再審的手段，啟動(dòng)再審也只是使案件得到再次處理的手段，通過案件再次審理得到對己方有利之改判，才是訴訟的終極目的。而能否改判，在同一案件情形下，很大程度基于再審請求的設(shè)計(jì)及相關(guān)依據(jù)的組織。

（一）再審之訴訴訟標(biāo)的對再審請求之影響 再審請求如何提出，首先涉及對再審之訴訴訟標(biāo)的之認(rèn)識(shí)。對于再審之訴的訴訟標(biāo)的，理論界和實(shí)務(wù)界尚未完全達(dá)成共識(shí)。從實(shí)務(wù)操作角度來看，本文認(rèn)為再審之訴不同于一般之訴，其訴訟標(biāo)的應(yīng)根據(jù)再審制度的本質(zhì)，結(jié)合我國再審程序“三階構(gòu)”特點(diǎn)進(jìn)行分析。當(dāng)事人之所以申請?jiān)賹彛ǔＪ莾蓚€(gè)訴求，一是聲明不服原裁判，二是要求改判實(shí)現(xiàn)再審利益。據(jù)此，在受理階段，再審申請人在這一階段只是根據(jù)法律規(guī)定的要求提交申請?jiān)賹彶牧?，并無獨(dú)立的訴求。在審查階段，解決的是再審申請人聲明不服原生效裁判之訴求，這是其中一個(gè)訴訟標(biāo)的，主要體現(xiàn)為申請?jiān)賹徥掠伞Ｔ趯徖黼A段，解決的是再審申請人要求改判實(shí)現(xiàn)再審利益之訴求，通常包括對原裁判的態(tài)度和在再審程序中的訴訟請求，這是另外一個(gè)訴訟標(biāo)的，體現(xiàn)為再審請求。

（二）再審請求需要考慮的兩個(gè)因素

1、再審程序準(zhǔn)用原審程序 根據(jù)《民事訴訟法》第207條之規(guī)定，我國法律并未就再審的審理程序作出專門規(guī)定，而是準(zhǔn)用原審程序進(jìn)行審理。即，發(fā)生法律效力的判決、裁定由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚话l(fā)生法律效力的判決、裁定由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?。?）準(zhǔn)用一審程序的再審請求。對于原裁判的態(tài)度，只需對一審生效裁判的判項(xiàng)作出評價(jià)，即應(yīng)具體指出是對一審裁判的某一判項(xiàng)不服，還是對全部判項(xiàng)均不服。對某一判項(xiàng)不服，根據(jù)不同情況可提出撤銷或變更，如“撤銷××××人民法院（××××）號(hào)民事判決第一項(xiàng)”，“變更××××人民法院（××××）號(hào)民事判決第××項(xiàng)為××××”；相應(yīng)地，對于服從的判項(xiàng)，則應(yīng)同時(shí)表述“維持××××人民法院（××××）號(hào)民事判決第××項(xiàng)”。（2）準(zhǔn)用二審程序的再審請求。對于原裁判的態(tài)度，原則上應(yīng)對一審、二審裁判判項(xiàng)都作出評價(jià)。通常是在表明撤銷、變更、維持二審裁判某一或全部判項(xiàng)之后，緊接著表明對一審裁判的態(tài)度，如維持、撤銷、變更。

2、受原審訴訟請求的影響 盡管再審準(zhǔn)用原審程序進(jìn)行審理，但是其與一審、二審程序還是存在本質(zhì)差別。根據(jù)民事訴訟處分原則和誠實(shí)信用原則，各方當(dāng)事人在原審程序中的訴求、答辯意見、質(zhì)證意見等并不自動(dòng)喪失效力，也就是說再審程序并不是全新的程序，甚至在這個(gè)意義上，再審程序可視為系本案的續(xù)審。因此，再審申請人應(yīng)當(dāng)在原審事實(shí)、理由、證據(jù)、主張等的基礎(chǔ)上（如提出與原審不同之主張，則應(yīng)有充分事實(shí)、理由和依據(jù)），根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》（法釋[2015]7號(hào)，以下簡稱《指令再審和發(fā)回重審規(guī)定》）第7條關(guān)于再審審理范圍之規(guī)定，在不超出原審訴訟請求的范圍內(nèi)，提出具體、明確的改判請求。

（三）再審請求之事由與再審申請之事由及其依據(jù)交叉的處理 實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)再審請求之事由與再審申請之事由存在交叉的情形，基于再審法院在審查和審理階段任務(wù)不同，本文認(rèn)為應(yīng)以方便再審法院審查和審理以及有利于實(shí)現(xiàn)再審目的的角度，在再審申請書中妥善處理這兩部分關(guān)系。盡管《指令再審和發(fā)回重審規(guī)定》等司法解釋明定再審應(yīng)以提審為原則、指令再審為補(bǔ)充，但是實(shí)踐中，還是以指令再審為原則、提審為補(bǔ)充。由此，再審審理法院必然涉及不同法院和不同法官。實(shí)踐中，不同法院、甚至同一法院不同法官，對于在再審審理階段能否根據(jù)再審請求重新提交再審申請書的認(rèn)識(shí)不一。如再審法院或再審法官不接受重新提交再審申請書，則無疑對于再審申請人再審利益之實(shí)現(xiàn)有重大影響。鑒此，本文認(rèn)為，比較保險(xiǎn)的做法是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查和審理階段的不同任務(wù)，將再審申請書正文分為兩部分，如：第一部分，再審申請人申請?jiān)賹彿戏ǘㄔ賹徥掠?。然后，對再審申請事由及其依?jù)進(jìn)行詳細(xì)闡述；第二部分，再審申請人再審請求具有充分事實(shí)和法律依據(jù)。然后，再對再審請求之事由及其依據(jù)進(jìn)行詳細(xì)闡述。即：交叉之處除非特殊情形，否則應(yīng)相對獨(dú)立闡述。當(dāng)然，為避免大量重復(fù)，也可以在圍繞再審請求進(jìn)行事實(shí)、理由和依據(jù)闡述時(shí)，對于與第一部分相同的內(nèi)容予以關(guān)聯(lián)而不予重復(fù)，如“具體事實(shí)理由同第一部分第×條第×項(xiàng)”。誠然，“兵無常勢、水無常形”，案件千差萬別也紛繁復(fù)雜，也決定了要有隨時(shí)根據(jù)案件具體情況,調(diào)整不同策略的智慧和勇氣。

五、結(jié)語：“最后的訴訟” 盡管在再審申請被駁回或者對再審裁判不服，仍可以申請檢察監(jiān)督，但無疑是難上加難。在此意義上，當(dāng)事人申請啟動(dòng)再審也被認(rèn)為是“最后的訴訟”。誠然，再審程序尚有諸如訴訟標(biāo)的、準(zhǔn)用原審程序、依法糾錯(cuò)和維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的關(guān)系等問題并未得到徹底理順，這也決定了再審程序依然面臨諸多疑難和問題?？傊?，無論是再審申請人，還是代理律師，對于申請?jiān)賹彂?yīng)如履薄冰而后背水一戰(zhàn)，做好充分準(zhǔn)備。

第三篇：銀行員工參與民間融資案件解析｜高杉LEGAL

銀行員工參與民間融資案件解析｜高杉LEGAL

銀行員工參與民間融資熱點(diǎn)問題典型案件解析 作者｜曹會(huì)杰（國浩（天津）律師事務(wù)所律師，金融商事訴訟，微信號(hào)：caohuijie003）*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場*近年來，隨著民間資本日益龐大、民間融資需求持續(xù)高漲、正規(guī)借貸規(guī)模不斷收緊，民間融資日漸活躍?；阢y行信用方面的“可信賴性”，社會(huì)人員利誘銀行員工基于自身工作職能、通過多種資金路徑，套取銀行信用，將民間融資的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁至銀行，使得銀行成為社會(huì)人員非法融資的“通道”，如浙江杭州聯(lián)合銀行42位儲(chǔ)戶9505萬元存款丟失案（后杭州聯(lián)合銀行在高壓態(tài)勢下率先墊付全部存款）。同時(shí)，由于非法融資行為被立案偵查、所涉及民間融資鏈條的斷裂，融資參與人通常會(huì)將矛頭對準(zhǔn)銀行，以不同路徑產(chǎn)生的各類憑證（存單、借條、擔(dān)保函等）為依據(jù)，向涉事銀行提起民事訴訟，典型的如內(nèi)蒙古中行農(nóng)行包商行等多家工作人員與非法集資人員圖某內(nèi)外勾結(jié)引發(fā)儲(chǔ)戶與銀行多起儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案。本文以筆者經(jīng)辦、了解到的熱點(diǎn)案件為例，結(jié)合權(quán)威新聞報(bào)道，精選整理了最高法院和部分高級法院的相關(guān)典型裁判文書，以期能夠揭示民間借貸、違規(guī)擔(dān)保和非法集資引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)向銀行體系轉(zhuǎn)移的多種模式，并為解決實(shí)踐中疑難問題提供新的注解。（注：篇幅所限，本文中提到的法規(guī)、法院名稱、銀行名稱等均為簡稱）

一、銀行員工參與民間融資的表現(xiàn)形式 據(jù)筆者觀察，違規(guī)參與民間融資的銀行員工，大多為以下兩類，一類是分支機(jī)構(gòu)（支行及分理處）負(fù)責(zé)人，另一類為營業(yè)場所柜面工作人員，基于工作職能不同具備不同違規(guī)形式。機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人多以直接參與融資、用個(gè)人賬戶違規(guī)與實(shí)際用資人發(fā)生頻繁異常資金往來，采取吸收存款不入賬等手段轉(zhuǎn)給用資人放貸甚至直接作為放貸人，但表面上仍為儲(chǔ)戶出具真實(shí)存款憑證（典型案件如中行遼寧水游城支行系列案、安徽泗縣農(nóng)合行系列案等）；或擅自使用銀行公章，出具借款憑證、擔(dān)保書、承諾書等，使銀行卷入巨額融資糾紛之中；柜面工作人員則多為非法融資人員“劫持”銀行信用的幫手，采取偽造變造存款憑證、誘騙儲(chǔ)戶多輸入密碼等操作形式將儲(chǔ)戶存入的資金（甚至并未真實(shí)存入資金）非法轉(zhuǎn)移至社會(huì)人員手中（此類情形最為典型的莫過于內(nèi)蒙古圖婭與中行、農(nóng)行、包商行部分工作人員內(nèi)外勾結(jié)系列案以及杭州聯(lián)合銀行42名儲(chǔ)戶存款丟失案）。通過以上多種形式，銀行員工與外部人員內(nèi)外勾結(jié)，為民間高息資金提供“通道”，將民間融資的高風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至銀行，導(dǎo)致銀行面臨大量涉及民間融資的糾紛。此類糾紛均為典型的民刑交叉案件，涉及到的主體多元、法律關(guān)系復(fù)雜、個(gè)案金額巨大，亦是媒體追訪的熱點(diǎn)焦點(diǎn)，銀行業(yè)整體聲譽(yù)受損，亦成為銀行最為頭疼的被訴案件類型之一。

二、案解銀行員工參與民間融資熱點(diǎn)法律問題 問題一：從程序上看,是應(yīng)當(dāng)一律遵循先刑后民的原則,還是在一定條件下可刑民并行不悖? 涉及到的非法融資人員基于不同的融資形態(tài)、主觀意識(shí)狀態(tài)可能構(gòu)成集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪（如內(nèi)蒙古圖某案，一審刑事判決認(rèn)定圖某犯集資詐騙罪，判處死刑；杭州聯(lián)合銀行案，一審刑事判決邱某犯詐騙罪，判處無期徒刑），另一方面，銀行員工除一般情況下可能構(gòu)成的受賄罪（或非國家工作人員受賄罪）、挪用公款罪（或挪用資金罪）外（如內(nèi)蒙古圖某案，生效刑事文書認(rèn)定中行柜員通某構(gòu)成挪用資金罪），還可能構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪以及違規(guī)出具金融票證罪（如內(nèi)蒙古圖某案，生效刑事文書認(rèn)定農(nóng)行柜員賈某除構(gòu)成挪用資金罪外，還構(gòu)成偽造、變造金融票證罪），而在共同犯罪情況下還可能構(gòu)成詐騙罪（集資詐騙罪）和非法吸收公眾存款罪（如杭州聯(lián)合銀行案，一審刑事判決認(rèn)定古蕩支行文二分理處負(fù)責(zé)人祝某犯詐騙罪）。在以上不同情況下，如出資人以銀行為被告提起民事訴訟，基于不同的法律關(guān)系，人民法院把握的尺度是怎樣的呢？我們來看兩個(gè)典型案例。【典型案例】黃木興與中國工商銀行股份有限公司廈門前埔支行、李寶華、李藝東等借款合同糾紛一案（最高人民法院，（2014）民申字第441號(hào)】（下文簡稱“黃木興案”）案情簡介：李藝東為前埔工行負(fù)責(zé)人（行長）。2010年9月15日，李寶華、前埔工行等簽署并向黃木興出具一份《借據(jù)》，約定前述共同向黃木興借款人民幣1700萬元。2010年11月4日，李寶華、前埔工行、李藝東等與黃木興簽署一份《借款協(xié)議》，約定李寶華、前埔工行、李藝東向黃木興借款2000萬元。上述3700萬元均已付至李寶華賬戶內(nèi)，到期后李寶華未還款。2011年3月底，李寶華、前埔工行、李藝東等作為共同借款人向黃木興出具了一份《借款延期還款承諾書》，確認(rèn)并承諾對前述兩筆借款自借款之日起按照總額每月以2％支付利息，對借款本金保證分4期還款。《借據(jù)》、《借款協(xié)議》、《借款延期還款承諾書》上“中國工商銀行廈門前埔支行業(yè)務(wù)公章(1)”印章不是前埔工行當(dāng)時(shí)對外使用的公章，據(jù)李寶華稱系其私刻。李藝東在《借款延期還款承諾書》中的兩處簽字均為其本人所簽。福建省廈門市人民檢察院認(rèn)為李寶華構(gòu)成集資詐騙罪及抽逃出資罪，于2013年7月23日向福建廈門中院提起公訴，檢察院查明“由于缺乏自有資金，從2006年初開始，李寶華即以支付高額利息的方式，以投資、合作、資金周轉(zhuǎn)等名義，向張麗娃、黃木興、廖鳳珍、林曉玲、吳惠媛、楊秀玉等多人借款，開始進(jìn)行非法集資活動(dòng)?！逼鹪V書附表載明，李寶華于2008年2月至2010年11月期間從被害人黃木興處集資93550000元，已經(jīng)歸還90425000元，尚有3125000元未予歸還。裁判觀點(diǎn)：福建高院一審認(rèn)為，李藝東簽約時(shí)是前埔工行的負(fù)責(zé)人（行長），其簽字蓋章行為所產(chǎn)生的法律后果依法應(yīng)由前埔工行承擔(dān)，判決前浦工行承擔(dān)共同還款責(zé)任。最高法院二審及再審均未對相關(guān)借款憑證的效力進(jìn)行實(shí)體評價(jià)，反而將著眼點(diǎn)集中于本案是否應(yīng)“先刑后民”。最高法院認(rèn)為，福建省廈門市檢察院查明的事實(shí)充分表明，本案已經(jīng)涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪。根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑規(guī)定》第十一條，本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，遂裁定駁回黃木興的起訴。【典型案例】天津智川投資控股有限公司與天津銀行股份有限公司、天津銀行股份有限公司天保支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民提字第153號(hào)）案情簡介：孟亮系天津銀行天保支行員工。2013年12月30日，智川公司在天津銀行天保支行開立活期存款賬戶。截止到2014年1月13日，智川公司賬戶存款余額為5300萬元。2014年1月17日，經(jīng)天津銀行天保支行與智川公司對賬，智川公司發(fā)現(xiàn)該賬戶的存款余額為零。智川公司在天津銀行天保支行開立銀行賬戶等手續(xù)以及向第三方瑞吉特公司轉(zhuǎn)賬手續(xù)上，均與孟亮有關(guān)聯(lián)。且有多個(gè)儲(chǔ)戶在該支行開立資金賬戶，賬戶內(nèi)的資金被轉(zhuǎn)走，被轉(zhuǎn)走資金的情形以及資金流向均與智川公司賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)走的情形以及資金的走向相同?，F(xiàn)已有多個(gè)儲(chǔ)戶向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查。裁判觀點(diǎn)：天津市二中院一審認(rèn)為，智川公司與天津銀行天保支行之間的儲(chǔ)蓄存款合同糾紛雖未因涉及經(jīng)濟(jì)犯罪而由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案偵查，但智川公司在天津銀行天保支行預(yù)留印鑒以及賬戶內(nèi)資金被轉(zhuǎn)走的方式和情形與其他多名在天津銀行天保支行處開立支付結(jié)算賬戶的儲(chǔ)戶相同?，F(xiàn)已有多名儲(chǔ)戶向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)并已經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查。遂根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條之規(guī)定裁定駁回智川公司的起訴。天津高院維持了該裁定。最高法院再審認(rèn)為，智川公司到天津銀行天保支行開立活期存款賬戶，是其真實(shí)意思表示，天津銀行天保支行為智川公司開立了帳戶，并出具了《活期存款開戶通知書》，應(yīng)視為雙方建立了存款關(guān)系。對待智川公司的起訴，應(yīng)適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九的規(guī)定決定是否立案。本案中，智川公司請求法院判令天津銀行、天津銀行天保支行支付智川公司存款5300萬元及利息，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條仵。原一、二審法院駁回智川公司的起訴，屬適用法律有誤。裁定撤銷原一、二審裁定，指令天津二中院院繼續(xù)審理本案。【評析】銀行員工違規(guī)參與民間融資引發(fā)的案件，通常涉及到內(nèi)外兩方面主體的刑事犯罪問題，而該兩方面主體的刑事案件進(jìn)展、卷宗材料中相關(guān)人員的詢問/訊問筆錄、鑒定材料記載及結(jié)論直至刑事案件裁判文書認(rèn)定的事實(shí)、罪名等，都可能會(huì)對與此相關(guān)的民事糾紛產(chǎn)生重大影響，有時(shí)候一句關(guān)鍵性的表述甚至?xí)Q定案件當(dāng)事人隨后極有可能進(jìn)行的民事訴訟的成敗。因此刑事報(bào)案是否進(jìn)行、推進(jìn)過程中如何表述及提交相應(yīng)的材料，需要引起各方參與人的高度重視。事實(shí)上，銀行員工參與民間融資導(dǎo)致的民事法律糾紛，一類基礎(chǔ)關(guān)系為存款關(guān)系，一類基礎(chǔ)關(guān)系為民間借貸（包括從屬擔(dān)保）。以上兩例案件中，黃木興案實(shí)質(zhì)是銀行員工違規(guī)出具借款憑證，參與民間借貸法律關(guān)系，如符合最高法院民間借貸司解第五條規(guī)定的情形的，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。而以存款關(guān)系為基礎(chǔ)關(guān)系的案件，據(jù)筆者觀察，實(shí)踐操作中逐步對此類案件受理?xiàng)l件予以放寬，本文中提到的典型案例均在不同程度上與刑事案件相關(guān)聯(lián)，大多數(shù)刑事案件尚未偵查終結(jié)，或未取得生效刑事裁判文書，法院亦作出了生效民事判決。問題二：相對人持存單等存款憑證向法院起訴要求銀行支付存款本息，判斷儲(chǔ)蓄存款合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)是什么？銀行是否應(yīng)當(dāng)無條件承擔(dān)兌付責(zé)任？相對人收取高息的行為，司法實(shí)踐如何評價(jià)？ 與民間融資有關(guān)的存款關(guān)系類案件近年來爆發(fā)較為集中，規(guī)模化特征明顯，也是目前媒體與公眾關(guān)注的焦點(diǎn)類型。一般來說，此類案件大多是資金中介人（或?qū)嶋H用資人）以高額貼息為誘餌，誘使出資人至銀行辦理存款或者其他資金交付業(yè)務(wù)，銀行工作人員利用操作之便，或私刻盜用公章出具虛假存單進(jìn)賬單，或使用“提前開戶預(yù)留密碼”、“破損換折”、“變造存折”、“誘騙儲(chǔ)戶輸入三次密碼”等多種形式，違規(guī)轉(zhuǎn)款。【典型案例】潘首相與安徽泗縣農(nóng)村合作銀行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2014）民一終字第238號(hào)，以下簡稱“潘首相案”）案情簡介：高煒為泗縣農(nóng)村合作銀行營業(yè)部主任。2011年3月28日，潘首相在泗縣農(nóng)合行從其持有的安徽省農(nóng)村信用社卡里取款49999999元。同日，潘首相在泗縣農(nóng)合行存入5000萬元，泗縣農(nóng)合行開具一張個(gè)人定期存單。該存單上載明：戶名潘首相，金額5000萬元，儲(chǔ)種整存整取，起息日2011年3月28日，存期一年，到期日2012年3月28日，利率年3%，到期利息150萬元。上述存單到期后，泗縣農(nóng)合行未予兌付。相關(guān)刑事案件《起訴書》載明：被告人邱芳以高息攬儲(chǔ)為名，將遼寧省大連市人潘首相介紹到泗縣農(nóng)合行存款。被告人高煒將潘首相的5000萬元個(gè)人定期存單密碼掛失，并將重置的密碼和潘首相身份證復(fù)印件提供給邱芳。2011年3月31日，邱芳將偽造的存單、身份證復(fù)印件、密碼交給夏偉祥，指使其到營業(yè)部通過高煒將5000萬元存款提起支取。夏偉祥將5000萬元取出后，將其中的3000萬元存入以潘首相身份證復(fù)印件開立的另一帳戶，之后被邱芳和夏偉祥分多次取出使用，另2000萬元存入到案外人帳戶。至案發(fā)，潘首相5000萬元本金未歸還，個(gè)人得到利息800萬元。裁判觀點(diǎn)：關(guān)于案涉儲(chǔ)蓄存款合同的效力問題，最高法院二審認(rèn)為從已經(jīng)查明的本案有關(guān)事實(shí)看，潘首相存入泗縣農(nóng)合行的款項(xiàng)為銀行內(nèi)部工作人員違反操作規(guī)程，違規(guī)從銀行轉(zhuǎn)出，為銀行內(nèi)部管理不善所致。潘首相對款項(xiàng)被他人劃轉(zhuǎn)情況、流失情況均不知情，潘首相對此不存在過錯(cuò)，不應(yīng)對存款本金的損失承擔(dān)責(zé)任。泗縣農(nóng)合行上訴主張潘首相應(yīng)對存款本金損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的請求，不予支持?！镜湫桶咐坷畹掠屡c中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶云陽支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民申字第2812號(hào)，來源于《最高人民法院公報(bào)》2015年第7期，總第225期）案情簡介：譚文力原系農(nóng)行云陽支行工作人員。2009年1月15日，劉紅等人帶領(lǐng)李德勇到譚文力原農(nóng)行云陽支行辦公室，并向李德勇介紹譚文力是譚行長，譚文力將事先準(zhǔn)備好的載明云陽支行收到李德勇存款1000萬元且三個(gè)月內(nèi)不抵押不查詢不支取的《承諾書》交給李德勇。譚文力在該《承諾書》上簽名。經(jīng)鑒定，《承諾書》上加蓋的“中國農(nóng)業(yè)銀行云陽支行”的印文與農(nóng)行云陽支行的公章樣本印文不同。后譚文力等人先行到農(nóng)行云陽支行杏家灣分理處，將事先仿制的中國農(nóng)業(yè)銀行存單裝入信封內(nèi)，由譚文力將信封遞給銀行柜員程建。隨后，李德勇到農(nóng)行云陽支行杏家灣分理處譚文力所站的柜員程建的營業(yè)窗口，將自己的銀行卡遞給程建，譚文力也將其事先用任齊鳴身份證辦理的銀行卡遞給程建，并對程建說從李德勇銀行卡上轉(zhuǎn)1000萬元到譚文力遞交的銀行卡上。程建將銀行卡取款憑條交李德勇簽字，將戶名為任齊鳴的銀行卡存款憑條交譚文力簽字后，將1000萬元的銀行卡取款業(yè)務(wù)回單及李德勇的銀行卡遞交給了李德勇，將戶名為任齊鳴的銀行卡1000萬元的存款回單、銀行卡及信封一并遞給了譚文力。李德勇與譚文力一同回到農(nóng)行云陽支行云江大道分理處，譚文力將之前簽名蓋章的《承諾書》交給了李德勇。隨后，譚文力等人按照約定的利率轉(zhuǎn)息差將利息轉(zhuǎn)到李德勇的銀行卡。譚文力等人經(jīng)生效判決認(rèn)定，利用假存單騙取李德勇1000萬元構(gòu)成金融詐騙罪，判處刑罰，并責(zé)令退賠犯罪所得財(cái)物。裁判觀點(diǎn)：最高法院再審認(rèn)為，本案不符合以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的法律特征，不應(yīng)定性為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條第1款的規(guī)定，存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件具備以下法律特征：至少存在三方當(dāng)事人，其法律關(guān)系主要是出資人與金融機(jī)構(gòu)之間的存款法律關(guān)系，出資人與用資人之間的借貸法律關(guān)系；有資金從出資人向用資人的流動(dòng)，金融機(jī)構(gòu)在其過程中提供幫助的事實(shí)；有出資人與金融機(jī)構(gòu)建立存款關(guān)系的證明；用資人直接或通過金融機(jī)構(gòu)向出資人支付高額利息等。本案的事實(shí)表明，李德勇并未對銀行作出存款的意思表示，銀行也未作出接受其存款的承諾，雙方未成立儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系。同時(shí)最高法院還認(rèn)為，李德勇本身具有過錯(cuò)，不符合善意無過失的標(biāo)準(zhǔn)。表現(xiàn)為：一是李德勇僅憑陌生人的介紹就相信銀行工作人員譚某是銀行行長，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)；二是李德勇明知銀行的存款業(yè)務(wù)須在柜臺(tái)辦理，卻相信譚某簽名的承諾書具有存款效力，而未在柜臺(tái)交易時(shí)作出存款的意思表示；三是李德勇主觀上有將該款違規(guī)運(yùn)作獲取高利的故意?！驹u析】已經(jīng)披露的案件中，部分案件出資人明知實(shí)際用資人的存在，且熟識(shí)、認(rèn)可操作流程，尚有部分案件難以證明出資人明知銀行員工存在違規(guī)操作。目前持有人持存款憑證起訴的，裁判依據(jù)主要為存單糾紛司解第五條及第六條，根據(jù)不同案件事實(shí)區(qū)分一般存單糾紛案件與以存單為表現(xiàn)形式的借貸案件，如持有人持有的憑證為偽造、變造的，按照實(shí)際存款數(shù)額進(jìn)行判決。如持有人持有的存款憑證為真實(shí)存款憑證，則目前實(shí)踐來看關(guān)于舉證責(zé)任的分配對銀行一方不甚有利?，F(xiàn)實(shí)中大量案件持有人持真實(shí)存單、進(jìn)帳單、對帳單、存款合同等憑證為證據(jù)提起訴訟，按照存單糾紛司解第五條，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對持有人與金融機(jī)構(gòu)間是否存在存款關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。如金融機(jī)構(gòu)不能證明持有人未向金融機(jī)構(gòu)交付上述憑證所記載的款項(xiàng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持有人與金融機(jī)構(gòu)間存在存款關(guān)系，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付款項(xiàng)的義務(wù)。在存單確系偽造、變造的情況下，需要首先依照合同法第十三條規(guī)定判斷雙方當(dāng)事人是否成立儲(chǔ)蓄存款合同。存款人主觀過錯(cuò)將會(huì)影響銀行員工表見代理的認(rèn)定。存單所涉款項(xiàng)未向銀行交存的，持有人持偽造變造存單主張兌付載明存款，缺乏法律依據(jù)，難以獲得法院支持。在存款憑證真實(shí)的前提下，持有人是否追求高額貼息并已經(jīng)獲取高息，對案件定性影響不大。如中行與吳玉忠儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案中的吳玉忠亦收取過圖某支付的高息，中行盤錦水游城支行系列儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案中的存款人亦收取過高息。鑒于保本心理，持有人在案件進(jìn)行過程中大多認(rèn)可將已收取高息在存單款項(xiàng)中扣除，不予認(rèn)可的，法院通常亦會(huì)在最終的裁判中予以扣除。問題三：銀行員工違規(guī)以銀行名義為相對人出具借款協(xié)議等憑證的，銀行是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任？ 此類糾紛涉及到的銀行員工多為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，串通出資人，以銀行名義向出資人出具銀行為借款人（多為共同借款人之一）、出資人為出借人的“借款協(xié)議”（或借據(jù)等名稱），實(shí)質(zhì)上銀行并未收到該筆出借款項(xiàng)。在這種情況下，銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任，需要視具體情況具體分析?！镜湫桶咐繌V發(fā)銀行股份有限公司鄭州未來大道支行與河南省浙商建筑裝飾有限公司借款合同糾紛一案（最高人民法院，（2015）民申字第2812號(hào)）案情簡介：王洪新系廣發(fā)銀行鄭州未來大道支行行長。2011年8月5日，浙商公司（乙方）與廣發(fā)銀行（甲方）簽訂《合作協(xié)議書》，約定浙商公司委托廣發(fā)銀行為其資金的保值、增值提供保障服務(wù)，金額共計(jì)6000萬元，資金收益率：月息（稅后）2%，資金收益支付方式為按月支付，每月3日前支付當(dāng)月利息。協(xié)議書簽訂后，廣發(fā)銀行多次向浙商公司出具借款憑證，并指定浙商公司將款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬至其指定的用資人賬戶內(nèi)。鄭州中院于2015年1月13日作出刑事判決，以王洪新犯合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。裁判觀點(diǎn)：河南高院二審認(rèn)為，王洪新在本案中的行為可認(rèn)定是職務(wù)行為，浙商公司在合同履行過程中不具有過錯(cuò)，廣發(fā)銀行應(yīng)對王洪新的行為承擔(dān)民事責(zé)任。理由為：第一，王洪新在簽訂《合作協(xié)議》時(shí)是廣發(fā)銀行未來大道支行的負(fù)責(zé)人，《合作協(xié)議》上加蓋的是廣發(fā)銀行未來大道支行的印章（經(jīng)鄭州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定該印章為真印章），浙商公司股東陸華春也明確提出要與廣發(fā)銀行未來大道支行建立合同關(guān)系。因此，浙商公司依據(jù)《合作協(xié)議》有理由相信合同主體和交易相對方為廣發(fā)銀行未來大道支行。最高法院再審認(rèn)為，王洪新作為廣發(fā)銀行未來大道支行負(fù)責(zé)人，代表廣發(fā)銀行未來大道支行與浙商公司簽訂《合作協(xié)議書》，約定浙商公司作為出借人向廣發(fā)銀行未來大道支行出借資金，廣發(fā)銀行未來大道支行到期返還借款并按一定標(biāo)準(zhǔn)給付利息?！逗献鲄f(xié)議書》上加蓋的廣發(fā)銀行未來大道支行印章真實(shí)。雖然廣發(fā)銀行未來大道支行主張王洪新擅自加蓋單位印章，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明浙商公司明知該行為是王洪新個(gè)人借款行為或浙商公司與王洪新惡意串通，損害廣發(fā)銀行未來大道支行的合法權(quán)益。王洪新為單位負(fù)責(zé)人，以單位名義對外簽訂和履行合同的手段行為雖涉嫌犯罪，但浙商公司有理由相信王洪新履行的是職務(wù)行為。依據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑規(guī)定第三條，廣發(fā)銀行未來大道支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。【評析】此類案件中，銀行如作為唯一一方借款人，如資金走向表明銀行并未收到出借人交付的資金時(shí)，可以借款合同未實(shí)際履行、銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍不包括向個(gè)人借款并支付高額利息的經(jīng)營業(yè)務(wù)作為抗辯。如銀行作為共同借款人之一，可以印章虛假、擅用公章、未獲得授權(quán)、銀行無對外借款業(yè)務(wù)等導(dǎo)致借款協(xié)議無效的理由進(jìn)行抗辯。就是否實(shí)際履行問題，實(shí)踐中對于出借人將款項(xiàng)支付至銀行方指定案外人在該行開立賬戶的行為，認(rèn)可其系實(shí)際履行借款協(xié)議的行為。就借款協(xié)議的效力問題，實(shí)踐中存在一定的爭議，筆者淺見認(rèn)為，與出具借款協(xié)議人員的身份、所加蓋印章等所顯示的代理權(quán)限外觀密切相關(guān)。與上一案例做出相反裁判的劉治淮與交通銀行股份有限公司蚌埠分行民間借貸糾紛案（最高法院（2013）民申字第312號(hào)），以銀行名義對外借款人員為該分支機(jī)構(gòu)營銷經(jīng)理石勝林，加蓋印章亦非分支機(jī)構(gòu)印章，因此最高法院認(rèn)可了安徽高院二審就對外借款不屬于對外經(jīng)營活動(dòng)且石勝林不構(gòu)成表見代理的判斷。與王洪新案裁判結(jié)果相類似的，還有中信銀行股份有限公司長沙晚報(bào)大廈支行與李海波借款合同糾紛再審案（最高人民法院，(2013)民提字第21號(hào)）。該案系晚報(bào)支行（原為陽光支行）行長蔣慕飚以陽光支行名義出具借條，最高院再審認(rèn)定蔣慕飚對外出具借條的行為是職務(wù)行為，支持了二審法院做出的中信銀行全額還款的判決。問題四：銀行員工違規(guī)以銀行名義為相對人出具擔(dān)保憑證的，保證合同效力幾何？無效情形下，銀行承擔(dān)何種責(zé)任？ 與上一問題情形相類似，違規(guī)出具擔(dān)保憑證的，大多為銀行分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人。該等負(fù)責(zé)人受出資人、用資人或者其他相關(guān)主體利誘，違規(guī)出具表述擔(dān)保內(nèi)容的承諾函或在借款協(xié)議擔(dān)保人處加蓋公章。此類保證合同的效力應(yīng)該如何認(rèn)定，且看如下案例?！镜湫桶咐恐袊y行股份有限公司太原三橋街支行與劉鳳蘭、李剛等民間借貸合同糾紛一案（最高人民法院，（2012）民申字第62號(hào)）案情簡介：李剛系中行三橋街支行原負(fù)責(zé)人。劉樹忠為了償還銀行貸款和其個(gè)人債務(wù)，找到時(shí)任中行三橋街支行負(fù)責(zé)人李剛商量解決巨額資金短缺問題，決定采取擅自偽造銀行理財(cái)產(chǎn)品協(xié)議書，并擅自加蓋銀行行政公章，從而達(dá)到吸收社會(huì)閑散資金，由被告人劉樹忠進(jìn)行使用的目的。李剛、劉樹忠已被法院以非法吸收公眾存款罪判處刑罰。裁判觀點(diǎn)：關(guān)于中行三橋街支行與劉鳳蘭之間的擔(dān)保合同關(guān)系是否成立的問題，最高法院認(rèn)為：本案兩份借款合同擔(dān)保方欄目落款處均有中行三橋街支行原負(fù)責(zé)人李剛本人簽名并加蓋有該支行公章，所涉當(dāng)事人對上述簽名與公章的真實(shí)性并無異議，說明該擔(dān)保系李剛代表該支行作出的真實(shí)意思表示。本案申請人中行三橋街支行為恒建公司提供擔(dān)保的事實(shí)存在。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十九條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，該支行作為分支機(jī)構(gòu)應(yīng)對超出其授權(quán)范圍提供的無效擔(dān)保行為承擔(dān)法律后果。李剛作為中行三橋街支行負(fù)責(zé)人，以單位的名義對外進(jìn)行本案擔(dān)保活動(dòng)，即使其依法被追究刑事責(zé)任，該支行仍應(yīng)對李剛的行為所造成的后果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！镜湫桶咐恐袊ㄔO(shè)銀行股份有限公司林口支行與牡丹江市東安區(qū)江達(dá)小額貸款股份有限公司、黑龍江省恒輝陶瓷有限公司借款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民申字第262號(hào)）案情簡介：姚玉峰為林口建行負(fù)責(zé)人。江達(dá)公司與恒輝公司訂立《借款合同》，約定恒輝公司向江達(dá)公司借款2000萬元，實(shí)際放款1900萬元。姚玉峰以林口建行名義出具《承諾書》一份，載明：“如借款人未按照約定期限償還牡丹江市東安區(qū)江達(dá)小額貸款股份有限公司貸款本金，同時(shí)無法將約定抵押物抵押給牡丹江市東安區(qū)江達(dá)小額貸款股份有限公司，我行將負(fù)責(zé)償還牡丹江市東安區(qū)江達(dá)小額貸款股份有限公司的貸款本金及利息”，承諾書加蓋了林口建行的印章。姚玉峰因違法出具金融票證罪被黑龍江省林口縣人民法院以（2014）林刑初字第38號(hào)《刑事判決書》予以定罪。裁判觀點(diǎn)：就林口建行是否具備從事?lián)I(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營資格的問題，最高法院再審認(rèn)為，林口建行的營業(yè)執(zhí)照、金融許可證并未將擔(dān)保業(yè)務(wù)排除在林口建行的經(jīng)營范圍之外，故二審認(rèn)定中國建設(shè)銀行股份有限公司對林口建行的經(jīng)營范圍授權(quán)系概括授權(quán)不適用擔(dān)保法關(guān)于分支機(jī)構(gòu)不得為保證人的規(guī)定，是有依據(jù)的。就姚玉峰代表林口建行簽署承諾書的行為，最高法院再審認(rèn)為，因姚玉峰時(shí)任林口建行負(fù)責(zé)人，其代表林口建行簽署的《承諾書》加蓋了林口建行的印章，該行為系姚玉峰的職務(wù)行為，林口建行在工商機(jī)關(guān)備案的章程包含擔(dān)保業(yè)務(wù)，其營業(yè)執(zhí)照、金融許可證及備案的章程均未對林口建行負(fù)責(zé)人對外訂立擔(dān)保合同作出權(quán)利限制，林口建行亦無證據(jù)證明江達(dá)公司與姚玉峰惡意串通騙取林口建行提供擔(dān)保，故姚玉峰構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪并不能免除林口建行的民事責(zé)任，林口建行對時(shí)任林口建行負(fù)責(zé)人的姚玉峰的履職行為應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任?！驹u析】以上兩則案例，均系銀行分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人以銀行名義違規(guī)出具擔(dān)保且加蓋銀行印章的情形，裁判結(jié)果大相徑庭，可見銀行是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任的比例，司法實(shí)踐中需要考慮擔(dān)保行為效力及各方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度。兩案均系最高法院作出，其核心在于擔(dān)保法第十條、第二十九條是否應(yīng)作為該案的裁判依據(jù)。也就是說，擔(dān)保行為的效力取決于該分支機(jī)構(gòu)的擔(dān)保行為是否適用擔(dān)保法否定性規(guī)定，而進(jìn)一步理解還需要衡量銀行分支機(jī)構(gòu)作為法人分支機(jī)構(gòu)的特殊性。

三、結(jié)語 隨著此類案件媒體的廣泛關(guān)注、信息與裁判文書的不斷披露與公布，非法集資人員勾結(jié)銀行員工的作案手段形式日益多樣，出資人的損失金額也屢破新高。從出資人角度而言，主觀上應(yīng)對異地、高額貼息存款多加防范，流程中對存款、借款等操作環(huán)節(jié)應(yīng)謹(jǐn)慎注意，損失一旦發(fā)生應(yīng)盡快向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。從銀行角度而言，貫徹落實(shí)銀監(jiān)會(huì)多項(xiàng)措施，嚴(yán)格印章管理、風(fēng)險(xiǎn)管控、加強(qiáng)人員培訓(xùn)，并多渠道多角度增強(qiáng)同業(yè)內(nèi)信息互通，避免造成同案犯多年先后流串多家銀行造成巨額損失的局面。融資相對人與銀行層面都應(yīng)當(dāng)注意的是，刑事訴訟階段要密切跟蹤案件進(jìn)展，并依照案件整體形態(tài)進(jìn)行法律論證，從而為極可能進(jìn)行的后訴（民事訴訟程序）做好鋪墊。目前亦不乏存款人通過在銀行開立賬戶、開通網(wǎng)銀等手段，隱蔽地向用資人提供資金，同時(shí)利用銀行工作人員蓄意造成業(yè)務(wù)流程存在瑕疵，在賬戶存款被用資人使用后，隱瞞民間借貸關(guān)系事實(shí)，向法院提起要求銀行返還存款、賠償損失的惡意民事訴訟，值得關(guān)注。這一點(diǎn)如何借助民刑手段防范與打擊，尚需進(jìn)一步觀察與論證。本人水平、見識(shí)有限，望能拋磚引玉，與各位讀者共同探討。

第四篇：企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式及其特殊約定 作者｜許彥生（廣州某互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)法務(wù)負(fù)責(zé)人，微信號(hào)：xiaosheng8201）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場* 在上一篇文章《企業(yè)內(nèi)部債權(quán)式集資的法律風(fēng)險(xiǎn)簡析》中，筆者分析了以借貸形式開展企業(yè)內(nèi)部集資的相應(yīng)問題，本文將分析另一類重要的企業(yè)內(nèi)部集資方式——股權(quán)式集資。

一、內(nèi)部股權(quán)集資的模式及風(fēng)險(xiǎn) 內(nèi)部股權(quán)集資行為由于涉及較多的職工，如果變更為企業(yè)股東，往往不太現(xiàn)實(shí)。所以目前內(nèi)部股權(quán)集資的方式主要包括：

（一）員工持股平臺(tái)模式 我國的職工持股會(huì)主要有以下三種形式：工會(huì)、持股會(huì)、企業(yè)法人形式（以私募、資管、信托等金融產(chǎn)品為載體的員工持股計(jì)劃等在內(nèi)部集資過程中較少，本文不做討論）。1.工會(huì)、持股會(huì)持股模式成本較低，但持股職工法律地位模糊，且在進(jìn)入資本市場時(shí)會(huì)造成阻礙。以工會(huì)、持股會(huì)等作為持股平臺(tái)，成本低廉，而且可以容納數(shù)量較多的職工。所以這是包括華為（作為華為集團(tuán)核心的華為投資控股有限公司股東為該司工會(huì)委員會(huì)和任正非）在內(nèi)的不少企業(yè)采用的模式。但在2000年7月7日，民政部辦公廳印發(fā)了《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》規(guī)定對職工持股會(huì)不予登記，自此以后由于不再核發(fā)相應(yīng)的社團(tuán)法人登記證書，該文件施行之后以持股會(huì)為股東的企業(yè)日益減少。目前企業(yè)如果要設(shè)立員工持股會(huì)，也基本都是作為工會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)運(yùn)作，如需進(jìn)行股權(quán)登記，則只能以工會(huì)名義進(jìn)行登記。持股職工法律地位模糊，職工與工會(huì)、持股會(huì)之間到底是委托還是信托關(guān)系存在爭議。目前有觀點(diǎn)認(rèn)為工會(huì)或持股會(huì)只是持股職工的代理人，即平臺(tái)是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422號(hào)判決中認(rèn)為： “原告與案外人李淑君、被告間簽訂的《股權(quán)信托協(xié)議》名為股權(quán)信托，實(shí)則系被告通過內(nèi)部職工代持股的形式向職工增資募股而與代持股人及股權(quán)認(rèn)購人簽訂的協(xié)議，系各方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。” 但也有觀點(diǎn)認(rèn)為工會(huì)或持股會(huì)與持股員工之間構(gòu)成信托關(guān)系。因?yàn)榇祟惓止赡Ｊ街?，職工通過工會(huì)、持股會(huì)將資金投入到企業(yè)中，由工會(huì)、持股會(huì)統(tǒng)一進(jìn)行管理，職工并沒有實(shí)際行使股東權(quán)利，只是享受股權(quán)分紅。深圳中院在（2014）深中法商終字第314-320號(hào)判決中支持原審福田法院的認(rèn)定，即： “在工會(huì)代員工持股的這種情況下，員工為委托人，工會(huì)為受托人，信托財(cái)產(chǎn)為員工的出資，受益人為員工，工會(huì)與員工之間構(gòu)成信托法律關(guān)系……上訴人是通過平安工會(huì)持有的新豪時(shí)公司的股權(quán)其本質(zhì)上是一種信托型的投資，并無對公司承擔(dān)責(zé)任、參與重大決策、選擇管理者的意思表示，因此也不可能成為平安集團(tuán)的股東?！?而且由于證券監(jiān)管部門的要求，此類平臺(tái)會(huì)造成進(jìn)入資本市場的阻礙。2000年12月11日中國證監(jiān)會(huì)法律部在《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確規(guī)定，“暫不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請”。2002年11月5日中國證監(jiān)會(huì)法律部再次發(fā)布《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》，強(qiáng)調(diào)停止審批職工持股會(huì)及工會(huì)作為發(fā)起人或股東的公司的發(fā)行申請。所以內(nèi)部集資如采取上述持股平臺(tái)形式，在進(jìn)入資本市場之前需要進(jìn)行清理。2.企業(yè)法人形式為目前較普遍使用的平臺(tái)形式 目前企業(yè)法人形式一般采取公司或合伙企業(yè)形式，此類模式下員工間接持有企業(yè)股權(quán)，而且適用范圍較之工會(huì)普遍（并非所有的企業(yè)都有工會(huì)），而且具備持股職工與持股平臺(tái)間適用的法律規(guī)范明確，職工退出更具靈活性等優(yōu)點(diǎn)。至于是使用公司制平臺(tái)還是合伙企業(yè)平臺(tái)，需要進(jìn)一步分析兩種平臺(tái)模式的在具體實(shí)例中的目的和作用，因?yàn)槎叨荚诟髯缘膬?yōu)劣，需要綜合分析： 首先，在稅收籌劃方面，雖然公司制平臺(tái)在股東獲取收益時(shí)存在雙重稅負(fù)（即公司需繳納企業(yè)所得稅，股東在分配收益需要再繳納個(gè)人所得稅），合伙企業(yè)平臺(tái)依法無需繳納企業(yè)所得稅，僅由合伙人繳納個(gè)人所得稅，但合伙企業(yè)看似只對股東實(shí)體征收一重所得稅，但邊際稅率較高，對照五級累進(jìn)稅率征收個(gè)人所得稅，當(dāng)個(gè)人所得超過10萬元后，累進(jìn)稅率便達(dá)到35%（當(dāng)然有部分地方對股權(quán)投資類合伙企業(yè)自然人合伙人或非執(zhí)行合伙人統(tǒng)一按20%的稅率征收個(gè)人所得稅。而公司制平臺(tái)根據(jù)國稅總局〔2009〕87號(hào)文，創(chuàng)投企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年（24個(gè)月）以上，凡符合以下條件的，可以按照其投資額的70%按一定條件抵扣該創(chuàng)投企業(yè)的應(yīng)納稅所得額），所以在具體的稅負(fù)水平衡量上，需要根據(jù)集資企業(yè)具體情況評估。其次，在于平臺(tái)控制權(quán)方面，由于有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，而有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)，所以普通合伙人可以通過較少的出資控制合伙企業(yè)。所以在合伙企業(yè)平臺(tái)中，通常由公司高管或股東擔(dān)任普通合伙人，公司其他員工擔(dān)任有限合伙人。而公司制平臺(tái)，需要設(shè)置股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)來維護(hù)各方權(quán)益，且在機(jī)構(gòu)設(shè)置及議事規(guī)則方面，公司制平臺(tái)相對復(fù)雜，所以這種模式下集資企業(yè)或其股東對平臺(tái)的控制要略遜于合伙企業(yè)平臺(tái)。

（二）個(gè)人代持模式簡單易操作，但一旦發(fā)生糾紛，職工維權(quán)不易且存在企業(yè)上市的阻礙。目前個(gè)人代持模式包括少數(shù)員工代持及股東代持等，即股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)給員工，但大部分乃至全部集資員工都不登記為顯名股東，而僅由少數(shù)員工登記并代持或仍由原股東代持。如果均簽署了代持協(xié)議，那么根據(jù)公司法司法解釋

（三），股權(quán)代持協(xié)議具有法律效力，即：對于隱名股東與名義股東之間訂立合同，約定由前者出資并享有投資權(quán)益，以后者為名義股東，該合同若無合同法規(guī)定的關(guān)于合同無效的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。如涉及外資企業(yè)的，則《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）》也類似規(guī)定了在委托投資協(xié)議內(nèi)容合法的情況下，不能僅因未履行審批手續(xù)而認(rèn)定未生效或無效。也就是說，通過代持方式實(shí)現(xiàn)股權(quán)式集資的，根據(jù)上述司法解釋，其行為合法有效，但如果出現(xiàn)糾紛后，隱名的員工股東要實(shí)現(xiàn)自己的股權(quán)權(quán)益，如“顯名”或獲得投資權(quán)益等，就會(huì)比較復(fù)雜。此外，股權(quán)代持模式也會(huì)對公司上市產(chǎn)生阻礙，因目前證監(jiān)會(huì)為確?！肮蓹?quán)清晰”故禁止擬上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象，但實(shí)際上從北大方正、飛亞達(dá)A等事件可知，股權(quán)代持在已上市公司并非鮮見的“灰色”存在。此外還有更加混亂的情況出現(xiàn)一些初創(chuàng)企業(yè)或管理混亂企業(yè)，如以標(biāo)的企業(yè)名義與員工簽訂所謂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。由于此轉(zhuǎn)讓行為屬于無權(quán)處分，且如果沒得到股東的事后追認(rèn)，轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。此類情況應(yīng)視之為“名股實(shí)債”，企業(yè)與員工實(shí)質(zhì)上應(yīng)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、需要注意的特殊問題

（一）表決權(quán)限制約定 企業(yè)向員工進(jìn)行股權(quán)式集資的過程中，如出資員工數(shù)量較多時(shí)，要確保每個(gè)出資員工均享有與其出資額對等的表決權(quán)就涉及對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、議事規(guī)則等的重大改變；而且一般股東或管理層不愿因內(nèi)部集資而分散讓渡企業(yè)控制權(quán)。在這種情況下，相當(dāng)一部分集資企業(yè)股東與員工約定員工出資后無股東表決權(quán)，只有股東分紅權(quán)。這種約定從公司法角度分析，因我國公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東表決權(quán)的規(guī)定為任意性規(guī)定，即股東之間可以通過章程的約定股東表決權(quán)的具體規(guī)則。因此該類約定在有限公司的內(nèi)部集資中具備合法的操作空間。但在股份有限公司中，由于股份公司的資合性特征，排除表決權(quán)的約定則存在無效風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果采取持股平臺(tái)模式，此類約定可以在持股平臺(tái)的表決形式上進(jìn)行提前約定，比較好處理；但如果涉及員工直接持股或代持的，就需要謹(jǐn)慎對待。

（二）離職退股約定 有的集資企業(yè)為了規(guī)避向社會(huì)不特定公眾吸收資金的嫌疑或彰顯公司福利，限制出資人僅限為本企業(yè)員工，如員工與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，則需要強(qiáng)制“退股”，此約定與法定的股東權(quán)利有矛盾之虞。因此，有關(guān)企業(yè)在設(shè)計(jì)此類約定時(shí)，需要注意“退股”應(yīng)該通過股東會(huì)等機(jī)構(gòu)決議通過，并在員工“入股”時(shí)即簽約約定為在員工內(nèi)部進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者安排一個(gè)合格的企業(yè)或自然人隨時(shí)受讓此類股權(quán)。且司法機(jī)關(guān)也認(rèn)可通過“強(qiáng)制”轉(zhuǎn)讓方式來實(shí)現(xiàn)“離職退股”，河南省高級人民法院在董海鳳與河南天海電器有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案中即認(rèn)為（最高人民法院在（2015）民申字第710號(hào)予以維持），“募集資金在公司內(nèi)部以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退股的內(nèi)容，屬公司意思自治的范疇，應(yīng)受到法律的保護(hù)。有關(guān)‘退股’規(guī)定已經(jīng)經(jīng)過股東代表會(huì)議一致通過且實(shí)施，是全體股東意思自治的結(jié)果，也是全體股東真實(shí)意思表示?！?/p>

（三）所持股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制及有效性 員工持有的集資企業(yè)“職工股”是否能對外轉(zhuǎn)讓，也是在制度設(shè)計(jì)時(shí)需要考慮的重要一環(huán)。因?yàn)閱T工持股過程中，很多時(shí)候都有變現(xiàn)或退出的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。如企業(yè)股東或相關(guān)主管部門認(rèn)為需要限制“職工股”對外轉(zhuǎn)讓及流通的，需要進(jìn)行特別約定限制，否則員工可對外轉(zhuǎn)讓所持“職工股”且轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。這里主要需區(qū)分兩類情況，第一類是員工層面轉(zhuǎn)讓其持有的“股權(quán)”，由于上文提及的，在沒有直接登記為股東的情況下，實(shí)際上員工所持“股權(quán)”在法院判例中可能被定義一種投資權(quán)益（信托性質(zhì)）。山東高院在（2013）魯民提字第280號(hào)判決中認(rèn)為： “因此，本案所涉及的股權(quán)實(shí)際是原金塔王集團(tuán)公司內(nèi)部職工簽發(fā)的一種投資權(quán)益，具有一定公司福利性質(zhì)，并不具備公司法規(guī)定的股份有限公司簽發(fā)股票的法律特性，不受公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性法律規(guī)范的調(diào)整，所以，雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議并不違反法律和法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。……晁慧英……將其2萬元出資獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給司玉春，雙方協(xié)議內(nèi)容完整，形式合法。且晁慧英已經(jīng)將證明該出資的股權(quán)證及全部對應(yīng)收益交付司玉春，司玉春作為該集資股權(quán)的受讓人身份足以確定?！试跓o證據(jù)證明司玉春與晁慧英的協(xié)議違反了國家法律的禁止性規(guī)定前提下，雙方的協(xié)議已經(jīng)履行至2009年，晁慧英要求確認(rèn)協(xié)議無效的主張，理由失當(dāng)、并缺少事實(shí)和法律依據(jù)，該主張本院不予支持。” 另一類則是持股平臺(tái)層面的轉(zhuǎn)讓，則其實(shí)與一般股東的轉(zhuǎn)讓并無區(qū)別，最高院在（2013）民申字第1051號(hào)裁定中也認(rèn)為，員工持股平臺(tái)在轉(zhuǎn)讓所持職工股時(shí)，只要符合公司股東會(huì)表決程序，持股平臺(tái)相關(guān)章程明確持股平臺(tái)具有對外轉(zhuǎn)讓功能的，轉(zhuǎn)讓行為有效。

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第五篇：離婚協(xié)議

離婚協(xié)議

男方：陳正山，男，穿青人，1978年10月27日生，住三甲鄉(xiāng)泳朝村坡頭組，農(nóng)民，身份證號(hào)碼：***614。聯(lián)系電話：*** 女方：熊敏，女，漢族，1981年 01月 20日生，住貴州省織金縣城關(guān)鎮(zhèn)沙井巷114號(hào)附1號(hào)，身份證號(hào)碼：***028。聯(lián)系電話：*** 男方與女方于2002 年7 月在外打工認(rèn)識(shí)，自由戀愛后生活在一起，生有一女兩子，長女陳宇生于2004年3月4日，長子陳如意生于2008年9月12日，次子陳俊森生于2011年1月9日。并于2013 年9月 25日在織金縣民政局辦理婚姻登記。因男方在外不誤正業(yè)，還多次毆打女方，并且還養(yǎng)有小三。為此，致使夫妻感情破裂，已無和好可能，現(xiàn)經(jīng)夫妻雙方自愿協(xié)商達(dá)成一致意見，訂立離婚協(xié)議如下：

一、男女雙方自愿離婚。

二、子女撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)及探望權(quán)：

女兒陳宇由女方撫養(yǎng)，隨同女方生活，撫養(yǎng)費(fèi)(含托養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi))由女方全部負(fù)責(zé)；兒子（陳如意、陳俊森）由男方撫養(yǎng)，隨同男方生活，撫養(yǎng)費(fèi)(含托養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi))由男方全部負(fù)責(zé)。

在不影響孩子學(xué)習(xí)、生活的情況下，男、女雙方可隨時(shí)探望對方撫養(yǎng)的孩子。(男女雙方每星期休息日可探望子女一次或帶子女外出游玩，但應(yīng)提前通知對方。)

三、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理： 夫妻雙方一無存款，二無房屋，三無其他財(cái)產(chǎn)，所以夫妻雙方無共同財(cái)產(chǎn)。夫妻雙方的生活用品歸各自所有。

四、債務(wù)的處理：

雙方確認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有發(fā)生任何共同債務(wù)，任何一方如對外負(fù)有債務(wù)的，由負(fù)債方自行承擔(dān)。

五、經(jīng)濟(jì)幫助及精神賠償：

因女方結(jié)扎生活困難，男方同意一次性支付補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)幫助金5000元給女方。鑒于男方要求離婚的原因，男方應(yīng)一次性補(bǔ)償女方精神損害費(fèi)5000元。上述男方應(yīng)支付的款項(xiàng)，均應(yīng)于 年 月 日前支付完畢。

六、違約責(zé)任的約定：

任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項(xiàng)義務(wù)的，應(yīng)付違約金 元給對方(/按 支付違約金)。

七、協(xié)議生效時(shí)間的約定：

本協(xié)議一式三份，自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效，男、女雙方各執(zhí)一份，婚姻登記機(jī)關(guān)存檔一份。

八、如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，任何一方均可向XXX人民法院起訴。

男方簽名：

女方簽名：

年 月 日

年 月 日