第一篇：關(guān)于香港公司委托內(nèi)地律師或香港律師擔(dān)任內(nèi)地民事訴訟代理人及辦理相關(guān)案件時(shí)的程序規(guī)定

關(guān)于香港公司委托內(nèi)地律師或香港律師擔(dān)任內(nèi)地民事訴訟代理

人及辦理相關(guān)案件時(shí)的程序規(guī)定

北京市信格律師事務(wù)所

嚴(yán)濤律師

筆者近日辦理多起涉港案件，在案件代理人身份問題上及相關(guān)程序，尤其是民事證據(jù)準(zhǔn)備上，發(fā)現(xiàn)許多公司及自然人對(duì)此不甚了解，為是咨詢者更加明白其中的法律規(guī)定，特作如下總結(jié)及說明。

一、香港律師能否擔(dān)任內(nèi)地民事訴訟代理人的問題。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》（自1992年7月14日起施行）“第三百零八條 涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟代理人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人?！奔啊秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充文件，香港律師可以以公民身份擔(dān)任內(nèi)地民事訴訟的代理人。在具體的民事訴訟中，擔(dān)任代理人的香港大律師，應(yīng)當(dāng)向受理案件的人民法院提交合法的授權(quán)委托書，具體程序如下：

1、委托人（即需要委托香港大律師擔(dān)任訴訟代理人的一方當(dāng)事人）在一名司法部委任的中國(guó)委托公證人面前簽署《授權(quán)委托書》，由該中國(guó)委托公證人簽署見證并出具公證文書；

2、中國(guó)委托公證人出具的公證文書必須送中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司審核、加蓋轉(zhuǎn)遞專用章后，方可發(fā)至內(nèi)地使用。其中，經(jīng)加蓋轉(zhuǎn)遞章的公證文書副本將由中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司直接寄送到內(nèi)地需要使用該文書的人民法院，而經(jīng)加蓋轉(zhuǎn)遞章的公證文書正本由委托人或其代理人取回后提交給受理案件的人民法院。

經(jīng)過以上手續(xù)后，受托的香港大律師可以公民身份代表委托人出庭，并享有內(nèi)地法律規(guī)定的訴訟代理人相關(guān)訴訟權(quán)利。

二、內(nèi)地律師擔(dān)任香港公司委托代理人的問題

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（2007年10月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修正，自2008年4月1日起施行）“第二百四十條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力?！币?guī)定，內(nèi)地律師當(dāng)然可以作為香港公司代理人參加在大陸的民事訴訟，其委托手續(xù)的辦理如下：

（一）外國(guó)自然人及公司法定代表人不在中國(guó)大陸時(shí)的委托手續(xù)的辦理

依照《中國(guó)委托公證人(香港)管理辦法》（自2002年4月1日起施行）“第五條 委托公證人出具的委托公證文書，須經(jīng)中國(guó)法律服務(wù)(香港)有限公司(以下簡(jiǎn)稱公司)審核，對(duì)符合出證程序以及文書格式要求的加章轉(zhuǎn)遞，對(duì)不符合上述要求的不予轉(zhuǎn)遞?！?/p>

《中國(guó)委托公證人辦理公證文書規(guī)則（試行）》（自2002年11月1日起施行）“

十一、委托公證人出具的公證文書必須按照本規(guī)則附件二規(guī)定的程序送中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司審核、加蓋轉(zhuǎn)遞專用章后，方可發(fā)至內(nèi)地使用?！?/p>

最高人民法院、司法部《關(guān)于涉港公證文書效力問題的通知》（1996年2月18日）“在辦理涉港案件中，對(duì)于發(fā)生在香港地區(qū)的有法律意義的事件和文書，均應(yīng)要求當(dāng)事人提交上述委托公證人出具并經(jīng)司法部中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司審核加章轉(zhuǎn)遞的公證證明；對(duì)委托公證人以外的其他機(jī)構(gòu)、人員出具的或未經(jīng)審核加章轉(zhuǎn)遞程序的證明文書，應(yīng)視為不具有《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中規(guī)定的公證文書的證明效力和執(zhí)行效力，也不具有《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定的對(duì)抗第三人的效力，所涉及的行為不受法律保護(hù)?！?/p>

司法部辦公廳《關(guān)于印發(fā)2009年注冊(cè)的中國(guó)委托公證人（香港）名單的通知》【司辦通﹝2008﹞97號(hào)】（2008年12月16日）

（二）外國(guó)自然人及公司法定代表人在中國(guó)大陸時(shí)的委托手續(xù)的辦理

根據(jù)中華人民共和國(guó)最高人民法院2005年12月26日印發(fā)的《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，人民法院對(duì)有關(guān)委托手續(xù)有相對(duì)便利的操作，具體如下：

“18．外國(guó)當(dāng)事人在我國(guó)境外出具的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。對(duì)于未履行相關(guān)手續(xù)的訴訟代理人，人民法院對(duì)其代理資格不予認(rèn)可。

19．外國(guó)自然人在人民法院辦案人員面前簽署的授權(quán)委托書無需辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權(quán)委托書時(shí)應(yīng)出示身份證明和入境證明，人民法院辦案人員應(yīng)在授權(quán)委托書上注明相關(guān)情況并要求該外國(guó)自然人予以確認(rèn)。

20．外國(guó)自然人在我國(guó)境內(nèi)簽署的授權(quán)委托書，經(jīng)我國(guó)公證機(jī)關(guān)公證，證明該委托書是在我國(guó)境內(nèi)簽署的，無需在其所在國(guó)再辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。

21．外國(guó)法人、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人代表該法人、其他組織在人民法院辦案人員面前簽署的授權(quán)委托書，無需辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權(quán)委托書時(shí)，外國(guó)法人、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人除了向人民法院辦案人員出示自然人身份證明和入境證明外，還必須提供該法人或者其他組織出具的能夠證明其有權(quán)簽署授權(quán)委托書的證明文件，且該證明文件必須辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。人民法院辦案人員應(yīng)在授權(quán)委托書上注明相關(guān)情況并要求該法定代表人或者負(fù)責(zé)人予以確認(rèn)。

22．外國(guó)法人、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人代表該法人、其他組織在我國(guó)境內(nèi)簽署的授權(quán)委托書，經(jīng)我國(guó)公證機(jī)關(guān)公證，證明該委托書是在我國(guó)境內(nèi)簽署，且該法定代表人或者負(fù)責(zé)人向人民法院提供了外國(guó)法人、其他組織出具的辦理了公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)的能夠證明其有權(quán)簽署授權(quán)委托書的證明文件的，該授權(quán)委托書無需在外國(guó)當(dāng)事人的所在國(guó)辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。

23．外國(guó)當(dāng)事人將其在特定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的或者將特定范圍的案件一次性委托他人代理，人民法院經(jīng)審查可以予以認(rèn)可。該一次性委托在一審程序中已辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)的，二審或者再審程序中無需再辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)?！?/p>

153．涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)的商事海事糾紛案件，本紀(jì)要沒有特別規(guī)定的，參照適用本紀(jì)要關(guān)于涉外商事海事糾紛案件的有關(guān)規(guī)定。

然而以上做法的依據(jù)是最高人民法院的上述會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要并沒有強(qiáng)制性的法律效力。因此，如果需要在人民法院辦理案件并采取相對(duì)便利的委托手續(xù)時(shí)，建議應(yīng)首先向具體的法院辦案人員核實(shí)相關(guān)程序。

三、外國(guó)當(dāng)事人作為原告時(shí)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，向人民法院提供身份證明，證明材料應(yīng)符合我國(guó)法律要求的形式。拒不提供的，應(yīng)裁定不予受理。案件已經(jīng)受理的，可要求原告在指定期限內(nèi)補(bǔ)充提供相關(guān)資料，期滿無正當(dāng)理由仍未提供的，可以裁定駁回起訴。

四、外國(guó)當(dāng)事人作為被告時(shí)，應(yīng)針對(duì)不同情況分別作如下處理：

(1)原告起訴時(shí)提供了被告存在的證明，但未提供被告的明確住址或者依據(jù)原告所提供的被告住址無法送達(dá)(公告送達(dá)除外)的，應(yīng)要求原告補(bǔ)充提供被告的明確住址。依據(jù)原告補(bǔ)充的材料仍不能確定被告住址的，應(yīng)依法向被告公告送達(dá)相關(guān)司法文書；

(2)原告起訴時(shí)沒有提供被告存在的證明，但根據(jù)起訴狀所列明的被告的姓名、名稱、住所、法定代表人的姓名等情況對(duì)被告按照法定的送達(dá)途徑(公告送達(dá)除外)能夠送達(dá)的，送達(dá)后被告不在法定的期限內(nèi)應(yīng)訴答辯，又拒不到庭的，可以依法缺席審判；

(3)原告在起訴時(shí)沒有提供被告存在的證明，根據(jù)起訴狀所列明的情況對(duì)被告按照法定的送達(dá)途徑(公告送達(dá)除外)無法送達(dá)的，應(yīng)要求原告補(bǔ)充提供被告存在的證明，原告拒不提供或者補(bǔ)充提供后仍無法確定被告真實(shí)存在的，可以認(rèn)定為沒有明確的被告，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第(二)項(xiàng)的規(guī)定裁定駁回原告的起訴。

五、關(guān)于司法文書送達(dá)

(一)涉外商事糾紛案件司法文書的送達(dá) 人民法院向在我國(guó)境內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)司法文書，可以直接送達(dá)給其在我國(guó)境內(nèi)委托的訴訟代理人或者其在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)。外國(guó)人、無國(guó)籍人或者外國(guó)公司、企業(yè)、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人在我國(guó)境內(nèi)的，人民法院可直接向其送達(dá)。當(dāng)事人在我國(guó)境內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人的，經(jīng)該當(dāng)事人授權(quán)，人民法院可以向其分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)相關(guān)司法文書。人民法院向當(dāng)事人的訴訟代理人、法定代表人或者負(fù)責(zé)人、代表機(jī)構(gòu)以及有權(quán)接受的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)司法文書，適用留置送達(dá)。

外國(guó)當(dāng)事人如果在我國(guó)境內(nèi)沒有可以代其接受送達(dá)的代理人或者相關(guān)機(jī)構(gòu)，若該當(dāng)事人所在國(guó)與我國(guó)簽訂有司法協(xié)助協(xié)定或者其所在國(guó)是1965年海牙《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》(以下簡(jiǎn)稱《海牙送達(dá)公約》)的成員國(guó)，向該當(dāng)事人送達(dá)司法文書依照司法協(xié)助協(xié)定或者公約的規(guī)定執(zhí)行。具體程序可以分別按照最高人民法院發(fā)布的法(辦)發(fā) [1988]3號(hào)《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》，最高人民法院、外交部、司法部聯(lián)合發(fā)布的外發(fā)[1992]8號(hào)《關(guān)于執(zhí)行 <關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約>有關(guān)程序的通知》、司發(fā)通[1992]093號(hào)《關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理。如果當(dāng)事人所在國(guó)既與我國(guó)簽訂有司法協(xié)助協(xié)定，又是《海牙送達(dá)公約》的成員國(guó)，送達(dá)司法文書依照司法協(xié)助協(xié)定的規(guī)定辦理。

對(duì)在我國(guó)境內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，如果不能適用前述方式送達(dá)，可以通過外交途徑送達(dá)。具體程序可以按照最高人民法院、外交部、司法部聯(lián)合發(fā)布的外發(fā)[1986]47號(hào)《關(guān)于我國(guó)法院和外國(guó)法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》的規(guī)定辦理。

按照司法協(xié)助協(xié)定、《海牙送達(dá)公約》或者外交途徑送達(dá)司法文書，自我國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)將司法文書轉(zhuǎn)遞受送達(dá)當(dāng)事人所在國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)之日起滿六個(gè)月，如果未能收到送達(dá)與否的證明文件，且根據(jù)其他情況也不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能適用該種方式送達(dá)。

在我國(guó)境內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，其所在國(guó)允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)時(shí)應(yīng)附有送達(dá)回證，如果當(dāng)事人未在送達(dá)回證上簽收，但在郵件回執(zhí)上簽收，視為已經(jīng)送達(dá)。自郵寄之日起滿六個(gè)月，如無法得到送達(dá)與否的證明文件，且根據(jù)其他情況也不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能適用郵寄方式送達(dá)。人民法院通過公告方式送達(dá)司法文書，公告內(nèi)容應(yīng)該在國(guó)內(nèi)外公開發(fā)行的報(bào)紙上刊登，同時(shí)可以在中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)(http：／／004km.cn)上公布。傳真、電子郵件等送達(dá)方式，如果不違反受送達(dá)人住所地法律禁止性規(guī)定，人民法院在送達(dá)司法文書時(shí)可以采用。通過傳真，電子郵件方式送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人在收到后七日內(nèi)予以回復(fù)，當(dāng)事人回復(fù)時(shí)確認(rèn)收到的時(shí)間為送達(dá)的時(shí)間；若當(dāng)事人回復(fù)時(shí)未確認(rèn)收到的時(shí)間，其回復(fù)的時(shí)間為送達(dá)的時(shí)間。當(dāng)事人未回復(fù)的，視為未送達(dá)。

除公告送達(dá)方式外，人民法院可以同時(shí)采取多種方式對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)，但應(yīng)根據(jù)最先實(shí)現(xiàn)送達(dá)的送達(dá)方式確定送達(dá)時(shí)間。

當(dāng)事人雖未對(duì)人民法院送達(dá)的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形的，視為已經(jīng)送達(dá)：(1)當(dāng)事人通過口頭或者書面形式向人民法院提及了所送達(dá)的司法文書的內(nèi)容；(2)當(dāng)事人已經(jīng)按照所送達(dá)司法文書的內(nèi)容履行。(二)涉港澳臺(tái)案件司法文書的送達(dá)

住所地在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的當(dāng)事人如果在內(nèi)地沒有可以代其接受送達(dá)的代理人或者相關(guān)機(jī)構(gòu)，需要向其送達(dá)司法文書時(shí)，分別按照《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》或者《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》辦理。按照上述兩個(gè)安排送達(dá)司法文書，自內(nèi)地的高級(jí)人民法院或者最高人民法院將有關(guān)司法文書遞送香港特別行政區(qū)高等法院或者澳門特別行政區(qū)終審法院之日起滿三個(gè)月，如未收到送達(dá)與否的證明文件，且根據(jù)其他情況不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能適用上述安排中規(guī)定的方式送達(dá)。

人民法院向住所地在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的當(dāng)事人送達(dá)司法文書，可以郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)時(shí)應(yīng)附有送達(dá)回證，如果當(dāng)事人未在送達(dá)回證上簽收，但在郵件回執(zhí)上簽收，視為已經(jīng)送達(dá)。自郵寄之日起滿二個(gè)月，雖未得到送達(dá)與否的證明文件，但根據(jù)其他情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)。自郵寄之日起滿二個(gè)月，未得到送達(dá)與否的證明文件，且根據(jù)其他情況不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能適用郵寄方式送達(dá)。

六、關(guān)于訴訟證據(jù)

對(duì)當(dāng)事人提供的在我國(guó)境外形成的證據(jù)，人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況分別作如下處理：(1)對(duì)證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)；(2)對(duì)其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認(rèn)為確需辦理的除外。對(duì)在我國(guó)境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進(jìn)行審核認(rèn)定。對(duì)當(dāng)事人提供的在我國(guó)境外形成的應(yīng)履行相關(guān)公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)公證，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。如果其所在國(guó)與我國(guó)沒有外交關(guān)系，則該證據(jù)應(yīng)經(jīng)與我國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，再轉(zhuǎn)由我國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證。

當(dāng)事人向人民法院提供外文視聽資料的，應(yīng)附有視聽資料中所用語言的記錄文本及中文譯本。

當(dāng)事人提交的證據(jù)材料不屬于新的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該證據(jù)可能影響裁判結(jié)果的，應(yīng)予以質(zhì)證。

對(duì)經(jīng)合法傳喚的被告未到庭而進(jìn)行缺席審判的案件，不能免除原告對(duì)其訴訟請(qǐng)求的證明責(zé)任，人民法院仍應(yīng)對(duì)原告所提交的證據(jù)材料進(jìn)行審查。

七、關(guān)于涉外商事合同法律適用

涉外商事合同的當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)或者訂立合同后，經(jīng)過協(xié)商一致，以明示方式選擇合同爭(zhēng)議所適用的法律。合同爭(zhēng)議包括合同是否成立、成立的時(shí)間、效力、內(nèi)容的解釋、履行、違約責(zé)任，以及合同的解除、變更、中止、轉(zhuǎn)讓、終止等爭(zhēng)議。

涉外商事合同的當(dāng)事人可以在訂立合同后至一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致改變訂立合同時(shí)選擇的法律，但不得損害第三人的合法利益。

具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人、法人或者其他組織與外國(guó)的自然人、法人或者其他組織訂立的在我國(guó)境內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律：(1)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；(2)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；(3)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；(4)轉(zhuǎn)讓中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份的合同；(5)外國(guó)自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)的合同。