第一篇：從外匯行政處罰的證據(jù)適用反思外匯行政證據(jù)制度的構(gòu)建

從外匯行政處罰的證據(jù)適用反思外匯行政證據(jù)制度的構(gòu)建

關(guān)鍵詞：外匯管理，外匯檢查，外匯處罰，依法行政，證據(jù)

一、現(xiàn)行有關(guān)外匯行政處罰證據(jù)適用的法律規(guī)定

（一）《行政處罰法》。作為行政處罰的基本法，《行政處罰法》對于一切行政處罰均具有法律約束力，外匯行政處罰也不例外。行政處罰是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的較為普遍的一種具體行政行為，而證據(jù)對于處罰合法性的重要意義不言而喻。《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)?！边@是對行政機(jī)關(guān)做出行政處罰前進(jìn)行調(diào)查、搜集證據(jù)的一般性規(guī)定，然而《行政處罰法》中真正屬于證據(jù)規(guī)則范疇的規(guī)定卻少之又少，只有第三十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。”其他重要的證據(jù)規(guī)則完全沒有。

（二）《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）。作為外匯管理領(lǐng)域中效力位階最高的法律，《條例》原則性、綱領(lǐng)性的條款居多。在監(jiān)督管理一章，第三十三條外匯管理機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)有權(quán)采取的執(zhí)法措施中，有現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、詢問相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人、查閱復(fù)制有關(guān)資料的籠統(tǒng)規(guī)定；第三十四條執(zhí)法監(jiān)督、檢查時(shí)人數(shù)、表明身份的規(guī)定，而真正對于外匯檢查、處罰中的證據(jù)適用問題卻只字未提。

（三）《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》（以下簡稱《辦案程序》）?！掇k案程序》旨在規(guī)范外匯管理機(jī)關(guān)檢查處理違反外匯管理行為的程序，作為一個(gè)比較純粹的檢查處理程序，《辦案程序》對證據(jù)適用的規(guī)定同樣惜言如金。程序第二條規(guī)定：“檢查處理違反外匯管理行為，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@是行政機(jī)關(guān)為具體行政行為應(yīng)當(dāng)遵循的原則。事實(shí)與法律是依法行政不可或缺的兩個(gè)方面，依法行政首先要求準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)、以事實(shí)為依據(jù)，其次才是在事實(shí)認(rèn)定清楚基礎(chǔ)之上的法律適用，外匯違法行為的查處當(dāng)然要求以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。而怎樣才稱得上“以事實(shí)為依據(jù)”則不得而知?！掇k案程序》雖設(shè)第四章專門規(guī)定證據(jù)，卻只有三條，內(nèi)容僅僅是對證據(jù)種類的簡單羅列、對證人資格的限制事由的規(guī)定、對行政處罰搜集證據(jù)原則的簡要概括，與其說是檢查處理違反外匯管理行為的證據(jù)規(guī)則，不如說是對行政訴訟證據(jù)制度某些規(guī)定的簡單照搬，不具有獨(dú)立的證據(jù)意義上的價(jià)值。在《辦案程序》第六章規(guī)定的一般程序中，調(diào)查一節(jié)對外匯檢查、調(diào)查取證、搜集證據(jù)、證據(jù)保存等作了細(xì)化的規(guī)定，涉及部分證據(jù)的形式、內(nèi)容、提供證據(jù)的要求等方面的規(guī)則，但其仍然是從辦案程序出發(fā)對外匯管理機(jī)關(guān)及其檢查人員所做的操作層面的規(guī)定，內(nèi)容主要是證據(jù)形式方面的規(guī)定，并非完整意義上的證據(jù)適用規(guī)則。

二、現(xiàn)行有關(guān)外匯行政處罰中證據(jù)適用的規(guī)定存在的問題及其容易引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

（一）存在的問題。在外匯管理領(lǐng)域中，以《條例》為主導(dǎo)的法律框架已經(jīng)建立，為外匯管理機(jī)關(guān)依法行政提供了法定依據(jù)。但在目前的外匯管理法律框架下，關(guān)于外匯行政處罰證據(jù)適用問題的規(guī)定要么完全沒有，要么殘缺不全、不成體系，導(dǎo)致獨(dú)立、完整意義上的外匯行政處罰證據(jù)規(guī)則的缺失，造成了外匯行政處罰證據(jù)適用上的尷尬局面。

1．證據(jù)規(guī)則缺失導(dǎo)致“無法可依”。證據(jù)在行政程序中至關(guān)重要，卻又常常被忽視，這一點(diǎn)從目前的立法就可以看出?！缎姓幜P法》、《條例》、《辦案程序》雖然對外匯行政處罰中證據(jù)適用或做原則性規(guī)定、或做操作層面的規(guī)定，但其中的與證據(jù)有關(guān)的規(guī)定大部分不具有行政程序意義上的證據(jù)指導(dǎo)價(jià)值。從某種程度上說，在外匯行政處罰領(lǐng)域，行政證據(jù)意義上的證據(jù)規(guī)則普遍缺失，而由此伴生的是對于外匯行政處罰中證據(jù)運(yùn)用的“無法可依”。理論上有人提倡甚至實(shí)踐中鼓勵(lì)采納訴訟中的證據(jù)規(guī)則，但在行政程序中采納訴訟中的證據(jù)規(guī)則無論在邏輯上、理論上還是在法律的適用中都會產(chǎn)生各種各樣的問題和混亂。

2.外匯行政處罰證據(jù)運(yùn)用上的混亂。證據(jù)的價(jià)值或者證據(jù)存在的目的是為了證明案情或待證事實(shí)。外匯行政處罰領(lǐng)域證據(jù)規(guī)則尤其是舉證責(zé)任、證據(jù)證明力、證據(jù)認(rèn)定等規(guī)則的缺失使得外匯行政處罰中的證據(jù)運(yùn)用異?；靵y，外匯檢查機(jī)關(guān)和檢查人員往往根據(jù)自己的理解和工作實(shí)踐對外匯行政處罰過程中取得的證據(jù)予以運(yùn)用，一般很少考量證據(jù)的形式、不同證據(jù)的證明力、證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)系等與證據(jù)運(yùn)用密切相關(guān)的因素，造成在證據(jù)的運(yùn)用中外匯管理機(jī)關(guān)、檢查人員的“自由裁量權(quán)”過大，形成了處罰中外匯檢查人員自成一體、各具特色的證據(jù)運(yùn)用模式，極易造成證據(jù)運(yùn)用中的混亂。

（二）可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。立法上的空白、認(rèn)識的差別和實(shí)踐中自成一家的不規(guī)范做法對外匯行政處罰來說，無疑加大了外匯檢查中風(fēng)險(xiǎn)的幾率。

1．程序性風(fēng)險(xiǎn)。指外匯檢查人員因違反外匯行政處罰過程中的調(diào)查取證、證據(jù)運(yùn)用的程序性規(guī)定，造成或可能造成證據(jù)被排除或證明力打折扣，從而引發(fā)外匯檢查僵局的風(fēng)險(xiǎn)。

2．實(shí)體性風(fēng)險(xiǎn)。指外匯檢查人員因?qū)ν鈪R行政處罰中的證據(jù)適用不當(dāng)、把握不嚴(yán)格，造成或可能造成檢查處理結(jié)果嚴(yán)重失實(shí)，從而導(dǎo)致外匯檢查實(shí)體方面出現(xiàn)差錯(cuò)、被檢查對象對檢查提出質(zhì)疑甚至復(fù)議、訴訟等方面的風(fēng)險(xiǎn)。

3．道德風(fēng)險(xiǎn)。指外匯檢查人員在外匯違法案件查處過程中，因違反外匯檢查紀(jì)律和職業(yè)操守，造成或可能造成的風(fēng)險(xiǎn)和問題。

三、對外匯行政處罰證據(jù)的認(rèn)識

（一）外匯行政處罰的證據(jù)種類。根據(jù)《辦案程序》的規(guī)定，外匯局處理違反外匯管理行為的證據(jù)種類主要有：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料、電子數(shù)據(jù)；

（四）證人證言；

（五）當(dāng)事人的陳述和申辯；

（六）勘驗(yàn)記錄、鑒定結(jié)論等?！掇k案程序》以列舉的方式規(guī)定了六類證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說還是比較全面的。目前的外匯違法案件查處過程中，運(yùn)用較多的是書證、電子數(shù)據(jù)，其他的則運(yùn)用較少。隨著外匯業(yè)務(wù)的發(fā)展，涉匯主體逐趨多元化，新型的外匯違法行為越來越具有專業(yè)性強(qiáng)、隱秘性、智能化的特征，因此，外匯機(jī)關(guān)尤其是外匯檢查人員有必要對證據(jù)加深認(rèn)識，注意在檢查工作中發(fā)現(xiàn)外匯違法行為的特點(diǎn)，注意對外匯違法行為查處中證據(jù)的辨認(rèn)、運(yùn)用以及新型外匯違法行為的發(fā)現(xiàn)、新的證據(jù)的研究和相應(yīng)監(jiān)管措施的探索。

（二）外匯行政處罰證據(jù)的來源。實(shí)踐中，外匯管理機(jī)關(guān)對自己發(fā)現(xiàn)或群眾舉報(bào)的外匯違法行為，進(jìn)行現(xiàn)場檢查，常用的調(diào)查取證方法主要是查閱相關(guān)交易單證等紙質(zhì)、電子資料，查閱、復(fù)制相關(guān)單位或個(gè)人的財(cái)務(wù)會計(jì)資料及相關(guān)文件，詢問有關(guān)當(dāng)事人等。這些方法大都屬于事后措施，具有明顯的被動性，且極易被破壞、偽造和篡改，運(yùn)用在那些簡單、傳統(tǒng)的外匯違法行為的查處上比較有效，但對于某些重大、疑難、復(fù)雜（如涉及地下錢莊）的案件查處則顯得十分被動。因此對于外匯違法行為的查處、證據(jù)的取得應(yīng)當(dāng)開拓更廣泛的空間、不等不靠，注重從日常的業(yè)務(wù)監(jiān)管、與相關(guān)部門的聯(lián)系中取得，應(yīng)當(dāng)注意的是證據(jù)取得的方式，杜絕非法取證、嚴(yán)重違反法定程序的取證、以非法手段取證等。

四、構(gòu)建外匯行政處罰證據(jù)制度的一點(diǎn)思考

正因?yàn)樽C據(jù)在程序和實(shí)體上的獨(dú)立價(jià)值、行政程序證據(jù)和行政訴訟證據(jù)的獨(dú)特關(guān)系，所以有必要構(gòu)建單獨(dú)的行政證據(jù)制度。在我國目前還沒有統(tǒng)一的法律來規(guī)定行政程序及證據(jù)適用問題的情況下，就外匯行政處罰而言，應(yīng)當(dāng)對處罰中的證據(jù)適用予以明確規(guī)定，以打破立法空白、掃除實(shí)踐中的障礙。本文選取幾個(gè)角度，對外匯行政處罰中的證據(jù)制度構(gòu)建做一簡單的設(shè)想。

（一）關(guān)于外匯管理機(jī)關(guān)處理違反外匯管理行為的證據(jù)種類?！掇k案程序》明確規(guī)定了六類證據(jù)，這與訴訟程序中的證據(jù)種類基本上是一致的，但值得考慮的是行政活動與訴訟活動的區(qū)別；外匯領(lǐng)域的專業(yè)性、復(fù)雜性、發(fā)展的前瞻性等因素，因此關(guān)于外匯處罰中的證據(jù)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)具有開放性。建議在《辦案程序》的證據(jù)種類規(guī)定上附加

（七）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證據(jù)的。

（二）關(guān)于外匯行政處罰中的證據(jù)取得。證據(jù)的取得是證據(jù)適用的關(guān)鍵，也是查處外匯違法案件的關(guān)鍵。對外匯違法案件的查處而言，證據(jù)的取得主要依靠外匯檢查人員的調(diào)查，但這并不等于證據(jù)來源的單一化。外匯局業(yè)務(wù)系統(tǒng)的日常監(jiān)管、海關(guān)、稅務(wù)、公安等機(jī)關(guān)的發(fā)現(xiàn)都可能是外匯違法行為線索、證據(jù)的來源。另外，實(shí)踐中外匯違法案件查處的證據(jù)取得一般通過外匯檢查人員的事后調(diào)查，隨著外匯違法行為的不斷“花樣翻新”，這種檢查方法、取證方法的被動性和弱點(diǎn)逐漸顯現(xiàn)。如在涉及黑市、地下錢莊的案件，外匯交易不通過銀行系統(tǒng)，或者即使經(jīng)過銀行劃轉(zhuǎn)，表面上也可能符合外匯管理法規(guī)政策的形式要求，檢查人員很難通過傳統(tǒng)的辦案途徑、取證方法取得相關(guān)證據(jù)，而這類違法行為對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞性又很大。因此，為了更有效地打擊外匯違法犯罪行為，維護(hù)良好的外匯管理秩序和涉外經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，外匯管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與公安等部門的協(xié)作，另外可以適當(dāng)允許外匯檢查人員通過非常規(guī)方式和途徑獲取相關(guān)線索和證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)予以明確限定，嚴(yán)禁通過嚴(yán)重違反程序、損害相對人和第三人利益的途徑取得證據(jù)。

（三）關(guān)于外匯違法案件查處中的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任指法律規(guī)定的由特定的當(dāng)事人所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟主張成立的責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能證明其訴訟主張成立時(shí)，將承擔(dān)敗訴或其他不利后果。舉證責(zé)任如何分配對案件的處理結(jié)果有重大影響。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其擬做出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，從《條例》、《辦案程序》來看，基本上采用的是外匯管理機(jī)關(guān)、檢查人員的主動調(diào)查、主動取證來證明相對人的行為違法的一元舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。但從目前的外匯實(shí)踐來看，涉匯主體出于保護(hù)自身商業(yè)秘密的需要，對相應(yīng)的“經(jīng)營信息”進(jìn)行保護(hù)的情形越來越多，且查處外匯違法案件一般是事后行為、外圍行為，外匯檢查人員對外匯違法行為的查處也日漸困難。因此外匯行政處罰證據(jù)制度在舉證責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)在對相對人利益充分保護(hù)的基礎(chǔ)上，規(guī)定相對人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。具體來說：

1．程序方面?！掇k案程序》從程序方面對查處外匯違法行為進(jìn)行了規(guī)定，包括管轄、回避等，如果相對人認(rèn)為外匯檢查主體無管轄權(quán)或超越、濫用管轄權(quán)的或者檢查人員有應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形的，則應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。

2．實(shí)體方面。在外匯案件的查處過程中，大量的資料屬于相對人的內(nèi)部業(yè)務(wù)資料，由其自行保存，外匯檢查人員證據(jù)的取得有賴于相對人的提供。這在對外匯指定銀行、企業(yè)的檢查中表現(xiàn)尤為明顯，如果外匯局發(fā)現(xiàn)銀行或者企業(yè)有或可能有違規(guī)行為，對其進(jìn)行檢查，那么銀行和企業(yè)有義務(wù)提供必要的業(yè)務(wù)資料、相關(guān)證據(jù)，當(dāng)然也可以提供反證。對于這些由相對人掌握證據(jù)或相對人應(yīng)當(dāng)掌握證據(jù)的情況，應(yīng)當(dāng)由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。如《條例》第十二條規(guī)定：“經(jīng)常項(xiàng)目外匯收支應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)、合法的交易基礎(chǔ)。經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定，對交易單證的真實(shí)性及其與外匯收支的一致性進(jìn)行合理審查。外匯管理機(jī)關(guān)有權(quán)對前款規(guī)定事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查?！睓z查中，檢查人員根據(jù)已有的資料、憑證無法判定某項(xiàng)經(jīng)常項(xiàng)目外匯收支具有相應(yīng)的交易基礎(chǔ)，即可認(rèn)定該項(xiàng)外匯收支不具備真實(shí)、合法的交易基礎(chǔ)。由相對人對其經(jīng)常項(xiàng)目外匯收支具有真實(shí)、合法的交易基礎(chǔ)承擔(dān)舉證責(zé)任。

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責(zé)任編輯：李蕊

第二篇：民事證據(jù)保全制度的理解與適用

民事證據(jù)保全制度的理解與適用

一、新民事訴訟法對證據(jù)保全制度的修改

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或者今后難以取得的情況下，法院依申請或者依職權(quán)予以調(diào)查收集和固定保護(hù)的行為。證據(jù)保全以保護(hù)證據(jù)、確定事實(shí)為基礎(chǔ)性功能，同時(shí)可以預(yù)防糾紛、促進(jìn)訴訟外解決糾紛。

修正前的民事訴訟法第七十四條規(guī)定了訴訟中證據(jù)保全內(nèi)容，但未涉及訴前證據(jù)保全。海事訴訟特別程序法、商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法等部門法相繼規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。新民事訴訟法第八十一條完善了我國的證據(jù)保全制度架構(gòu)，即規(guī)定“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定?！痹摋l對于證據(jù)保全制度的修改體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是明確規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度；二是將申請主體由“訴訟參加人”變更為訴訟中證據(jù)保全中的“當(dāng)事人”及訴前證據(jù)保全中的“利害關(guān)系人”；三是規(guī)定了證據(jù)保全程序的參照適用條款，即參照適用第九章關(guān)于訴訟保全的程序性規(guī)定。

但新民事訴訟法關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定仍過于原則和籠統(tǒng)，如關(guān)于實(shí)質(zhì)性要件的裁量標(biāo)準(zhǔn)、程序性規(guī)則的細(xì)化設(shè)計(jì)等均需進(jìn)一步探討和完善。

二、證據(jù)保全制度適用中的法律問題

（一）證據(jù)保全程序的啟動

新民事訴訟法第八十一條以起訴為基準(zhǔn)點(diǎn)，將證據(jù)保全分為訴訟中證據(jù)保全和訴前證據(jù)保全。其中，訴訟中證據(jù)保全有兩種啟動方式：一是由一方當(dāng)事人提出申請，由法院作出裁定；二是當(dāng)事人未提出申請，法院依職權(quán)裁定采取保全措施。訴訟中證據(jù)保全的申請人由“訴訟參加人”限縮為“當(dāng)事人”，意味著訴訟代理人不再可以作為證據(jù)保全的申請人。同時(shí)，訴訟中證據(jù)保全程序的啟動，應(yīng)強(qiáng)調(diào)以當(dāng)事人申請為原則，以法院依職權(quán)啟動為例外。法院依職權(quán)采取證據(jù)保全應(yīng)限于確有必要之情形，主要針對處于緊急狀態(tài)、來不及通知當(dāng)事人提出申請的證據(jù)，或涉及社會公共利益、他人合法權(quán)益的證據(jù)等。而訴前證據(jù)保全的啟動方式限定為依利害關(guān)系人申請。因訴前證據(jù)保全尚未進(jìn)入訴訟程序，故申請人限定為利害關(guān)系人，應(yīng)指民事權(quán)益可能受到損害或者與他人發(fā)生民事權(quán)益糾紛的主體。

關(guān)于證據(jù)保全申請的形式，新民事訴訟法并未限定為書面方式，但原則上應(yīng)要求申請人提交書面申請，申請書應(yīng)載明：申請人、被申請人的基本情況；申請保全的證據(jù)內(nèi)容；請求保全證據(jù)的證明對象；證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的理由說明等。但如果情況緊急，申請人也可以口頭提出保全申請，由法院制成筆錄。

（二）證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)性要件

訴訟中證據(jù)保全的基礎(chǔ)性要件為“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況”。證據(jù)可能滅失，既可能是客觀原因造成的，比如作為證據(jù)的物品由于自身原因可能腐爛、變質(zhì)等，也可能是主觀原因造成的，比如被申請人可能故意毀損證據(jù)材料等；證據(jù)以后難以取得，是指證據(jù)雖然不至于滅失，但如果不采取保全措施，將來獲取它會遇到相當(dāng)大的困難或者成本過高，比如證人即將出國定居，很長一段時(shí)間都不會回國等。訴前證據(jù)保全在此基礎(chǔ)上增加了“情況緊急”的要件，系強(qiáng)調(diào)因情勢緊急，不立即申請證據(jù)保全，證據(jù)就有可能滅失的情形下，利害關(guān)系人可在提起訴訟前向法院申請證據(jù)保全。當(dāng)然，申請人對于該基礎(chǔ)性要件無須達(dá)到證明的標(biāo)準(zhǔn)，只要能夠釋明即可。此外，應(yīng)探討的審查要件還包括：

1、法院是否需要審查申請人勝訴的可能性？行為保全及財(cái)產(chǎn)保全程序中，法院需審查被申請人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，即申請人勝訴的可能性。但筆者認(rèn)為，證據(jù)保全中并不需要考量申請人勝訴的可能性，因?yàn)樾袨楸Ｈ拓?cái)產(chǎn)保全系以被申請人的被訴行為或責(zé)任財(cái)產(chǎn)為保全對象，保全措施對于被申請人關(guān)涉重大，故需要考量申請人勝訴的可能性；而證據(jù)保全是以證據(jù)為保全對象，僅涉及當(dāng)事人程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問題，故法院無須審查申請人的本案請求權(quán)能否成立。

2、法院是否需要審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指訴訟證據(jù)與案件的待證事實(shí)之間有客觀的聯(lián)系。筆者認(rèn)為，申請保全的證據(jù)應(yīng)與案件待證事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)性，但鑒于證據(jù)尚未固定、亦未經(jīng)庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)，故對于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求不能過于嚴(yán)苛。法院只需要審查申請保全的證據(jù)與待證事實(shí)之間在形式上具有關(guān)聯(lián)性即可，而實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性即證據(jù)能力如何以及證據(jù)對待證事實(shí)所具有證明力的大小，則需待庭審質(zhì)證后作出認(rèn)證。

3、證據(jù)保全是否適用于當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的情形？該問題涉及證據(jù)保全與法院調(diào)查取證適用條件的界分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第三條要求訴前證據(jù)保全的申請需載明“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明”。但筆者認(rèn)為，民事訴訟法第六十四條規(guī)定法院調(diào)查取證限定為當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)。據(jù)此，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)系法院調(diào)查取證的適用條件，而非證據(jù)保全的適用情形。比如，當(dāng)事人申請法院到海關(guān)調(diào)取出口報(bào)關(guān)單，因申請事由在于當(dāng)事人客觀不能自行收集該證據(jù)，而非證據(jù)可能滅失或以后難以取得，故該申請屬于申請法院調(diào)查取證，而非證據(jù)保全。

（三）證據(jù)保全中的擔(dān)保

新民事訴訟法對于當(dāng)事人申請證據(jù)保全是否需要提供擔(dān)保未予明確，審判實(shí)踐中應(yīng)否參照第九章訴訟保全的相關(guān)規(guī)定，即“對于訴訟中保全，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，對于訴前保全，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)?！?，值得分析。海事訴訟特別程序法、商標(biāo)法、著作權(quán)法及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）等均規(guī)定，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。筆者認(rèn)為，要求申請人提供擔(dān)保的目的在于及時(shí)賠償因申請錯(cuò)誤給被申請人造成的損失，并督促申請人在申請保全時(shí)更加慎重，避免權(quán)利濫用，故法院應(yīng)依據(jù)保全是否可能給被申請人帶來財(cái)產(chǎn)損失，決定申請人是否需要提供擔(dān)保，且擔(dān)保金額的確定應(yīng)以保全可能給被申請人造成的損失為基礎(chǔ)。如申請保全的證據(jù)為書證、證人證言等，則不需要提供擔(dān)保；如申請保全的證據(jù)為具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物證等，則可以要求申請人提供擔(dān)保。

（四）證據(jù)保全的程序保障設(shè)計(jì)

證據(jù)保全程序中的程序保障涉及申請審查階段的程序保障和裁定執(zhí)行階段的程序保障。關(guān)于申請審查階段的程序保障，主要涉及法院是否需要傳喚被申請人陳述意見。筆者認(rèn)為，考慮到證據(jù)保全程序具有緊急性、迅速性的特點(diǎn)，尤其是某些情況下證據(jù)系因被申請人的主觀原因可能滅失，有必要強(qiáng)調(diào)證據(jù)保全程序的秘行性和效率優(yōu)位性，故證據(jù)保全無須經(jīng)言詞辯論即可作出。關(guān)于裁定執(zhí)行階段的程序保障，主要涉及申請人和被申請人受通知權(quán)、意見陳述權(quán)及在場見證權(quán)等。德國、日本的民事訴訟法對此均有詳細(xì)規(guī)定，我國現(xiàn)行法律對此未作規(guī)定，僅有《民事證據(jù)規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定，法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律應(yīng)借鑒國外立法例，完善裁定執(zhí)行階段的程序保障規(guī)定，包括：保障當(dāng)事人的受通知權(quán)，即除情況緊急或妨礙證據(jù)保全的情形外，應(yīng)及時(shí)通知申請人及對方當(dāng)事人于調(diào)查證據(jù)期日到場；保障當(dāng)事人的意見陳述權(quán)，即當(dāng)事人于調(diào)查證據(jù)期日到場時(shí)，可以向法院陳述意見。

（五）保全證據(jù)的使用

保全證據(jù)的使用涉及保全證據(jù)的效力問題，主要是指其與訴訟程序中的證據(jù)調(diào)查是否具有同等效力。對此，相關(guān)國家的立法例一般認(rèn)可二者具有同等效力，我國證據(jù)保全司法實(shí)踐可予采納，即認(rèn)定證據(jù)保全程序所保全的證據(jù)與訴訟程序中法院調(diào)查收集的證據(jù)具有同等效力。關(guān)于保全證據(jù)的使用，亦可參照《民事證據(jù)規(guī)定》第五十一條關(guān)于法院調(diào)查取證的規(guī)定，即法院依照當(dāng)事人申請保全的證據(jù)，作為提出申請的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)；法院依照職權(quán)保全的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)出示，聽取當(dāng)事人意見，并可就保全該證據(jù)的情況予以說明。

（六）證據(jù)保全的解除

證據(jù)保全的解除能否參照適用民事訴訟法第九章關(guān)于訴訟保全的有關(guān)規(guī)定，主要涉及兩個(gè)問題：其一，訴前證據(jù)保全是否因利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)不起訴而得以解除？筆者認(rèn)為，為督促利害關(guān)系人慎重啟動訴前證據(jù)保全程序、保障訴前證據(jù)保全程序與本案訴訟程序的有效銜接，訴前證據(jù)保全可以參照適用民事訴訟法第一百零一條第三款之規(guī)定，申請人在法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院應(yīng)當(dāng)解除保全。其二，證據(jù)保全是否因被申請人提供擔(dān)保而解除？筆者認(rèn)為，民事訴訟法第一百零四條之規(guī)定主要適用于財(cái)產(chǎn)保全程序，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全的目的在于保全被申請人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)以保障最終判決的執(zhí)行，而被申請人提供擔(dān)保亦可保障最終判決的執(zhí)行，故可以解除相應(yīng)的保全。但證據(jù)保全之目的在于保護(hù)證據(jù)，確定事實(shí)，保障申請人的程序性權(quán)利，故除非有例外情形，如申請人同意等，否則證據(jù)保全不因被申請人提供擔(dān)保而解除。

第三篇：構(gòu)建民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度之我見.

構(gòu)建民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度之我見

王宏 江蘇省高級人民法院于2006年10月18日印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民事案件庭前程序的意見

（一）（試行）》（下簡稱《意見》），《意見》中規(guī)定對于申請調(diào)查的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人無法自行取得，以及當(dāng)事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)，根據(jù)當(dāng)事人及其訴訟代理人的書面申請，人民法院可以出具《調(diào)查令》，授權(quán)當(dāng)事人的代理律師進(jìn)行調(diào)查取證。這項(xiàng)制度的實(shí)施，標(biāo)志著民事證據(jù)調(diào)查令制度在江蘇省法院系統(tǒng)的正式啟動，不僅彌補(bǔ)了我國民事訴訟證據(jù)制度規(guī)定的不足，而且對于提高當(dāng)事人的舉證能力，合理配置司法資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)司法公正，保障當(dāng)事人各項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)得以實(shí)現(xiàn)都將具有十分重要的意義。由于現(xiàn)行立法對這項(xiàng)全新的制度并無規(guī)定，本文在這里作一些粗淺的探討，以期對審判實(shí)踐有所裨益。

一、民事證據(jù)調(diào)查令的含義及適用條件 我國民事訴訟法中沒有民事證據(jù)調(diào)查令這一法律術(shù)語，它來源于大陸法系國家民事訴訟理論。①目前，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家或者我國臺灣地區(qū)，都在民事訴訟中確定了“強(qiáng)制提供證據(jù)規(guī)則”，當(dāng)事人可以通過法院發(fā)出命令要求對方當(dāng)事人或案外人提供其掌握的與案件有關(guān)的證據(jù)，實(shí)施民事證據(jù)調(diào)查令制度的目的與強(qiáng)制提供證據(jù)規(guī)則基本上是相通的。②從理論和實(shí)踐的角度看，民事證據(jù)調(diào)查令是指在民事訴訟中，對屬于國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人無法自行取得，以及當(dāng)事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)，經(jīng)申請并獲受訴法院批準(zhǔn)，由法院簽發(fā)給當(dāng)事人的訴訟代理律師向有關(guān)單位收集涉案所需證據(jù)材料的法律文書。根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定，可以對民事證據(jù)調(diào)查令的適用條件作出如下界定: 1．申請調(diào)查令的主體和持令主體有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，在調(diào)查主體問題上有兩個(gè)限制：一是申請主體的限制。申請人必須是案件當(dāng)事人及其訴訟代理人，包括原告、被告及其訴訟代理人；二是持令主體的限制。持令人只能是本案當(dāng)事人的代理律師。因此，如果當(dāng)事人在訴訟中因種種原因沒有聘請律師的，不適用調(diào)查令。如在自行取證遇到障礙時(shí)，可直接書面申請法院進(jìn)行調(diào)查。2．申請調(diào)查令的時(shí)間有明確限制?！兑庖姟肥菍γ袷掳讣デ俺绦虻囊?guī)范，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下簡稱《若干規(guī)定》），申請調(diào)查令的時(shí)間是在法院受理案件后，在法律規(guī)定或法官指定的舉證期間內(nèi)提出。根據(jù)省法院下發(fā)的《人民法院調(diào)查令》樣式，申請調(diào)查令在一審、二審程序中均可適用。由于“訴前取證屬于訴訟外調(diào)查，不是必然地涉及審判”，③加上當(dāng)事人訴訟動機(jī)尚不明確，為了防止當(dāng)事人為降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)而濫用調(diào)查令申請權(quán)，故在案件受理之前，人民法院不能簽發(fā)調(diào)查令。3.申請方式有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，申請調(diào)查令必須采用書面形式，并要寫明申請理由及申請調(diào)查的內(nèi)容。4.申請調(diào)查的證據(jù)范圍有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，申請調(diào)查的證據(jù)范圍限定在：一是屬于國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人無法自行取得的證據(jù)；二是當(dāng)事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。對因“客觀原因”不能自行收集的證據(jù)范圍，《意見》沒有明確，這給法官結(jié)合具體案情、自由裁量保留了空間，筆者認(rèn)為，這里所稱的客觀原因是指“當(dāng)事人通過正常的調(diào)查途徑仍無法獲得的證據(jù)”。結(jié)合《若干規(guī)定》第17條的規(guī)定，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)材料，不能申請調(diào)查令，只能申請法院依法調(diào)查。

二、民事證據(jù)調(diào)查令的運(yùn)作程序 根據(jù)《意見》第九條的規(guī)定，民事證據(jù)調(diào)查令的運(yùn)作應(yīng) 遵循以下程序: 1.提出申請。案件當(dāng)事人及其訴訟代理人在向有關(guān)單位調(diào)查收集證據(jù)時(shí)遭到拒絕，或確因客觀原因不能自行收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，可向受訴法院申請調(diào)查令。申請人應(yīng)當(dāng)向受訴法院遞交申請書,如實(shí)寫明申請理由及申請調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容及有關(guān)線索。2.法院審核。人民法院接到申請人的申請后, 由獨(dú)任法官或者合議庭對申請人的資格、申請的理由、申請是否在規(guī)定的舉證期限內(nèi)、申請調(diào)查證據(jù)的范圍及與案件的關(guān)聯(lián)性等進(jìn)行審查。符合條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)出具調(diào)查令；不符合條件的，應(yīng)當(dāng)以書面方式通知當(dāng)事人或其訴訟代理人?！兑庖姟穼Σ环蠗l件的情形沒有表述，筆者認(rèn)為，有以下幾種情形之一的，不予簽發(fā)調(diào)查令：（1）當(dāng)事人在受理案件之前提出的申請；（2）涉及國家秘密；（3）涉及商業(yè)秘密；（4）涉及個(gè)人隱私；（5）與案件審理無關(guān)的證據(jù)；（6）證據(jù)不為被調(diào)查單位所占有、保管或控制或其沒有提供或協(xié)助的義務(wù)；（7）其它不宜由訴訟代理律師持令調(diào)查收集的證據(jù)材料。3.持令取證。當(dāng)事人的代理律師取得調(diào)查令后即取得向調(diào)查令所指定的被調(diào)查單位收集、調(diào)查證據(jù)的權(quán)利。在調(diào)查令有效期限內(nèi)，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查令實(shí)施的單位或個(gè)人，在核對持令人姓名、單位無誤后，應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助持令人收集、調(diào)查證據(jù)。4.回復(fù)法院。持令人在取得案件所需證據(jù)后，應(yīng)將調(diào)查令交被調(diào)查人存檔或保管，并向受訴法院提交持令調(diào)查取得的證據(jù)材料。如果協(xié)助調(diào)查令實(shí)施的單位或個(gè)人無正當(dāng)理由拒絕或妨礙持令人調(diào)查取證的，持令人應(yīng)當(dāng)將調(diào)查令交還法院并書面說明情況，由法院責(zé)令被調(diào)查人履行協(xié)助義務(wù)，法院也可以依職權(quán)向其調(diào)查收集證據(jù)。

三、民事證據(jù)調(diào)查令具體運(yùn)作中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題 我省法院系統(tǒng)實(shí)施民事證據(jù)調(diào)查令制度，是完善當(dāng)事人舉證制度，樹立人民法院公正、中立裁判形象的一項(xiàng)重要改革舉措。目前，全國已有多家法院出臺相關(guān)規(guī)定付諸于審判實(shí)踐，并取得了積極效果。在民事證據(jù)調(diào)查令的具體運(yùn)作中，筆者認(rèn)為，尚需注意把握好以下三個(gè)方面的問題。1.要正確處理好當(dāng)事人舉證、申請調(diào)查令取證與法官依職權(quán)調(diào)查的關(guān)系。實(shí)施調(diào)查令制度，對當(dāng)事人而言，有利于強(qiáng)化其舉證責(zé)任，可以減少因舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)；對律師而言，有利于規(guī)范其代理當(dāng)事人取證行為，可以彌補(bǔ)其調(diào)查能力的不足；對法院而言，有利于樹立公正裁判的形象，可以減輕調(diào)查壓力，對提高審判效率有積極的作用。但在實(shí)際運(yùn)作中，筆者認(rèn)為，還必須正確處理好當(dāng)事人舉證、申請調(diào)查令取證與法官依職權(quán)調(diào)查三者之間的關(guān)系。首先，在民事訴訟中，要堅(jiān)持“誰主張、誰舉證”的原則，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供相關(guān)證據(jù)；其次，當(dāng)事人在履行舉證責(zé)任時(shí)，因收集證據(jù)受到客觀情況阻礙并符合申請調(diào)查令的條件時(shí)，可向受訴法院申請調(diào)查令進(jìn)行取證；第三，對于那些弱勢群體、無力聘請律師代理、無舉證能力的當(dāng)事人，如符合法院依職權(quán)調(diào)查的情形，法院應(yīng)適當(dāng)行使職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。在審核簽發(fā)調(diào)查令的過程中，法官必須結(jié)合具體案情，注意防止兩種不良傾向：其一，凡事均先由當(dāng)事人申請調(diào)查令調(diào)查，若調(diào)查受阻才能轉(zhuǎn)入法官依職權(quán)調(diào)查；其二，有的法官受審限制約，將該由調(diào)查令調(diào)查的事項(xiàng)也直接依職權(quán)調(diào)查，使調(diào)查令制度流于形式。2.要加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào)，爭取各方的配合支持。民事證據(jù)調(diào)查令的運(yùn)作有賴于全社會的理解以及共同配合和支持，這在調(diào)查令制度尚無立法支撐的當(dāng)下顯得尤為重要。從目前情況看，律師反映調(diào)查取證難涉及的部門、單位主要有公安、工商、稅務(wù)、房地、財(cái)政、建委、社保、民政、電信、物業(yè)公司、銀行、醫(yī)院等12類。因此，人民法院在實(shí)施調(diào)查令制度的初始階段，一方面，必須加強(qiáng)與上述有關(guān)部門、單位的溝通協(xié)調(diào)，要將《人民法院調(diào)查令》樣式發(fā)放給有關(guān)單位備案，可以通過召開座談會、協(xié)調(diào)會的方式讓相關(guān)單位知曉調(diào)查令制度的相關(guān)規(guī)定，做好必要的說明和解釋工作，力爭為調(diào)查令的實(shí)際運(yùn)作創(chuàng)造良好的外部條件。另一方面，基層法院在實(shí)施調(diào)查令制度的過程中，可以選取法律意識較好、制度較健全的公安、工商、稅務(wù)、房地等行政管理部門開展調(diào)查令的起步工作，在操作中應(yīng)當(dāng)及時(shí)對工作中發(fā)現(xiàn)的問題加以研究、溝通和協(xié)調(diào)，對應(yīng)當(dāng)由上級法院作出明確解釋的操作性問題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)上報(bào)，以便上級法院對這項(xiàng)制度及時(shí)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善，促使調(diào)查令在運(yùn)行中的暢通無阻。3.要規(guī)范調(diào)查令審核簽發(fā)的程序，實(shí)現(xiàn)調(diào)查令的規(guī)范化操作。筆者認(rèn)為，在調(diào)查令的實(shí)際運(yùn)作中，不僅要按照省法院下發(fā)的《人民法院調(diào)查令》樣式制作出本法院規(guī)范的調(diào)查令文本，還應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的調(diào)查令檔案，對本法院發(fā)出的調(diào)查令實(shí)行統(tǒng)一管理。法院在接到個(gè)案當(dāng)事人的申請后，獨(dú)任法官進(jìn)行審查后認(rèn)為符合條件的，應(yīng)當(dāng)擬寫審查調(diào)查令的簡要報(bào)告、打印好調(diào)查令文稿報(bào)所在部門庭長審簽，再由法院辦公室統(tǒng)一編寫調(diào)查令字號、加蓋院印后發(fā)出；合議庭審查的，應(yīng)由審判長審簽。對不符合條件的，也應(yīng)按前述程序?qū)嫱ㄖ獔?bào)經(jīng)庭長或?qū)徟虚L審簽后發(fā)出。調(diào)查令一式三聯(lián)，一聯(lián)由法院存檔，一聯(lián)交持令人即律師持有，一聯(lián)由被調(diào)查單位存檔。按照這種程序，并對本法院簽發(fā)的調(diào)查令和不予簽發(fā)調(diào)查令的書面通知統(tǒng)一歸入調(diào)查令檔案。一方面可以避免或減少法院調(diào)查令簽發(fā)的差錯(cuò)。另一方面，可以防止承辦法官因主觀原因造成調(diào)查令的“濫用”。同時(shí)，規(guī)范的調(diào)查令檔案管理，還可以為法院提供調(diào)查令實(shí)施情況的第一手資料，對研究、分析和完善調(diào)查令制度的實(shí)施具有重要價(jià)值。在我國民事訴訟中，無論是法律還是最高人民法院的司法解釋，對當(dāng)事人和律師收集證據(jù)的行為尚缺乏充分的程序保障。一般情況下當(dāng)事人為了使自己的訴請得到法院的支持，都會積極進(jìn)行調(diào)查取證，即使在當(dāng)事人親自取證有困難時(shí)，也會委托代理律師進(jìn)行。但是，在司法實(shí)踐中當(dāng)事人及其委托律師在取證時(shí)經(jīng)常受阻。實(shí)踐已經(jīng)表明，實(shí)施調(diào)查令制度不僅為當(dāng)事人充分收集證據(jù)提供程序保障，有利于強(qiáng)化當(dāng)事人收集證據(jù)的能力，較好地解決了當(dāng)事人“取證難”等問題，而且便于法院集中精力搞好庭審等主要審判工作，可以克服因法院主動調(diào)查而在社會公眾當(dāng)中造成法官失去其獨(dú)立性及中立裁判者地位的影響及其對司法公正帶來的負(fù)面影響。④筆者相信，在民事證據(jù)調(diào)查令制度的實(shí)施進(jìn)程中，必將會受到法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界更多的關(guān)注，也會為今后立法修改和補(bǔ)充或司法解釋的出臺提供理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。注： ①宋平、嚴(yán)俊：“‘攻擊防御方法’之平衡——簡論民事證據(jù)調(diào)查令制度”，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》第22卷第5期 ② 王建平：“關(guān)于建立調(diào)查令制度若干問題研究”，載《政治與法律》2002年第6期。③ 周贊華、章克勤、曹潔：《試論民事訴訟的調(diào)查令制度》，載《法官論審判方式改革》，上海市法官協(xié)會編。④ 曹建明：《訴訟證據(jù)制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342頁。（作者單位：江蘇省海門市人民法院

論文關(guān)鍵字：構(gòu)建民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度之我見

第四篇：國家外匯管理局________行政處罰決定書(外匯檢查行政執(zhí)法文書)——(涉外事務(wù),決定書)

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第五篇：干問題行政訴訟中的證據(jù)交換制度若

行政訴訟中的證據(jù)交換制度若干問題

韓黎 祝捷

證據(jù)交換制度，又稱證據(jù)開示(discovery)制度，起源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實(shí)踐，1938年以后，證據(jù)交換制度被納入許多國家的民事訴訟法或證據(jù)法中。我國也在2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中正式確立了該項(xiàng)制度。我國學(xué)者一般將證據(jù)交換制度定義為：公開開庭前，案件雙方當(dāng)事人將各自持有的證據(jù)材料和副本，在審判人員主持下，依照一定的順序和期限提交對方當(dāng)事人查詢、辨認(rèn)并發(fā)表意見，其交換結(jié)果對案件正式開庭審理具有一定影響和效力的一種訴訟制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》)第21條原則性地規(guī)定了行政訴訟中的證據(jù)交換制度。證據(jù)交換制度是我國自90年代以來學(xué)習(xí)和借鑒英美法系審判制度的成果之一，是保障司法公正、提高訴訟效率和實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的必然要求。

然而，證據(jù)規(guī)則只是原則地規(guī)定了證據(jù)交換制度，并沒有具體地規(guī)定證據(jù)交換的程序和效力，由于種種原因，目前在行政訴訟中開展證據(jù)交換的活動尚不多見，有關(guān)規(guī)范和制度也沒有完全建立，不能不說是一個(gè)缺憾。本文根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)和實(shí)踐，結(jié)合民事訴訟證據(jù)交換的有關(guān)規(guī)定，以維護(hù)司法公平，促進(jìn)司法效率為出發(fā)點(diǎn)，將對行政訴訟證據(jù)交換制度的幾個(gè)問題進(jìn)行討論。

一、關(guān)于證據(jù)交換制度的適用范圍

證據(jù)規(guī)則第21條規(guī)定：“對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷?！笨梢?，從立法上來講，證據(jù)交換制度并不適用于所有案件，只是在案件“案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多”的情況下才能適用。但“復(fù)雜”或者“數(shù)量較多”的標(biāo)準(zhǔn)是什么?實(shí)踐中認(rèn)為簡單案件案情清楚、證據(jù)較少，進(jìn)行庭前證據(jù)交換意義不大，反而造成當(dāng)事人訴累，但僅憑審判人員對“復(fù)雜”或者“數(shù)量較多”的主觀理解來自由裁量證據(jù)交換是否

進(jìn)行無疑帶有太大的隨意性。在民事訴訟中，有學(xué)者提出以是適用簡易程序還是一審程序作為區(qū)分案件疑難與否的標(biāo)準(zhǔn)，但是行政訴訟并無簡易程序，目前而言，區(qū)分“證據(jù)較多、復(fù)雜疑難”無可行的客觀標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)交換一般只適用于一審案件，而我國行政訴訟法允許當(dāng)事人在二審中提出新的證據(jù)，這時(shí)是否適用證據(jù)交換制度，此外二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序中發(fā)回按一審程序重審的案件是否也適用證據(jù)交換，我們認(rèn)為，實(shí)行證據(jù)交換制度的主要意義在于對爭點(diǎn)進(jìn)行整理，使雙方當(dāng)事人和法院對案情都有大致的了解，而二審和發(fā)回重審的一審已經(jīng)不是第一次開庭，雙方的爭點(diǎn)都較明確，況且二審和發(fā)回重審的原因很多，并不總局限于證據(jù)問題，還可能包括程序問題和法律適用問題等，若是一而概之，也都實(shí)行證據(jù)交換，不符合證據(jù)交換制度建立的初衷。

綜上，在證據(jù)交換制度的適用范圍上應(yīng)采用第一審的所有案件均適用的原則，以避免人為地主觀判斷案件難易程度的隨意性，同時(shí)也賦予所有案件當(dāng)事人同等的訴訟權(quán)利。

二、關(guān)于證據(jù)交換的啟動

證據(jù)交換的啟動是指證據(jù)交換程序如何發(fā)動，由誰發(fā)動的問題。民事訴訟中，當(dāng)事人自愿和法院職權(quán)主義貫穿于證據(jù)交換程序。和所有的民事活動一樣，民事訴訟也是民事主體處分自己民事權(quán)利的活動，當(dāng)事人在訴訟中的意思自治是民事權(quán)利的處分性在民事訴訟中的延伸，是實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制，作為庭前準(zhǔn)備程序，證據(jù)交換也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。然而，民事訴訟活動畢竟不同于其他純粹發(fā)生于平等民事主體之間的民事活動，人民法院一旦受理原告的起訴，原告、被告和法院之間就形成了民事訴訟法律關(guān)系，法院作為民事爭議的裁決者，依法擁有國家審判權(quán)，必然依職權(quán)對訴訟過程作適當(dāng)控制，以防止當(dāng)事人對訴訟權(quán)利的濫用。民事證據(jù)規(guī)則貫穿了當(dāng)事人自愿和法院職權(quán)主義兩條主線：在證據(jù)交換的啟動上，有當(dāng)事人申請和人民法院依職權(quán)組織兩種形式;在證據(jù)交換的時(shí)間上，可以由當(dāng)事人協(xié)商，也可以由人民法院指定。從對法條的分析來看，法院的職權(quán)主義無疑是處于主導(dǎo)地位，當(dāng)事人雖然有申請和協(xié)商交換時(shí)間的權(quán)利，但是都要經(jīng)過人民法院的批準(zhǔn)或認(rèn)可，證據(jù)交換的期限、方式、爭點(diǎn)的確定等也在法院職權(quán)的控制之下。但是，依照意思自治原則，只要雙方約定沒有顯失公平、侵害他人或者公共利益的情況，人民

法院都應(yīng)予以準(zhǔn)許，只有在一方侵害對方利益或有不當(dāng)訴訟行為，或者利用訴訟權(quán)利進(jìn)行拖延時(shí)才進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，對當(dāng)事人之間的約定進(jìn)行更改。

而行政訴訟證據(jù)規(guī)則沒有對證據(jù)交換的啟動作出具體規(guī)定，僅僅規(guī)定人民法院是證據(jù)交換程序的組織者。對此，筆者認(rèn)為，結(jié)合本文在關(guān)于證據(jù)交換制度的適用范圍中提出的觀點(diǎn)，既然行政訴訟證據(jù)交換適用于所有行政訴訟案件，則無必要規(guī)定當(dāng)事人自愿提出進(jìn)行證據(jù)交換，況且，證據(jù)交換還有較強(qiáng)的控權(quán)職能，從公平對待行政訴訟的原告、被告和其他訴訟參與人，維護(hù)司法公平和權(quán)威方面考慮，必須賦予證據(jù)交換制度以強(qiáng)制力，對當(dāng)事人，尤其是行政訴訟的被告產(chǎn)生拘束力。所以，行政訴訟中的證據(jù)交換應(yīng)由人民法院依職權(quán)啟動，人民法院應(yīng)在證據(jù)交換活動中起主導(dǎo)作用。

三、關(guān)于證據(jù)交換的主持人員

盡管民事訴訟證據(jù)規(guī)則和各地法院一系列關(guān)于審判方式改革的規(guī)定都規(guī)定了證據(jù)交換制度，但是不可否認(rèn)，一項(xiàng)移植自英美法系的訴訟制度在我國并沒有得到徹底執(zhí)行。有學(xué)者分析，其中一項(xiàng)重要的理由是我國司法體制不適于實(shí)行證據(jù)交換制度，多數(shù)審判人員不愿意啟動證據(jù)交換程序。解決誰主持證據(jù)交換是關(guān)乎證據(jù)交換制度是否能起到實(shí)際作用的一個(gè)關(guān)鍵性問題。

證據(jù)規(guī)則卻并沒有對這個(gè)問題作出明確規(guī)定。民事證據(jù)規(guī)則第39條第1款規(guī)定：“證據(jù)交換應(yīng)在審判人員的主持下進(jìn)行”。根據(jù)我國的司法體制，審判人員包括審判員、參加案件審理的陪審員和書記員，即：證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)由審判員、陪審員或書記員主持。但是，由審判員主持證據(jù)交換，顯然不利于避免主審法官與當(dāng)事人先行接觸，與建立庭前證據(jù)交換制度的初衷相悖;由陪審員主持證據(jù)交換，可能因?yàn)槠浞芍R的欠缺而沒有做好應(yīng)當(dāng)做的工作，從而使庭前證據(jù)交換無法達(dá)到應(yīng)有的效果。理論的缺失導(dǎo)致實(shí)踐的混亂，在實(shí)踐中，各地規(guī)定不一，甚至還出現(xiàn)了法官和書記員誰有空誰主持的現(xiàn)象。

對此問題，國外立法和司法實(shí)踐有不同的做法，主要有主審法官主持、專設(shè)的預(yù)審法官主持及書記官(員)主持等。如前所述，合議庭法官(主審法官)主持庭前證據(jù)交換會使法官庭前即與當(dāng)事人接觸，未免又

回到“未審先定”之嫌，使庭審流于形式;而專設(shè)預(yù)審法官勢必增加編制，提高司法成本，不利于司法效率的提高。因此，我們認(rèn)為，由書記員主持更為合理，證據(jù)交換歸根到底是一項(xiàng)程序性的事務(wù)，也是庭前準(zhǔn)備程序的一部分，根據(jù)我國行政訴訟法規(guī)定，書記員承擔(dān)了相當(dāng)部分的程序性事務(wù)和庭前準(zhǔn)備事務(wù)，由書記員主持庭前證據(jù)交換符合法律的精神。同時(shí)由書記員主持庭前證據(jù)交換既避免了由主審法官先入為主的缺陷，對裁判的公正高效具有積極的作用，又可以讓主審法官更加集中于解決案件的實(shí)體性問題，將工作精力放在庭審、合議庭討論以及撰寫相關(guān)法律文書上，提高辦案的質(zhì)量和效率。

四、關(guān)于證據(jù)交換的內(nèi)容

行政訴訟法第31條列舉了七種證據(jù)形式，理論上而言，各種形式的證據(jù)都可以用于交換，證據(jù)規(guī)則對于這個(gè)問題沒有明確的規(guī)定，但是證據(jù)規(guī)則第41條“凡是知道案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言：(一)當(dāng)事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議的;??”中略有涉及，這一款可以理解為證人證言可以作為證據(jù)交換的內(nèi)容，但對于其他形式的證據(jù)能否作為證據(jù)交換的內(nèi)容，證據(jù)規(guī)則則沒有相關(guān)條文。而從立法上明確證據(jù)交換的證據(jù)形式顯然是有必要的就目前情況而言，在司法實(shí)踐中，書面形式表現(xiàn)出來的證據(jù)一般都可以用作交換，如各種書證材料、物證的照片和相關(guān)文書、當(dāng)事人的陳述材料、鑒定結(jié)論、書面證人證言，勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄等等。至于視聽資料，如果有條件，也應(yīng)該成為可以交換的證據(jù)形式。

是否所有的證據(jù)都可以進(jìn)行交換?有些證據(jù)由于其本身的性質(zhì)不宜為眾人知曉，則不宜進(jìn)行證據(jù)交換。根據(jù)我國行政訴訟法第30條和第45條的精神，下列證據(jù)不宜進(jìn)行交換：其一，涉及國家秘密的證據(jù)材料;其二，涉及個(gè)人隱私的證據(jù)材料;其三，法律另有規(guī)定不能進(jìn)行交換的證據(jù)材料。此外，涉及到商業(yè)機(jī)密的證據(jù)材料根據(jù)當(dāng)事人的申請也可不進(jìn)行證據(jù)交換。

除了當(dāng)事人舉證之外，證據(jù)規(guī)則第22條和第23條還規(guī)定人民法院可以依職權(quán)或依當(dāng)事人申請調(diào)查證據(jù)，對于人民法院調(diào)查而來的證據(jù)怎樣進(jìn)行交換的問題，證據(jù)規(guī)則也沒有明確的規(guī)定。我們認(rèn)為，證據(jù)交

換的性質(zhì)是將證據(jù)公諸于眾，使雙方當(dāng)事人知曉，人民法院在調(diào)取了證據(jù)之后應(yīng)將證據(jù)副本分別發(fā)往雙方當(dāng)事人處作為證據(jù)交換的補(bǔ)充，而不必要另行組織證據(jù)交換。

五、關(guān)于證據(jù)交換的法律效果

證據(jù)規(guī)則第35條和第36條規(guī)定了證據(jù)交換的法律效果，兩者都是對實(shí)體性效果作出的規(guī)定，根據(jù)這兩條的規(guī)定，在證據(jù)交換中沒有爭議的規(guī)定可以作為認(rèn)定案件的事實(shí)依據(jù)。但是，證據(jù)規(guī)則并未對未交換的證據(jù)在庭審時(shí)是否有效做出規(guī)定，行政訴訟法第33條規(guī)定“被告在訴訟過程中不得自行向原告收集證據(jù)”，從該條引申，似乎被告可以在訴訟過程中向法院提交已經(jīng)具有的證據(jù)，庭審過程包括在訴訟過程中，所以庭審過程中，被告也可以向法院提交證據(jù)。在民事訴訟中，一直存在所謂“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，民事訴訟法第125條“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”被認(rèn)為是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”的產(chǎn)物。前述廣東省的《規(guī)則》規(guī)定“無正當(dāng)理由不按期或拒不提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利，承擔(dān)舉證不能的法律后果”，實(shí)際上否認(rèn)了不經(jīng)過庭前證據(jù)交換的證據(jù)材料的證明力，這樣的規(guī)定與民事訴訟法第125條的規(guī)定相抵觸。在行政訴訟中，沒有類似于民事訴訟法125條的規(guī)定，立法者在行政訴訟中的立法傾向是否是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”存在疑問。在行政審判的司法實(shí)踐中有的當(dāng)事人故意隱匿證據(jù)而準(zhǔn)備在開庭時(shí)予以出示，以此進(jìn)行證據(jù)突襲的行為，我國尚無法律對此進(jìn)行處理。我們認(rèn)為，在實(shí)踐中，當(dāng)事人必須在法定的或指定的或雙方約定的期限內(nèi)完成所有的舉證活動，無正當(dāng)理由逾期不提供證據(jù)的，證據(jù)喪失證明效力，在法庭上不予質(zhì)證、認(rèn)證。除非有特定的正當(dāng)理由，在證據(jù)交換程序中沒有交換的證據(jù)不能在庭審過程中出示，作為證據(jù)使用。

六、關(guān)于證據(jù)交換的時(shí)限

證據(jù)規(guī)則第7條規(guī)定了證據(jù)交換的時(shí)限：“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)?！钡牵瑓s沒有規(guī)定具體的時(shí)間，人民法院在這里有很大的自由裁量權(quán)，由于各個(gè)案件的實(shí)際情況不同，證據(jù)收集的難易程度也不同，只要能在審限內(nèi)結(jié)案，無必要具體規(guī)定證據(jù)交換的具

體時(shí)間，我們認(rèn)為第7條的規(guī)定還是基本科學(xué)的。出于司法公正和訴訟效率的原則出發(fā)，人民法院在指定證據(jù)交換時(shí)限時(shí)應(yīng)考慮以下兩個(gè)問題。

第一，情勢對一方明顯不利。出于司法公正的考慮，在行政訴訟活動中，作為被告的行政主體擁有比較齊備的證據(jù)，而原告作為相對被動和弱小的一方既要承受法院一方參與訴訟活動的壓力，又要承擔(dān)行政主體案外施加的壓力，對于此問題，人民法院必須予以充分考慮。此外，人民法院還要充分考慮原告自身的條件，如處于社會弱勢地位的原告和社會強(qiáng)勢地位的原告要考慮各自的舉證能力來確定庭前證據(jù)交換的時(shí)限。

第二，時(shí)間過長的。出于司法效率的考慮，雙方當(dāng)事人可能出于種種考慮，故意拖延證據(jù)交換的時(shí)限，以造成累訟的后果。對此，應(yīng)該明確一個(gè)既能使訴訟雙方充分準(zhǔn)備證據(jù)，又兼顧審理期限的時(shí)間作為證據(jù)交換的日期。

證據(jù)交換制度作為一項(xiàng)新的訴訟制度在我國尚未完全生根，而且行政訴訟證據(jù)規(guī)則的頒布時(shí)間還不長，具體制度規(guī)范體系還沒有完全建立，大多數(shù)法律工作者包括相當(dāng)多的法官對這項(xiàng)新的訴訟制度還不熟悉，甚至在實(shí)踐中還較少使用，但這一制度的出臺畢竟在我國行政訴訟程序的完善上邁出了重要的一步，隨著理論界和司法實(shí)務(wù)界對該制度的進(jìn)一步的熟悉和認(rèn)同，證據(jù)交換制度會在行政訴訟中起到越來越重要的作用。