第一篇：有限合伙企業(yè)的普通合伙人是否應(yīng)將有限合伙企業(yè)納入合并范圍、項(xiàng)目公司在項(xiàng)目建設(shè)期間的合并問題

有限合伙企業(yè)的普通合伙人是否應(yīng)將有限合伙企業(yè)納入合并范圍、項(xiàng)目公司在項(xiàng)目

建設(shè)期間的合并問題

——2013年9月事務(wù)所提交專業(yè)技術(shù)問題的研討情況通報(bào)

2013年 9月26日，我部召集德勤、普華、安永、致同、華普天健和中天運(yùn)等6家會(huì)計(jì)師事務(wù)所專業(yè)技術(shù)人員就兩種特殊情況下合并范圍的判斷問題進(jìn)行了研究討論，并初步達(dá)成了以下共識(shí)：

一、有限合伙企業(yè)的普通合伙人是否應(yīng)將有限合伙企業(yè)納入合并范圍的問題 問題背景：A公司專門從事投資活動(dòng)，其作為普通合伙人參與成立一家有限合伙企業(yè)，并擔(dān)任該有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人。有限合伙企業(yè)只有一個(gè)普通合伙人（即A公司，投資比例為1.25%）和一個(gè)有限合伙人（一家信托投資公司B公司）。根據(jù)投資協(xié)議，有限合伙企業(yè)的全部資金均以兩年期委托貸款的方式投資于一家房地產(chǎn)公司（“C公司”）收取利息，2年期滿貸款收回后，即將全部本金退還投資人，利息收入在按規(guī)定支付普通合伙人的管理費(fèi)及有限合伙企業(yè)的其他費(fèi)用后分配給兩個(gè)合伙人。

B公司的資金來源是其受托管理的一項(xiàng)信托產(chǎn)品，該信托產(chǎn)品分為優(yōu)先級(jí)受益人、普通級(jí)受益人和次級(jí)受益人。優(yōu)先級(jí)受益人是普通的外部投資者，可以按預(yù)期收益率優(yōu)先獲取收益和收回本金；A公司是唯一的普通級(jí)受益人，其出資占信托產(chǎn)品全部募集金額的17.72%，其享有的預(yù)期收益率高于優(yōu)先級(jí)受益人，但是取得收益和收回本金的順序均次于優(yōu)先級(jí)受益人。次級(jí)受益人是C公司的關(guān)聯(lián)方，其實(shí)際上不分享任何收益，僅在優(yōu)先級(jí)受益人和普通級(jí)受益人收回本金及預(yù)期收益后享有剩余財(cái)產(chǎn)。A公司的母公司同時(shí)擔(dān)任信托計(jì)劃的財(cái)務(wù)顧問并收取顧問費(fèi)。

根據(jù)信托協(xié)議，信托產(chǎn)品的資金只能投資于有限合伙企業(yè)，優(yōu)先級(jí)受益人的退出期限與委托貸款的期限相同。從有限合伙企業(yè)收回的投資本息必須按規(guī)定的比例和優(yōu)先順序向受益人分配。

根據(jù)有限合伙企業(yè)的合同，有限合伙企業(yè)的資金全部用于對(duì)C公司的委托貸款，委托貸款收益全部按規(guī)定的分配比例和分配時(shí)間予以分配，委托貸款到期后必須按期收回本金并按規(guī)定的優(yōu)先順序分配給有限合伙人和普通合伙人，有限合伙企業(yè)不得對(duì)外提供擔(dān)保。這些合同條款的變更必須取得全體合伙人的一致同意。普通合伙人的實(shí)際權(quán)限僅限于管理有限合伙企業(yè)的日常事務(wù)以及在資金暫時(shí)閑置時(shí)將其投資于國債等安全資產(chǎn)（由于信托產(chǎn)品的期限與委托貸款的期限一致，資金閑置的時(shí)間很短，可以忽略不計(jì)）。當(dāng)C公司不能按合同約定償還其對(duì)有限合伙企業(yè)的債務(wù)時(shí)，根據(jù)合伙協(xié)議，普通合伙人有義務(wù)代表有限合伙企業(yè)及時(shí)處置抵押資產(chǎn)并向擔(dān)保人追償，同時(shí)規(guī)定普通合伙人有義務(wù)將抵押物委托有限合伙人指定的代表處置，處置收益在扣除有限合伙企業(yè)的費(fèi)用后全部轉(zhuǎn)入有限合伙人賬戶。

信托產(chǎn)品的受益人無權(quán)罷免信托產(chǎn)品受托管理人，有限合伙企業(yè)的有限合伙人只在 普通合伙人違約的情況下才能將其罷免。

A公司及其母公司的收益來自作為信托產(chǎn)品普通受益人的收益分配、作為普通合伙人的收益分配、作為執(zhí)行事務(wù)合伙人收取的管理費(fèi)、作為信托產(chǎn)品財(cái)務(wù)顧問收取的顧問費(fèi)等。管理費(fèi)、顧問費(fèi)比較固定，可變部分主要是作為信托產(chǎn)品普通受益人的收益分配與作為普通合伙人的收益分配。這部分可變收益A公司的分配順序均次于優(yōu)先級(jí)受益人，但是合同規(guī)定的預(yù)期收益率高于優(yōu)先級(jí)受益人。綜合計(jì)算，A公司在不發(fā)生違約的情況下預(yù)期可從有限合伙企業(yè)的全部凈收益中獲取超過30%的分配比例。但是如果發(fā)生違約，根據(jù)合同其損失將首先由次級(jí)受益人承擔(dān)，剩余部分由A公司承擔(dān)（以其出資額為限），除此以外的虧損才由優(yōu)先級(jí)受益人承擔(dān)。

討論結(jié)果：絕大多數(shù)與會(huì)代表認(rèn)為，本案例中有限合伙企業(yè)屬于較為典型的特殊目的主體，對(duì)于如何判斷是否控制特殊目的主體的問題，可以分別從企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的現(xiàn)行規(guī)定和《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則第10號(hào)—合并財(cái)務(wù)報(bào)表》(以下簡稱“IFRS 10”)兩個(gè)方面去分析：

1、企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的現(xiàn)行規(guī)定

現(xiàn)行企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則講解對(duì)于母公司應(yīng)如何判斷控制特殊目的主體做出了詳細(xì)的指引，即綜合考慮母公司是否為了融資、銷售或勞務(wù)等特定經(jīng)營業(yè)務(wù)直接、間接設(shè)立特殊目的主體；母公司是否具有決策權(quán)；母公司是否通過章程、合同、協(xié)議等具有獲取特殊目的主體大部分利益的權(quán)力并承擔(dān)了大部分的風(fēng)險(xiǎn)。

絕大多數(shù)與會(huì)代表表示，本案例中，有限合伙企業(yè)在正常情況下完全按照合同規(guī)定“自動(dòng)”運(yùn)營，普通合伙人(A公司)對(duì)其日常事務(wù)的管理權(quán)并不代表決策權(quán)，在違約事件發(fā)生時(shí)如何處置抵押資產(chǎn)才是關(guān)鍵的決策事項(xiàng)。然而，本案例現(xiàn)有的背景信息并未具體交待，在違約事件發(fā)生時(shí)，哪一方具備處置抵押資產(chǎn)的決策權(quán)。因此，仍需進(jìn)一步了解和分析有限合伙人(B信托公司)的投資人所持權(quán)益的組成情況，尤其是了解次級(jí)受益人持有權(quán)益的份額以及次級(jí)受益人參與該合伙企業(yè)的商業(yè)目的。

部分與會(huì)代表推論，由于本案例中普通合伙人(A公司)在B信托公司中所持權(quán)益為普通級(jí)而非次級(jí)，根據(jù)通常的商業(yè)安排慣例，普通合伙人(A公司)具有決策權(quán)的可能性不大。

此外，根據(jù)案例背景信息，普通合伙人(A公司)在不發(fā)生違約的情況下預(yù)期可從有限合伙企業(yè)的全部凈收益中獲取超過30%分配比例。一般認(rèn)為，“30%”這一比例本身較難證明普通合伙人(A公司)承擔(dān)了合伙企業(yè)大部分的風(fēng)險(xiǎn)。

2、IFRS 10的有關(guān)規(guī)定

IFRS 10自2013年1月1日起正式生效。IFRS 10修訂了對(duì)控制的定義，并明確規(guī)定了構(gòu)成控制的3個(gè)要素，即：主導(dǎo)被投資方的權(quán)力、可變回報(bào)以及運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響投資方回報(bào)的能力。為保持我國企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則的持續(xù)趨同，財(cái)政部會(huì)計(jì)司借鑒IFRS 10并結(jié)合我國實(shí)際情況，起草并公開發(fā)布了《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn) 則第33號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表（修訂）（征求意見稿）》(以下簡稱“征求意見稿”)。該征求意見稿中對(duì)于控制的定義和3個(gè)要素的規(guī)定與IFRS 10的有關(guān)規(guī)定基本一致。因此，絕大多數(shù)與會(huì)代表認(rèn)為也可以借鑒IFRS 10的思路開展分析。

這部分與會(huì)代表認(rèn)為，首先應(yīng)了解該合伙企業(yè)設(shè)立的目的和其初始設(shè)立時(shí)各投資方的參與程度和方式。此外，根據(jù)IFRS 10的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)活動(dòng)是指對(duì)被投資方的回報(bào)產(chǎn)生重要影響的活動(dòng)。本案例中，有限合伙企業(yè)未發(fā)生違約情況下的日常管理事務(wù)不會(huì)對(duì)其回報(bào)產(chǎn)生重要影響，并非相關(guān)活動(dòng)；在違約事件發(fā)生時(shí)如何處置抵押資產(chǎn)對(duì)合伙企業(yè)的回報(bào)將產(chǎn)生重大影響，因此是其相關(guān)活動(dòng)。與上述1中運(yùn)用企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行分析時(shí)所述相同，由于本案例現(xiàn)有的背景信息并未交待在違約時(shí)間發(fā)生時(shí)，哪一方具備處置抵押資產(chǎn)的決策權(quán)力，因此，難以判斷哪一方具有對(duì)合伙企業(yè)相關(guān)活動(dòng)的權(quán)力。對(duì)于可變回報(bào)的分析，絕大多數(shù)與會(huì)代表認(rèn)為，本案例中普通合伙人(A公司)有3個(gè)取得回報(bào)的途徑，分別是收取管理顧問費(fèi)、作為普通合伙人收取收益分配以及作為信托產(chǎn)品的普通級(jí)受益人收取分配。絕大多數(shù)與會(huì)代表表示，管理顧問費(fèi)相對(duì)較為固定，可變性較大的部分是后兩種方式。根據(jù)本案例背景信息，在未違約的情況下，普通合伙人(A公司)預(yù)期可獲取超過30%的分配比例。然而，大部分與會(huì)代表還提出，除就預(yù)期收益率進(jìn)行分析之外，還應(yīng)結(jié)合違約概率，測算發(fā)生違約情況時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)敞口，以進(jìn)一步就回報(bào)的總體可變性進(jìn)行分析。

二、項(xiàng)目公司在項(xiàng)目建設(shè)期間的合并問題

問題背景：乙公司委托甲公司建造一項(xiàng)大型資產(chǎn)（非房地產(chǎn)），為了便于產(chǎn)權(quán)的明晰，也為了優(yōu)化項(xiàng)目建設(shè)期的管理，甲、乙兩家公司決定注冊(cè)成立項(xiàng)目公司A并簽署以下協(xié)議：

1、協(xié)議簽訂后，雙方出資成立項(xiàng)目公司A，注冊(cè)資本100萬元，甲方出資52萬元，占項(xiàng)目公司52%的股權(quán)，乙方出資48萬元，占項(xiàng)目公司48%的股權(quán)。項(xiàng)目公司A作為持有該大型資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的唯一合法人。

2、項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，甲方向項(xiàng)目公司A提供工程總承包服務(wù)，總承包服務(wù)含有一定的利潤。（其中既包括甲方商品銷售，也包括勞務(wù)收入，甲方經(jīng)營范圍包括該工程建設(shè)，甲方銷售的商品在項(xiàng)目公司A作為固定資產(chǎn)使用）。建造期間項(xiàng)目公司支付給甲方承包費(fèi)的資金來源主要是乙方支付?；緸橐曳酵ㄟ^往來款打入項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司支付給甲方。項(xiàng)目過程中也可能存在甲方墊資建設(shè)的情形，但項(xiàng)目完工驗(yàn)收后，乙方或項(xiàng)目公司必須支付。建設(shè)期內(nèi)，項(xiàng)目公司A的經(jīng)營財(cái)務(wù)決策均由甲方?jīng)Q定，受甲方控制。乙方不會(huì)實(shí)質(zhì)性的參與項(xiàng)目公司的經(jīng)營和管理，但會(huì)對(duì)項(xiàng)目公司的項(xiàng)目進(jìn)度進(jìn)行持續(xù)監(jiān)督。建設(shè)期間乙方主要對(duì)項(xiàng)目以監(jiān)督為主，發(fā)現(xiàn)問題事中及時(shí)提出整改，乙方的驗(yàn)收主要是項(xiàng)目完成之后進(jìn)行整體驗(yàn)收。

3、項(xiàng)目竣工后，甲方有權(quán)將其持有的52%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，甲方向乙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格為股份原出資額及按照同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算的利息，且不高于評(píng)估價(jià)格。

4、甲方退出后，原甲方作為項(xiàng)目公司股東承擔(dān)的所有權(quán)利義務(wù)由乙方承擔(dān)，包括 并不限于所有的融資擔(dān)保義務(wù)。

同時(shí)，甲方和乙方還簽署補(bǔ)充協(xié)議：

項(xiàng)目完成后，甲方如出售項(xiàng)目公司A的股權(quán)，乙方必須購買；乙方如購買項(xiàng)目公司A的股權(quán)，甲方必須出售。(一般情況下，項(xiàng)目的建設(shè)期在一年以上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和建設(shè)期不在同一年度內(nèi)。)合同簽署后，甲方管理層已做出決議，該項(xiàng)目竣工后即將項(xiàng)目公司A的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給乙方。

討論結(jié)果：部分與會(huì)代表表示，曾經(jīng)在實(shí)務(wù)中觀察到一些類似的典型案例，在這些典型案例中，項(xiàng)目公司往往作為甲公司業(yè)務(wù)的延伸，交易安排的實(shí)質(zhì)是甲公司為乙公司提供建造服務(wù)。在此前提下，甲公司具備對(duì)項(xiàng)目公司完全的控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)將項(xiàng)目公司納入合并范圍。然而，多數(shù)與會(huì)代表也提出，值得注意的是，在上述情況下，合并報(bào)表的核算結(jié)果應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)交易的實(shí)質(zhì)，即體現(xiàn)甲公司的集團(tuán)整體為乙公司提供的建造服務(wù)的收入、相關(guān)建造成本和營業(yè)利潤，而并非像通常的合并報(bào)表的編制程序一樣，僅僅在加總母、子公司財(cái)務(wù)信息基礎(chǔ)上抵銷內(nèi)部交易后編制而成。

針對(duì)該案例本身，絕大多數(shù)與會(huì)代表認(rèn)為，本案例的背景情況尚缺少一些重要信息，需要進(jìn)一步了解甲、乙雙方以設(shè)立項(xiàng)目公司的形式開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的目的和商業(yè)實(shí)質(zhì)、項(xiàng)目公司在建造過程中出現(xiàn)糾紛時(shí)甲乙雙方的協(xié)商機(jī)制以及甲乙雙方和項(xiàng)目公司就該大型資產(chǎn)建設(shè)所簽署的相關(guān)合同的主體關(guān)系。上述信息有助于進(jìn)一步判斷本案例中項(xiàng)目公司是否為甲公司業(yè)務(wù)的延伸。如果項(xiàng)目公司并非甲公司業(yè)務(wù)的延伸，則情況將更加復(fù)雜，需要就甲、乙公司中哪一方控制項(xiàng)目公司，以及甲、乙公司是否對(duì)項(xiàng)目公司具有共同控制開展進(jìn)一步的分析和討論。（證監(jiān)會(huì)會(huì)計(jì)部）

第二篇：關(guān)于有限責(zé)任公司可以成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的問題

關(guān)于有限責(zé)任公司可以成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的問題

一、法律規(guī)定

1、《公司法》（2006年1月1日起施行）第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！?/p>

2、《合伙企業(yè)法》（2007年6月1日起施行）第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”

二、法律分析

（一）《公司法》規(guī)定一般禁止但也有例外

根據(jù)《公司法》第十五條的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。因此，根據(jù)該條規(guī)定，如果法律另有規(guī)定，公司可以成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。

（二）《合伙企業(yè)法》另有規(guī)定

根據(jù)《合伙企業(yè)法》的第三條規(guī)定，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。由此可以得出，其余的組織形式并未被禁止作為合伙企業(yè)（包括內(nèi)外資有限合伙、內(nèi)外資普通合伙、內(nèi)外資特殊普通合伙）的普通合伙人。

《公司法》、《合伙企業(yè)法》都是全國人大常委會(huì)修訂，《合伙企業(yè)法》后于《公司法》頒布并實(shí)施，按照新法優(yōu)于舊法的一般法律適用原則，《合伙企業(yè)法》實(shí)際上是對(duì)《公司法》上述規(guī)定的補(bǔ)充，因此根據(jù)《公司法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除了國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司之外的有限責(zé)任公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。

《合伙企業(yè)法》第六十七條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。第六十八條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。法律之所以允許有限公司成為有限合伙企業(yè)的普通合伙人，是因?yàn)樵谟邢藓匣锲髽I(yè)（特別是基金企業(yè)）中，普通合伙人通常為執(zhí)行合伙人，不僅需要專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，還需要完善的內(nèi)部治理、業(yè)務(wù)流程和風(fēng)險(xiǎn)防控體系，這些要求是個(gè)人難以具備的，普通合伙人為專業(yè)機(jī)構(gòu)且對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這樣有限合伙人才放心、放手讓普通合伙人管理合伙事務(wù)。這是《合伙企業(yè)法》借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引入有限合伙企業(yè)制度的重大創(chuàng)新之一，也是使得有限合伙相對(duì)于公司等其他組織形式的核心優(yōu)勢(shì)及魅力所在。

當(dāng)然，有限責(zé)任公司成為普通合伙人并對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，并不意味著有限責(zé)任公司的股東承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限責(zé)任公司是獨(dú)立的企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，其以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東仍以出資額為限對(duì)有限公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

三、實(shí)踐做法

目前在北京、天津、深圳等地注冊(cè)合伙企業(yè)均允許有限責(zé)任公司成為合伙企業(yè)中承擔(dān)無限連帶責(zé)任的普通合伙人。有限責(zé)任公司減資違反通知義務(wù)與股東責(zé)任承擔(dān)

裁判要旨：有限責(zé)任公司未按照公司法第一百七十八條之規(guī)定通知債權(quán)人即減少注冊(cè)資本的，公司債權(quán)人可以請(qǐng)求股東在收回出資的范圍內(nèi)對(duì)減資前的公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。[案情] 上訴人(原審被告)：冀書春。

被上訴人(原審原告)：五礦鋼鐵有限責(zé)任公司(以下簡稱五礦公司)。

原審被告：天津鴻錫商貿(mào)有限公司(以下簡稱天津鴻錫公司)、冀書文、顧令杰。

五礦公司與天津鴻錫公司分別于2005年3月10日、3月21日簽訂兩份進(jìn)口鋼材代理協(xié)議，主要約定：由五礦公司代理天津鴻錫公司進(jìn)口鋼材貨物共計(jì)3100噸，天津鴻錫公司先向五礦公司支付合同金額15％的保證金共計(jì)336萬元，并向五礦公司支付手續(xù)費(fèi)，由五礦公司先行向外商墊付全部進(jìn)口貨款，天津鴻錫公司在五礦公司對(duì)外付匯日前向五礦公司支付貨款、保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用。上述兩份合同的總金額約為2240萬元，天津鴻錫公司需交剩余款項(xiàng)約為1680萬元。上述協(xié)議簽訂后，五礦公司向外商墊付了代理進(jìn)口協(xié)議項(xiàng)下全部貨款，天津鴻錫公司亦提取了全部進(jìn)口貨物，但始終未能付清上述進(jìn)口代理協(xié)議頂下剩余貨款及其他費(fèi)用，此后，五礦公司與天津鴻錫公司再未簽訂過任何進(jìn)口代理協(xié)議。2008年9月2日，天津鴻錫公司向五礦公司出具欠款確認(rèn)書，確認(rèn)上述進(jìn)口代理合同項(xiàng)下，天津鴻錫公司未能付清全部貨款，尚欠五礦公司貨款及其他費(fèi)用人民幣7514299.72元：對(duì)此欠款，天津鴻錫公司同意對(duì)該筆欠款自五礦公司對(duì)外付匯之日起按年利率6.12％支付利息，直至支付完畢全部欠款止。在欠款確認(rèn)書發(fā)出后，天津鴻錫公司仍未向五礦公司支付任何款項(xiàng)。

2006年1月20日，天津鴻錫公司作出關(guān)于減資的股東會(huì)決議，天津鴻錫公司的三名股東冀書春、冀書文、顧令杰一致同意對(duì)天津鴻錫公司進(jìn)行減資，將天津鴻錫公司注冊(cè)資本由350萬元減至100萬元。具體為冀書春減資250萬元，其他股東投資額不變。減少的注冊(cè)資本250萬元由天津鴻錫公司以現(xiàn)款及其在北京的房產(chǎn)支付。同日，天津鴻錫公司還作出了關(guān)于減資后債權(quán)處理方案的股東會(huì)會(huì)議決議，三名股東冀書春，冀書文、顧令杰同意冀書春減少注冊(cè)資本金250萬元。冀書春減少投資額250萬元后，公司按照新的投資比例分配。股東冀書春減少投資額250萬元以前及以后的債權(quán)債務(wù)均按新的投資比例承擔(dān)責(zé)任及享有權(quán)利。同年3月份，天津港保稅區(qū)工商部門批準(zhǔn)了天津鴻錫公司的減資申請(qǐng)。天津鴻錫公司已將相應(yīng)的房產(chǎn)和現(xiàn)款退給冀書春。天津鴻錫公司及其股東冀書春，冀書文、顧令杰并未在作出減少注冊(cè)資本之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人五礦公司，天津鴻錫公司僅在天津市本埠的報(bào)紙《天津日?qǐng)?bào)》上刊登了減資公告。五礦公司作為住所地在北京市的公司未能知曉天津鴻錫公司減少注冊(cè)資本事宜。在天津鴻錫公司所提交的驗(yàn)資報(bào)告中，未包含編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。在2008年9月2日，天津鴻錫公司向五礦公司出具欠款確認(rèn)書時(shí)，天津鴻錫公司亦未向五礦公司披露其已減少注冊(cè)資本的情況。

五礦公司遂提起起訴，請(qǐng)求判令：

1、天津鴻錫公司償還五礦公司貨款人民幣7514299.72元；

2、天津鴻錫公司向五礦公司支付上述貨款利息；

3、冀書春、冀書文、顧令杰對(duì)天津鴻錫公司的上述債務(wù)在250萬元范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任；

4、天津鴻錫公司、冀書春，冀書文、顧令杰承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。[審判] 北京市海淀區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為，五礦公司與天津鴻錫公司簽訂的進(jìn)口代理協(xié)議有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行各自的合同義務(wù)。五礦公司依約履行后，天津鴻錫公司未將剩余的貨款和其他費(fèi)用給付五礦公司，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。對(duì)于五礦公司要求天津鴻錫公司給付貨款及利息的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。對(duì)于五礦公司要求冀書春、冀書文，顧令杰對(duì)天津鴻錫公司的上述債務(wù)在250萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任的請(qǐng)求，也應(yīng)予支持。理由如下：

1、按照2008年9月2日的欠款確認(rèn)書，可得知天津鴻錫公司在2005年3月21日至2008年9月2日之間一直在償還上述兩份合同的欠款，即在上述期間五礦公司對(duì)天津鴻錫公司保持的債權(quán)金額至少在7514299.72元以上。

2、天津鴻錫公司在2006年1月20日召開減資的股東會(huì)時(shí)，其公司和全體股東均明知對(duì)五礦公司在2005年起即對(duì)天津鴻錫公司所具有大額債務(wù)未付清，而在本公司的注冊(cè)資本僅有350萬元的情況下，仍然通過股東會(huì)決議減少公司的注冊(cè)資本，本身即具有逃避公司債務(wù)的惡意。

3、天津鴻錫公司僅在本埠的《天津日?qǐng)?bào)》上發(fā)布減資公告，使其大額債權(quán)人五礦公司無從得知其減資情況，亦具有違反公司法關(guān)于減資事項(xiàng)的行為。

4、在天津鴻錫公司向工商行政部門提交的減資文件中，并未提供資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，向工商部門如實(shí)陳述其有大額債務(wù)未清償?shù)恼鎸?shí)情況。

5、在2008年9月2日，天津鴻錫公司向五礦公司出具欠款確認(rèn)書時(shí)，仍向五礦公司隱瞞其已減少注冊(cè)資本的真實(shí)情況。

6、冀書春作為股東已實(shí)際從天津鴻錫公司處，得到了房產(chǎn)和現(xiàn)款的減資補(bǔ)償。

7、股東冀書春的減資行為導(dǎo)致了現(xiàn)在天津鴻錫公司無法償還五礦公司巨額債務(wù)。綜上，天津鴻錫公司股東在明知本公司已對(duì)五礦公司具有大額債務(wù)的情況下，仍然準(zhǔn)予其股東減資，本身具有逃避公司債務(wù)的過錯(cuò)。同時(shí)，還有上述向工商行政部門故意隱瞞真實(shí)情況以獲得減資批準(zhǔn)的行為；以及故意對(duì)其大額債權(quán)人五礦公司隱瞞減資真實(shí)情況的行為，作為公司的股東，冀書春、冀書文、顧令杰應(yīng)明知上述情況，但仍然同意冀書春的減資請(qǐng)求，該行為必然導(dǎo)致天津鴻錫公司現(xiàn)在無法以自身的財(cái)產(chǎn)償還所欠五礦公司全部債務(wù)的結(jié)果，三股東的行為侵害了天津鴻錫公司債權(quán)人五礦公司的利益。故冀書春、冀書文、顧令杰應(yīng)在冀書春減少注冊(cè)資本的范圍內(nèi)，對(duì)天津鴻錫公司無法償還五礦公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)于三股東冀書春、冀書文、顧令杰關(guān)于公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，即以各股東的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，不同意對(duì)五礦公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的辯稱意見，因三股東本身存在著該院前已述及的明知公司對(duì)五礦公司存在大額債務(wù)未償還的事實(shí)，而仍然同意股東減少注冊(cè)資本金，必然影響到公司的償債能力；并且，在整個(gè)減資過程中，采用了隱瞞事實(shí)的手段；并具有故意不通知五礦公司的行為，以上行為都直接導(dǎo)致了天津鴻錫公司現(xiàn)在無法全部償還所欠五礦公司債務(wù)的結(jié)果的發(fā)生，因此，三股東的侵害行為與五礦公司的損失的發(fā)生存在因果關(guān)系，該關(guān)系屬一般意義上的普通侵權(quán)之債，而不屬于公司法中所規(guī)定的公司股東有限責(zé)任的范疇。該院對(duì)于三股東冀書春、冀書文、顧令杰的該項(xiàng)辯稱，亦不予采信。綜上所述，依照合同法第八條、第一百零七條、第一百零九條、民法通則第一百零六條第二款、第一百三十四條第一款第(七)頂?shù)囊?guī)定，判決：

一、天津鴻錫公司給付五礦公司貨款7514299.72元及利息(以前述本金為基數(shù)，自2008年9月2日起至前述本金全部付清之日止，按照年利率6.12％標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算)，均于判決生效后10日內(nèi)付清；

二、冀書春、冀書文、顧令杰對(duì)于天津鴻錫公司的上述債務(wù)在250萬元的范圍內(nèi)，對(duì)五礦公司承擔(dān)清償責(zé)任。

宣判后，冀書春提起上訴。其上訴理由主要為：

一、一審判決認(rèn)定冀書春對(duì)天津鴻錫公司的債務(wù)在250萬元的范圍內(nèi)對(duì)五礦公司承擔(dān)清償責(zé)任的理由無事實(shí)和法律依據(jù)。

二、一審判決將導(dǎo)致冀書春因同一行為承擔(dān)重復(fù)法律責(zé)任的不公法律后果。首先，一審判決中提到由工商行政管理部門進(jìn)行行政處罰，如工商部門認(rèn)定天津鴻錫公司在2006年1月的減資行為無效，并要求股東恢復(fù)對(duì)天津鴻錫公司的原出資，將會(huì)使冀書春承擔(dān)向債權(quán)人賠償損失和向天津鴻錫公司返還出資的重復(fù)性法律責(zé)任；其次，天津鴻錫公司減資前的其他不特定債權(quán)人也將會(huì)依此判決要求冀書春承擔(dān)清償責(zé)任，冀書春的有限責(zé)任因此變?yōu)闊o限責(zé)任。據(jù)此，請(qǐng)求撤銷一審判決第二項(xiàng)。

北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為一審判決天津鴻錫公司向五礦公司償付貨款及利息并無不當(dāng)，但一審判決冀書春對(duì)天津鴻錫公司對(duì)五礦公司的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，無法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。三股東應(yīng)當(dāng)在天津鴻錫公司減少注冊(cè)資本250萬元范圍內(nèi)對(duì)天津鴻錫公司無法償還五礦公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。二審改判：

一、維持一審判決第一項(xiàng)；

二、撤銷一審判決第二項(xiàng)；

三、冀書春、冀書文、顧令杰對(duì)于判決第一項(xiàng)確定的天津鴻錫公司對(duì)五礦公司的債務(wù)在250萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；

四、駁回五礦公司其他訴訟請(qǐng)求。[評(píng)析] 本案爭議的焦點(diǎn)主要有以下三個(gè)：一是天津鴻錫公司的減資行為效力如何認(rèn)定?二是冀書春、冀書文、頤令杰是否應(yīng)當(dāng)對(duì)五礦公司的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任?三是冀書春、冀書文、顧令杰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任?

一、未通知債權(quán)人的減資行為對(duì)債權(quán)人不產(chǎn)生法律效力

公司法第一百七十八條規(guī)定：“公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并干30日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。”該條中對(duì)于未通知債權(quán)人的減資行為效力，沒有明確規(guī)定。

從法律行為理論上看，減資行為，是公司旨在減少注冊(cè)資本數(shù)額而將其意思表示于外的法律行為。就法律行為的構(gòu)成而言，完整的減資行為包括減資的目的、數(shù)額、形式等(目的意思)，明確的追求公司注冊(cè)資本變更的意思(效果意思)，并將此意思表示于外(表示行為)。減資行為無需經(jīng)公司債權(quán)人同意。公司法規(guī)定公司減資必須通知債權(quán)人并公告，是保障債權(quán)人的合法權(quán)益不因減資而受損。在法定資本制下，(實(shí)質(zhì))減資意味著公司注冊(cè)資本的減少，注冊(cè)資本的減少又將導(dǎo)致公司所有者權(quán)益的減少，公司的償債能力降低。如果(實(shí)質(zhì))減資時(shí)沒有通知債權(quán)人，將產(chǎn)生股東優(yōu)先于債權(quán)人分配的后果，有悖公司法的設(shè)計(jì)理念。易言之，公司法規(guī)定公司減資時(shí)必須通知債權(quán)人并公告，其目的在于保障債權(quán)人債權(quán)的優(yōu)先受償，而并非在于否定未通知債權(quán)人即減資的行為效力。

公司減資時(shí)未通知債權(quán)人的，債權(quán)人的權(quán)益如何保護(hù)?本文認(rèn)為，債權(quán)人不能訴請(qǐng)確認(rèn)減資行為無效。設(shè)置法律行為無效制度，主要是為了防止當(dāng)事人損害國家利益、社會(huì)公共利益，而對(duì)行為本身作出否定性評(píng)價(jià)。未通知債權(quán)人即減資的行為，損害的是特定債權(quán)人的利益，一般與國家利益、社會(huì)公共利益無涉，對(duì)行為本身無需進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，重點(diǎn)是對(duì)行為的后果作出妥當(dāng)安排。而且，如果賦予債權(quán)人確認(rèn)減資行為效力的訴權(quán)，將會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人對(duì)公司治理的過分干預(yù)，影響公司經(jīng)營的穩(wěn)定。

債權(quán)人也不得起訴要求撤銷減資行為。可撤銷的民事行為針對(duì)的是意思表示有瑕疵的情形，減資中未通知債權(quán)人，與股東形成減資的意思表示是否真實(shí)之間，并無關(guān)聯(lián)性。

債權(quán)人關(guān)心的是債權(quán)及時(shí)、全面的實(shí)現(xiàn)，不是減資行為的效力，故筆者認(rèn)為，未通知債權(quán)人的減資行為對(duì)債權(quán)人不產(chǎn)生法律效力，即減資行為相對(duì)無效而非絕對(duì)無效，更符合當(dāng)事人利益及立法精神。允許債權(quán)人可依據(jù)減資行為作出前公司的注冊(cè)資本數(shù)額向公司及股東主張權(quán)利，但不能起訴要求確認(rèn)減資行為無效，能夠更好地平衡債權(quán)人利益保護(hù)與商事行為的穩(wěn)定性，也更符合法理。

二、未通知債權(quán)人即減資的，公司股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定(二)》第18條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！痹摽钜?guī)定是第三人侵害債權(quán)理論在司法解釋中的具體應(yīng)用。類推適用該款規(guī)定，筆者認(rèn)為，未通知債權(quán)人即減資的行為，符合第三人侵害債權(quán)理論的構(gòu)成要件，公司股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

本案中，天津鴻錫公司向五礦公司出具的欠款確認(rèn)書中確認(rèn)的欠款數(shù)額均發(fā)生于減資之前，因此對(duì)于五礦公司的債權(quán)人身份，天津鴻錫公司在減資當(dāng)時(shí)應(yīng)為明知。在天津鴻錫公司明知對(duì)五礦公司有大額債務(wù)未清償?shù)那闆r下，仍然通過股東會(huì)決議減少公司的注冊(cè)資本，并且未按照公司法的規(guī)定通知已知債權(quán)人五礦公司，其行為本身具有逃避公司債務(wù)的惡意，嚴(yán)重侵害了五礦公司的合法權(quán)益。作為天津鴻錫公司的股東，冀書春、冀書文和頤令杰對(duì)于天津鴻錫公司減資之時(shí)五礦公司的債權(quán)人身份以及尚欠五礦公司的大額債務(wù)亦應(yīng)為明知，在此情況下，上述三位股東仍然決議對(duì)天津鴻錫公司進(jìn)行減資，主觀上具有逃避公司債務(wù)的故意，減資行為也現(xiàn)實(shí)的損害了公司的清償能力，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)天津鴻錫公司的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任法第八條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！北景钢?，作為天津鴻錫公司的股東，冀書文、顧令杰明知公司負(fù)債的情況，但仍然同意冀書春的減資請(qǐng)求，該行為必然導(dǎo)致天津鴻錫公司無法以自身的財(cái)產(chǎn)償還所欠五礦公司全部債務(wù)的結(jié)果，三股東的行為侵害了天津鴻錫公司債權(quán)人五礦公司的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)五礦公司的債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。冀書文和顧令杰雖然沒有減少其出資額，但并不影響其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)榍謾?quán)人并非必須從侵權(quán)行為中獲利后才應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

三、三股東應(yīng)當(dāng)在減資的范圍內(nèi)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

關(guān)于股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的范圍，有不同意見。一種意見認(rèn)為，三股東應(yīng)當(dāng)對(duì)于公司債務(wù)在減資的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。公司法第二十條第一款、第三款規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的權(quán)利，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。??公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！北景钢?，天津鴻錫公司股東作出的減資行為，即符合上述條款中規(guī)定的情形，故三股東應(yīng)就天津鴻錫公司向五礦公司清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，三股東應(yīng)當(dāng)對(duì)于公司債務(wù)在減資的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

筆者同意第二種意見。司法實(shí)務(wù)中，適用公司法第二十條第一、三款關(guān)于股東濫用公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持審慎的原則，避免該條款適用范圍的擴(kuò)大化。實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為，存在以下情形的，可認(rèn)定股東濫用公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任：

1、公司注冊(cè)資本未達(dá)到法定最低限額的；

2、股東與公司人格高度混同(包括財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人事混同等)的；

3、股東對(duì)公司進(jìn)行不適當(dāng)支配和控制等。否定公司獨(dú)立法人地位，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人進(jìn)行舉證。本案中，三股東通過召開股東會(huì)并作出減資決議，可以認(rèn)定股東是承認(rèn)并尊重公司的獨(dú)立法人地位的，五礦公司亦未就天津鴻錫公司存在上述股東濫用公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任的事實(shí)進(jìn)行舉證，故不應(yīng)判決三股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶的清償責(zé)任。從理論上看，抽逃出資也是第三人侵害債權(quán)的表現(xiàn)形式之一，最高人民法院《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定(三)》第14條規(guī)定了抽逃出資的股東對(duì)于公司債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，按照類推解釋的方法，本案三股東應(yīng)當(dāng)在減資的范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。此種責(zé)任形式，可以有效的平衡公司、股東與債權(quán)人三者之間的權(quán)益，而且貫徹了公司法第三條第二款規(guī)定的股東有限責(zé)任原則，于法有據(jù)。

四、民事責(zé)任與行政責(zé)任重復(fù)處罰問題

上訴人在上訴理由中提出，一審判決中提到由工商行政管理部門進(jìn)行行政處罰，由此導(dǎo)致的直接后果是工商行政管理部門認(rèn)定天津鴻錫公司在2006年1月的減資行為無效，并要求股東恢復(fù)對(duì)天津鴻錫公司的原出資，如此將會(huì)使冀書春因決定對(duì)天津鴻錫公司實(shí)行減資承擔(dān)向債權(quán)人賠償損失和向天津鴻錫公司返還出資的重復(fù)性法律責(zé)任，該等情形的出現(xiàn)對(duì)冀書春而言將是極為不公平的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第74條之規(guī)定，公司在減資過程中，未按照規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并處1萬元以上10萬元以下的罰款，除此之外，無其他處罰措施，故不存在上訴人所說的宣告減資行為無效后的返還出資問題。三股東對(duì)五礦公司承擔(dān)的民事責(zé)任，與公司承擔(dān)的行政責(zé)任，責(zé)任主體不同，兩種責(zé)任互不沖突，不存在重復(fù)處罰的問題。即使認(rèn)為，公司承擔(dān)的行政處罰責(zé)任，最終落到股東身上，也不能得出應(yīng)當(dāng)免除某一項(xiàng)處罰的結(jié)論。按照侵權(quán)責(zé)任法第四條、公司法第二百一十五條之規(guī)定，在同一行為同時(shí)導(dǎo)致民事責(zé)任與行政責(zé)任時(shí)，民事賠償責(zé)任優(yōu)先。

上訴人還提出，天津鴻錫公司減資前的其他不特定債權(quán)人也將會(huì)依此判決要求冀書春承擔(dān)清償責(zé)任，這將使作為公司股東的上訴人的有限責(zé)任因此變?yōu)闊o限責(zé)任。對(duì)此，本文認(rèn)為，依據(jù)公司法第三條第二款，有限責(zé)任公司的股東應(yīng)當(dāng)以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，三股東在減少注冊(cè)資本250萬元范圍內(nèi)對(duì)天津鴻錫公司無法償還五礦公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任達(dá)到250萬元后，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予支持。

農(nóng)村集體建設(shè)用地租賃合同的效力認(rèn)定

◇ 唐 紅 曹細(xì)華

【案情】

2008年10月黃屯村委會(huì)與連發(fā)鑄造廠簽訂一份《廠房租賃合同》，該合同約定，黃屯村委會(huì)將其在本村轄區(qū)內(nèi)的占地14畝的廢舊村辦鑄造廠區(qū)租賃給連發(fā)鑄造廠使用（合同所涉土地于2001年取得了有關(guān)土地管理部門頒發(fā)的集體建設(shè)用地使用證，用途為工業(yè)用地），租賃期限10年，自2008年10月1日起至2018年10月2日止，每年租金為2.5萬元，租賃到期后，連發(fā)鑄造廠在該租賃地上所新建廠房及大型設(shè)備折價(jià)變賣給黃屯村委會(huì)。2011年10月，黃屯村新一屆村委會(huì)以《廠房租賃合同》違反法律規(guī)定為由起訴到法院，請(qǐng)求法院判處《廠房租賃合同》無效，并要求連發(fā)鑄造廠限期拆除新建廠房。連發(fā)鑄造廠則認(rèn)為《廠房租賃合同》合法有效，要求黃屯村新一屆村委會(huì)繼續(xù)履行合同。

【爭議】

本案爭議的焦點(diǎn)就是租賃合同是否有效。在案件的審理過程中出現(xiàn)了兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，該租賃合同屬集體建設(shè)土地租賃合同，該租賃合同違反了土地管理法第六十三條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的規(guī)定，根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”的規(guī)定，該租賃合同無效。

第二種意見認(rèn)為，該租賃合同屬集體建設(shè)土地租賃合同，該租賃合同并未違法土地管理法第六十三條的規(guī)定，屬有效合同。因?yàn)?，土地管理法第六十三條立法本意是禁止農(nóng)村集體農(nóng)用土地的流轉(zhuǎn)，目的在于防止農(nóng)民所有的農(nóng)用土地的不當(dāng)流失，而不是禁止非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)的依法流轉(zhuǎn)。本案中，租賃合同中所涉廠房的用地屬農(nóng)村建設(shè)用地，該租賃合同并未違反土地管理法第六十三條的規(guī)定。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見。

要判斷本案雙方所簽訂的租賃合同是否有效，關(guān)鍵是要厘清農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是否違反了土地管理法第六十三條的強(qiáng)制性規(guī)定。

按照土地管理法的規(guī)定，我國農(nóng)民集體所有的土地可分為三大類：第一類是農(nóng)用地，是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。我國對(duì)于農(nóng)用地的保護(hù)是非常嚴(yán)格的，在土地管理法在第一條、第四條第二款、第三十四條、第三十六條分別作了規(guī)定。第二類是集體建設(shè)用地，是指經(jīng)依法批準(zhǔn)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地，包括鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公用設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地以及村民宅基地。依據(jù)土地管理法第十一條第二款的規(guī)定，集體建設(shè)用地也可表述為“非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地”。第三類是未利用地，是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。

農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地到底能否發(fā)生流轉(zhuǎn)，雖然我國現(xiàn)有法律沒有明確的規(guī)定，但對(duì)此卻未從根本上進(jìn)行否定。例如土地管理法第二條第三款規(guī)定： “任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的規(guī)定》（國發(fā)（2004）28號(hào)）第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”2006年8月《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔2006〕31號(hào)）第六項(xiàng)規(guī)定：“農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)”等等。綜合上述及相關(guān)法律、國務(wù)院行政規(guī)定的精神，筆者認(rèn)為，我國并沒有禁止農(nóng)村集體建設(shè)用地的合法流轉(zhuǎn)，而且土地管理法第六十三條中“農(nóng)民集體所有的土地”所涵蓋的范圍不應(yīng)包括原本就具有非農(nóng)業(yè)建設(shè)性質(zhì)和功能用途的集體建設(shè)用地，對(duì)此條文的理解應(yīng)做限制性理解。

土地管理法第六十三條的立法目的并非禁止農(nóng)民集體土地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)的行為，而是為了防止在農(nóng)民集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)以土地流轉(zhuǎn)的形式將農(nóng)用地非法變更為建設(shè)用地的現(xiàn)象，以貫徹維護(hù)我國土地用途管制制度及耕地保護(hù)制度的立法目的。

筆者認(rèn)為，第一種意見忽略了農(nóng)民集體所有的土地的分類體系，混淆了農(nóng)民集體建設(shè)用地與農(nóng)民集體農(nóng)用地的區(qū)別，認(rèn)為農(nóng)村集體建設(shè)用地不能發(fā)生流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設(shè)的觀點(diǎn)有失偏頗。

本案中，該租賃合同的簽訂和履行不僅有利于盤活或發(fā)揮農(nóng)村閑置地的功效為農(nóng)村增收，而且符合中央關(guān)于新農(nóng)村建設(shè)政策。因此，筆者認(rèn)為，該租賃合同不但不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且還符合國家的新農(nóng)村建設(shè)的政策，應(yīng)認(rèn)定為有效。

（作者單位：湖南省嘉禾縣人民法院）