第一篇：無訟閱讀｜一文厘清破產(chǎn)重整制度中的債轉(zhuǎn)股

無訟閱讀｜一文厘清破產(chǎn)重整制度中的債轉(zhuǎn)股

文/蔡深興 廣東寶城律師事務(wù)所 本文由作者向無訟閱讀獨家供稿，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）

16年國務(wù)院出臺了《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》以及《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著時隔多年的銀行債轉(zhuǎn)股再次重啟，將有序開展市場化法治化銀行債轉(zhuǎn)股作為降低企業(yè)杠桿率，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)中長期發(fā)展韌性，推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要措施。而破產(chǎn)制度中，債轉(zhuǎn)股涵蓋范圍不僅限于銀行，債轉(zhuǎn)股作為解決債務(wù)矛盾，優(yōu)化資源配置的重要手段在重整程序中已有廣泛應(yīng)用。但現(xiàn)實中，由于部分重整企業(yè)股權(quán)質(zhì)量欠佳，轉(zhuǎn)股程序不夠科學(xué)民主等原因，債轉(zhuǎn)股成為了部分企業(yè)逃廢債的手段，遭到債權(quán)人所抵制。要消除債權(quán)人的疑慮及抵觸，發(fā)揮債轉(zhuǎn)股方案的作用，則要求債轉(zhuǎn)股方案本身合法合規(guī)，符合市場規(guī)律，且有科學(xué)民主的方案制定及同意程序。

一、債轉(zhuǎn)股的概念

所謂債轉(zhuǎn)股，即指債權(quán)債務(wù)人雙方通過協(xié)商一致對彼此權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行變更，將債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)化為對債務(wù)人的股權(quán)，由此，債權(quán)及從權(quán)利消滅，債權(quán)人成為債務(wù)人的股東。該變更帶來以下結(jié)果： 1.雙方權(quán)利義務(wù)適用的法律有所變化。轉(zhuǎn)股前受合同法及民法通則調(diào)整，轉(zhuǎn)股后主要適用《公司法》等。

2.實現(xiàn)權(quán)利的方式及順位發(fā)生改變。一方面，轉(zhuǎn)股前，債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)以雙方真實自由的約定為準(zhǔn)，不以債務(wù)人是否盈利為前提。而轉(zhuǎn)股后，債權(quán)人成為債務(wù)人股東，僅能在公司存在利潤時獲得收益分配，且在公司清算時，公司財產(chǎn)僅在清償債務(wù)后有剩余的情況下，方可向股東分配。即債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)后，債權(quán)人的權(quán)利實質(zhì)由在先權(quán)利變?yōu)榱雍笥诠緜鶆?wù)的在后權(quán)利。另一方面，債權(quán)人成為了債務(wù)人股東后，即獲得了債權(quán)人不具有的公司決策權(quán)及管理權(quán)等股東權(quán)利。3.管轄法院不同。

二、重整程序中債轉(zhuǎn)股

在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人處于資不抵債的狀態(tài)，原則上股東沒有分配權(quán)益權(quán)，但在重整程序中，由于債務(wù)人企業(yè)具有重整價值，且在重整計劃順利執(zhí)行完畢后其法人主體資格依然存續(xù)，重整債務(wù)人的股權(quán)并非毫無價值，只是股東收益權(quán)須在充分執(zhí)行重整計劃，優(yōu)先保障債權(quán)人利益的前提下方可行使，此為重整程序債轉(zhuǎn)股的價值基礎(chǔ)。

通常情況下，債轉(zhuǎn)股由債權(quán)債務(wù)人以簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議的形式進(jìn)行，而在破產(chǎn)重整程序中，則是作為重整計劃債權(quán)處置方案的一部分，由全體債權(quán)人表決通過，或經(jīng)法院裁定強(qiáng)制執(zhí)行重整計劃的方式實現(xiàn)。

三、重整程序中債轉(zhuǎn)股應(yīng)當(dāng)滿足條件

（一）重整計劃符合破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定

如前所述，重整程序中，債轉(zhuǎn)股方案作為重整計劃草案中的一部分，其順利進(jìn)行的條件要求重整計劃無《企業(yè)破產(chǎn)法》禁止性規(guī)定的情形，且經(jīng)破產(chǎn)法規(guī)定的表決程序經(jīng)債權(quán)人會議表決通過，或符合法院強(qiáng)裁的條件。

即： 1.重整計劃草案無違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容；不存在減免債務(wù)人欠繳的《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十二條第一款第二項規(guī)定以外的社會保險費用的內(nèi)容；

2.重整計劃草案經(jīng)債權(quán)人會議分組表決，各表決組出席會議的同組的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上；重整計劃涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，經(jīng)出資人組表組表決通過；

3.重整計劃草案未通過，但符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條規(guī)定法院裁定批準(zhǔn)重整計劃草案的情形的。

（二）債轉(zhuǎn)股方案符合《公司法》及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定

債轉(zhuǎn)股通常涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重整企業(yè)增資等公司適宜，故債轉(zhuǎn)股方案本身應(yīng)當(dāng)符合《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)。但在制定和執(zhí)行重整案件中的債轉(zhuǎn)股方案時，管理人往往更多關(guān)注《企業(yè)破產(chǎn)法》中的特殊規(guī)定，忽略了債轉(zhuǎn)股本身應(yīng)當(dāng)滿足的基礎(chǔ)性法律關(guān)系中的相關(guān)要求。這樣的忽視可能會使債轉(zhuǎn)股方案面臨被撤銷乃至無效的法律風(fēng)險，甚至影響整個重整計劃的效力。實踐中，重整程序中的債轉(zhuǎn)股方案主要有部分或全部債務(wù)人股東向債權(quán)人讓渡股權(quán)的債轉(zhuǎn)股，參照增資模式的債轉(zhuǎn)股，以及前兩者模式相結(jié)合的債轉(zhuǎn)股三種模式。第一種模式由債務(wù)人全體或部分股東無償轉(zhuǎn)讓自己的部分或全部股份給債權(quán)人，其實質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)當(dāng)符合公司章程及《公司法》規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性條件。其中，債務(wù)人為有限責(zé)任公司的，讓渡方股東應(yīng)當(dāng)將債轉(zhuǎn)股事宜書面通知其他股東，獲得過半數(shù)股東同意且所有股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。

對于以參照增資進(jìn)行的債轉(zhuǎn)股模式，應(yīng)當(dāng)視為債權(quán)人以其對債務(wù)人享有的債權(quán)出資。該種模式下，根據(jù)出資真實的原則，首先應(yīng)當(dāng)保證擬轉(zhuǎn)股債權(quán)真實明確，對此，管理人須對擬轉(zhuǎn)股債權(quán)發(fā)生是由的真實性、債權(quán)性質(zhì)、債權(quán)金額等要素進(jìn)行充分審查。其次，債轉(zhuǎn)股需按照債務(wù)人企業(yè)增資事項履行相應(yīng)內(nèi)外部程序。具體包括：

1.債轉(zhuǎn)股方案經(jīng)有效的股東會（股東大會）決議通過，做出有效的增資協(xié)議。

2.簽署債轉(zhuǎn)股協(xié)議，需由債務(wù)人與擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，就轉(zhuǎn)股債權(quán)的數(shù)額、債權(quán)作價金額、轉(zhuǎn)股價格、出資作價比例等事項予以明確。

3.自增資決議做出后30日內(nèi)，完成相關(guān)的工商登記。以上是《公司法》及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》對債轉(zhuǎn)股的實體及程序要求，在《企業(yè)破產(chǎn)法》對債轉(zhuǎn)股沒有做出特別規(guī)定的情形下，重整程序中的債轉(zhuǎn)股仍應(yīng)符合《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。但在重整案件的實踐中，債務(wù)人及管理人往往未考慮到債轉(zhuǎn)股區(qū)別于普通債權(quán)處置的特殊性，忽視了《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資及召開股東會（股東大會）的程序要求。如涉及債務(wù)人股東讓渡股權(quán)的，實踐中通常通過召開出資人會議表決通過《出資人權(quán)益調(diào)整方案》，該出資人會議實質(zhì)為股東會（股東大會），但債務(wù)人或管理人往往沒有按照《公司法》要求履行召開股東會(股東大會）的提前通知義務(wù)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，這些程序性瑕疵可能導(dǎo)致《出資人權(quán)益調(diào)整方案》被撤銷。

（三）對于銀行作為擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人的情形有特別的要求 《意見》及《指導(dǎo)意見》要求銀行債轉(zhuǎn)股需符合市場化、法治化的原則。故根據(jù)兩文件，重整程序中涉及銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的，還需滿足以下條件：

1.銀行需通過實施機(jī)構(gòu)開展市場化債轉(zhuǎn)股；

除國家另有規(guī)定外，銀行不得直接將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，銀行參與債轉(zhuǎn)股，需借助金融資產(chǎn)管理公司（AMC)、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、國有資本投資運營公司等實施機(jī)構(gòu)。2.債務(wù)人企業(yè)無《債轉(zhuǎn)股意見》列明的負(fù)面情形； 《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》明確了開展銀行市場化債轉(zhuǎn)股適用的企業(yè)和債權(quán)范圍，禁止將下列情形的企業(yè)作為市場化債轉(zhuǎn)股對象：1）扭虧無望、已失去生存發(fā)展前景的“僵尸企業(yè)”；2）有惡意逃廢債行為的企業(yè)；3）債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜且不明晰的企業(yè)；4）有可能助長過剩產(chǎn)能擴(kuò)張和增加庫存的企業(yè)。

破產(chǎn)案件中，銀行債權(quán)人是較為常見且重要的一類債權(quán)人，這就要求債務(wù)人和管理人制作涉及債轉(zhuǎn)股的重整計劃草案時，應(yīng)特別注意擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人有無包括銀行，擬轉(zhuǎn)股銀行債權(quán)人是否有借助相關(guān)的實施機(jī)構(gòu)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓方案是否符合《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定。值得注意的是，新規(guī)的市場化原則要求銀行、企業(yè)和實施機(jī)構(gòu)自主協(xié)商確定債權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)股價格和條件，這與破產(chǎn)法規(guī)定的重整計劃表決制度有一定的沖突。市場化債轉(zhuǎn)股強(qiáng)調(diào)市場化運作，自主協(xié)商，明確政府不得強(qiáng)制企業(yè)、銀行及其他機(jī)構(gòu)參與債轉(zhuǎn)股。而《企業(yè)破產(chǎn)法》中重整計劃的表決則遵循少數(shù)服從多數(shù)，并且破產(chǎn)法賦予法院在特定情形下，裁定批準(zhǔn)未經(jīng)全部債權(quán)組通過的重整計劃草案的權(quán)力。如此一來，實踐中部分銀行債權(quán)人反對但仍經(jīng)各組表決通過或經(jīng)法院強(qiáng)制裁定批準(zhǔn)的債轉(zhuǎn)股重整計劃的合法性就面臨質(zhì)疑。雖然，《《企業(yè)破產(chǎn)法》》作為上位法效力等級高于《意見》及《指導(dǎo)意見》，且《意見》及《指導(dǎo)意見》中關(guān)于銀行債轉(zhuǎn)股需以充分協(xié)商為前提，不得強(qiáng)制企業(yè)、銀行及其他機(jī)構(gòu)參與債轉(zhuǎn)股的規(guī)定是否為強(qiáng)制性的效力性規(guī)定有待考究，但從《《企業(yè)破產(chǎn)法》》的立法宗旨來看，重整制度不應(yīng)是侵害債權(quán)人利益的制度。不同于普通的債權(quán)處置債權(quán)人僅是對債權(quán)清償期限、債權(quán)利息或部分債權(quán)數(shù)額作出權(quán)益讓渡，債轉(zhuǎn)股系將債權(quán)人之權(quán)利轉(zhuǎn)化為實現(xiàn)順位上次一等級的股權(quán)，更應(yīng)注意對債權(quán)人的選擇權(quán)益給予程序上的保護(hù)，此保護(hù)包括充分的信息披露、協(xié)商自愿程序及替代方案的設(shè)置等。充分的信息披露要求制定重整計劃草案時應(yīng)有中立的評估機(jī)構(gòu)對重整企業(yè)股權(quán)價值進(jìn)行公平公正的評估，重整計劃草案要對轉(zhuǎn)股債權(quán)作價金額、股權(quán)定價、股權(quán)收益方案的合理性進(jìn)行充分論證，以證明轉(zhuǎn)后的股權(quán)具有市場價值，消除債權(quán)人對于債務(wù)人利用債轉(zhuǎn)股“逃廢債”的疑慮。原則上，制定重整計劃草案時應(yīng)與所有擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，由債權(quán)人自行選擇，不宜在未經(jīng)充分協(xié)商的基礎(chǔ)上強(qiáng)行要求債權(quán)人同意。同時，債權(quán)人不同意債轉(zhuǎn)股的，重整計劃中應(yīng)當(dāng)有對應(yīng)的替代清償方案，不宜濫用多數(shù)決強(qiáng)制通過未規(guī)定合理的償債選擇權(quán)的重整計劃草案，法院更不能濫用強(qiáng)裁權(quán)，強(qiáng)制進(jìn)行債轉(zhuǎn)股。

四、重整程序中債轉(zhuǎn)股方案的實施建議

1.對債轉(zhuǎn)股方案進(jìn)行詳盡的合規(guī)性審查，避免出現(xiàn)效力瑕疵； 2.提前按照《公司法》規(guī)定的程序召開股東會（股東大會），決議通過轉(zhuǎn)股、增資及出資人權(quán)益調(diào)整方案，保留相關(guān)決議文件作為證明債轉(zhuǎn)股方案合法性的證據(jù)； 3.選擇中立第三方評估機(jī)構(gòu)對重整企業(yè)股權(quán)價值進(jìn)行評估，充分論證債轉(zhuǎn)股方案的科學(xué)性及合理性，消除擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人的疑慮和抵觸情緒；

4.制定債轉(zhuǎn)股方案時要與擬轉(zhuǎn)股債權(quán)人充分協(xié)商，爭取債權(quán)人的同意；

5.要在制定債轉(zhuǎn)股方案的同時設(shè)置公平的替代償債方案； 6.重整計劃草案批準(zhǔn)后，按照《公司注冊資本登記管理規(guī)定》就債轉(zhuǎn)股事宜辦理工商變更登記。

綜上，債轉(zhuǎn)股成為火熱話題，但重整程序中的債轉(zhuǎn)股更應(yīng)審慎，合法合規(guī)是根本，充分尊重，有效保護(hù)債權(quán)人的選擇權(quán)是關(guān)鍵。望債轉(zhuǎn)股能成為挽救重整企業(yè)，化解債務(wù)風(fēng)險的一劑良藥，而非毒藥。

編排/李玉瑩責(zé)編/張潔

微信號：zhengbeiqing0726

第二篇：我國破產(chǎn)重整制度的完善

我國破產(chǎn)重整制度的完善

我國于2006年8月頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)是我國企業(yè)市場退出的標(biāo)志性法律，首次引入了破產(chǎn)重整制度，它從而使我國企業(yè)破產(chǎn)制度發(fā)生了重大的變革。《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章設(shè)立的破產(chǎn)重整制度，與傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)清算不同，它是指對已具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞的而有再生希望的債務(wù)企業(yè)不立即進(jìn)行清算，而是在法院主持下由債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，制定重整計劃，規(guī)定在一定期限內(nèi)，債務(wù)人按一定方式全部或部分清償債務(wù)，同時債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)，從而挽救債務(wù)企業(yè)生存的法律制度。1破產(chǎn)重整制度又稱破產(chǎn)保護(hù)或公司更生制度，其目的在于避免因企業(yè)破產(chǎn)清算而帶來的職工失業(yè)、資源浪費、社會震蕩、經(jīng)濟(jì)波動等一系列社會問題，再生一個有持續(xù)發(fā)展力且財務(wù)健康的企業(yè)，并借此平衡保護(hù)債權(quán)人、股東、員工、關(guān)聯(lián)企業(yè)等利害關(guān)系人的利益，進(jìn)而維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定。

近年來，全國各級法院成功審理了一批破產(chǎn)重整案件。這些案件充分運用破產(chǎn)重整制度，幫助陷入困境的企業(yè)獲得新生，為應(yīng)對金融危機(jī)，優(yōu)化資源配置，維護(hù)市場運行秩序和社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用，取得了良好的法律效果和社會效果，并為我國破產(chǎn)案件提供了有效的模式和鮮活的審理經(jīng)驗。其中，最為大家熟知的案例，莫過于蘇州雅新公司和北京五谷道場的重整成功。蘇州雅新公司于2008年宣告破產(chǎn)重整，創(chuàng)造了近25億元債務(wù)獲100%清償?shù)慕?jīng)濟(jì)奇跡，得到了省市兩級政府的充分肯定，已被中歐商學(xué)院列入經(jīng)典教材案例。2五谷道場經(jīng)過破產(chǎn)重整，如今依然是全國方便面制造企業(yè)領(lǐng)域的翹楚。

同時我們也應(yīng)該看到，由于破產(chǎn)重整的法律規(guī)定過于簡單和原則，有些規(guī)定缺乏配套銜接和操作性不強(qiáng)，加之法律之間存在沖突，很多地方尚需司法解釋予以明確和完善。針對破產(chǎn)重整制度司法實踐中存在的諸多缺陷和問題，筆者在此提出以下具體建議。

一、細(xì)化申請重整的法律要件

申請重整的法律要件主要包括實體要件和程序要件兩部分的內(nèi)容?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》申請重整的實體要件比較模糊，應(yīng)當(dāng)明確界定。

（一）啟動重整的事實狀態(tài)認(rèn)定

重整原因指的是法律規(guī)定的可以對重整對象開始重整的事實狀態(tài)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在第2條規(guī)定，重整原因包含兩類情形：一是當(dāng)企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的；二是當(dāng)企業(yè)法人有可能喪失清償能力的。重整原因中，《企業(yè)破產(chǎn)法》“有明顯喪失清償能力可能”的表述過于含糊，不好界定，建議司法解釋細(xì)化其界定標(biāo)準(zhǔn)。筆者的具體建議為：債務(wù)企業(yè)在60天內(nèi)對其50%的到期債務(wù)不能支付或到期債務(wù)超過其資產(chǎn)達(dá)60天以上時間的，可視為“有明顯喪失清償能力可能”的情形，這樣規(guī)定非常明確，方便操作。

（二）科學(xué)界定申請重整的主要對象

法律并沒有將重整企業(yè)的規(guī)模設(shè)定為受理條件，但顯然大中型企業(yè)適用重整更為適宜。重整與和解的差異之一是重整限制擔(dān)保物權(quán)的行使，而和解不限制。一般大中型企業(yè)的固定資產(chǎn)在貸款時都設(shè)定了擔(dān)保，必須經(jīng)過重整程序才能限制擔(dān)保物權(quán)行使，維持企業(yè)經(jīng)營。而小型企業(yè)不一定存在固定資產(chǎn)擔(dān)保問題，可以引導(dǎo)他們運用成本更低、時間更快的和解程序。當(dāng)然，實務(wù)中并不排除重整對中小企業(yè)的適用，具體應(yīng)由法官審查債務(wù)人企業(yè)情況后再作裁量。

（三）建立啟動重整的聽證程序

要從經(jīng)濟(jì)價值角度對重整企業(yè)提出再建價值和再建希望的要求，并以此為核心建立啟動重整的聽證程序，貫徹司法民主原則，確保公正。該程序的設(shè)置，一是可以繼續(xù)實踐預(yù)審重整計劃草案，完善立案前的前置審查程序，提前向政府匯報重整方案，預(yù)先落實重整資金來源等方法。二是可以使由法院主持，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)參加，債權(quán)人、債務(wù)人企業(yè)及其主管部門參與再建價值與再建希望預(yù)估機(jī)制得以實現(xiàn)。三是將利害關(guān)系人集中在一起，讓他們充分表達(dá)請求和意見，可以使法院的居中裁判效能充分發(fā)揮出來。

應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)聽證規(guī)則，以增加破產(chǎn)重整案件審理的透明度，實現(xiàn)審判的公平公正，同時要注意提高聽證效率。

（四）規(guī)制重整申請書的內(nèi)容

重整申請書除應(yīng)滿足《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條規(guī)定要求外，還應(yīng)該包括以下的內(nèi)容：(1)主管機(jī)關(guān)提供幫助和支持的意見，如涉及國有資產(chǎn)或上市公司的，應(yīng)當(dāng)具有國有資產(chǎn)或證券監(jiān)督管理部門同意和認(rèn)可的意見；(2)注入資金的來源，如相關(guān)金融機(jī)構(gòu)愿意提供融資的證明或新出資人承諾注入資金的證明；(3)債權(quán)人同意減免債務(wù)或?qū)⑵鋫鶛?quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)的證明；(4)普通債權(quán)人的債權(quán)利益得到保護(hù)的證明；(5)擔(dān)保債權(quán)的清償方案；(6)更換管理層的方案；(7)職工安置和裁員補(bǔ)償方案；(8)債務(wù)人提供重整申請的商務(wù)可行性報告。

二、明確和擴(kuò)大破產(chǎn)重整申請權(quán)人的范圍

申請權(quán)人指依法有權(quán)提出或向法院提出啟動重整程序的法律主體。3我國重整程序規(guī)定，有三類法律主體可以作為申請權(quán)人，即債務(wù)人、債權(quán)人和股東。但該規(guī)定尚不夠具體明晰，有必要進(jìn)一步明確有權(quán)提出重整申請的主體。

（一）債務(wù)人公司申請破產(chǎn)重整的主體

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了債務(wù)人有權(quán)提出破產(chǎn)重整申請，并沒有具體指明誰能代表公司申請破產(chǎn)重整。結(jié)合我國《公司法》的規(guī)定，董事會的相關(guān)權(quán)力只限于擬定公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案，并沒有提出破產(chǎn)重整的權(quán)利。而股東作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，有權(quán)對公司合并、分立、變更公司的形式，解散和清算等事項作出決議。因此，應(yīng)當(dāng)明確，公司的董事會或執(zhí)行董事均無權(quán)就公司的重整作出決議，只能由股東大會作出決議，而后由代表機(jī)關(guān)代表公司向法院提出重整申請。

（二）設(shè)置債權(quán)人申請的資格限制

《企業(yè)破產(chǎn)法》只規(guī)定債權(quán)人可以提出破產(chǎn)重整，并沒有對債權(quán)人申請重整的債權(quán)比例作出限定。從維護(hù)交易安全和節(jié)約司法資源的角度考慮，在今后的《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋中，應(yīng)該對債權(quán)人持有的債權(quán)比例作出規(guī)定。這樣就能避免可能出現(xiàn)的債權(quán)人惡意提出申請的情況的發(fā)生。建議參照我國臺灣地區(qū)公司法規(guī)定，對債權(quán)人申請資格進(jìn)行限主制，如要求債權(quán)金額單獨或聯(lián)合達(dá)到公司實收資本或已發(fā)行股份總額的10%以上的公司債權(quán)人才能申請對公司開始重整程序。

（三）政府有權(quán)對影響國計民生的大型企業(yè)啟動破產(chǎn)重整程序

為做到既允許破產(chǎn)，又不至于引起大的金融波動，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的成熟做法，允許政府對大型企業(yè)的破產(chǎn)重整申請，以便注入巨資挽救企業(yè)。如美國財政部提供300億元美元資金注入“新通用”，使有著百年輝煌的美國通用汽車公司破產(chǎn)保護(hù)得以成功，實現(xiàn)盈利，緩解了通用汽車破產(chǎn)對金融市場和實體經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重沖擊。

三、規(guī)范法院對重整申請的審查

法院對重整申請的審查分為形式審查與實質(zhì)審查兩種。法院在收到重整申請后，應(yīng)首先審查申請的形式要件是否具備。對重整申請的實質(zhì)審查應(yīng)重點放在債務(wù)人是否瀕臨破產(chǎn)、有挽救緊迫性兩個方面并作出專業(yè)性判斷，防止假重整真逃債的現(xiàn)象發(fā)生。

（一）法院依職權(quán)進(jìn)行實質(zhì)調(diào)查的情形

法院進(jìn)行實質(zhì)調(diào)查的形式主要是征求各方面意見或選任重整檢查人直接對債務(wù)人進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查的范圍應(yīng)包括：(1)債權(quán)申報的真實性；(2)債務(wù)人資產(chǎn)負(fù)債情況、財產(chǎn)狀況、設(shè)置物權(quán)擔(dān)保的情況；(3)利害關(guān)系人之間對破產(chǎn)申請的不同申請理由，如債權(quán)人申請清算而債務(wù)人申請重整的原因；(4)股東、債權(quán)人提出重整申請的，法院應(yīng)當(dāng)及時將申請書送達(dá)該公司即被申請人處，并要求被申請人在指定期限提供相應(yīng)的答辯意見和證據(jù)。

（二）規(guī)范法院對重整申請的審查重點

法院對債務(wù)人重整申請的審查，除破產(chǎn)法第8條規(guī)定的應(yīng)提供的材料外，還應(yīng)包括債務(wù)人提供的重整可行性報告。雖然對下一步的重整計劃是否可行更多是商業(yè)判斷而非法律判斷，讓法院審查可能是個難題，但在啟動重整程序時完全不考慮商業(yè)可行性，有申請就受理，將使債權(quán)人的利益受到嚴(yán)重影響，使重整成為債務(wù)人抗拒債務(wù)履行的武器。首先，重整可行性報告中的營業(yè)保護(hù)機(jī)制應(yīng)成為重整申請審查的重要議題。因為只有通過營業(yè)才能保留營業(yè)的營運價值，才能恢復(fù)盈利能力和完成債務(wù)清償，才能維系各種投資者的利益，實現(xiàn)社會政策所追求的效率和公平價值。其次，重整是否具有可能性。如果債務(wù)人大多數(shù)固定資產(chǎn)都設(shè)置擔(dān)保，大量債務(wù)進(jìn)入訴訟執(zhí)行階段，不受理案件會使企業(yè)因財產(chǎn)被執(zhí)行而無法挽救，同時其資產(chǎn)業(yè)務(wù)情況又具有挽救希望，就需要啟動重整程序。

（三）設(shè)置專門的重整調(diào)查人制度

在重整申請后至重整申請受理前這個時間段，如何對債務(wù)企業(yè)進(jìn)行檢查和監(jiān)督，《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有涉及，這是法律的缺失。建議最高法院制訂司法解釋時，增加設(shè)立重整調(diào)查人的條款，規(guī)定法院在重整申請的受理階段，無論債務(wù)人是否申請自行重整，均由法院直接指定重整調(diào)查人。重整調(diào)查人可由注冊會計師擔(dān)任，其主要工作是受法院委托調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)負(fù)債狀況，視其財產(chǎn)是否能夠保障破產(chǎn)重整程序費用。調(diào)查費用由當(dāng)?shù)卣Ц丁０l(fā)現(xiàn)債務(wù)人沒有財產(chǎn)，直接終結(jié)案件。如債務(wù)人具有一定財產(chǎn)，并符合其他條件，則啟動破產(chǎn)重整程序，再正式指定破產(chǎn)重整管理人。4

四、完善重整期間的相關(guān)規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第72條規(guī)定，自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。重整期間是重整程序開始后的一個法定期間，其目的在于防止債權(quán)人在重整期間對債務(wù)人及其財產(chǎn)采取訴訟或其他程序行動，以便保護(hù)企業(yè)的營運價值和制定重整計劃?！镀? 業(yè)破產(chǎn)法》中在有關(guān)重整期間的規(guī)定過于簡單，應(yīng)該加以明確和完善。

（一）規(guī)范重整期間的自由裁量權(quán)

法官自由裁量權(quán)因其運行過程中的不確定，常常成為社會關(guān)注的焦點。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在重整期間和破產(chǎn)重整案件審理周期的問題上，并沒有對其作出具體的程序性規(guī)定，而是給出了一個模糊的期間。重整期間究竟是長還是短，自由裁量權(quán)由法官行使。為防止法官自由裁量權(quán)過大，充分發(fā)揮程序功能作用，增強(qiáng)司法公信力和透明度，強(qiáng)化審判監(jiān)督，從保護(hù)債權(quán)人利益和盡可能挽救企業(yè)出發(fā)，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，筆者建議將重整期間限定為1年為宜，以有效規(guī)范和制約法官的自由裁量權(quán)，確保司法公正。當(dāng)重整進(jìn)展超過上述期限時，無論何種原因，法官應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。同時，對效果較差的重整，應(yīng)當(dāng)及時裁定終結(jié)。

（二）立法規(guī)定管理人、經(jīng)營者在繼續(xù)經(jīng)營中的權(quán)限

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的重整程序中，對繼續(xù)營業(yè)機(jī)構(gòu)的設(shè)計，采用管理人負(fù)責(zé)主持營業(yè)，但可以將營業(yè)事務(wù)委托給債務(wù)人的管理層，并對其實施監(jiān)督的方案。這樣方案比較謹(jǐn)慎，也比較靈活，為債務(wù)人在繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)中發(fā)揮作用提供了一定的機(jī)會。但破產(chǎn)企業(yè)重整權(quán)委托給管理人，管理人又委托給經(jīng)營人，在法律邏輯上構(gòu)成雙重委托管理，這種雙重代理會增加代理成本，實踐中也很難區(qū)分破產(chǎn)重整企業(yè)在繼續(xù)經(jīng)營中哪些是管理人的權(quán)限，哪些是經(jīng)營者的權(quán)限。為此，需要科學(xué)制定管理人、債務(wù)人的職權(quán)范圍及重大經(jīng)營決策的程序性規(guī)定，為順利進(jìn)行破產(chǎn)重整提供保障。

（三）構(gòu)建重整期間財產(chǎn)使用和處分的規(guī)范

財產(chǎn)的使用和處分是從事營業(yè)的基本手段。關(guān)于重整企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，有一個問題需要解決，即要平衡好為繼續(xù)營業(yè)而處分無擔(dān)保的財產(chǎn)與普通債權(quán)人的清償利益之間的矛盾。筆者認(rèn)為，制定重整期間財產(chǎn)的使用和處分方面的管理規(guī)范，建立健全監(jiān)督體系，是解決當(dāng)前法律缺失的根本方法，具體建議為：(1)與日常營業(yè)無關(guān)的處分行為和設(shè)立財產(chǎn)擔(dān)保的行為，須經(jīng)法官批準(zhǔn)始得進(jìn)行；(2)出賣或出租無擔(dān)保負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)同時報法院備案，以便法院監(jiān)督；(3)管理人可提請法院對債務(wù)人管理層發(fā)布相關(guān)司法限制或禁令，限制債務(wù)人對財產(chǎn)進(jìn)行處分。

（四）對重整期間新債權(quán)賦予優(yōu)先清償?shù)匚?/p>

對債務(wù)人企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營業(yè)來說，取得資金是至關(guān)重要的。我國處理重整案件的經(jīng)驗證明，受托管理人、債務(wù)人面臨的首要問題之一，是在重整計劃制定和通過期間為營業(yè)的進(jìn)行提供資金。獲得資金對于幾乎所有的企業(yè)復(fù)興程序都是必不可少的。然而一個重整企業(yè)獲得資金總是比一個正常營業(yè)中的企業(yè)困難得多。其原因很簡單：重整企業(yè)處于瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)，信用基礎(chǔ)較差。解決這個問題的一個辦法，就是強(qiáng)化對新債權(quán)的保障，即賦予其優(yōu)先受償?shù)匚荒酥撂峁┴敭a(chǎn)擔(dān)保。建議增加如下規(guī)定：企業(yè)因繼續(xù)營業(yè)而合法發(fā)生的債權(quán)，到期隨時支付；如果未支付，當(dāng)出現(xiàn)企業(yè)全部轉(zhuǎn)讓或者破產(chǎn)清算情形時，這些債權(quán)在清償中應(yīng)優(yōu)先于除勞動債權(quán)以外的其他所有債權(quán)，包括享有優(yōu)先權(quán)或擔(dān)保權(quán)的債權(quán)。這樣規(guī)定意味著，為繼續(xù)營業(yè)而取得的貸款或者負(fù)債，不僅享有隨時支付的地位，而且享有優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)而受清償?shù)牡匚弧?/p>

（五）規(guī)制重整期間擔(dān)保權(quán)行使的規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。執(zhí)行上述規(guī)定，需要考慮在企業(yè)拯救與債權(quán)人保護(hù)之間尋找一個平衡點，建議作出如下補(bǔ)充規(guī)定：在擔(dān)保物因使用而價值減少的情況下，法院可以判令向擔(dān)保權(quán)人定期支付相當(dāng)于該減少價值的現(xiàn)金，或者以其他財產(chǎn)提供替代擔(dān)保。

（六）設(shè)立限制措施保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人的利益

繼續(xù)營業(yè)通常伴隨著重整企業(yè)資產(chǎn)減少和債務(wù)增加，這可能涉及無擔(dān)保債權(quán)人的清償利益。因此，重整開始后，為了盡可能地減少無擔(dān)保債權(quán)人可能蒙受的損失，應(yīng)該對重整中的借款行為規(guī)定一些限制性措施：如借款的使用必須限定用途并受到控制和監(jiān)督；經(jīng)利害關(guān)系人請求，法院可以裁定停止債務(wù)人的部分營業(yè)，或者對營業(yè)活動作出必要的限制。建議最高人民法院出臺司法解釋，使保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人利益具體化、規(guī)范化。

（七）法官與管理人在重整期間的職責(zé)應(yīng)當(dāng)分工明確

破產(chǎn)法官專司案件的審判，有關(guān)破產(chǎn)重整事務(wù)則由破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)。破產(chǎn)管理人在其職責(zé)范圍決斷，依法行使職權(quán)，不必要事事請示法院，處分時只是通知法院，而非請示法院。這樣做，可以克服目前管理人事必請示法院決斷的弊病。而法官的主要職責(zé)是：(1)決定采取調(diào)查、保全措施；(2)監(jiān)督破產(chǎn)重整管理人；(3)決定破產(chǎn)重整管理人費用；(4)及時發(fā)布法院的破產(chǎn)重整決定和裁定等。

（八）規(guī)范重整計劃批準(zhǔn)前重整程序終止的效力

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整程序在不同階段的終止作了規(guī)定，但對重整程序是在重整計劃批準(zhǔn)前終止的法律效力未作明文規(guī)定，司法實踐中認(rèn)識不一。參照有關(guān)國家或地區(qū)的法律實踐，筆者認(rèn)為，重整程序終止發(fā)生在重整計劃批準(zhǔn)前的，應(yīng)當(dāng)發(fā)生下列法律后果：(1)對于非依重整程序不得行使的債權(quán)均解除限制，債權(quán)人可依一般民事程序要求債務(wù)人履行義務(wù)；(2)中止的破產(chǎn)清算程序或破產(chǎn)和解程序以及民事訴訟或者執(zhí)行程序等均得以恢復(fù)；(3)重整程序終止前發(fā)生的共益?zhèn)鶆?wù)和共益費用仍然作為破產(chǎn)清算程序中的共益?zhèn)鶆?wù)和共益費用，由破產(chǎn)債務(wù)人的財產(chǎn)隨時支付；(4)在重整程序進(jìn)行過程中，相對人與重整企業(yè)進(jìn)行交易所得的財產(chǎn)或權(quán)利，不因重整程序的終止而失去法律效力。(5)因裁定重整而停止行使職權(quán)的債務(wù)人的有關(guān)機(jī)構(gòu)恢復(fù)權(quán)利。

五、進(jìn)一步完善重整計劃的制定規(guī)則

重整計劃是重整程序中最重要的法定文件。它是債務(wù)人、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人在協(xié)商基礎(chǔ)上就債務(wù)清償和企業(yè)拯救作出的具體安排。因此，應(yīng)當(dāng)建立和完善重整計劃的制定規(guī)則，具體建議如下：

（一）擴(kuò)大重整計劃制定的主體范圍

《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條規(guī)定重整計劃的制定主體是債務(wù)人或管理人，但對其他人是否可以制定和提出重整計劃未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，從重整計劃的可操作性出發(fā)，除債務(wù)人、管理人外，債權(quán)人、占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人或新的出資人均可作為重整計劃制定的主體。這樣規(guī)定，有利于重整計劃的執(zhí)行。

（二）制訂重整計劃必須聽取各類主體意見

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條的規(guī)定，管理人的主要職責(zé)，除了掌握和經(jīng)營債務(wù)人的資產(chǎn)和營業(yè)外，就是在債務(wù)人的協(xié)助下制訂重整計劃。重整計劃的制定實際上是一個協(xié)商過程。因此，管理人在制作重整計劃時，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取債權(quán)人、出資人、經(jīng)營者、供應(yīng)商、銷售商、消費者、工會和職工代表的意見，使重整計劃更加切合實際，平衡保護(hù)各方利益，有利于當(dāng)事人多贏，促進(jìn)市場資源的優(yōu)化配置。

企業(yè)破產(chǎn)重整中的職工權(quán)益問題事關(guān)社會穩(wěn)定和程序正義，應(yīng)當(dāng)引起足夠的注意。應(yīng)細(xì)化職工在破產(chǎn)重整中享有的知情權(quán)、參與權(quán)、表述權(quán)、監(jiān)督權(quán)，公開安置方案、財務(wù)狀況等。此外，要明確工會在重整中享有的平等協(xié)商權(quán)、談判權(quán)、交涉權(quán)和請求處理權(quán)的具體內(nèi)容，嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)和政策，切實尊重職工民主權(quán)利，維護(hù)職工權(quán)益，保證企業(yè)破產(chǎn)重整工作順利進(jìn)行。職代會在重整中的作用也應(yīng)當(dāng)明確。

（三）嚴(yán)格逾期提交重整計劃的條件

《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整計劃的提交時間作出了要求，債務(wù)人或者管理人自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起6個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃。逾期無法提交，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以延長3個月。由于市場的瞬息萬變，9個月的時間，一方面可能會使債務(wù)企業(yè)的營運價值大大降低，這對以后的挽救債務(wù)企業(yè)非常不利；另一方面，9個月的時間足以發(fā)生債務(wù)人利用重整程序?qū)ζ渌绦虬l(fā)生阻斷效力而進(jìn)行逃債的情形，這會損害債權(quán)人的利益。因此，對“正當(dāng)理由”應(yīng)當(dāng)確立兩個原則：一是準(zhǔn)備延長計劃提交期的債務(wù)人或管理人應(yīng)該向法院提供充足的證據(jù)來證明自己的延長是善意的。二是延長行為對債權(quán)人而言是安全的。否則，法院不能允許債務(wù)人或者管理人獲得3個月的延長期。

六、統(tǒng)一破產(chǎn)重整計劃的審查標(biāo)準(zhǔn)

重整計劃是重整程序的核心和靈魂，法院的批準(zhǔn)是重整計劃的必要條件，是司法權(quán)力在重整程序中發(fā)揮作用的重要體現(xiàn)。實務(wù)中，要加強(qiáng)重整申請審查，防止重整制度濫用。

（一）明確重整計劃的審查重點

根據(jù)重整程序所要實現(xiàn)的目的，對重整計劃的審查，重點應(yīng)包括以下幾個方面：第一、審查重整計劃是否符合債權(quán)人最大利益。第二、審查重整計劃是否符合公平對待原則。第三、審查重整計劃是否具有成功的可能性，防止債務(wù)人假借重整之際逃避債務(wù)，損害債權(quán)人的利益。第四、審查重整計劃的內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。如果債務(wù)人的經(jīng)營方案內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者應(yīng)經(jīng)國家有關(guān)部門的行政許可而未獲許可的，法院不能裁定批準(zhǔn)該重整計劃草案。第五、審查重整計劃的表決情況是否符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的程序規(guī)定。第六、審查債權(quán)人的最低清償限度及清償?shù)捻樞?。第七、審查股東利益調(diào)整的公正性，慎重把握原股東利益削減。

（二）保證重整計劃反對者的法定既得利益不受損害

《企業(yè)破產(chǎn)法》主要考慮以分組團(tuán)體為單位的公平，沒有考慮到組內(nèi)個體間的公平，尤其是對反對者法定利益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，法院在審查重整計劃時，不管是正常審批還是強(qiáng)制審批，必須重點審查各組(即使通過重整計劃)反對者的法定既得利益是否受到損害。因為，債權(quán)人會議不過是自治團(tuán)體，其多數(shù)表決不能剝奪少數(shù)反對者的法定既得利益。要保證反對重整計劃草案的債權(quán)人或者出資人在重整程序中至少可獲得他在破產(chǎn)清算程序中本可獲得的清償，即要保護(hù)對重整計劃持反對意見的少數(shù)派的既得利益。5 強(qiáng)制審批時對于普通債權(quán)人的清償比例是模擬計算的，普通債權(quán)人有權(quán)對重整清償率是否實質(zhì)高于破產(chǎn)清算率等問題以書面形式提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)組織利害關(guān)系人及時進(jìn) 行聽證，并可以委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新測算。在審查重整清償率是否實質(zhì)高于破產(chǎn)清算率時，應(yīng)對延期清償給債權(quán)人造成的損失給予不低于法定利息的補(bǔ)償。此外，對股東利益調(diào)整的公正性也要進(jìn)行審查。在重整案件審理中，法院要精確衡量各方利益博弈交匯點，慎重對待、妥善處理削減出資人權(quán)益的重整計劃。6總之，要強(qiáng)調(diào)重整計劃的合理性，防止強(qiáng)制批準(zhǔn)裁定埋下隱患。

七、強(qiáng)化對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督和制約

重整計劃的執(zhí)行是對重整計劃的具體實施，是重整程序的最后落腳點。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，重整計劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。但規(guī)定比較籠統(tǒng)，不夠明確。為保證重整計劃執(zhí)行的公正及不發(fā)生偏頗，有必要作一些補(bǔ)充規(guī)定。

（一）法院應(yīng)成為重整計劃的執(zhí)行的獨立監(jiān)督主體

重整計劃通過后應(yīng)加強(qiáng)計劃執(zhí)行的監(jiān)督，盡可能避免因重整計劃無法執(zhí)行而破產(chǎn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第86條第二款明確規(guī)定：“自重整計劃通過之日起十日內(nèi)，債務(wù)人或管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告”。依據(jù)該規(guī)定，人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃之后，即可以進(jìn)行案件報結(jié)。此時報結(jié)，雖然在一定程度上可以提高法院的結(jié)案率，但也會引發(fā)一系列的后續(xù)問題，如案件報結(jié)之后，法院應(yīng)以何種身份對重整計劃的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。如北京市房山法院在審理五谷道場一案時，在重整計劃批準(zhǔn)之時并未立即進(jìn)行案件報結(jié)，這一做法使得房山法院在重整計劃的執(zhí)行階段進(jìn)行了有效的監(jiān)督，對重整計劃執(zhí)行階段遇到的法律問題及時向上級法院進(jìn)行了請示匯報，促成了本案的審結(jié)。

法院在重整計劃的執(zhí)行過程中應(yīng)成為獨立的監(jiān)督主體，重整計劃的執(zhí)行人、監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)每月向法院報告重整計劃的執(zhí)行情況，法院應(yīng)當(dāng)切實地履行監(jiān)督職責(zé)。當(dāng)然，這種監(jiān)督，亦需要有一個合理的限度，否則，沒有約束力的權(quán)力最終會導(dǎo)致腐敗，致使重整計劃的執(zhí)行又走向另一個誤區(qū)。

（二）明確管理人在重整計劃執(zhí)行監(jiān)督期內(nèi)的職權(quán)

管理人在監(jiān)督期內(nèi)享有何種權(quán)力，《企業(yè)破產(chǎn)法》并無明文要求。筆者認(rèn)為，管理人在執(zhí)行職務(wù)時，享有下述職權(quán)：(1)公司財務(wù)檢查權(quán)，檢查中發(fā)現(xiàn)疑問可以以債務(wù)人企業(yè)的名義委托注冊會計師幫助復(fù)審；(2)監(jiān)督董事、經(jīng)理執(zhí)行重整計劃的行為，當(dāng)董事、經(jīng)理的行為偏離重整計劃時，有權(quán)通過法院要求董事和經(jīng)理予以糾正；(3)對公司特定業(yè)務(wù)具有同意權(quán)，管理人雖不具有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，但對公司特定業(yè)務(wù)具有拘束的權(quán)力，從而使管理人一定程度上限制債務(wù)人計劃執(zhí)行的隨意性。這些特定事項應(yīng)當(dāng)包括印章的監(jiān)督、重整計劃的事前許可、資金監(jiān)管、重大事項報告、定期匯報。7

（三）規(guī)定計劃執(zhí)行監(jiān)督期內(nèi)債務(wù)人的主要義務(wù)

在重整計劃執(zhí)行監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人有義務(wù)向管理人、法院報告重整計劃的執(zhí)行情況和財務(wù)狀況?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》并沒有明確規(guī)定報告的方式。筆者認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)盡善良的注意義務(wù)，按照法院的規(guī)定和管理人的要求，每月定期匯報情況。匯報的內(nèi)容包括債務(wù)的清償情況、經(jīng)營行為、重大的人事變動等。同時每月定期向法院和管理人報送資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、財務(wù)情況說明書、利潤分配表等財務(wù)報表，使法院和管理人的監(jiān)督真正落到實處。

（四）制定重整計劃的修改條件

從原則上講，法律應(yīng)當(dāng)允許重整計劃因某種特殊情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，這一點不難理解。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對這個問題沒有提及，但實踐中已經(jīng)碰到這類問題，這就需要考慮對此問題作進(jìn)一步的明確。在重整計劃執(zhí)行過程中對計劃進(jìn)行修改，同樣要符合重整法律的各項原則及相關(guān)規(guī)定。因此，對重整計劃的任何修改都必須得到債權(quán)人會議的同意和法院的批準(zhǔn)，且不能適用法院強(qiáng)行批準(zhǔn)制度。

八、改進(jìn)破產(chǎn)重整管理人的選任模式

《企業(yè)破產(chǎn)法》設(shè)立了管理人制度。在整個破產(chǎn)重整過程中，“管理人”幾乎遇到了中國民商法領(lǐng)域的所有法律問題，也遇到了中國法律上沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的大量法律問題。因此，管理人團(tuán)隊的選任和建設(shè)就顯得非常之重要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善破產(chǎn)管理人制度。

（一）引入管理人競爭機(jī)制

應(yīng)當(dāng)公開管理人的聘用條件，管理人的整個選擇過程應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)公開、公平、公正的原則。實踐證明，法院目前采取“抓鬮”方式確定重整管理人，并不是一個最優(yōu)選擇。8在指定重整管理人過程中，法院應(yīng)更多地征求債權(quán)人的意見，將權(quán)力更多賦予債權(quán)人，同時引入競爭機(jī)制，讓有關(guān)單位、中介機(jī)構(gòu)針對個案出具完整的工作預(yù)案，在基本符合個案管理人要求的基礎(chǔ)上，再通過公開搖號的方式來確定具體案件的重整管理人，不宜采用單獨的隨機(jī)方式產(chǎn)生。這樣做有利于減輕法院的負(fù)擔(dān)，比純粹的搖號更好。

（二）探索建立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會和管理人職業(yè)化制度

我國企業(yè)破產(chǎn)法司法實踐雖然將與破產(chǎn)事務(wù)最相接近的律師事務(wù)所和注冊會計師事務(wù)所及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)作為管理人的選用范圍，但建立一支真正符合上述要求和職業(yè)管理人隊伍仍任重而道遠(yuǎn)。9為加強(qiáng)管理人隊伍的長效管理機(jī)制，建議設(shè)立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會，由該行業(yè)協(xié)會對破產(chǎn)重整中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行分級管理和行業(yè)自律。不同等級或資質(zhì)的管理人，按照債務(wù)人企業(yè)重整難易程度和規(guī)模大小，由相應(yīng)等級的管理人出任。同時要完善對管理人的考評機(jī)制，建立管理人的業(yè)績檔案。考評可由法院或行業(yè)協(xié)會定期組織，采取向債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)、出資人、職工、工會等主體問卷調(diào)查的方式進(jìn)行。按照考評業(yè)績對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行等級維持、下降或上升的確定，把那些評價不好的中介機(jī)構(gòu)納入“黑名單”，將之從管理人名冊中剔除，對管理人名冊實行動態(tài)管理，以不斷優(yōu)化管理人的隊伍結(jié)構(gòu)。與此同時，要逐步建立管理人職業(yè)化制度，加強(qiáng)對管理人的培訓(xùn)。

九、加強(qiáng)地方政府在破產(chǎn)重整案件中的監(jiān)管職責(zé)和救助措施

破產(chǎn)重整的意義在于深化社會主義市場經(jīng)濟(jì)，充分利用、整合社會資源，維護(hù)社會穩(wěn)定。應(yīng)立法明確地方各級政府在破產(chǎn)重整案件相關(guān)社會問題解決上的法定職責(zé)與社會責(zé)任，對屬于地方政府職能的事項作出原則性規(guī)定，規(guī)范和制約政府影響破產(chǎn)重整案件的行為，以彌補(bǔ)《企業(yè)破產(chǎn)法》在這方面的不足，并制定具體措施防止其向法院推脫責(zé)任或?qū)⒔鉀Q社會問題的成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人、新出資人承擔(dān)，保障審理破產(chǎn)重整案件的寬松環(huán)境。筆者認(rèn)為，諸如職工的就業(yè)安置、社會救濟(jì)，制定對破產(chǎn)重整企業(yè)的鼓勵政策，協(xié)調(diào)不同政府機(jī)構(gòu)間對重整的配合工作，建立風(fēng)險預(yù)警機(jī)制和資金保障機(jī)制，維穩(wěn)工作等問題應(yīng)屬于地方政府的職責(zé)，各級政府應(yīng)積極履行上述職責(zé)。同時，應(yīng)避免政府政策過度干預(yù)市場，在充分發(fā)揮地方政府 9 資源整合、行政動員和局面控制的作用時，要防止其越位干涉。地方政府不得干預(yù)法院對案件的審理工作，其對破產(chǎn)重整案件的介入應(yīng)該適當(dāng)，并與市場保持一定距離。地方政府的職責(zé)明晰了，有利于發(fā)揮地方政府在破產(chǎn)重整中不可替代的作用，有利于引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定。

應(yīng)立法確立由政府設(shè)立、官民出資的企業(yè)破產(chǎn)基金和職工工資墊付制度，專門幫助陷入經(jīng)營困境的企業(yè)重整，確保勞動者的利益在破產(chǎn)重整中能夠及時得到保障和實現(xiàn)。對于政府或第三方的墊款，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)重整程序中按照職工債權(quán)的受償順序在第一順位中優(yōu)先獲得清償。同時要加快社會保障立法，從根本上解決職工債權(quán)的清償問題。應(yīng)立法規(guī)定，企業(yè)股東、董事及高管人員在有過錯時對職工欠薪承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

企業(yè)的破產(chǎn)倒閉往往會導(dǎo)致對銀行、供應(yīng)商、員工、銷售商以及終端消費者的一系列連鎖反應(yīng)。如果這個企業(yè)是超大型企業(yè)，影響則會更加大。因此，政府對特大型企業(yè)破產(chǎn)重整及時施以援手，有利于社會公共利益，保證員工、供應(yīng)商、銷售商的就業(yè)與生存。但政府出手救助不能背離市場競爭法則，應(yīng)當(dāng)注重正當(dāng)性。政府幫助大型企業(yè)通過破產(chǎn)重整迎來新生的過程必須是迅速高效的，結(jié)果必須是債務(wù)企業(yè)更穩(wěn)健、更具競爭力。

十、重點解決好重整中的法律沖突問題

企業(yè)重整涉及公司法、證券法、稅收征管法等諸多法律及行政權(quán)與司法權(quán)的交叉與界定。10但目前這些法律及相關(guān)行政規(guī)定均是對正常經(jīng)營狀態(tài)企業(yè)的調(diào)整，對重整中出現(xiàn)的如債權(quán)流轉(zhuǎn)、債轉(zhuǎn)股、新股或債券的發(fā)行、資產(chǎn)置換等問題均缺乏有針對性的調(diào)整措施，有的法律規(guī)定之間不統(tǒng)一，甚至存在矛盾，給司法實踐帶來許多困難，阻礙企業(yè)重整的順利進(jìn)行。所以，建議立法機(jī)關(guān)盡快修改公司法、證券法、稅收征管法、勞動法等法律，抓緊制定《企業(yè)破產(chǎn)法》實施條例，從立法上對破產(chǎn)重整制度程序、實體方面存在的問題加以規(guī)范和統(tǒng)一，以解決現(xiàn)行重整制度中的法律沖突和法律欠缺問題。有關(guān)部門應(yīng)協(xié)調(diào)解決相關(guān)問題，使法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章共同圍繞企業(yè)破產(chǎn)重整制度進(jìn)行規(guī)范，建立健全配套制度，增強(qiáng)法律規(guī)定的操作性，從而確保企業(yè)破產(chǎn)重整制度正確有效進(jìn)行，更好地貫徹實施企業(yè)破產(chǎn)法。

（一）盡快制定特殊企業(yè)主體破產(chǎn)重整的實施辦法

對特殊主體如銀行、證券公司、保險公司、公用企業(yè)等破產(chǎn)重整應(yīng)根據(jù)其行業(yè)特點作出詳細(xì)規(guī)定。以銀行破產(chǎn)重整為例，既涉及經(jīng)濟(jì)法與行政法、民商法的關(guān)系，又涉及經(jīng)濟(jì)組織法、客觀調(diào)控法、市場規(guī)制法的關(guān)系，同一位階和不再同位階的法律制度之間存在相互抵觸和相互矛盾的情況。11鑒于破產(chǎn)重整是人民法院主導(dǎo)下的司法程序，行政法規(guī)不能超越權(quán)限干預(yù)司法權(quán)，筆者建議由全國人大對銀行破產(chǎn)重整問題以立法形式制定。立法應(yīng)當(dāng)注意解決以下問題：第一、銀行破產(chǎn)重整的標(biāo)準(zhǔn)問題；第二、地方政府在銀行破產(chǎn)重整處理中的角色問題；第三、債權(quán)人利益保護(hù)問題；第四、社會公眾利益維護(hù)問題。面對可能出現(xiàn)的銀行破產(chǎn)案件，各級法院應(yīng)搭建信息交流平臺，加強(qiáng)與金融監(jiān)管部門的溝通。

（二）應(yīng)當(dāng)確立上市公司重整的規(guī)則

要加強(qiáng)對上市公司破產(chǎn)重整制度的完善研究，切實解決好行政監(jiān)管與司法程序的有效銜接問題，促進(jìn)和保障我國資本市場的健康發(fā)展。

(1)《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定公司重整的信息披露制度，而《證券法》對破產(chǎn)重整中非常態(tài)公司的信息披露也沒有規(guī)定。因此，上市公司進(jìn)入重整中的信息披露義務(wù)人等問題急需 加以規(guī)定。

(2)在重整計劃中，上市公司發(fā)行新股是其融資的重要手段。但證券法律對發(fā)行證券公司的盈利能力、凈資產(chǎn)規(guī)模有強(qiáng)制性規(guī)定。而重整中的上市公司是不可能具備上述法律法規(guī)中的條件的。因此，必須在發(fā)行新股的批準(zhǔn)條件方面作出特殊規(guī)定，以保障上市公司能夠順利重整。

(3)簡單地以瀕臨破產(chǎn)的上市公司的“殼資源”吸引買家并以“賣殼所得”償債、完全切斷債務(wù)人公司的“延續(xù)性”的做法并不應(yīng)當(dāng)被列入“破產(chǎn)重整制度”范疇。12

（三）加強(qiáng)破產(chǎn)重整程序與其他程序的銜接

處理好破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序的銜接問題，確保破產(chǎn)財產(chǎn)妥善處理，是重整制度完善的重點之一。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條明確：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止”。但司法實踐中，破產(chǎn)重整程序與其他執(zhí)行程序的銜接問題卻是影響破產(chǎn)重整案件審理進(jìn)程的一大難題。如在債轉(zhuǎn)股重整模式下，債務(wù)企業(yè)股權(quán)保全的解除工作應(yīng)由原審法院承擔(dān)還是由破產(chǎn)重整案件的審理法院承擔(dān)。如何解決這個問題？筆者認(rèn)為，在不損害債務(wù)企業(yè)股東、債權(quán)人利益的情況下，相關(guān)原審法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助破產(chǎn)重整審理法院解除債務(wù)企業(yè)股權(quán)查封。又如，當(dāng)債務(wù)企業(yè)凈資產(chǎn)為負(fù)時，出資人的股權(quán)實際上已無價值，重整前其他執(zhí)行法院對股權(quán)采取的保全措施的效力應(yīng)該歸無，可由破產(chǎn)重整法院直接以裁定方式認(rèn)定出資人的股權(quán)已無價值，相關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)協(xié)助破產(chǎn)法院辦理股權(quán)變更事宜。建議日后的司法解釋對股權(quán)價值的認(rèn)定及進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后對出資人股權(quán)所采取的保全措施的效力問題作出專門規(guī)定。

同時建議相關(guān)部門加強(qiáng)和完善破產(chǎn)法律制度建設(shè)，構(gòu)筑民事、行政、刑事法律相銜接的企業(yè)破產(chǎn)法律體系。

（四）成立破產(chǎn)法庭及建立重整案例指導(dǎo)制度

為加強(qiáng)對破產(chǎn)重整案件審判工作，建議在全國法院四級系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立專司審理企業(yè)破產(chǎn)案件工作的破產(chǎn)法庭或建立破產(chǎn)案件集中管轄、集中審理制度，由專業(yè)化的審判人員審理破產(chǎn)案件。成立破產(chǎn)法庭，對于貫徹落實企業(yè)破產(chǎn)法、統(tǒng)一把握法律適用和裁判尺度，確保企業(yè)破產(chǎn)重整案件的正常審理和重整計劃的執(zhí)行協(xié)調(diào)，加強(qiáng)破產(chǎn)案件審判理論研究與司法交流，發(fā)揮專項審判優(yōu)勢，提高破產(chǎn)案件的審判質(zhì)量，具有重要積極意義。破產(chǎn)法庭應(yīng)當(dāng)充分重視實踐經(jīng)驗積累，推動破產(chǎn)法律的立法完善。破產(chǎn)法庭可以設(shè)立專家咨詢委員會，委員會可由專家、學(xué)者、政府官員、專業(yè)律師、資深法官組成，專家可以閱卷，向破產(chǎn)法庭提供咨詢意見，也可以擔(dān)任人民陪審員，直接參與案件審理，以充分發(fā)揮理論研究對于審判實踐的指導(dǎo)作用，以理論創(chuàng)新推動司法實踐創(chuàng)新，提升破產(chǎn)案件審判效率與水平。

上級法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本轄區(qū)的基層法院具體適用破產(chǎn)重整制度，加強(qiáng)法律適用問題研究，各法院內(nèi)部也應(yīng)作出協(xié)調(diào)意見，力求避免在實踐中出現(xiàn)操作隨意性大、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況。同時要加強(qiáng)審理破產(chǎn)案件法官專業(yè)化隊伍建設(shè)，實行專業(yè)化審判模式。審理破產(chǎn)重整案件的法官素質(zhì)要求比普通法官高，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法官審理破產(chǎn)案件的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，如開設(shè)有關(guān)課程，舉辦破產(chǎn)法論壇，通過講座解析疑難問題等，不斷提高破產(chǎn)案件法官隊伍素質(zhì)，為企業(yè)破產(chǎn)重整制度順利地實施奠定基礎(chǔ)，使每個破產(chǎn)法官成為專家型法官，精通破產(chǎn)重整的各項法律規(guī)定，能有針對性地解決破產(chǎn)重整案中的專門性問題。

法律規(guī)定總是具有一定的滯后性，又鑒于有些企業(yè)破產(chǎn)重整案件的審理結(jié)果曾引起多方 爭議，如“東星航空宣告破產(chǎn)案”。13為解決司法實踐中此類問題，維護(hù)司法統(tǒng)一和法律權(quán)威，強(qiáng)化破產(chǎn)重整案件法律適用的尺度，一個現(xiàn)實可行的途徑是實行重整案例指導(dǎo)制度，做到既有立法規(guī)定，又有判例借鑒。應(yīng)積極發(fā)揮破產(chǎn)案件典型案例的示范效應(yīng)，創(chuàng)新審判指導(dǎo)方式。重整案例工作機(jī)構(gòu)應(yīng)該在最高法院、地方高級法院的審委會內(nèi)設(shè)。案例發(fā)布后，各級法院的破產(chǎn)法庭要及時組織破產(chǎn)案件法官學(xué)習(xí)討論，借鑒適用于審判實踐，并以此豐富和發(fā)展破產(chǎn)重整制度的理論，推動破產(chǎn)重整案件審判質(zhì)量不斷提高。立法機(jī)關(guān)應(yīng)對指導(dǎo)性案例給予及時和充分的關(guān)注，并適時進(jìn)行法律清理和修訂完善。有條件的地方中級以上人民法院還可以嘗試推出破產(chǎn)案件審判白皮書，擴(kuò)大司法行為服務(wù)大局和對社會經(jīng)濟(jì)運行的影響。

（五）加強(qiáng)破產(chǎn)案件司法解釋工作

為了加強(qiáng)對破產(chǎn)重整案件的審判指導(dǎo)，統(tǒng)一裁判規(guī)則，有必要對《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來重整案件審判實踐中出現(xiàn)的問題和法律障礙進(jìn)行一次全面的梳理和歸集，在堅持從中國國情和當(dāng)前的實際情況出發(fā)的前提下，注意吸納國外破產(chǎn)保護(hù)立法例的經(jīng)驗和案例精華，兼顧國際慣例，及時出臺《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋和司法政策，規(guī)范和引導(dǎo)破產(chǎn)重整案件的審判實踐。

需要指出的是，雖然立法應(yīng)當(dāng)做到與時俱進(jìn)，但完善破產(chǎn)重整制度是一個相對的概念，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實踐相比，立法滯后于實踐，不完善是絕對的。14依據(jù)我國依法治國的方略和大陸法系國家的通例，在破產(chǎn)重整法律規(guī)則不完善的情況下，需要司法機(jī)關(guān)、法官、政府根據(jù)法律的價值趨向、原則、精神和運行規(guī)律去能動地實踐法治，創(chuàng)造性地運用法律，不斷總結(jié)經(jīng)驗，以司法智慧平衡好各市場主體的利益，最大限度地實現(xiàn)公平正義，確保法律的正確實施，保障我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和和諧社會的構(gòu)建。

第三篇：無訟閱讀｜一文總結(jié)七類執(zhí)行案件相關(guān)聯(lián)訴訟案件

無訟閱讀｜一文總結(jié)七類執(zhí)行案件相關(guān)聯(lián)訴訟案件

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在上次所發(fā)表的《執(zhí)行案件類型知多少？》一文中，筆者主要從案件類型角度介紹了執(zhí)行實施案件、執(zhí)行審查案件等內(nèi)容，但由于執(zhí)行實施案件主要進(jìn)行財產(chǎn)調(diào)查、控制、處分、交付和分配以及罰款、拘留措施等實施事項，而執(zhí)行審查案件主要審查和處理執(zhí)行異議、復(fù)議、申訴等事項，很多法律問題無法通過執(zhí)行案件解決，于是便產(chǎn)生了與執(zhí)行案件相關(guān)的訴訟案件，從更大的范圍空間構(gòu)成了執(zhí)行案件群。雖然這些案件類型實踐中數(shù)量較少，但有時卻能對執(zhí)行案件的推進(jìn)或終結(jié)產(chǎn)生關(guān)鍵影響，需要引起我們的關(guān)注。

囿于篇幅，本文著重從關(guān)聯(lián)角度宏觀介紹執(zhí)行程序啟動后的撤銷仲裁裁決案件、執(zhí)行異議之訴案件、執(zhí)行分配方案異議之訴案件、代位析產(chǎn)之訴案件、第三人撤銷之訴案件、強(qiáng)制清算案件、破產(chǎn)案件等訴訟案件與執(zhí)行案件之關(guān)系，以期進(jìn)一步拓展執(zhí)行案件的辦理思路。

執(zhí)行案件以及與執(zhí)行案件相關(guān)的訴訟案件

一、撤銷仲裁裁決案件

仲裁裁決作為生效法律文書，是重要的執(zhí)行依據(jù)之一。撤銷仲裁裁決案件是當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決不服而向法院提出撤銷仲裁裁決，由法院對其進(jìn)行司法審查。執(zhí)行案件啟動后，在法定期限內(nèi)，仲裁案件當(dāng)事人仍然可以向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

《仲裁法》第58條至第61條等條文對撤銷仲裁的情形、期限等作了規(guī)定。需要注意的是，根據(jù)《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀(jì)要》第30條之規(guī)定，當(dāng)事人申請內(nèi)地法院撤銷香港、澳門特區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決或者臨時仲裁庭在香港、澳門特區(qū)作出的仲裁裁決的，人民法院應(yīng)不予受理。

在執(zhí)行案件中，一方當(dāng)事人申請執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷裁決的，根據(jù)《仲裁法》第64條之規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。經(jīng)過審理，如果仲裁裁決被法院依法裁定撤銷的，執(zhí)行案件則依據(jù)《民事訴訟法》第257條之規(guī)定，裁定終結(jié)執(zhí)行；如果撤銷仲裁裁決的申請被裁定駁回，則執(zhí)行中止的情形消失，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行。

二、執(zhí)行異議之訴案件

執(zhí)行異議之訴案件與執(zhí)行異議案件相銜接，是民事訴訟中的一種新類型訴訟案件。2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》在第十五節(jié)對其進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定。根據(jù)提起訴訟的主體不同，執(zhí)行異議之訴案件可以分為案外人執(zhí)行異議之訴和申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴。根據(jù)《民事訴訟法》第227條之規(guī)定，案外人、當(dāng)事人對執(zhí)行異議裁定不服，自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴。駁回案外人執(zhí)行異議裁定送達(dá)案外人之日起十五日內(nèi)，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。案外人執(zhí)行異議之訴審理期間，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。申請執(zhí)行人請求人民法院繼續(xù)執(zhí)行并提供相應(yīng)擔(dān)保的，人民法院可以準(zhǔn)許。

人民法院通過普通程序?qū)徖砗螅瑢τ诎竿馊藞?zhí)行異議之訴，分別情形判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的或判決駁回訴訟請求；對申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，判決準(zhǔn)許執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的或判決駁回訴訟請求。對案外人執(zhí)行異議之訴，人民法院判決不得對執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的，執(zhí)行異議裁定失效。對申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，人民法院判決準(zhǔn)許對該執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的，執(zhí)行異議裁定失效，執(zhí)行案件應(yīng)該依職權(quán)或申請予以恢復(fù)執(zhí)行。亦即，執(zhí)行異議之訴案件審理的結(jié)果是阻卻或者許可執(zhí)行案件對涉案執(zhí)行標(biāo)的之繼續(xù)執(zhí)行。

三、執(zhí)行分配方案異議之訴案件

參與分配制度是執(zhí)行程序中的重要制度，主要解決的是被執(zhí)行人財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的情形下財產(chǎn)如何分配各申請人。參與分配可能涉及多個債權(quán)人、多個執(zhí)行案件甚至多家法院。為保障參與分配的公平性，執(zhí)行程序中可以對參與分配方案提出書面異議，對此書面異議有反對意見的情況下繼而又通過執(zhí)行分配方案異議之訴的訴訟程序?qū)Ξ愖h人予以救濟(jì)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的規(guī)定，多個債權(quán)人對執(zhí)行財產(chǎn)申請參與分配的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)制作財產(chǎn)分配方案，并送達(dá)各債權(quán)人和被執(zhí)行人。債權(quán)人或者被執(zhí)行人對分配方案有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到分配方案之日起十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出書面異議。債權(quán)人或者被執(zhí)行人對分配方案提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)通知未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人。未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人自收到通知之日起十五日內(nèi)未提出反對意見的，執(zhí)行法院依異議人的意見對分配方案審查修正后進(jìn)行分配；提出反對意見的，應(yīng)當(dāng)通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內(nèi)，以提出反對意見的債權(quán)人、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執(zhí)行法院按照原分配方案進(jìn)行分配。訴訟期間進(jìn)行分配的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)提存與爭議債權(quán)數(shù)額相應(yīng)的款項。

亦即，異議人通過提起執(zhí)行分配方案異議之訴，有可能會更正原有的分配方案。

執(zhí)行分配方案異議之訴案件在司法實踐中極少發(fā)生，筆者沒有處理過相關(guān)案件，經(jīng)過檢索，也僅查詢到山東省高級人民法院（2015）魯商終字第404號、（2016）魯民終179號等有限案件的裁判文書。

四、第三人撤銷之訴案件

第三人撤銷之訴是賦予案外人對錯誤生效裁判的自我救濟(jì)程序，區(qū)別于再審程序，其系基于新的事實主張撤銷原生效裁判，從而也就使得既有的執(zhí)行案件失去了執(zhí)行依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第十四節(jié)對其進(jìn)行了規(guī)定。

第三人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書提起撤銷之訴，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出，受理第三人撤銷之訴案件后，原告提供相應(yīng)擔(dān)保，請求中止執(zhí)行的，法院可以準(zhǔn)許。如此規(guī)定的原因是避免因執(zhí)行程序的繼續(xù)進(jìn)行使得該第三人的利益受到損害。

第三人撤銷之訴，其結(jié)果有可能會改變或撤銷原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容的錯誤部分，從而終結(jié)或變更執(zhí)行此部分內(nèi)容，但原判決、裁定、調(diào)解書的內(nèi)容未改變或者未撤銷的部分繼續(xù)有效，仍須繼續(xù)執(zhí)行。

五、代位析產(chǎn)之訴案件

代位析產(chǎn)之訴主要解決的執(zhí)行案件所面臨的共同共有財產(chǎn)等分割難題。在執(zhí)行過程中，如果被執(zhí)行人與他人享有共有財產(chǎn)——比如共同共有一套房產(chǎn)——而未確定各自份額，卻怠于通過析產(chǎn)以份額財產(chǎn)清償債務(wù)，損害了執(zhí)行案件債權(quán)人的利益，而執(zhí)行案件卻無法審查實體權(quán)利對共同共有的財產(chǎn)予以分割，此時便由申請執(zhí)行人依法代替被執(zhí)行人提起析產(chǎn)訴訟，確認(rèn)共有份額。

2005年1月1日起施行的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十四條規(guī)定，對被執(zhí)行人與其他人共有的財產(chǎn)，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)，并及時通知共有人。共有人協(xié)議分割共有財產(chǎn)，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的，人民法院可以認(rèn)定有效。查封、扣押、凍結(jié)的效力及于協(xié)議分割后被執(zhí)行人享有份額內(nèi)的財產(chǎn)；對其他共有人享有份額內(nèi)的財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以解除。共有人提起析產(chǎn)訴訟或者申請執(zhí)行人代位提起析產(chǎn)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。訴訟期間中止對該財產(chǎn)的執(zhí)行。代位析產(chǎn)之訴對于明確被執(zhí)行人的財產(chǎn)范圍從而加快推進(jìn)財產(chǎn)處置進(jìn)度，避免被執(zhí)行人通過轉(zhuǎn)移名下財產(chǎn)逃廢債務(wù)有較大幫助，同時也有利于通過訴訟程序保障財產(chǎn)共有人的合法財產(chǎn)權(quán)益。

在司法實踐中，由于現(xiàn)有民事案由規(guī)定并未單獨設(shè)置代位析產(chǎn)之訴，故不同法院對代位析產(chǎn)之訴采取不同對待方法，區(qū)別情況以共同糾紛（下設(shè)共有權(quán)確認(rèn)糾紛、共有物分割糾紛等案由）、分家析產(chǎn)糾紛或債權(quán)人代位權(quán)糾紛等案由予以立案審理，甚至存在立案難得問題，這在一定程度上影響了代位析產(chǎn)之訴案件的應(yīng)有功能發(fā)揮。

六、強(qiáng)制清算案件 強(qiáng)制清算是解決公司清算中清理財產(chǎn)、清償債務(wù)并分配剩余財產(chǎn)的特別程序。申請公司強(qiáng)制清算的主體主要是公司的債權(quán)人、公司股東。人民法院是公司強(qiáng)制清算的組織者。強(qiáng)制清算案件也是是修訂后的公司法實施以來的新類型案件，在司法實踐中數(shù)量也不多?！豆痉ā芳啊豆痉ㄋ痉ń忉尪贰ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《強(qiáng)制清算案件座談會紀(jì)要》）是目前規(guī)范強(qiáng)制清算案件審理程序的主要規(guī)范。

根據(jù)《強(qiáng)制清算案件座談會紀(jì)要》的規(guī)定，公司債權(quán)人向法院申請強(qiáng)制清算應(yīng)當(dāng)提交載明申請人、被申請人的基本情況和申請的事實和理由的清算申請書，以及被申請人已經(jīng)發(fā)生解散事由、申請人對被申請人享有債權(quán)的有關(guān)證據(jù)。需要注意的是，債權(quán)人申請強(qiáng)制清算，人民法院以無法清算或者無法全面清算為由裁定終結(jié)強(qiáng)制清算程序的，應(yīng)當(dāng)在終結(jié)裁定中載明，債權(quán)人可以另行依據(jù)公司法司法解釋二第十八條的規(guī)定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務(wù)人對其債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。亦即，據(jù)此裁定，債權(quán)人可以另行依據(jù)公司法司法解釋二第十八條的規(guī)定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務(wù)人對其債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任

一方面，公司強(qiáng)制清算案件可以全面清理被執(zhí)行公司的債權(quán)債務(wù)情況，現(xiàn)有財產(chǎn)狀況、出資繳納情況、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況，為后續(xù)追加、變更相關(guān)被執(zhí)行主體提供證據(jù)，也為要求清算義務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任提供基礎(chǔ)；另一方面，公司強(qiáng)制清算案件審理周期長，程序復(fù)雜，很多程序缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，耗時耗力，所以對于執(zhí)行案件無財產(chǎn)可供執(zhí)行情況下是否嘗試選擇采取強(qiáng)制清算需要成本收益平衡的考慮。

七、破產(chǎn)案件

破產(chǎn)案件是根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人訴請法院宣告破產(chǎn)并依破產(chǎn)程序償還債務(wù)。近年來，司法界開始重新審視破產(chǎn)案件，既要依法處置“僵尸企業(yè)”，開創(chuàng)破產(chǎn)審判工作新局面，又要將破產(chǎn)案件作為破解“執(zhí)行難”的重要途徑。除《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十三條至第五百一十六條新增加規(guī)定了執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接制度。破產(chǎn)案件可以通過被執(zhí)行公司退出機(jī)制從而實現(xiàn)執(zhí)行案件的退出機(jī)制。通常來講，人民法院受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請的，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。如果未中止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)相關(guān)財產(chǎn)作為債務(wù)人財產(chǎn)。被執(zhí)行人被人民法院裁定宣告破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依法裁定終結(jié)執(zhí)行。

在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地法院。被執(zhí)行人住所地法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)解除對被執(zhí)行人財產(chǎn)的保全措施。被執(zhí)行人住所地法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)對該被執(zhí)行人的執(zhí)行。被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行。當(dāng)然，雖然從整體來講破產(chǎn)案件是破解“執(zhí)行難”的重要途徑，對于某系列執(zhí)行案件的整體解決很有助益，但執(zhí)行中申請人基于訴訟成本的考量大多不會選擇此一途徑，畢竟破產(chǎn)可能造成的局面就是兩敗俱傷，而執(zhí)行案件中的參與分配也在一定程度上類似于破產(chǎn)財產(chǎn)分配

八、小結(jié)

除上述所介紹的七種關(guān)聯(lián)訴訟案件外，還有其他一些訴訟案件與執(zhí)行案件也關(guān)系密切，例如，案外人、當(dāng)事人認(rèn)為據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定錯誤從而申請再審，因次債務(wù)人異議不能執(zhí)行到期債權(quán)而由申請執(zhí)行人提起代位權(quán)訴訟，合同法規(guī)定的撤銷權(quán)訴訟，以及因執(zhí)行行為違法所生司法賠償案件等，本文不再進(jìn)行介紹。

由于涉執(zhí)行的關(guān)聯(lián)訴訟案件具有專門性，早在2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》便指出，案外人執(zhí)行異議之訴、申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴、執(zhí)行分配方案異議之訴、代位析產(chǎn)之訴等涉執(zhí)行的訴訟，由人民法院的審判機(jī)構(gòu)按照民事訴訟程序?qū)徖怼Ｖ鸩酱龠M(jìn)涉執(zhí)行訴訟審判的專業(yè)化，具備條件的人民法院可以設(shè)立專門審判機(jī)構(gòu)，對涉執(zhí)行的訴訟案件集中審理。

近年來，審執(zhí)分離、裁執(zhí)分離改革不斷推進(jìn)，破產(chǎn)與清算審判機(jī)制也逐步完善。例如，2016年8月，全國首個高級法院破產(chǎn)審判庭（執(zhí)行裁判庭）在廣東省高級人民法院正式成立。2016年12月30日，廣州市中級人民法院清算與破產(chǎn)審判庭成立。而2016年9月26日，北京市一中院也成立清算與破產(chǎn)審判庭，集中統(tǒng)一管轄北京市范圍內(nèi)相應(yīng)級別企業(yè)的強(qiáng)制清算案件、破產(chǎn)案件以及金融機(jī)構(gòu)、上市公司破產(chǎn)案件。這些關(guān)聯(lián)訴訟案件審判機(jī)制的完善，將為“執(zhí)行難”的解決提供更多的制度支撐，而我們在辦理執(zhí)行案件過程中也要因案制宜選擇相應(yīng)程序保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

編排/李玉瑩

第四篇：破產(chǎn)重整與和解制度對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的意義

破產(chǎn)重整與和解制度對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的意義

法學(xué)092 陸雙雙 16號

破產(chǎn)重整制度，是指經(jīng)由利害關(guān)系人的申請，在法院的主持和利害關(guān)系人的參與下，對具有重整原因和能力的債務(wù)人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的清理，以使其擺脫財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的破產(chǎn)預(yù)防制度。

被申請整頓的企業(yè)應(yīng)與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)人民法院的認(rèn)可。如和解不成立或者不被人民法院認(rèn)可，則整頓不能開始。如果在整頓期間出現(xiàn)違反或不執(zhí)行和解協(xié)議或者嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的情形，則應(yīng)予終結(jié)；根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)規(guī)定和現(xiàn)行體制，部分有上級主管部門的企業(yè)，上級主管部門仍然是企業(yè)整頓的申請權(quán)人和主持人，企業(yè)的整頓活動由其直接領(lǐng)導(dǎo)和組織實施。

為了保證整頓在符合法院程序，不損害債權(quán)人利益的條件下運行，破產(chǎn)立法把整個整頓過程置于人民法院和債權(quán)人會議的雙重監(jiān)督之下。

破產(chǎn)和解制度，是指破產(chǎn)程序開始后，經(jīng)由債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成協(xié)議，就債務(wù)人延期清償債務(wù)、減免債務(wù)等事項達(dá)成協(xié)議，以終止破產(chǎn)程序，挽救復(fù)蘇企業(yè)的法律制度。

破產(chǎn)和解制度是一條成本較小的清理債務(wù)問題、化解債務(wù)危機(jī)的途徑，有利于維護(hù)債權(quán)人的利益。從歷史上看,破產(chǎn)和解制度的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)破產(chǎn)清算制度的不足。破產(chǎn)和解成本較低，債務(wù)人的財產(chǎn)又能避免無形的價值損耗，往往能夠使債權(quán)人獲得比適用破產(chǎn)清算程序更多的清償。

破產(chǎn)和解制度可以使債務(wù)人避免因破產(chǎn)宣告帶來的公私法上的限制。從而有利于債務(wù)人的復(fù)蘇和再生。債務(wù)人受破產(chǎn)宣告淪為破產(chǎn)人，其直接后果是債務(wù)人的財產(chǎn)和行為受到公私法上的限制。法人債務(wù)人的財產(chǎn)一經(jīng)破產(chǎn)清算分配，該法人便不復(fù)存在了。破產(chǎn)和解制度的出現(xiàn)和適用不僅能使債務(wù)人擺脫因破產(chǎn)宣告而受到的諸多束縛,而且還會給債務(wù)人以喘息之機(jī)，在客觀上給債務(wù)人提供了一個重整旗鼓、東山再起的機(jī)會和條件。

破產(chǎn)和解制度能夠避免因債務(wù)人破產(chǎn)而發(fā)生的連鎖反應(yīng)，有利于整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。破產(chǎn)和解制度創(chuàng)設(shè)的初衷就在于避免破產(chǎn)宣告給社會帶來消極的影響。破產(chǎn)和解制度有如一劑良方,它可以激活一個垂死的市場主體,保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運行,與此同時也避免了因企業(yè)破產(chǎn)倒閉而導(dǎo)致工人失業(yè)給社會帶來的巨大沖擊。

和解、整頓制度是預(yù)防破產(chǎn)的搶救措施。和解對瀕臨破產(chǎn)的債務(wù)人來講，是一種防范破產(chǎn)的挽救措施。通過和解，債務(wù)人可以贏得重振旗鼓的時間，卸去負(fù)債重壓，集中整頓內(nèi)部事務(wù)，制定經(jīng)營方針，改善管理，實現(xiàn)復(fù)興。而整頓制度在兩年內(nèi)企業(yè)可以重新改革，理順?biāo)悸?，得以新生。因此，和解整頓制度對于維護(hù)債務(wù)人的利益具有重要作用。

和解、整頓制度也是一種保護(hù)債權(quán)人利益的制度。債務(wù)人通過和解整頓恢復(fù)了償債能力，履行了和解協(xié)議，債權(quán)人利益即可實現(xiàn)；債權(quán)人雖然通過整頓要損失一部分利益，但較之其在破產(chǎn)清算程序受償所蒙受的損失要小的多；和解協(xié)議雖然采取債權(quán)人會議特定多數(shù)表決原則。但依據(jù)《破產(chǎn)法（試行）》第十九條規(guī)定“企業(yè)和債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院發(fā)布公告，終止破產(chǎn)程序”。這樣能使全體債權(quán)人的利益得到有效保障，同時《破產(chǎn)法（試行）》第二十條規(guī)定“企業(yè)整頓情況應(yīng)當(dāng)定期向債權(quán)人會議報告”。這樣，債務(wù)人一旦有損害債權(quán)人利益的法定情形，和解整頓程序就可能被終止。因此，和解整頓制度對維護(hù)債權(quán)人的利益也有積極作用。

和解、整頓制度可以促進(jìn)社會穩(wěn)定。和解、整頓制度的實施能挽救一批債務(wù)人，減少破產(chǎn)倒閉案件的發(fā)生。同時也可以避免職工的失業(yè)、生產(chǎn)力的浪費和社會救濟(jì)等一系列的發(fā)生，防止經(jīng)濟(jì)衰退與危機(jī)，促進(jìn)社會穩(wěn)定和發(fā)展具有不可低估的積極意義。

第五篇：關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整中投資者權(quán)益保護(hù)的幾點思考(精)

關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整中投資者權(quán)益保護(hù)的幾點思考——基于“寶碩”、“滄化”案例的分析

河北證監(jiān)局 崔征 發(fā)布時間:2010-03-25

2007年6月1日，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱新破產(chǎn)法）正式實施。作為我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新，新破產(chǎn)法建立的破產(chǎn)重整制度在法律實踐中已經(jīng)顯示出巨大效力，為挽救危機(jī)上市公司提供了法律保障和可行路徑。寶碩股份、滄州化工先后通過破產(chǎn)重整化解風(fēng)險，作為債務(wù)人的上市公司、債權(quán)人、投資者實現(xiàn)了共贏。本文擬結(jié)合寶碩股份、滄州化工破產(chǎn)重整中出資人權(quán)益的調(diào)整和實施，著重就上市公司破產(chǎn)重整中投資者權(quán)益的保護(hù)進(jìn)行探討，并提出相關(guān)建議。

一、上市公司破產(chǎn)重整中出資人權(quán)益保護(hù)的必要性

破產(chǎn)重整制度，又稱為企業(yè)更生制度，是指具有一定規(guī)模的企業(yè)或公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因卻仍有再生希望時，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，在法院的干預(yù)下對該企業(yè)實施強(qiáng)制管理以使其復(fù)興的法律制度。作為一種再建型的債務(wù)清償程序，重整制度是在“促進(jìn)債務(wù)人復(fù)興”的立法目的下構(gòu)建的，是為了實觀債權(quán)人利益的最大化。破產(chǎn)重整具有參與主體多元化的特點，債權(quán)人、債務(wù)人及其出資者（股東）等各利害關(guān)系人均參與其中，重整過程也成為債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人等多方主體之間的利益協(xié)調(diào)與博弈過程。

依據(jù)破產(chǎn)重整制度，企業(yè)的重整時機(jī)可以提前，也就是說，當(dāng)債務(wù)人尚未達(dá)到資不抵債的情況時，也可以申請使用重整程序。對那些資尚抵債的公司來說，由于股東仍對公司享有一定的財產(chǎn)權(quán)益，所以在重整計劃草案中必須考慮對股東權(quán)益的保護(hù)。對那些已經(jīng)資不抵債的公司而言，有觀點認(rèn)為，債務(wù)人公司的財產(chǎn)這時已全部成為債權(quán)人的清償財產(chǎn)，股東已無實質(zhì)上的權(quán)益。實際上，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，企業(yè)的現(xiàn)實價值并不完全取決于其資產(chǎn)與負(fù)債的比例，而是更多地取決于企業(yè)的盈利能力及其對市場中綜合資源的占有情況。所以，有些資不抵債的企業(yè)或價值為負(fù)的股權(quán)仍然具有市場價值，尤其是在重整程序中。2006年年底寶碩股份凈資產(chǎn)為-155686.55萬元，滄州化工凈資產(chǎn)為-98158.57萬元。但作為上市公司，由于其具有在資本市場融資的殼資源價值，所以即使是在資不抵債、股權(quán)價值為負(fù)值的情況下，仍然具有一定的市場價值，為眾多戰(zhàn)略投資者競相追逐。所以，即使是在債務(wù)人已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因的情況下，對出資人的正當(dāng)權(quán)益也應(yīng)當(dāng)予以重視和保護(hù)，以充分發(fā)揮他們在重整程序中的積極性。而且上市公司要面對眾多的中小投資者，如果不能妥善保護(hù)廣大中小投資者的合法權(quán)益，必將危及到社會的穩(wěn)定。

二、寶碩股份，滄州化工破產(chǎn)重整中出資人權(quán)益調(diào)整方案及其差異

因重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項，寶碩股份、滄州化工均設(shè)立了出資人組，對該事項進(jìn)行表決，并經(jīng)過三分之二以上同意。但兩公司具體讓渡比例、參與股東范圍、讓渡權(quán)益用途、相關(guān)經(jīng)營方案、出資人組會議通知形式及表決形式等又有所不同。

（一）讓渡比例不同

寶碩股份方案對不同持股數(shù)量的股東實施不同的讓渡比例，且持股數(shù)量越多讓渡比例越高：持股數(shù)量在1萬股以下（含1萬股）部分，讓渡比例為10%；1萬股以上5萬股以下（含5萬股）部分，讓渡比例為20%；5萬股以上300萬股以下（含300萬股）部分，讓渡比例為30%；300萬股以上2200萬股以下（含2200萬股）部分，讓渡比例為40%；2200萬股以上部分，讓渡比例為75%。寶碩股份流通股股東共計讓渡40295723股，限售流通股股東讓渡126453230股。滄州化工方案則對符合讓渡條件的股東實施“一刀切”，每戶無償減持11%，共計減持32855300股。

（二）參與股東范圍不同

寶碩股份方案涵蓋2007年12月28日股票交易結(jié)束后登記在冊的寶碩股份全體股東；而滄州化工方案讓渡范圍為2007年11月21日公司股票停牌日登記在冊的股東中持股10萬股以上（不包括10萬股）的股東，持股不足10萬股（包括10萬股）的股東，不屬于本次調(diào)整范圍。由于參與的股東范圍不同，故參與的股東數(shù)量也不同：寶碩股份有28230家股東，其中流通股股東28223家，限售流通股股東7家；滄州化工僅有162家。

（三）讓渡權(quán)益用途不同

寶碩股份方案規(guī)定，股東讓渡的流通股按債權(quán)比例向普通債權(quán)組債權(quán)人分配；讓渡的限售流通股由重組方有條件受讓，管理人有權(quán)根據(jù)具體情況將少部分限售流通股變現(xiàn)以支付破產(chǎn)費用等債務(wù)。滄州化工方案規(guī)定，管理人將有償轉(zhuǎn)讓股東讓渡的股份，以增加企業(yè)的現(xiàn)金資產(chǎn)，提高普通債權(quán)的重整清償比例。兩公司關(guān)于限售流通股讓渡權(quán)益的用途存在差異。

（四）經(jīng)營方案不同

寶碩股份方案規(guī)定，潛在投資人受讓寶碩集團(tuán)持有的寶碩股份股權(quán)，并在經(jīng)管理人正式確認(rèn)為重組方后，有條件地受讓寶碩股份限售流通股股東讓渡的股份；作為受讓限售流通股股東讓渡股份的條件，重組方須承諾向?qū)毚T股份注入資產(chǎn)，同時提供資金支持，并對寶碩股份依重整計劃所須償還的債務(wù)提供擔(dān)保，以保障寶碩股份能按期償還債務(wù)，保證公司具有持續(xù)經(jīng)營能力；重組方協(xié)助寶碩股份通過銀行貸款或其他方式籌集資金，對氯堿分公司實施技術(shù)改造，使其產(chǎn)能達(dá)到年產(chǎn)20萬噸。

滄州化工在經(jīng)營方案中指出，必須從根本上改變企業(yè)經(jīng)營策略，全面提高企業(yè)經(jīng)營管理水平，并提出了引入戰(zhàn)略投資者、盡快恢復(fù)企業(yè)生產(chǎn)、進(jìn)行工藝改造形成規(guī)模效益、適時定向增發(fā)股票、加強(qiáng)產(chǎn)品成本和質(zhì)量控制、調(diào)整投資結(jié)構(gòu)、改善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)提高經(jīng)營管理水平、加強(qiáng)公司內(nèi)控制度建設(shè)、嚴(yán)格遵守上市公司信息披露制度等九項具體措施。

（五）出資人組會議的通知形式不同

2007年11月28日，滄州化工公布關(guān)于召開第二次債權(quán)人會議的公告，其中公告了第二次債權(quán)人會議出資人組會議的相關(guān)事宜。與此不同的是，寶碩股份在2008年1月9日公布關(guān)于召開第二次債權(quán)人會議的公告時，單獨公布了關(guān)于召開第二次債權(quán)人會議出資人組會議的公告，詳細(xì)介紹了會議時間、會議地點、會議召集人、會議召開方式、會議議題、會議出席對象及其他注意事項。1月18日，寶碩股份公布了關(guān)于股權(quán)調(diào)整方案相關(guān)事宜的公告，就公司重整計劃草案涉及出資人組權(quán)益調(diào)整的調(diào)整方案進(jìn)行了說明。相比滄州化工的通知形式，寶碩股份單獨將出資人會議相關(guān)情況予以公告，并進(jìn)行持續(xù)信息披露，更能引起投資人的注意。

（六）出資人組會議表決形式不同

2007年12月10日，滄州化工第二次債權(quán)人會議出資人組會議在滄州市中級人民法院第一審判庭召開并現(xiàn)場表決。而寶碩股份的表決形式更為豐富，股東除可以到現(xiàn)場表決外，還可通過通信方式參與表決，但公司對通信表決方式進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定：表決票需由股東本人填寫、簽名，并經(jīng)公證證明，連同身份證復(fù)印件、股票賬戶卡復(fù)印件、持股證明原件，一并于2008年1月26日出資人組會議召開之前特快專遞至公司，這一方式提高了出資人的參與率。

三、上市公司破產(chǎn)重整中出資人權(quán)益保護(hù)的考慮

（一）關(guān)于債務(wù)人申請破產(chǎn)重整的程序問題

新破產(chǎn)法對破產(chǎn)重整的申請界定了三種情形，由債務(wù)人或其出資人提起，也可由債權(quán)人提起，在特定情況下，還可由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對金融機(jī)構(gòu)提出。寶碩股份、滄州化工的破產(chǎn)重整申請均是在破產(chǎn)管理人主導(dǎo)下由債務(wù)人提出的，但未履行相關(guān)內(nèi)部審批程序。

一般來講，債務(wù)人是否提出重整申請，應(yīng)當(dāng)由其權(quán)力機(jī)構(gòu)如股東會以會議決議的形式做出意思表示。根據(jù)《公司法》第38條、第100條的規(guī)定，對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議，屬于股東會的職權(quán)；第44條、第104條規(guī)定，對上述事項作出的決議屬于特別決議，必須由股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。鑒于申請破產(chǎn)重整事項的性質(zhì)顯然與法律規(guī)定的其他特別決議同等重要，甚至更為重要，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的三分之二以上通過。同時，建議參照《公司章程指引》的規(guī)定，單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東、董事會或監(jiān)事會均有權(quán)利提出申請破產(chǎn)重整的議案，上市公司在事實發(fā)生之日起2個月以內(nèi)召開臨時股東大會進(jìn)行表決。

另外，新破產(chǎn)法規(guī)定，出資人行使重整申請權(quán)，其出資額須占債務(wù)人注冊資本額的十分之一以上。考慮到上市公司的公眾性，筆者認(rèn)為在賦予持股10%以上股東提出重整計劃草案的權(quán)利的同時，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確“十分之一以上”應(yīng)當(dāng)包括多人出資額的合并計算。

（二）關(guān)于出資人行使監(jiān)督權(quán)問題

新破產(chǎn)法第85條規(guī)定：“債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議。重整計劃草案中涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項進(jìn)行表決”。這一規(guī)定對出資人的權(quán)益給予了一定考慮，但在實際執(zhí)行中，由于未規(guī)定出資人在制定重整計劃草案過程中的參與權(quán)及其權(quán)益保護(hù)，在管理人負(fù)責(zé)制定重整計劃草案的情況下，往往會著重考慮債權(quán)人的利益，忽略債務(wù)人出資人的利益。寶碩股份、滄州化工破產(chǎn)管理人在提交破產(chǎn)重整計劃草案的過程中，與債權(quán)人進(jìn)行了多次深入的溝通，與此形成巨大反差的是，廣大中小股東只是在公司公告中得知權(quán)益調(diào)整方案。上述規(guī)定的缺失不利于充分調(diào)動出資人參與重整的積極性，不利于重整程序的順利進(jìn)行。正是考慮到這個原因，美國破產(chǎn)法中專門設(shè)置了“股權(quán)持有人委員會”這一專屬于重整程序的特殊制度，使得債務(wù)人的出資人有機(jī)會發(fā)表意見，并觀察重整程序的進(jìn)行。這對我國具有一定的借鑒意義。

（三）關(guān)于參與權(quán)益調(diào)整的出資人范圍及調(diào)整比例問題

寶碩股份方案參與權(quán)益調(diào)整的出資人是股權(quán)登記日在冊的全體股東，但持股數(shù)量不同的股東讓渡比例也不盡相同。滄州化工方案中參與權(quán)益調(diào)整的僅以股權(quán)登記日在冊持股10萬股以上（不包括10萬股）的股東，其讓渡比例均為11%。由此可以看出，寶碩股份和滄州化工的讓渡方案都存在對不同股東差別對待的現(xiàn)象。寶碩股份方案的實施結(jié)果是，寶碩集團(tuán)原持有148499749股，讓渡103368812股后持有的45130937股已于2008年2月25日拍賣給新希望化工投資有限公司，其綜合讓渡比例達(dá)到69.61%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他限售流通股股東及流通股股東。筆者認(rèn)為，作為一種策略上的安排，提高大股東的讓渡比例似乎有利于平衡其他股東的心理，有利于讓渡方案的通過，但這是否傷害了大股東的權(quán)益值得進(jìn)一步商榷。相比之下，滄州化工方案豁免10萬股以下股東的讓渡義務(wù)似乎更不可取。因為它不僅違背了同股同權(quán)的原則，還有可能導(dǎo)致中小投資者炒作破產(chǎn)上市公司的股票，同時降低了債權(quán)人的清償比例，間接損害了債權(quán)人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對股權(quán)登記日在冊的全體股東實施同比例讓渡。對于所謂大股東應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的代價，可以在重組過程中予以體現(xiàn)。

（四）關(guān)于設(shè)立讓渡股權(quán)條件的問題

重整的過程是債權(quán)人、債務(wù)人、出資人博弈的過程。筆者認(rèn)為，在重整計劃草案中完全可以通過設(shè)立讓渡股權(quán)條件來切實保護(hù)投資者的合法權(quán)益。寶碩股份和滄州化工的重整方案都進(jìn)行了積極的嘗試，包括重組、引入戰(zhàn)略投資者、注入資產(chǎn)及改善法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)公司內(nèi)部控制建設(shè)等硬約束和軟約束。筆者認(rèn)為，以下方式可以作為股權(quán)讓渡條件進(jìn)行設(shè)定：①注資承諾。即重組方承諾向上市公司注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，從而提高上市公司的持續(xù)經(jīng)營能力和盈利能力。寶碩股份采用的就是此種方式。②設(shè)立股份禁售期。對出資人向潛在重組方讓渡的股份設(shè)立股份禁售期，最短不得低于36個月。這有利于控制市場上股票的供應(yīng)量，明確投資者預(yù)期，穩(wěn)定股價。③限定減持股份的價格。設(shè)定適當(dāng)?shù)臏p持價格，約束重組方的減持套現(xiàn)欲望，從而避免對股票供求產(chǎn)生劇烈影響，維護(hù)股票價格的穩(wěn)定。④增持股份。即重組方承諾在一定條件下通過集中交易方式增持上市公司股份。⑤限定最低持股比例。即重組方承諾持有最低比例的股票，給其他中小投資者以更大的信心。⑥分紅提案承諾。即重組方作出承諾，在一定時限內(nèi)由公司股東大會提出分紅提案，并投贊成票。

《財務(wù)與會計（理財版）》2010年第2期