第一篇：2011年保成關(guān)于兩個證據(jù)規(guī)定的解讀-顧永忠講義

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關(guān)于兩個證據(jù)規(guī)定的解讀

中國政法大學(xué)教授 顧永忠

如果你希望成功，當(dāng)以恒心為良友，以經(jīng)驗(yàn)為參謀，以當(dāng)心為兄弟，以希望為哨兵?！獝鄣仙?/p>

一、兩個證據(jù)規(guī)定的背景及意義

二、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》解讀

（一）關(guān)于“一般規(guī)定”（第1條—第5條）

第1條：辦理死刑案件，必須嚴(yán)格執(zhí)行刑法和刑事訴訟法，切實(shí)做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，采用法律正確，確保案件質(zhì)量。

本條對辦理死刑案件（也包括其他刑事案件）確定被告人有罪提出了總體上的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：（1）嚴(yán)格依法（刑法、刑事訴訟法）辦案（辦案依據(jù)）；（2）事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分（認(rèn)定事實(shí)要求）；（3）程序合法（訴訟程序要求）；（4）適用法律正確（適用法律要求）

第2條：認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為依據(jù)。本條確立了證據(jù)裁判原則，其要點(diǎn)是：

（1）認(rèn)定案件事實(shí)，必須要有證據(jù)；無證據(jù)，不能認(rèn)定案件事實(shí)； 注：此處指有罪的案件事實(shí)，須有證據(jù)，非指無罪的案件。

（2）認(rèn)定案件事實(shí)的“證據(jù)”，必須具有證據(jù)能力且經(jīng)法定程序查證屬實(shí)（有證明力）；（3）只有具有證據(jù)能力且經(jīng)查證屬實(shí)（有證明力）的證據(jù)才能作為“定案根據(jù)”。注：“證據(jù)”與“定案根據(jù)”的聯(lián)系與區(qū)別。

第3條：偵查人員、檢察人員、審判人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，全面客觀地收集、審查、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)。

權(quán)威解釋認(rèn)為本條確立了程序法定原則，其要點(diǎn)是：

（1）公、檢、法三機(jī)關(guān)收集、審查、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)必須全面、客觀，嚴(yán)格遵守法定程序；

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（2）不遵守法定程序或違反法定程序獲取、認(rèn)定證據(jù)，要受到相應(yīng)的制裁。

第4條：經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。本條確立了證據(jù)質(zhì)證原則（也稱：未經(jīng)質(zhì)證不得認(rèn)證原則），其要點(diǎn)是：（1）任何證據(jù)須經(jīng)法庭調(diào)查程序進(jìn)行質(zhì)證；

（3）只有經(jīng)法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。

第5條：辦理死刑案件，對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分。證據(jù)確實(shí)、充分是指：

（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；

（二）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；

（三）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。本條第1款、第2款明確了作為定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的“證據(jù)確實(shí)、充分”的內(nèi)涵和外延，其要點(diǎn)是：（1）

（一）和

（四）是對“證據(jù)充分”的要求，是證明標(biāo)準(zhǔn)的外延；（2）

（二）、（三）、（五）是對“證據(jù)確實(shí)”的要求，是證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。

辦理死刑案件，對于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分：

（一）被指控的犯罪事實(shí)的發(fā)生；

（二）被告人實(shí)施了犯罪行為與被告人實(shí)施犯罪行為的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；

（三）影響被告人定罪的身份情況；

（四）被告人有刑事責(zé)任能力；

（五）被告人的罪過；

（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）對被告人從重處罰的事實(shí)。

本條第3款明確了死刑案件定罪科刑證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的證明對象，實(shí)際上是回應(yīng)第2款

（一）“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”，指出死刑案件應(yīng)當(dāng)證明哪些案件事實(shí)，其中

（一）至

（五）都是定罪事實(shí)，（六）和

（七）是量刑事實(shí)。

（二）關(guān)于“證據(jù)的分類審查與認(rèn)定”（第6條-第31條）1．對物證、書證的審查與認(rèn)定（第6條—第10條）

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第6條—第10條對物證、書證的審查與認(rèn)定作出了以下規(guī)定：

（1）要審查物證、書證是否為原物、原件或與原物、原件是否相符；-----審查方式：辨認(rèn)、核實(shí)、鑒定、其他-----審查后的認(rèn)定處理（第8條）：

·經(jīng)審查系原物、原件或與原物、原件相符的，可作為定案根據(jù)；

·經(jīng)審查物證、書證的照片、錄像、副本、復(fù)制件與原物、原件不相符的，不能作為定案根據(jù)（2）要審查物證、書證的收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)規(guī)定-----審查的內(nèi)容：

·審查物證、書證的來源：是否有證明物證、書證或物證、書證照片、錄像、副本、復(fù)制品（件）等來源的相關(guān)筆錄、清單、說明等

·審查證明物證、書證來源的筆錄、清單、說明等文書的形式和內(nèi)容是否符合要求；-----審查后的認(rèn)定處理（第9條）：

·經(jīng)審查，應(yīng)附有而實(shí)際未附有證明物證、書證來源的相關(guān)筆錄、清單，所涉物證、書證不能作為定案的根據(jù)；

·經(jīng)審查，物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵，經(jīng)有關(guān)辦案人員補(bǔ)正或作出合理解釋，物證、書證可以采用；

·經(jīng)審查，物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。

（3）要審查物證、書證在收集、保管及鑒定過程中是否受到破壞或者改變。（4）要審查物證、書證與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián) 如現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的指紋、毛發(fā)、體液與被告人有無關(guān)系？

（5）要審查本案已收集的物證、書證是否合面，是否有遺漏，如果發(fā)現(xiàn)有遺漏，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充收集、調(diào)取。2．對證人證言（被害人陳述）的審查認(rèn)定（第11條—第17條）審查的內(nèi)容（第11條）：

①證人的作證資格：證人年齡、認(rèn)知水平、表達(dá)能力、生理、精神狀態(tài)； ②證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系； ③證人對所做證言內(nèi)容是否直接感知；

④證人作證是否受到暴力、威脅、引誘、欺騙及其他非法手段；

⑤證人證言的取得是否符合法定程序要求，如個別進(jìn)行、核對確認(rèn)后再簽字等； ⑥證人證言之間及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾。

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審查后的認(rèn)定處理（第12條——第16條）：

①以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)； ②處于明顯不能作證狀態(tài)、不能正確表達(dá)的證人證言，不能作為定案的根據(jù)；

③證人的猜測性、評論性、推斷性證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外； ④詢問證人未個別進(jìn)行、書面證言未經(jīng)證人核對確認(rèn)并簽字、應(yīng)當(dāng)提供翻譯而沒有提供的證人證言，不能作為定案的根據(jù)；

⑤具有瑕疵的證人證言經(jīng)辦案人員補(bǔ)正或作出合理解釋，可以采用為證據(jù)。

⑥控辯雙方對證人證言有異議，且對定罪量刑有重大影響，或者法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；經(jīng)通知而不出庭證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)；

——證人出庭作證必要時可采取保護(hù)性措施； ——證人作證應(yīng)當(dāng)保守國家秘密和個人隱私。

⑦證人出庭證言與庭前證言相矛盾，證人如能做出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信庭審證言； ⑧對未出庭證人的書面證言，應(yīng)聽取控辯雙方意見，并結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。未出庭證人證言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)。

3．對被告人供述和辯解的審查、認(rèn)定（第18條——第22條）審查的內(nèi)容（第18條）：

①訊問的時間、地點(diǎn)、訊問人的身份、人數(shù)及訊問對象等是否符合法律及有關(guān)規(guī)定； ②訊問筆錄的制作、修改及有關(guān)事項(xiàng)是否符合法律及有關(guān)規(guī)定；

③訊問特定人員（聾啞人、少數(shù)民族、外國人、未成年人）是否符合法律及有關(guān)規(guī)定； ④被告人的供述是否以刑訊逼供等非法手段獲??；

⑤被告人的供述是否前后一致，有無反復(fù)及其原因；應(yīng)當(dāng)入卷的供述和辯解是否入卷，原因何在？ ⑥被告人的辯解是否符合案情和常理，有無矛盾；

⑦被告人的供述和辯解與同案犯的供述和辯解以及其他證據(jù)能否相互印證、有無矛盾。

審查后的認(rèn)定處理（第19條----第22條）：

①采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)；

②未經(jīng)本人核對確認(rèn)并簽字，或應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供形成的被告人供述，不能作為定案根據(jù)； ③訊問筆錄有瑕疵，經(jīng)辦案人員補(bǔ)正或作出合理解釋的，可以采用；

④對被告人的供述和辯解應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行審查，對其庭上與庭前不一致的，區(qū)分不同情況加以處理

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——庭前供述一致，庭上翻供，但不能合理說明翻供理由或其辯解與全案證據(jù)相矛盾，庭前供述與其他證據(jù)能相互印證的，可采信庭前供述；

——庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)且與其他證據(jù)能夠印證，可采用庭審供述；

——庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)、庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證，不能采信庭前供述。

4．對鑒定意見的審查認(rèn)定（第22條——第24條）審查的內(nèi)容（第23條）：

對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形。

（二）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有合法的資質(zhì)。

（三）鑒定程序是否符合法律及有關(guān)規(guī)定。

（四）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。

（五）鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業(yè)的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求。

（六）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、檢驗(yàn)方法、鑒定文書的日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)加蓋鑒定專用章并由鑒定人簽名蓋章。

（七）鑒定意見是否明確。

（八）鑒定意見與案件待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)。

（九）鑒定意見與其他證據(jù)之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗(yàn)筆錄及相關(guān)照片是否有矛盾。

（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見是否有異議。

審查后的認(rèn)定處理（第24條）：

鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù)：

（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的；

（二）鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱、鑒定人違反回避規(guī)定的；

（三）鑒定程序、方法有錯誤的；

（四）鑒定意見與證明對象沒有關(guān)聯(lián)的；

（五）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；

（六）送檢材料、樣本來源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的；

（七）違反有關(guān)鑒定特定標(biāo)準(zhǔn)的；

（八）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；

（九）其他違反有關(guān)規(guī)定的情形。

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對鑒定意見有疑問的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說明，也可以依法補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

5．對勘驗(yàn)、檢查筆錄的審查、認(rèn)定（第25條——第26條）審查的內(nèi)容（第25條）：

對勘驗(yàn)、檢查筆錄應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）勘驗(yàn)、檢查是否依法進(jìn)行，筆錄的制作是否符合法律及有關(guān)規(guī)定的要求，勘驗(yàn)、檢查人員和見證人是否簽名或者蓋章等。

（二）勘驗(yàn)、檢查筆錄的內(nèi)容是否全面、詳細(xì)、準(zhǔn)確、規(guī)范：是否準(zhǔn)確記錄了提起勘驗(yàn)、檢查的事由，勘驗(yàn)、檢查的時間、地點(diǎn)，在場人員、現(xiàn)場方位、周圍環(huán)境等情況；是否準(zhǔn)確記載了現(xiàn)場、物品、人身、尸體等的位置、特征等詳細(xì)情況以及勘驗(yàn)、檢查、搜查的過程；文字記載與實(shí)物或者繪圖、錄像、照片是否相符；固定證據(jù)的形式、方法是否科學(xué)、規(guī)范；現(xiàn)場、物品、痕跡等是否被破壞或者偽造，是否是原始現(xiàn)場；人身特征、傷害情況、生理狀況有無偽裝或者變化等。

（三）補(bǔ)充進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查的，前后勘驗(yàn)、檢查的情況是否有矛盾，是否說明了再次勘驗(yàn)、檢查的緣由。

（四）勘驗(yàn)、檢查筆錄中記載的情況與被告人供述、被害人陳述、鑒定意見等其他證據(jù)能否印證，有無矛盾。

審查后的認(rèn)定處理（第26條）：

——勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據(jù)使用。

——勘驗(yàn)、檢查筆錄存在勘驗(yàn)、檢查沒有見證人的，勘驗(yàn)、檢查人員和見證人沒有簽名、蓋章的，勘驗(yàn)、檢查人員違反回避規(guī)定的等情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

6、對視聽資料的審查、認(rèn)定（第27條——第28條）審查的內(nèi)容（第27條）：

對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）視聽資料的來源是否合法，制作過程中當(dāng)事人有無受到威脅、引誘等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形；

（二）是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點(diǎn)和條件以及制作方法；

（三）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；調(diào)取的視聽資料是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，是否有制作人和原視聽資料持有人簽名或者蓋章；

（四）內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無經(jīng)過剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變造情形；

（五）內(nèi)容與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)性。

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審查的方式（第27條）：

——對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定；

——應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

審查后的認(rèn)定處理（第28條）：

具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據(jù)：

（一）視聽資料經(jīng)審查或者鑒定無法確定真?zhèn)蔚模?/p>

（二）對視聽資料的制作和取得的時間、地點(diǎn)、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。

7．對三種特殊證據(jù)材料的審查、認(rèn)定（第29條——第31條）（1）對電子證據(jù)的審查認(rèn)定（第29條）：

對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要審查以下內(nèi)容：

（一）該電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交；

（二）是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；

（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；

（四）內(nèi)容是否真實(shí)，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；

（五）該電子證據(jù)與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)性。審查方式：

——對電子證據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。

——對電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

（2）對辨認(rèn)筆錄的審查、認(rèn)定（第30條）：

偵查機(jī)關(guān)組織的辨認(rèn)，存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，不能確定其真實(shí)性的，辨認(rèn)結(jié)果不能作為定案的根據(jù)：

（一）辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行的；

（二）辨認(rèn)前使辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對象的；

（三）辨認(rèn)人的辨認(rèn)活動沒有個別進(jìn)行的；

（四）辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認(rèn)的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；尸體、場所等特定辨認(rèn)對象除外。

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（五）辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的。

有下列情形之一的，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，辨認(rèn)結(jié)果可以作為證據(jù)使用：

（一）主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的；

（二）沒有向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體特征的；

（三）對辨認(rèn)經(jīng)過和結(jié)果沒有制作專門的規(guī)范的辨認(rèn)筆錄，或者辨認(rèn)筆錄沒有偵查人員、辨認(rèn)人、見證人的簽名或者蓋章的；

（四）辨認(rèn)記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程的；

（五）案卷中只有辨認(rèn)筆錄，沒有被辨認(rèn)對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認(rèn)的真實(shí)情況的。；

（3）對破案經(jīng)過說明材料的審查、認(rèn)定（第31條）

審查的內(nèi)容：對偵查機(jī)關(guān)出具的破案經(jīng)過等材料，應(yīng)當(dāng)審查是否有出具該說明材料的辦案人、辦案機(jī)關(guān)的簽字或者蓋章。

審查后處理：對破案經(jīng)過有疑問，或者對確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充說明。

（三）關(guān)于“證據(jù)的綜合審查和運(yùn)用”（第32條-第40條）（1）對“證據(jù)證明力”的審查判斷（第32條）

如何審查：對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。

如何認(rèn)定：證據(jù)之間具有內(nèi)在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。

（2）運(yùn)用間接證據(jù)定罪的標(biāo)準(zhǔn)（第33條）

沒有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實(shí)施，但同時符合以下五個條件的可以認(rèn)定被告人有罪：

（一）據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；

（二）據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；

（三）據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；

（四）依據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論是唯一的，足以排除一切合理懷疑；

（五）運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)判斷。根據(jù)間接證據(jù)定案的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

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（3）根據(jù)被告人供述定罪的口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則（第34條）在以下條件下可以認(rèn)定被告人有罪：

——根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證； ——提取的物證、書證與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)能夠互相印證； ——能夠排除本案中具有串供、逼供、誘供而導(dǎo)致被告人供述、指認(rèn)的可能性。（4）特殊偵查措施所獲證據(jù)的審查、認(rèn)定（第35條）

證據(jù)能力：偵查機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施取的的物證、書證及其他證據(jù)材料具有證據(jù)能力（證據(jù)資格）

證明力：上述證據(jù)材料經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為定案的根據(jù)；法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法

（5）對酌定量刑情節(jié)的審查、認(rèn)定（第36條）

審查前提：對被告人作出有罪認(rèn)定，除審查被告人的法定量刑情節(jié)外，還要審查有關(guān)酌定量刑情節(jié)； 酌定量刑情節(jié)范圍：

（一）案件起因；

（二）被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負(fù)有責(zé)任及責(zé)任大??；

（三）被告人的近親屬是否協(xié)助抓獲被告人；

（四）被告人平時表現(xiàn)及有無悔罪態(tài)度；

（五）被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解；

（六）其他影響量刑的情節(jié)。

審查后的處理：

·既有從輕、減輕處罰等情節(jié)，又有從重處罰等情節(jié)的，應(yīng)綜合考慮； ·不能排除被告人具有從輕、減輕處罰情節(jié)的，判處死刑應(yīng)特別慎重。

（6）對特殊言詞證據(jù)的慎重使用（第37條）

對下列兩類證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采用：

——生理上、精神上有缺陷、但尚未喪失正確認(rèn)知、正確表達(dá)能力的被害人、證人、被告人對案件所做的陳述、證言和供述；

——與被告人有利害關(guān)系的證人對被告人作出的有利證言或不利證言。

（7）法庭對有疑問證據(jù)的處理（第38條）法庭對證據(jù)有疑問的，可采取以下方式處理：

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——告知控辯雙方補(bǔ)充證據(jù)或作出說明；

——確有必要的，宣布休庭，對有疑問證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)； ——庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)，必要時可通知檢、辯參加，并記錄在案；

——控辯雙方補(bǔ)充的證據(jù)或法庭調(diào)查核實(shí)取得的證據(jù)，可庭外征求檢、辯意見，意見不一致，有一方提出要求的，應(yīng)當(dāng)開庭調(diào)查。

（8）對被告人實(shí)施犯罪時是否已滿18周歲的審查、認(rèn)定（第40條）——一般應(yīng)以戶籍證明作為認(rèn)定依據(jù)；

——對戶籍證明有異議，并有其他已查實(shí)的出生證明文件、無利害關(guān)系人的證言等證明被告人不滿18周歲的，應(yīng)認(rèn)定被告人不滿18周歲；

——沒有戶籍證明及出生證明文件，應(yīng)根據(jù)人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)綜合判斷，必要時可進(jìn)行骨齡鑒定，作為判斷年齡的參考；

——不能排除證據(jù)之間的矛盾，無確實(shí)證據(jù)證明被告人實(shí)施被指控的犯罪時已滿18周歲且確實(shí)無法查明的，不能認(rèn)定其已滿18周歲。

三、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》解讀

（一）關(guān)于非法言詞證據(jù)的界定及排除原則（第1條、第2條）

1．第1條：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。

本條是對“非法言詞證據(jù)”的界定，其要點(diǎn)是：

·采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述； ·采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述。

2．第2條：經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。本條確立了依法排除非法言詞證據(jù)的原則，其要點(diǎn)是： ——排除的對象“非法言詞證據(jù)”；

——排除的條件：非法言詞證據(jù)須“經(jīng)依法確認(rèn)”；

——排除的含義：不能作為定案的根據(jù)，即不具有證據(jù)能力，不能作為證據(jù)進(jìn)入法庭調(diào)查。

（二）關(guān)于人民檢察院排除非法言詞證據(jù)的職責(zé)（第3條）

第3條：人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的依據(jù)。

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本條確立了人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法排除非法言詞證據(jù)的職責(zé)，具有中國特色，其要點(diǎn)是： ——排除的訴訟環(huán)節(jié)：審查批準(zhǔn)、審查起訴中； ——排除的對象：非法言詞證據(jù)；

——排除的性質(zhì)：法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)依法排除；

——排除的含義：不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。

（三）關(guān)于排除非法口供調(diào)查程序的啟動（第4條、第5條、第6條）——啟動主體：被告人、辯護(hù)人 ——啟動時間：

·起訴書送達(dá)后，開庭前； ·開庭審理中，法庭辯論結(jié)束前?！獑臃绞剑?/p>

·開庭前：被告人以書面或口頭通過法院工作人員、辯護(hù)人筆錄提出，法院應(yīng)將書面意見或筆錄復(fù)印件交人民檢察院；

·開庭中：被告人、辯護(hù)人以口頭或書面形式提出。

——啟動根據(jù)：被告人及其辯護(hù)人提出審前供述是非法取得的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。

（四）關(guān)于排除非法口供的調(diào)查程序（第5條、第7條-第11條）

第5條、第7條至第11條對一審程序中法院如何就非法口供問題展開調(diào)查做了規(guī)定，其要點(diǎn)是： 1．初步調(diào)查：

——無論開庭前提出，還是開庭中提出非法口供排除要求，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查（第5條）；

——經(jīng)審查，法庭對被告人庭前供述取得的合法性沒有疑問的，進(jìn)入正常法庭調(diào)查程序，對起訴書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行調(diào)查；

——經(jīng)審查，法庭對被告人開庭前供述取得的合法性有疑問的，進(jìn)入專門調(diào)查程序。2．控方舉證對庭前供述取得的合法性予以證明，證明手段如下： ——向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音、錄像或其他證據(jù)； ——通知訊問時其他在場人員或其他證人出庭作證；

——以上舉證仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，通知訊問人員出庭作證；

——公訴人提供的未經(jīng)訊問人員簽名或者蓋章，只蓋有公章的說明材料，不能作為取證合法性的證據(jù)； ——公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可根據(jù)刑訴法第165條的規(guī)定，建議法庭延期審理。

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3．控、辯雙方圍繞口供合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論 4．法庭處理

（1）對程序問題的處理：

——法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以休庭，對證據(jù)調(diào)查核實(shí)，必要時通知檢察人員、辯護(hù)人到場；

——庭審中公訴人表示需補(bǔ)充偵查提供新證據(jù)，建議延期審理的，法庭應(yīng)當(dāng)同意；

——被告人及辯護(hù)人申請通知訊問人員、訊問時其他在場人員、其他證人到庭作證，法庭認(rèn)為有必要的，可以延期審理；

（2）對庭前口供合法性問題的處理：

在以下情形下，被告人庭前供述可以作為證據(jù)進(jìn)入正常調(diào)查程序，當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證： ——被告人及辯護(hù)人未提供非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)的；

——被告人及辯護(hù)人已提供上述線索或證據(jù)，法庭對被告人庭前供述取得的合法性沒有疑問的； ——公訴人提供的證據(jù)確實(shí)充分，能夠排除被告人審前供述屬非法取得的；

——但當(dāng)庭宣讀的被告人審前供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人當(dāng)庭供述以及其他證據(jù)確定能否作為定案的根據(jù)；

在以下情形下，被告人的庭前供述依法排除，不能作為定案的根據(jù)：

——對被告人庭前供述的合法性公訴人不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)充分的。

（五）關(guān)于二審程序?qū)Ψ欠诠﹩栴}的處理（第12條）

本條專門對二審程序中非法口供的排除問題做了規(guī)定，其要點(diǎn)是：

——處理前提：第一審法院對被告人及其辯護(hù)人提出的非法口供問題沒有審查，并以所涉被告人的庭前供述作為定案根據(jù)的；

——審查職責(zé)：第二審法院應(yīng)當(dāng)對被告人庭前供述的合法性進(jìn)行審查；

——處理：檢察人員不提供證據(jù)加以證明或者提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

（六）關(guān)于未到庭證人、被害人的書面證言，陳述是否非法取得的處理（第13條）——提出的主體：檢察人員、被告人、辯護(hù)人均可提出 ——提出的對象：未出庭證人、被害人的書面證言、書面陳述

——舉證責(zé)任：舉證方應(yīng)當(dāng)對所涉證人證言、被害人陳述取證的合法性予以證明 ——調(diào)查程序：法庭應(yīng)參照上述有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查處理。

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（七）關(guān)于非法實(shí)物證據(jù)的處理（第14條）

物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，不能作為定案的根據(jù)。

四、兩個證據(jù)規(guī)定的施行

1、施行時間：兩個證據(jù)規(guī)定自2010年7月1日起施行。

2、適用范圍：

辦理死刑案件適用《關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定》，辦理其他刑事案件，參照該《規(guī)定》執(zhí)行?！蛾P(guān)于排除非法證據(jù)的規(guī)定》適用于辦理所有刑事案件。

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