第一篇：北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司與陳晉蘇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司與陳晉蘇不正

當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

時(shí)間：2005-07-20 當(dāng)事人: 陳晉蘇、杉野英俊、姚威 法官: 文號(hào):（2005）海民初字第5106號(hào)

北 京 市 海 淀 區(qū) 人 民 法 院 民 事 判 決 書

（2005）海民初字第5106號(hào)

原告北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司，住所地北京市海淀區(qū)中關(guān)村軟件園11樓。

法定代表人姚威，總經(jīng)理。

委托代理人龐正中，北京市金誠同達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托代理人王進(jìn)，北京市金誠同達(dá)律師事務(wù)所律師。

被告陳晉蘇，男，漢族，1969年3月16日出生，成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司副總裁，住北京市海淀區(qū)甘家口24號(hào)樓905號(hào)。

委托代理人李海，男，1969年5月10日出生，成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司法律顧問，住北京市西城區(qū)三里河路54號(hào)。

委托代理人傅長(zhǎng)煜，女，1971年 11月 11日出生，成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司法律顧問，住北京市海淀區(qū)羊坊路3號(hào)院。

被告成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新區(qū)新加坡工業(yè)園新元大道南二路2號(hào)。

法定代表人杉野英俊，董事長(zhǎng)。

委托代理人李海，男，1969年5月10日出生，成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司法律顧問，住北京市西城區(qū)三里河路54號(hào)。

委托代理人吳鵬，北京市中倫金通律師事務(wù)所律師。

原告北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱大洋公司）訴被告陳晉蘇、被告成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱索貝公司）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，由北京第一中級(jí)人民法院發(fā)回我院重新審理后，本院重新組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告大洋公司的委托代理人龐正中、王進(jìn)，被告陳晉蘇的委托代理人李海、傅長(zhǎng)煜，被告索貝公司的委托代理人李海、吳鵬到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告大洋公司訴稱：1995年5月18日，陳晉蘇與其他10名股東共同出資設(shè)立北京大洋科技發(fā)展有限責(zé)任公司，陳晉蘇時(shí)任該公司董事、副總經(jīng)理。2002年11月21日，該公司改制設(shè)立為現(xiàn)在的股份有限公司。陳晉蘇作為發(fā)起人之一參加了成立大會(huì)并當(dāng)選為第一屆董事會(huì)成員，任期三年。同日，陳晉蘇被聘任為我公司常務(wù)副總經(jīng)理。此外，陳晉蘇還與我公司訂有《勞動(dòng)合同書》及多份《勞動(dòng)合同續(xù)訂書》，并于2002年1月1日與我公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同。陳晉蘇多年在我公司擔(dān)任董事、副總經(jīng)理等高級(jí)管理職務(wù)，掌握著公司的技術(shù)秘密、價(jià)格體系、渠道政策、客戶關(guān)系等商業(yè)秘密。我公司章程規(guī)定了董事和股東不得在工作期間和離開公司后兩年內(nèi)從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)或營業(yè)。陳晉蘇亦于2000年3月31日書面保證在調(diào)離公司兩年內(nèi)不從事與我公司相競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)。然而，陳晉蘇于2002年底以進(jìn)修為由提出辭職，并于2003年初在未經(jīng)我公司同意、未進(jìn)行工作交接、未辦理離職手續(xù)的情況下離開我公司，前往我公司在國內(nèi)市場(chǎng)的最主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之一索貝公司工作。陳晉蘇不履行股東、董事和保證書約定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，給我公司造成重大的經(jīng)濟(jì)和商譽(yù)損失，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。索貝公司與我公司同為專業(yè)電視多媒體設(shè)備開發(fā)、生產(chǎn)領(lǐng)域的企業(yè)，該公司為利用陳晉蘇掌握的我公司商業(yè)秘密，在明知陳晉蘇與我公司未辦理離職手續(xù)且對(duì)我公司負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的情況下，采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，聘任陳晉蘇并委任以公司副總裁職務(wù)，與陳晉蘇共同對(duì)我公司構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。故訴至法院，請(qǐng)求判令：

1、陳晉蘇與索貝公司終止勞動(dòng)關(guān)系；

2、陳晉蘇繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；

3、陳晉蘇與索貝公司連帶賠償我公司經(jīng)濟(jì)損失250萬元。

原告大洋公司提交了如下證據(jù)：

1、索貝公司北京分公司營業(yè)執(zhí)照；

2、大洋公司章程；

3、大洋公司創(chuàng)立大會(huì)暨第一次股東大會(huì)《關(guān)于選舉公司第一屆董事會(huì)成員的決議》；

4、大洋公司第一屆董事會(huì)第一次會(huì)議《決議》；

5、大洋公司與陳晉蘇訂立的《勞動(dòng)合同書》及《勞動(dòng)合同續(xù)訂書》；

6、索貝公司及大洋公司業(yè)務(wù)簡(jiǎn)介；

7、陳晉蘇在大洋公司的工作情況說明；

8、1993年1月27日《中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定》；

9、1999年3月25日大洋公司《保密制度》；

10、2001年5月14日大洋公司《關(guān)于成立中央電視臺(tái)新聞資料共享系統(tǒng)項(xiàng)目組的決定》；

11、2001年6月12日《中科大洋關(guān)于設(shè)立“市場(chǎng)委員會(huì)”的通知》；

12、市場(chǎng)委員會(huì)2002會(huì)議記錄及決議；

13、陳晉蘇離開大洋公司前的工資情況；

14、陳晉蘇的《公司職員登記表》。在原審二審期間，大洋公司又提交了公司的工商登記材料。

被告陳晉蘇辯稱：

1、原告起訴的法律關(guān)系不明，實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)不同，其訴訟請(qǐng)求相互矛盾，應(yīng)予駁回。

2、關(guān)于原告要求陳晉蘇繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)禁止的訴訟請(qǐng)求，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理范圍，應(yīng)先行勞動(dòng)仲裁前置程序。依據(jù)最高人民法院審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件適用法律的若干意見第46條的規(guī)定，已經(jīng)明確將競(jìng)業(yè)禁止糾紛按照勞動(dòng)合同糾紛處理，而不應(yīng)按不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛處理，應(yīng)依據(jù)勞動(dòng)法第79條和最高人民法院的司法解釋（1998年9月20日），須經(jīng)仲裁前置程序。結(jié)合本案的實(shí)際情況，陳晉蘇是2003年1月份合法的辦理了離職手續(xù)，距今已超過了二年，現(xiàn)在繼續(xù)要求陳晉蘇履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，缺少法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。

3、關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)問題，本案原告提交的證據(jù)中，沒有一份可稱之為商業(yè)秘密，原告沒有證據(jù)證明其商業(yè)秘密是真實(shí)存在并符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的。因此，陳晉蘇不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4、陳晉蘇是在2003年1月合法離職的，作為離職員工，公司法的法定義務(wù)對(duì)其不具有約束力。競(jìng)業(yè)禁止必須有具體可保護(hù)的利益，即商業(yè)秘密，沒有商業(yè)秘密就沒有競(jìng)業(yè)禁止的效力。本案中原告未能舉證證明其商業(yè)秘密的存在，因此其競(jìng)業(yè)禁止基礎(chǔ)不存在。盡管陳晉蘇當(dāng)時(shí)簽訂了作為勞動(dòng)合同附件的保證書，但該保證書屬于格式條款。結(jié)合原告的營業(yè)范圍來看，其競(jìng)業(yè)禁止約定不合理，此外，原告也沒有給予陳晉蘇補(bǔ)償費(fèi)，發(fā)放補(bǔ)償費(fèi)是原告的法定義務(wù)，未支付競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)的，競(jìng)業(yè)禁止條款應(yīng)屬無效。競(jìng)業(yè)禁止對(duì)股東而言，并無約束力，股東無競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。

5、關(guān)于賠償問題，原告沒有舉證證明經(jīng)濟(jì)損失，也沒有證明陳晉蘇的獲利。綜上，請(qǐng)求法院駁回原告對(duì)陳晉蘇的全部訴訟請(qǐng)求。被告陳晉蘇提交了3份證據(jù)：

1、2003年1月21日中科實(shí)業(yè)集團(tuán)（控股）公司同意陳晉蘇調(diào)動(dòng)的人事函件；

2、2004年1月5日北京市海淀區(qū)人才服務(wù)中心《海淀人才服務(wù)中心存檔人員人事證明信》；

3、大洋公司董事會(huì)成員、經(jīng)理、監(jiān)事任職證明的工商檔案。

被告索貝公司辯稱：大洋公司沒有證據(jù)證明其商業(yè)秘密實(shí)際存在，且其所稱的商業(yè)秘密不符合法定要件。我公司與陳晉蘇建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，并不知道存在所謂的競(jìng)業(yè)禁止一事，也無從知曉原告與陳晉蘇的特殊約定，且陳晉蘇是在從原告離職后半年多才到我公司處工作，故我公司聘用陳晉蘇的行為無過錯(cuò)。大洋公司與陳晉蘇的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議缺乏合法性，應(yīng)屬無效，而我公司與陳晉蘇的勞動(dòng)合同合法有效，大洋公司無權(quán)要求解除。我公司從未獲取或使用大洋公司的商業(yè)秘密，亦未以此獲利，不存在任何侵權(quán)事實(shí)。大洋公司關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回大洋公司的訴訟請(qǐng)求。被告索貝公司未提交證據(jù)。

經(jīng)審理查明：

大洋公司于1995年5月18日成立，陳晉蘇為公司股東并任董事、副總經(jīng)理。2000年11月21日，大洋公司進(jìn)行股份制改造，陳晉蘇作為發(fā)起人之一當(dāng)選為第一屆董事會(huì)董事，任期三年，并任常務(wù)副總經(jīng)理職務(wù)。當(dāng)時(shí)陳晉蘇持有公司2.44%的股份。

大洋公司章程第80條第1款第4項(xiàng)規(guī)定董事在任職期間及之后的兩年內(nèi)，不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。第33條亦規(guī)定股東在股東身份存續(xù)期間及終止后的兩年內(nèi)，不為自己或他人的利益與公司發(fā)生直接和間接的業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)。

陳晉蘇1991年7月于自動(dòng)控制專業(yè)畢業(yè)，于同年8月任職于大洋公司的前身北京大洋圖像技術(shù)公司。1996年12月1日，陳晉蘇與大洋公司訂立勞動(dòng)合同，并約定以大洋公司的全套規(guī)章制度、中科院（93）科發(fā)計(jì)字0070號(hào)《中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定》及陳晉蘇關(guān)于自愿執(zhí)行上述規(guī)章制度的保證書作為合同附件。1993年1月27日由中國科學(xué)院制定的《中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定》第24條要求：在本院及其所屬單位工作的所有人員都有保護(hù)本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。院屬各單位在職職工、新分配或調(diào)入院屬單位工作的人員在辦理入院手續(xù)的同時(shí)必須簽署關(guān)于執(zhí)行以上規(guī)定的保證書。該規(guī)定第4條將知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知、只有本院及其所屬單位擁有的管理、工程、設(shè)計(jì)、市場(chǎng)、租賃、服務(wù)、財(cái)務(wù)信息等”。

2000年3月31日，陳晉蘇在大洋公司提供的《關(guān)于執(zhí)行<中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定>的保證書》上簽字，主要內(nèi)容為：在認(rèn)真閱讀、完全理解《中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定》后，同意遵守該規(guī)定的各項(xiàng)條款并保障維護(hù)中國科學(xué)院及其所屬單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法權(quán)益；如有違反，自愿接受經(jīng)濟(jì)處罰和行政處分直至承擔(dān)法律責(zé)任；并保證在調(diào)離公司兩年之內(nèi)不從事與本企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)。大洋公司認(rèn)可不同員工的保證內(nèi)容并無變化。

陳晉蘇與大洋公司分別于1997年12月1日、2000年1月3日和2001年2月15日續(xù)訂勞動(dòng)合同。2002年1月1日，陳晉蘇與大洋公司的《勞動(dòng)合同續(xù)訂書》不再有固定期限。

據(jù)大洋公司2001年5月的組織機(jī)構(gòu)通告，該公司組織機(jī)構(gòu)總經(jīng)理下設(shè)研發(fā)中心、市場(chǎng)銷售部、市場(chǎng)推廣部、產(chǎn)品事業(yè)部及網(wǎng)絡(luò)事業(yè)部等13個(gè)部門，另有技術(shù)委員會(huì)、市場(chǎng)委員會(huì)和戰(zhàn)略委員會(huì)。

陳晉蘇在大洋公司任職期間，主要負(fù)責(zé)市場(chǎng)營銷、市場(chǎng)推廣及銷售與管理的協(xié)調(diào)工作。2001年5月，大洋公司為參與中央電視臺(tái)新聞資料共享項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)成立項(xiàng)目組，陳晉蘇為項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組成員，并任執(zhí)行小組組長(zhǎng)。2002年6月，大洋公司成立市場(chǎng)委員會(huì)，該委員會(huì)職責(zé)為制定市場(chǎng)發(fā)展規(guī)劃、評(píng)審產(chǎn)品市場(chǎng)調(diào)研信息、審議年度銷售與推廣方案及年度預(yù)算和產(chǎn)品的市場(chǎng)銷售政策等。陳晉蘇任該委員會(huì)執(zhí)行主任，負(fù)責(zé)確定委員會(huì)會(huì)議日程、推薦委員會(huì)成員、主持會(huì)議并協(xié)助主任形成會(huì)議決議及監(jiān)督?jīng)Q議的落實(shí)。

大洋公司提供市場(chǎng)委員會(huì)2002第一次會(huì)議會(huì)議記錄及決議，議題為2001總結(jié)及會(huì)議調(diào)整；安排布置近期任務(wù)；

2、3月廣告計(jì)劃及獲得國家科技進(jìn)步一等獎(jiǎng)宣傳策劃。2002DDMN第一次專項(xiàng)策劃會(huì)議會(huì)議記錄及決定，議題為DDMN策劃；CCBN第一次專項(xiàng)策劃會(huì)議會(huì)議記錄及決議，在情報(bào)收集方面提到索貝公司關(guān)于中央臺(tái)的宣傳問題；第十次會(huì)議會(huì)議記錄及決議，議題為2002媒體發(fā)布計(jì)劃、上海電視節(jié)產(chǎn)品線參展計(jì)劃；第十一次會(huì)議會(huì)議記錄及決議，議題為2002BIRTV展會(huì)準(zhǔn)備策劃；還涉及市場(chǎng)狀況及事業(yè)部情況。

2002年10月，陳晉蘇以赴國外進(jìn)修為由向大洋公司提出辭職。2003年1月21日，陳晉蘇存放檔案的中科實(shí)業(yè)集團(tuán)（控股）公司（大洋公司原屬該公司）同意陳晉蘇進(jìn)行調(diào)動(dòng)，并將其人事檔案轉(zhuǎn)至北京市海淀區(qū)人才服務(wù)中心。2003年3月陳晉蘇的工資停發(fā)。同年6月，大洋公司免去陳晉蘇董事職務(wù)。現(xiàn)大洋公司工商檔案中“董事會(huì)成員、經(jīng)理、監(jiān)事任職證明”中已無陳晉蘇相關(guān)信息。

陳晉蘇在離開大洋公司后，曾短暫地到愛爾蘭留學(xué)，但2003年8月，陳晉蘇來到索貝公司工作。2004年1月，陳晉蘇正式就職于索貝公司，任主管市場(chǎng)的副總裁職務(wù)，負(fù)責(zé)索尼產(chǎn)品的市場(chǎng)推廣、銷售及與其他部門的協(xié)調(diào)。

索貝公司成立于1993年，經(jīng)過1997年和2003年兩次改制成為現(xiàn)索貝公司。索貝公司與大洋公司同為專業(yè)電視多媒體設(shè)備開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)，兩公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同部分主要為字幕制作設(shè)備、非線性編輯設(shè)備及非線性網(wǎng)絡(luò)。大洋公司與索貝公司的業(yè)務(wù)均居國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)前列。

陳晉蘇目前仍為大洋公司股東，持股比例為2.44%。

在原審過程中，本院同時(shí)受理了大洋公司訴韓志宏等多名原大洋公司員工、股東競(jìng)業(yè)禁止糾紛的案件，在審理過程中，查明在陳晉蘇到索貝公司之后，有多名原大洋公司的員工也離開了大洋公司，加入索貝公司。

大洋公司認(rèn)可未向陳晉蘇專門支付過競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)，但認(rèn)為該費(fèi)用已包含在陳晉蘇的高額工資、獎(jiǎng)金、股份內(nèi)，而且陳晉蘇并非正常離職。2003年1月大洋公司支付給陳晉蘇的工資中含基本工資、各項(xiàng)津貼、補(bǔ)貼及養(yǎng)老、失業(yè)、住房等項(xiàng)，實(shí)發(fā)數(shù)額共計(jì)19 875.67元。大洋公司、陳晉蘇在庭審中認(rèn)可陳晉蘇在大洋公司期間的工資、獎(jiǎng)金等加起來大約年薪30多萬元。

訴訟中，索貝公司認(rèn)可在決定是否錄用陳晉蘇的時(shí)候，曾查閱過大洋公司的相關(guān)工商登記，但否認(rèn)曾看到過大洋公司章程中約定的股東、董事離職后的競(jìng)業(yè)禁止約定條款，認(rèn)為其只關(guān)注陳晉蘇是否還在大洋公司任職的情況，而不關(guān)心其他的內(nèi)容。

以上事實(shí)有大洋公司提交的大洋公司章程、工商登記材料、大洋公司創(chuàng)立大會(huì)暨第一次股東大會(huì)《關(guān)于選舉公司第一屆董事會(huì)成員的決議》、大洋公司第一屆董事會(huì)第一次會(huì)議決議、大洋公司與陳晉蘇訂立的《勞動(dòng)合同書》及《勞動(dòng)合同續(xù)訂書》、索貝公司與大洋公司業(yè)務(wù)簡(jiǎn)介、1993年1月27日《中國科學(xué)院保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定》、2001年5月14日大洋公司《關(guān)于成立中央電視臺(tái)新聞資料共享系統(tǒng)項(xiàng)目組的決定》、2001年6月12日《中科大洋關(guān)于設(shè)立“市場(chǎng)委員會(huì)”的通知》、2003年1月陳晉蘇的工資表、會(huì)議記錄；陳晉蘇提交的2003年1月21日中科實(shí)業(yè)集團(tuán)（控股）公司同意陳晉蘇調(diào)動(dòng)的人事函件、2004年1月5日北京市海淀區(qū)人才服務(wù)中心《海淀人才服務(wù)中心存檔人員人事證明信》、大洋公司董事會(huì)成員、經(jīng)理、監(jiān)事任職證明的工商檔案及本院的庭審筆錄為證。

大洋公司提交的《保密制度》，因陳晉蘇否認(rèn)知曉，且大洋公司對(duì)制定時(shí)間、是否公布等事項(xiàng)均無法證明，本院不予采信。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為以下幾個(gè)問題：

一、本案是否需要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁前置程序及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴由的確定

原告大洋公司認(rèn)為，因違反競(jìng)業(yè)禁止約定引發(fā)的糾紛屬于普通的民商事案件，且本案起訴的是陳晉蘇和索貝公司共同侵權(quán)，并不包括在勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)范圍內(nèi)。被告陳晉蘇、索貝公司則認(rèn)為，競(jìng)業(yè)禁止的約定是勞動(dòng)合同不可分割的一部分，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)適用勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置程序。本院認(rèn)為，依據(jù)我國勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定及實(shí)踐操作，由仲裁機(jī)關(guān)受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件具有特定的受案范圍，并非所有的競(jìng)業(yè)禁止糾紛都必須經(jīng)過勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁程序。本案中，原告提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的期限已過。一般而言，競(jìng)業(yè)禁止關(guān)系的形成依據(jù)是勞動(dòng)者與用人單位之間設(shè)立了競(jìng)業(yè)禁止合同，一方違反合同約定，另一方可以提起合同之訴。但競(jìng)業(yè)禁止的目的是為了保護(hù)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，競(jìng)業(yè)禁止違約行為不僅違反了合同約定，而且由于其侵害了用人單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，所以又同時(shí)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，故合同之訴不是當(dāng)事人的唯一選擇。本案中原告以競(jìng)業(yè)禁止為由起訴被告陳晉蘇和索貝公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，明確主張陳晉蘇違反競(jìng)業(yè)禁止約定成為侵犯原告權(quán)利的手段，索貝公司由于共同侵權(quán)而成為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者，原告選擇的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴于法不悖，該爭(zhēng)議已轉(zhuǎn)化為普通的民商事糾紛，故本院不支持被告的抗辯理由。

二、約定并支付補(bǔ)償費(fèi)是否構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止條款有效的必要條件

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，是約定并支付補(bǔ)償費(fèi)是否構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止條款有效的必要條件。本院認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者之所以可以設(shè)立競(jìng)業(yè)禁止合同是為了平衡勞動(dòng)者和用人單位之間的權(quán)利和義務(wù)。一方面，勞動(dòng)者的擇業(yè)自由等權(quán)利屬于基本人權(quán)，并受我國憲法保護(hù)，通常應(yīng)受到雇傭單位的尊重而不得侵犯；另一方面，由于用人單位通常會(huì)形成對(duì)本單位具有巨大利益的商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而勞動(dòng)者在工作期間勢(shì)必或可能知悉并利用這些信息，從而形成與公司的有力競(jìng)爭(zhēng)，有違誠實(shí)信用和公平競(jìng)爭(zhēng)的精神，如果對(duì)用人單位的經(jīng)濟(jì)利益不予以保護(hù)，將嚴(yán)重?fù)p害公司的利益，進(jìn)而破壞整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。由于商業(yè)秘密的復(fù)雜性和無形性，在用人單位與勞動(dòng)者之間細(xì)化商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和范圍具有復(fù)雜性。為此，法律允許企業(yè)與勞動(dòng)者設(shè)立競(jìng)業(yè)禁止合同，用雙方共同的意思表示平衡雙方之間的利益關(guān)系。一般而言，并非公司所有的勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)受到競(jìng)業(yè)禁止合同的限制，企業(yè)與勞動(dòng)者設(shè)立競(jìng)業(yè)禁止合同應(yīng)以是否掌握公司商業(yè)秘密為標(biāo)尺，不掌握商業(yè)秘密的職員不應(yīng)受到公司競(jìng)業(yè)禁止限制。同時(shí)，由于勞動(dòng)者是靠勞動(dòng)在社會(huì)上生存和發(fā)展，對(duì)勞動(dòng)者選擇勞動(dòng)單位的自由進(jìn)行限制，用人單位應(yīng)以競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)等方式支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，保證勞動(dòng)者不因履行約定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)而影響生活質(zhì)量。本院曾依法駁回了另幾起案件中大洋公司對(duì)其職員韓志宏等人的訴訟請(qǐng)求，即基于此種考慮。此外，競(jìng)業(yè)禁止合同一經(jīng)簽訂，勞動(dòng)者若對(duì)競(jìng)業(yè)禁止存有異議，可以通過法律途徑要求撤銷合同或給付競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)，擇業(yè)者僅以競(jìng)業(yè)禁止合同無效作為事后擇業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的抗辯理由，并不能排除其主觀上的不良動(dòng)機(jī)。

本案的問題在于：陳晉蘇作為大洋公司的股東、董事和副總經(jīng)理多次以股東身份（發(fā)起人）、董事身份與公司設(shè)立了競(jìng)業(yè)禁止合同或作出保證：陳晉蘇多次與大洋公司訂立有固定期限的合同，2002年1月續(xù)訂時(shí)改為無固定期限，反映出雙方基于長(zhǎng)期合作所形成的利益依存關(guān)系及信賴程度。作為發(fā)起人陳晉蘇所參與制訂的公司章程中明確董事離任后二年內(nèi)仍負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，在2000年其已任職高層時(shí)又與公司訂立保證書承諾離職后二年內(nèi)競(jìng)業(yè)禁止。按公司章程及一般法理，常務(wù)副總經(jīng)理屬公司高級(jí)管理人員，其地位僅次于公司法定代表人；陳晉蘇具有公司管理者和雇傭者的雙重身份，并以特殊身份享有公司的配股利益。陳晉蘇所掌握信息、收入水平與其他職員不同，與企業(yè)的談判地位也不等同，故這些約定對(duì)于陳晉蘇而言，考慮其所居職務(wù)、在企業(yè)工作時(shí)間、對(duì)企業(yè)的了解程度等，應(yīng)非被迫簽署而系自愿接受的結(jié)果，該項(xiàng)保證制度的實(shí)施亦應(yīng)有其參與，說明了可保護(hù)利益的存在?，F(xiàn)陳晉蘇以對(duì)上述約定內(nèi)容不了解為由予以開脫，本院不予采信。在陳晉蘇到索貝公司任職直至大洋公司訴訟之前，陳晉蘇沒有向大洋公司提出要求撤銷合同、確認(rèn)合同無效或支付競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)等要求。結(jié)合本案具體案情，分析陳晉蘇與大洋公司之間簽訂的競(jìng)業(yè)禁止合同，不應(yīng)認(rèn)為大洋公司是將公司意志強(qiáng)加于陳晉蘇個(gè)人，陳晉蘇應(yīng)是自覺自愿地同意接受競(jìng)業(yè)禁止限制的。

我國合同法并未將競(jìng)業(yè)禁止條款沒有約定合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形明確規(guī)定為無效?？疾煊嘘P(guān)需要約定合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)定的本意，在于作為對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)受到限制的補(bǔ)償，應(yīng)從該條款是否違反公共政策、公序良俗或有違憲法上的生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)之保障來判斷協(xié)議的效力，以被競(jìng)業(yè)者的生活水平不因被競(jìng)業(yè)而受到影響為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)單純以約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與否作為合同是否有效的要件。換言之，如果僅僅約定了競(jìng)業(yè)禁止條款，但沒有約定補(bǔ)償費(fèi)，是可以通過依法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定確定，或者當(dāng)事人事后達(dá)成一致確定的。沒有約定補(bǔ)償費(fèi)，并不導(dǎo)致競(jìng)業(yè)禁止條款的必然無效。本案中，大洋公司與陳晉蘇沒有約定競(jìng)業(yè)禁止的補(bǔ)償費(fèi)問題，也沒有采取直接支付補(bǔ)償費(fèi)的形式，但是，補(bǔ)償費(fèi)的支付形式是可以靈活進(jìn)行的。本案中，陳晉蘇在大洋公司的工資、獎(jiǎng)金等收入是較高的，而且是以出國留學(xué)的名義離開大洋公司的，且其一直以個(gè)人身份持有大洋公司2.44%的股份，應(yīng)系職位利益，因而并不會(huì)產(chǎn)生所謂影響生活質(zhì)量、損害生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)的問題。考慮陳晉蘇的高薪、持有股份的情況以及出國留學(xué)的情況，應(yīng)認(rèn)為大洋公司競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償金的支付形式是具有一定特殊性的，陳晉蘇的相關(guān)利益已經(jīng)通過高薪、持有股份等形式的對(duì)價(jià)獲得彌補(bǔ)，且以陳晉蘇的學(xué)力和工作資歷，在其他非競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)找到合適的工作并非難事，故應(yīng)認(rèn)為，競(jìng)業(yè)禁止條款是有效的。

值得注意的是競(jìng)業(yè)禁止約定有效是綜合考慮的結(jié)果，并不意味著大洋公司作為用人單位，其做法沒有瑕疵。大洋公司與其眾多的職員簽訂過競(jìng)業(yè)禁止合同，未明示競(jìng)業(yè)禁止費(fèi)的存在，對(duì)糾紛的產(chǎn)生負(fù)有責(zé)任。本院雖然認(rèn)定競(jìng)業(yè)禁止合同有效，但同時(shí)也認(rèn)為大洋公司在合同中未明確約定支付陳晉書競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)的行為是不當(dāng)?shù)?，其?duì)糾紛產(chǎn)生的后果和損失亦負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

三、商業(yè)秘密與陳晉蘇的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)

本案的另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)與商業(yè)秘密的關(guān)系問題。陳晉蘇辯稱，其不掌握大洋公司的商業(yè)秘密，大洋公司未就商業(yè)秘密的存在和可保護(hù)利益進(jìn)行充分的舉證，故不承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。索貝公司辯稱，大洋公司必須舉證證明其侵犯了大洋公司的商業(yè)秘密，否則，爭(zhēng)訴競(jìng)業(yè)禁止行為與其無關(guān)。大洋公司則認(rèn)為，其并非主張商業(yè)秘密侵權(quán)，其只要證明有商業(yè)秘密存在，被告就應(yīng)履行雙方簽訂的競(jìng)業(yè)禁止合同。本院認(rèn)為，以商業(yè)秘密為由提起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴的要件與以競(jìng)業(yè)禁止為由提起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴的要件既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別，其關(guān)聯(lián)性在于，競(jìng)業(yè)禁止關(guān)系的存在前提是因?yàn)楣居锌杀Ｗo(hù)的商業(yè)秘密，其區(qū)別性在于，商業(yè)秘密存在只是設(shè)立競(jìng)業(yè)禁止關(guān)系的基礎(chǔ)，一旦形成競(jìng)業(yè)禁止關(guān)系，當(dāng)事人受競(jìng)業(yè)禁止關(guān)系約束，應(yīng)最大限度地避免商業(yè)秘密侵權(quán)的可能性。

本案中，大洋公司的證據(jù)能夠使法院形成內(nèi)心確信，得出陳晉蘇掌握大洋公司相關(guān)商業(yè)秘密的結(jié)論，大洋公司與陳晉蘇存在簽訂競(jìng)業(yè)禁止合同的必要性。陳晉蘇自大學(xué)畢業(yè)后即任職于大洋公司，于1996年起已任副總經(jīng)理，2000年大洋公司改制后陳晉蘇更作為發(fā)起人在任職副總經(jīng)理的同時(shí)，被選舉為董事。對(duì)于公司的經(jīng)營決策、市場(chǎng)發(fā)展的計(jì)劃，身居董事及主管經(jīng)營的副總經(jīng)理的陳晉蘇所掌握的信息是其他職員所不能比擬的，其特殊的職位決定其必然對(duì)大洋公司的某些重要信息，如營業(yè)秘密、機(jī)密信息或者客戶資源、公司發(fā)展的計(jì)劃、動(dòng)態(tài)等可以掌握，這些重要信息勢(shì)必會(huì)給相關(guān)企業(yè)帶來利益，應(yīng)認(rèn)為具有可保護(hù)利益，屬于商業(yè)秘密的范圍。索貝公司接收多名大洋公司前職員，任命陳晉蘇副總裁一職，并負(fù)責(zé)市場(chǎng)開發(fā)方面的工作，而陳晉蘇此前在大洋公司也曾從事該方面的工作，勢(shì)必掌握相關(guān)方面的信息和資源。陳晉蘇得以擔(dān)任這一職務(wù)，應(yīng)是大洋公司考慮陳晉蘇作為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的資深高層管理人員所掌握的相關(guān)信息和秘密的結(jié)果。故從陳晉蘇先后擔(dān)任職務(wù)的情況、從事工作的領(lǐng)域角度考察，應(yīng)認(rèn)為陳晉蘇掌握大洋公司的相關(guān)商業(yè)秘密和信息，這些信息具有可保護(hù)利益，屬于商業(yè)秘密。

陳晉蘇違反了競(jìng)業(yè)禁止合同的約定，使大洋公司處在商業(yè)秘密被侵權(quán)的危險(xiǎn)之中。作為大洋公司日常經(jīng)營的管理者，陳晉蘇對(duì)于大洋公司與索貝公司的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)了解，但在離開大洋公司（其離職手續(xù)并非由大洋公司直接按正常手續(xù)辦理，而是由存放其檔案的中科實(shí)業(yè)集團(tuán)（控股）公司同意調(diào)動(dòng)并轉(zhuǎn)出檔案）僅幾個(gè)月后便加入索貝公司，并于次年1月正式就任直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的副總裁。陳晉蘇對(duì)突然辭職出國學(xué)習(xí)、并中途返回國內(nèi)到索貝公司工作未給出充分的理由，其于8月份加入索貝公司之前應(yīng)已與其有所接觸，且索貝公司有多名員工均系大洋公司前職員，故陳晉蘇匆忙就職有利用大洋公司原地位和某些內(nèi)部信息的不誠實(shí)信用之嫌。作為大洋公司曾經(jīng)的高層管理人員、董事，陳晉蘇前往競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手索貝公司任職，一方面違反了章程的規(guī)定和保密保證書的承諾，另一方面勢(shì)必因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止義務(wù)的不履行而侵犯大洋公司的相關(guān)利益，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、索貝公司是否構(gòu)成共同侵權(quán)

首先，原、被告雙方對(duì)大洋公司與索貝公司之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系不持異議。大洋公司與索貝公司均為專業(yè)電視多媒體開發(fā)生產(chǎn)企業(yè)，在國內(nèi)同行業(yè)中位居前列，屬于主要競(jìng)爭(zhēng)者。2003年4月后由于索尼公司跨國集團(tuán)的背景，索貝公司與大洋公司的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位更為明確。

其次，本院認(rèn)定索貝公司知曉或應(yīng)當(dāng)知曉陳晉蘇與大洋公司之間簽訂過競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。高科技企業(yè)中，約定董事、重要員工離職后的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的做法和現(xiàn)象比較普遍，索貝公司相關(guān)人事部門對(duì)此應(yīng)是知道或應(yīng)當(dāng)知道的。索貝公司承認(rèn)為了解陳晉蘇的情況到工商管理部門查詢過大洋公司的工商登記檔案，而這些檔案中包含大洋公司與陳晉蘇等之間含有離職后競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)約定的章程等材料。索貝公司為此辯稱，查閱大洋公司檔案的目的是了解陳晉蘇是否離任大洋公司董事，并未注意和查閱到相關(guān)章程等中的競(jìng)業(yè)禁止約定。本院認(rèn)為，大洋公司的工商檔案材料在工商登記部門獨(dú)立保存，按照查詢慣例，大洋公司的完整資料會(huì)一并提供給索貝公司；索貝公司是有一定規(guī)模的大企業(yè)，公司派出的查檔人員應(yīng)具有查閱檔案、審查錄用人員的專業(yè)水準(zhǔn)，不會(huì)輕易遺漏大洋公司檔案中與陳晉蘇有關(guān)的事項(xiàng)；索貝公司錄用大洋公司職員并非陳晉蘇一人，大洋公司的多個(gè)職員均被索貝公司錄用，相關(guān)的競(jìng)業(yè)禁止約定不只一處，故索貝公司的辯稱本院不予采信。

第三，索貝公司雇傭陳晉蘇的行為存在主觀惡意。索貝公司辯稱，大洋公司與陳晉蘇簽訂的競(jìng)業(yè)禁止合同無效，對(duì)陳晉蘇沒有約束力，因而其雇傭陳晉蘇沒有過錯(cuò)，不構(gòu)成侵權(quán)。本院認(rèn)為，大洋公司與陳晉蘇簽訂競(jìng)業(yè)禁止合同等材料的情況是真實(shí)存在的，在競(jìng)業(yè)禁止合同未被確認(rèn)無效或撤銷之前，作為大洋公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手應(yīng)善意的尊重大洋公司與陳晉蘇之間的約定，或建議陳晉蘇與大洋公司協(xié)商采取相關(guān)補(bǔ)救措施，而不是利用合同的瑕疵以損害大洋公司的利益。索貝公司先后聘用陳晉蘇等大洋公司職員數(shù)人，這不是行業(yè)中的偶然現(xiàn)象，應(yīng)推定索貝公司與陳晉蘇等人共同所為，索貝公司在其中起到了一定的引誘或促進(jìn)作用，并從結(jié)果上損害了大洋公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。陳晉蘇等數(shù)人皆為掌握大洋公司商業(yè)秘密的人員，其從大洋公司到索貝公司任職，大洋公司沒有提起侵犯商業(yè)秘密之訴并不等于侵犯商業(yè)秘密的行為不存在，索貝公司與陳晉蘇應(yīng)對(duì)其不誠信的行為承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任。

五、關(guān)于繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)與否的問題

大洋公司要求陳晉蘇繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、終止陳晉蘇與索貝公司的勞動(dòng)關(guān)系，但雙方約定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間為二年，說明有關(guān)重要利益的價(jià)值期間僅為二年甚至更短。該期間一旦中斷，順延沒有意義，且會(huì)造成對(duì)于勞動(dòng)者自由擇業(yè)的不適當(dāng)限制?，F(xiàn)二年的期限已過，通過競(jìng)業(yè)禁止限制陳晉蘇，從而維護(hù)大洋公司正當(dāng)經(jīng)營利益的意義已經(jīng)失去，故對(duì)大洋公司要求陳晉蘇繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，終止陳晉蘇與大洋公司的勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

綜合考慮，陳晉蘇應(yīng)為其不履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為作出適當(dāng)賠償。大洋公司雖然提出了250萬元的經(jīng)濟(jì)損失，但本案糾紛的產(chǎn)生與大洋公司沒有明示競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)有關(guān)，對(duì)此，應(yīng)根據(jù)大洋公司的過錯(cuò)程度酌減賠償數(shù)額。本院考慮本案的情節(jié)，包括陳晉蘇違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的持續(xù)時(shí)間、其在大洋公司工作時(shí)的薪酬水平等因素，將賠償損失的數(shù)額酌定為50萬元。對(duì)于聘任陳晉蘇成為索貝公司人員一事，索貝公司由于未盡誠信審查義務(wù)，與陳晉蘇等數(shù)人從大洋公司離職一事存在關(guān)聯(lián)性，具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的共同過錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，亦應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款、第二款之規(guī)定，判決如下：

一、本判決生效之日起十日內(nèi)，被告陳晉蘇、被告成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司連帶賠償原告北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司五十萬元；

二、駁回原告北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司其他訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)二萬二千五百一十元，由原告北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司負(fù)擔(dān)一萬元（已交納），由被告陳晉蘇、被告成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司負(fù)擔(dān)一萬二千五百一十元，于本判決生效之日起七日內(nèi)交納。

如不服本判決，可于判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)二萬二千五百一十元，上訴于北京市第一中級(jí)人民法院。如在上訴期滿后七日內(nèi)不交納上訴案件受理費(fèi)，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審 判 長(zhǎng)

宋魚水 審 判 員

盧正新 代理審判員 李 穎

二OO五年七月二十日 書 記 員

王克楠

第二篇：北京中銳文化傳播有限責(zé)任公司訴北京零點(diǎn)市場(chǎng)調(diào)查與分析公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

原告：北京中銳文化傳播有限責(zé)任公司。

法定代表人：任靖璽，經(jīng)理。委托代理人：彭琰，北京市正平律師事務(wù)所律師。被告：北京零點(diǎn)市場(chǎng)調(diào)查與分析公司。法定代表人：袁岳，總經(jīng)理。

委托代理人：郭夢(mèng)真，北京市地平線律師事務(wù)所律師。

原告北京市中銳文化傳播有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中銳公司）因與被告北京零點(diǎn)市場(chǎng)調(diào)查與分析公司（以下簡(jiǎn)稱零點(diǎn)公司）發(fā)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。

原告訴稱：被告零點(diǎn)公司違背與我公司的協(xié)議約定，通過傳媒將我公司的商業(yè)秘密公開發(fā)布，給我公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。請(qǐng)求判令被告退還我公司支付的全部委托調(diào)查費(fèi)13124元；賠償因違約給我公司造成的經(jīng)濟(jì)損失31．8萬元；公開向我公司賠禮道歉并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

被告零點(diǎn)公司辯稱：我公司是一家專業(yè)市場(chǎng)調(diào)查公司，一向只發(fā)布自己投資進(jìn)行的或委托人要求公開的市場(chǎng)研究結(jié)果或社會(huì)調(diào)查。原告指控我公司發(fā)布的調(diào)查文章，其全部數(shù)據(jù)都來自我公司的研究項(xiàng)目和為中央電視臺(tái)3·15劇組進(jìn)行的一項(xiàng)可公開的消費(fèi)者權(quán)益意識(shí)研究報(bào)告，沒有任何一項(xiàng)內(nèi)容來自原告委托制作的研究報(bào)告，因此該文與原告委托調(diào)查的結(jié)果相比，在研究范圍、研究?jī)?nèi)容、研究樣本量、訪問方法、研究時(shí)段等方面均不同。原告并非象西方投資者那樣以高昂成本專門買斷我公司在某一投資領(lǐng)域的調(diào)查服務(wù)權(quán)，因此無權(quán)限定我公司單獨(dú)或?yàn)槠渌蛻暨M(jìn)行同類研究并自由處分研究結(jié)果，無權(quán)對(duì)委托研究項(xiàng)目的技術(shù)設(shè)計(jì)版式主張權(quán)利，更無權(quán)妨礙我公司發(fā)布自己的研究結(jié)果，其訴訟請(qǐng)求超出了協(xié)議約定的范圍，應(yīng)當(dāng)駁回。我公司嚴(yán)格履行了雙方的協(xié)議約定，而原告至今仍拖欠委托費(fèi)。對(duì)此，我公司提起反訴，請(qǐng)求判令原告立即支付拖欠我公司的委托費(fèi)15410元和截止反訴提出日的違約金35148元。

北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：1998年5月5日，原告中銳公司（協(xié)議甲方）與被告零點(diǎn)公司（協(xié)議乙方）簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議書，約定∶甲方委托乙方進(jìn)行城市家庭租用影像制品行為模式研究的市場(chǎng)調(diào)查，為此甲方向乙方支付委托費(fèi)用人民幣38540元。此款在簽約日預(yù)付30％，即人民幣11562元；在訪員培訓(xùn)次日支付30％，余款在報(bào)告移交后7日內(nèi)付清。甲方對(duì)本項(xiàng)調(diào)查取得的一切結(jié)果有專屬所有權(quán)，乙方對(duì)委托人（甲方）在該項(xiàng)調(diào)查中取得的一切結(jié)果及甲方在調(diào)查過程中提供的一切商業(yè)文件承擔(dān)保密義務(wù)。甲方延期付款，每延期1日，應(yīng)追加相當(dāng)于未支付款2％的違約金。乙方未履行保密義務(wù)，應(yīng)退回全部委托費(fèi)用，并且無償提供重新調(diào)查。此次調(diào)查的具體事項(xiàng)，由乙方受甲方委托而特別設(shè)計(jì)、并經(jīng)雙方確認(rèn)的“城市家庭租用影像制品行為模式研究項(xiàng)目計(jì)劃書”約定。計(jì)劃書作為本協(xié)議的附件，是甲方檢驗(yàn)調(diào)查結(jié)果的基本標(biāo)準(zhǔn)，具有與協(xié)議條款同等的效力。計(jì)劃書的設(shè)計(jì)版權(quán)歸乙方所有，未經(jīng)版權(quán)人同意，不得提供給版權(quán)人之同業(yè)機(jī)構(gòu)。協(xié)議還對(duì)其他相關(guān)權(quán)利、義務(wù)作了約定。作為協(xié)議附件的計(jì)劃書寫明，調(diào)查研究的目的是“了解城市家庭對(duì)以V C D為主的影像制品的消費(fèi)現(xiàn)狀、消費(fèi)行為模式、租借偏好、潛量以及對(duì)租用場(chǎng)所提供服務(wù)的選擇與需求等，為委托者進(jìn)入影像制品租借市場(chǎng)進(jìn)行市場(chǎng)定位，確立相應(yīng)的進(jìn)入機(jī)會(huì)和投資計(jì)劃提供決策參考?！庇?jì)劃書還對(duì)研究?jī)?nèi)容、研究方法、調(diào)查結(jié)果、項(xiàng)目期限、項(xiàng)目流程圖、費(fèi)用預(yù)算的內(nèi)容都做了詳細(xì)規(guī)定。

協(xié)議簽訂后，被告零點(diǎn)公司依約進(jìn)行了調(diào)查工作，并于6月底向原告中銳公司提交了《城鎮(zhèn)影像制品租賃市場(chǎng)狀況綜合調(diào)查報(bào)告》。該報(bào)告的主要調(diào)查結(jié)果是：

一、城市家庭影像消費(fèi)需求心理，結(jié)論為影像類消費(fèi)對(duì)于消費(fèi)者來說是比較重要的，但人們對(duì)影像消費(fèi)市場(chǎng)并不是很滿意的。影像制品在人們的文化類消費(fèi)支出中有著舉足輕重的地位，多數(shù)人表示未來影像類消費(fèi)支出比有所增加。該結(jié)論的依據(jù)為影像制品的家庭消費(fèi)狀況、利用閑暇時(shí)間進(jìn)行影像方面娛樂的比例及觀看時(shí)間（頻率）等調(diào)查結(jié)果。

二、城市家庭對(duì)影像制品（V C D為主）的消費(fèi)行為模式，結(jié)論為“買”和“借”是人們獲得影像制品的主要渠道，而影響消費(fèi)者作出影像消費(fèi)決策的主要因素是“朋友”及“電視”。同時(shí)人們最為關(guān)心的是影像制品的價(jià)格和保留價(jià)值。該結(jié)論的依據(jù)為消費(fèi)者獲得影像制品的渠道，未來一年租賃行為可能發(fā)生的變化等調(diào)查結(jié)果。

三、影像制品租賃市場(chǎng)現(xiàn)狀，結(jié)論為人們更傾向于光顧位置在居住附近的租賃店，并對(duì)租賃店內(nèi)“片子質(zhì)量”、“租金”以及“種類內(nèi)容的豐富性”較為關(guān)注，對(duì)租賃店實(shí)行會(huì)員制的評(píng)價(jià)一般，人們更加喜歡的是直接優(yōu)惠及服務(wù)方式。該結(jié)論的依據(jù)為租賃過的各種影像制品比例、V C D片的租賃頻率及租賃量等調(diào)查結(jié)果。

四、對(duì)租賃的選擇與需求，依據(jù)為對(duì)居住區(qū)附近租賃店的光顧可能性及選擇租賃店的主要考慮因素、租片的定價(jià)等調(diào)查結(jié)果。

五、關(guān)于影像制品租賃店實(shí)行會(huì)員制。在此報(bào)告的總結(jié)與建議部分，明確寫明“大多數(shù)人影像消費(fèi)對(duì)自己來說是十分需要或比較需要的，并且被訪者普遍表示用于影像消費(fèi)的支出比例未來會(huì)有上升的趨勢(shì)，這說明影像市場(chǎng)是比較有發(fā)展前景的……”，“調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，目前的影像制品租賃市場(chǎng)較為缺乏，多數(shù)小區(qū)內(nèi)難以見到租賃店，……部分影像制品（如教育類等）的購買需求大于租賃，建議將租與售的服務(wù)及內(nèi)容能有機(jī)的結(jié)合起來，以便創(chuàng)造更好的經(jīng)濟(jì)效益?！?/p>

原告中銳公司在簽訂協(xié)議后，如約分期支付給被告零點(diǎn)公司33124元，尚欠15416元。中銳公司在接到零點(diǎn)公司的調(diào)查報(bào)告前后，為向V C D市場(chǎng)投資做好了租賃房屋開店的準(zhǔn)備。后中銳公司以零點(diǎn)公司披露了調(diào)查結(jié)果使其蒙受損失為由，拒付協(xié)議余款，并要求零點(diǎn)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失。雙方協(xié)商未果，遂訴至法院。另查明∶1998年1月至3月，被告零點(diǎn)公司自行完成了北京市城市居民影像制品租賃行為模式市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告。該報(bào)告引言中稱，1997年的V C D市場(chǎng)十分熱鬧，為摸清影像制品租賃連鎖店的市場(chǎng)狀況，零點(diǎn)公司開展這項(xiàng)研究，希望為目前相當(dāng)熱烈的影像制品租賃市場(chǎng)描述一個(gè)大致的輪廓。該報(bào)告的主要調(diào)查是：

一、生活空間中影像制品的位置；

二、影像制品租借行為。由此得出的調(diào)查結(jié)果提要是：北京居民平均每天花1小時(shí)左右的時(shí)間在家里看電視或V C D以度過閑暇時(shí)間，一個(gè)月里只有不到兩次機(jī)會(huì)出外看電影或錄像，他們普遍喜歡看流行大片和娛樂性節(jié)目……，從消費(fèi)者觀看影像制品的來源途徑看，租借量大于購買量，一般情況消費(fèi)者租借影像制品在家滯留時(shí)間為一天左右……未來一至二年消費(fèi)者對(duì)影像制品的租借量會(huì)有所增加……絕大多數(shù)消費(fèi)者對(duì)目標(biāo)影像制品租賃店比較感興趣……。此外，1998年3月，零點(diǎn)公司還受中央電視臺(tái)經(jīng)濟(jì)部3·15劇組委托，進(jìn)行了中國城市消費(fèi)者權(quán)益意識(shí)水平綜合測(cè)試，并出示了報(bào)告，其中有對(duì)“V C D”盜版問題的調(diào)查。1998年6月16日，零點(diǎn)公司在《第一手》周刊上發(fā)表了“北京V C D何處覓？”一文。文中稱：……如果他在11點(diǎn)鐘睡覺，那他晚上的其余時(shí)間幾乎就是看電視或V C D……普通居民要花如此多的時(shí)間來看V C D的話，將來他們會(huì)有相當(dāng)大的支出，這樣片子就成為V C D機(jī)消費(fèi)者的苦惱問題……調(diào)查結(jié)果顯示，目前北京市民觀看影像制品（本次調(diào)查的影像制品主要是指V C D，以下即為同一概念）的來源渠道有3種，即購買、租、借……以購買方式獲得的量最小，平均每戶為8．76件，借用量居中為23．13件，租用量最大為31．41件。未來一至二年消費(fèi)者對(duì)影像的租用量會(huì)有增加……該文還對(duì)“您手中的影像制品會(huì)轉(zhuǎn)移嗎？”、“哪些是您的最愛？”、“您滿意嗎？”等內(nèi)容作了一些公布及評(píng)論。

上述事實(shí)，有3份調(diào)查報(bào)告、原始調(diào)查問卷、《第一手》周刊第25期的復(fù)印件、雙方所列對(duì)照表、證人證言在案證實(shí)。

北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為∶我國目前對(duì)市場(chǎng)調(diào)查行為還沒有統(tǒng)一的規(guī)范來調(diào)整，因此雙方當(dāng)事人的協(xié)議約定就成為調(diào)整雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、解決此次糾紛的主要根據(jù)，國際上的通常做法及已形成的行業(yè)規(guī)范可以作為處理本案的參考。本案涉及的第一個(gè)問題是∶雙方協(xié)議中約定的保密范圍，即協(xié)議中籠統(tǒng)稱為“本項(xiàng)調(diào)查取得的一切結(jié)果”所指向的內(nèi)容是什

么？結(jié)合協(xié)議內(nèi)容及項(xiàng)目計(jì)劃書所表明的研究目的、方法、結(jié)論等問題，對(duì)照已制成的《城鎮(zhèn)影像制品租賃市場(chǎng)狀況綜合調(diào)查報(bào)告》，可以認(rèn)定報(bào)告中涉及的調(diào)查數(shù)據(jù)及所作的結(jié)論就是協(xié)議中約定的保密內(nèi)容。按照協(xié)議的約定，被告零點(diǎn)公司對(duì)這些內(nèi)容負(fù)有保密的義務(wù)。本案爭(zhēng)議的第二個(gè)問題是∶被告零點(diǎn)公司在《第一手》周刊上發(fā)布的信息，是否構(gòu)成對(duì)原告中銳公司商業(yè)秘密的侵害？依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款的規(guī)定，中銳公司要求保密的內(nèi)容，對(duì)V C D行業(yè)從業(yè)者具有實(shí)用性，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)是該公司的商業(yè)秘密。不可否認(rèn)，零點(diǎn)公司在接受中銳公司的委托之前，確實(shí)對(duì)V C D市場(chǎng)進(jìn)行過相同的市場(chǎng)調(diào)查?！兜谝皇帧分芸嫉臄?shù)據(jù)、信息，有的就來源于這些調(diào)查報(bào)告。但是所公布的這些信息，恰與中銳公司的商業(yè)秘密相同。零點(diǎn)公司將其公布的結(jié)果，無疑是對(duì)廣大公眾或者其他V C D經(jīng)營商揭示了一個(gè)商業(yè)信息，公開了中銳公司的商業(yè)秘密，違反了其應(yīng)履行的合同義務(wù)。

本案爭(zhēng)議的第三個(gè)問題是∶原告中銳公司是否“買斷”了被告零點(diǎn)公司對(duì)V C D市場(chǎng)的調(diào)查服務(wù)權(quán)？正如零點(diǎn)公司所主張的，“買斷”是指西方投資者以高價(jià)與調(diào)查公司明文約定，調(diào)查公司對(duì)某一投資領(lǐng)域進(jìn)行的調(diào)查只能為該投資者服務(wù)。本案雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議中沒有這樣的約定。零點(diǎn)公司作為專業(yè)調(diào)查公司，熟知本行業(yè)的慣例，簽約時(shí)應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則，負(fù)有向?qū)Ψ礁嬷拘袠I(yè)慣例的義務(wù)，以便對(duì)方?jīng)Q定是否需要“買斷”調(diào)查服務(wù)權(quán)。零點(diǎn)公司沒有履行告知義務(wù)，對(duì)此應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。即便是允許零點(diǎn)公司自己或受他人之托做相同領(lǐng)域的調(diào)查，提供服務(wù)，但這樣做也難免地會(huì)遇到與客戶利益沖突的問題，依照公認(rèn)的商業(yè)道德，調(diào)查公司亦應(yīng)對(duì)涉及客戶利益的信息予以保密，如要公開需經(jīng)客戶的同意。零點(diǎn)公司未經(jīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人同意，擅自公開相關(guān)的秘密信息，其行為有悖于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

第二條關(guān)于“經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”的規(guī)定，屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第一款第（三）項(xiàng)所禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

綜上所述，被告零點(diǎn)公司作為一個(gè)專業(yè)調(diào)查公司，經(jīng)常受客戶之托進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查，一般易于掌握客戶的商業(yè)信息，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循公認(rèn)的商業(yè)道德和雙方約定提供服務(wù)。本案中零點(diǎn)公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為給原告中銳公司造成一定損失，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但中銳公司提出的賠償請(qǐng)求過高，法院將在協(xié)議委托費(fèi)用、市場(chǎng)經(jīng)營再投資、訴訟實(shí)際支出范圍內(nèi)，對(duì)賠償數(shù)額予以酌定。零點(diǎn)公司的反訴請(qǐng)求于法無據(jù)，不予支持。北京市第二中級(jí)人民法院于1998年12月17日判決如下：

一、被告零點(diǎn)公司于判決生效后15日內(nèi)返還原告中銳公司委托費(fèi)和賠償中銳公司其他經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)10萬元。

二、判決生效后1個(gè)月內(nèi)，被告零點(diǎn)公司在一家全國發(fā)行的報(bào)紙上，向原告中銳公司賠禮道歉。道歉函內(nèi)容需經(jīng)法院核準(zhǔn)（逾期不執(zhí)行，法院將在一家全國發(fā)行的報(bào)紙上公布判決內(nèi)容，所支出費(fèi)用由零點(diǎn)公司承擔(dān)）。

三、駁回原告中銳公司的其他訴訟請(qǐng)求。

四、駁回被告零點(diǎn)公司的反訴請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)7627元，由原告中銳公司負(fù)擔(dān)1000元，被告零點(diǎn)公司負(fù)擔(dān)6627元。反訴案件受理費(fèi)2040元，由零點(diǎn)公司負(fù)擔(dān)。

一審宣判后，雙方均未提起上訴。

第三篇：安徽省福利彩票發(fā)行中心與北京德法利科技發(fā)展有限責(zé)任公司營銷協(xié)議糾紛案

安徽省福利彩票發(fā)行中心與北京德法利科技發(fā)展有限責(zé)任公司營銷協(xié)議糾紛案

[裁判摘要]

一、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十三條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請(qǐng)求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請(qǐng)求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會(huì)公共利益，或者當(dāng)事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請(qǐng)求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。

二、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

最高人民法院民事判決書(2008)民提字第61號(hào)

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審被告、反訴原告，二審上訴人)：北京德法利科技發(fā)展有限責(zé)任公司。

法定代表人：徐殿祿，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：劉英，云南云電陽光律師事務(wù)所律師。

委托代理人：盧法孟，北京市沁潤源律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人(一審原告、反訴被告，二審被上訴人)：安徽省福利彩票發(fā)行中心。

法定代表人：李玉平，該中心主任。

委托代理人：劉建華，安徽協(xié)利律師事務(wù)所律師。

委托代理人：范國平，安徽協(xié)利律師事務(wù)所律師。

北京德法利科技發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱德法利公司)為與安徽省福利彩票發(fā)行中心(以下簡(jiǎn)稱安徽彩票中心)營銷協(xié)議糾紛一案，不服安徽省高級(jí)人民法院(2004)皖民二再終字第12號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?008年10月16日作出(2006)民二監(jiān)字第20-2號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成由審判員劉竹梅擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員殷媛、張雪棵參加的合議庭進(jìn)行了審理。書記員趙穗軍擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2001年8月，安徽省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室(以下簡(jiǎn)稱安徽募辦)向安徽省合肥市中級(jí)人民法院提起訴訟，以安徽彩票中心與德法利公司簽訂《關(guān)于安徽省福利彩票宣傳營銷的協(xié)議書》(以下簡(jiǎn)稱《宣傳營銷協(xié)議書》)及《關(guān)于安徽省福利彩票宣傳營銷的補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》)違反了《中國福利彩票管理辦法》以及中福彩[2000]13號(hào)文關(guān)于中國福利彩票實(shí)行專營，發(fā)行和銷售不得對(duì)外合作的規(guī)定，損害社會(huì)公共利益應(yīng)認(rèn)定無效為由，訴請(qǐng)判決《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效。德法利公司反訴稱，上述協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示。當(dāng)事人在電腦票宣傳營、銷方面的合作符合民發(fā)[2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》第十九條規(guī)定的精神。上述協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。故請(qǐng)求確認(rèn)《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效；安徽彩票中心繼續(xù)履行協(xié)議；安徽彩票中心支付德法利公司宣傳營銷提成費(fèi) 727．3174萬元。

安徽省合肥市中級(jí)人民法院一審查明：2000年7月15日，安徽彩票中心與德法利公司簽訂《宣傳營銷協(xié)議書》，約定，安徽彩票中心是福利彩票的承銷者、主辦者，負(fù)責(zé)整體工作。德法利公司負(fù)責(zé)協(xié)助其宣傳營銷方面的事務(wù)。安徽彩票中心依據(jù)每年的銷售總額對(duì)德法利公司實(shí)行不同的獎(jiǎng)懲：銷售總額1億元以下(含1億元)，安徽彩票中心按1億元底數(shù)的4％對(duì)德法利公司進(jìn)行懲罰；銷售總額超過1億、2億、3億元時(shí)，分別按總額的1％、2％、3％給德法利公司提取營銷費(fèi)；最高提成比例為3％。安徽彩票中心授權(quán)德法利公司成立“安徽省福利彩票發(fā)行中心宣傳營銷部”，并以此名義在全省范圍內(nèi)開展工作。德法利公司負(fù)責(zé)承擔(dān)電腦福利彩票宣傳營銷工作的全部費(fèi)用，在電腦福利彩票正式開通前，先匯人安徽彩票中心指定的銀行賬戶1000萬資金作為宣傳營銷?？?，由德法利公司掌握使用。合同期限為10年，即自2000年10月1日至2010年10月1日。同年11月 13日，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定，德法利公司每年投入宣傳營銷費(fèi)300萬元，如有剩余，雙方各支配50％，如有超支，協(xié)商解決。安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費(fèi)用，每月或每季末結(jié)算一次，年終總結(jié)算；安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費(fèi)用的比例，不受上級(jí)有關(guān)部門發(fā)行費(fèi)用增加或降低的影響。德法利公司違約或擅自終止協(xié)議，負(fù)擔(dān)前期已經(jīng)投入的宣傳營銷及相關(guān)的全部費(fèi)用，補(bǔ)償安徽彩票中心從違約之日起后三年的宣傳營銷費(fèi)用，退還已收取的宣傳營銷費(fèi)；安徽彩票中心違約或擅自終止協(xié)議，賠償?shù)路ɡ疽呀?jīng)投入的宣傳營銷及相關(guān)的全部費(fèi)用，補(bǔ)償?shù)路ɡ緩倪`約之日起按照每年銷售總額原應(yīng)提取的宣傳營銷費(fèi)用，支付后三年的全部宣傳營銷費(fèi)。

合同簽訂后，德法利公司依據(jù)約定在安徽彩票中心的授權(quán)下成立“安徽省福利彩票發(fā)行中心宣傳營銷部”，制定宣傳方案，與相關(guān)媒體簽訂宣傳合同，開展了福利彩票的營銷工作。

在合同履行期間，因安徽募辦及其上級(jí)主管機(jī)關(guān)對(duì)合同合法性提出異議，安徽募辦提起訴訟。一審期間，經(jīng)雙方同意，安徽省合肥市中級(jí)人民法院委托安徽華安會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)安徽省福利彩票發(fā)行中心宣傳營銷部2000年8月初至2001年9月末支出情況進(jìn)行了審計(jì)，結(jié)論為：該經(jīng)營部累計(jì)發(fā)生費(fèi)用為7 148 246．21元。此后，該經(jīng)營部又繼續(xù)支出了費(fèi)用131 011．11元。

該院還查明：安徽募辦系經(jīng)依法批準(zhǔn)設(shè)立的事業(yè)單位。根據(jù)民政部及安徽省民政廳的相關(guān)文件精神，2000年初在其基礎(chǔ)上著手改制設(shè)立的安徽彩票中心，與其系“一個(gè)機(jī)構(gòu)兩個(gè)牌子”。銷售福利彩票是以安徽彩票中心的名義進(jìn)行，但截止到一審?fù)徑Y(jié)束時(shí)，該中心并未辦理相關(guān)的登記手續(xù)。

安徽省合肥市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：當(dāng)事人簽訂的《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》主要包含三方面的內(nèi)容：德法利公司為安徽福利彩票發(fā)行提供宣傳營銷服務(wù)；德法利公司每年投入300萬元營銷費(fèi)用；安徽彩票中心每年在彩票銷售總額中按比例給德法利公司提取營銷費(fèi)用。德法利公司投入的營銷費(fèi)用，具有投資性質(zhì)。德法利公司按彩票銷售總額及約定的比例提取營銷費(fèi)用或支付罰金，存在承擔(dān)盈利和虧損的風(fēng)險(xiǎn)，也已超出勞動(dòng)報(bào)酬的范疇，具有營利性質(zhì)。這些約定違反了國家對(duì)彩票資金使用的有關(guān)規(guī)定，變相地造成德法利公司介入福利彩票發(fā)行銷售，違反國家的有關(guān)政策法規(guī)的規(guī)定，損害了社會(huì)公共利益，因此，《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)確認(rèn)無效。德法利公司投入的宣傳營銷費(fèi)用，經(jīng)審計(jì)，2000年8月至2001年9月累計(jì)支出費(fèi)用共計(jì)7 279 257．30元，應(yīng)由安徽募辦支付。但德法利公司反訴要求安徽募辦繼續(xù)履行協(xié)議，以及依協(xié)議給付宣傳營銷提成費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)，不予支持。該院于2003年4月25日作出(2001)合民二初字第153號(hào)判決：確認(rèn)《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效；安徽募辦返還德法利公司投入的宣傳營銷費(fèi)用7 279 257．30元及2001年10月1日后利息(按同期銀行貸款利率計(jì)算到給付之日止)；駁回德法利公司的反訴請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)60 110元，反訴案件受理費(fèi) 46 575元，審計(jì)費(fèi)30 000元，合計(jì)136 685元，由安徽募辦承擔(dān)56 685元，德法利公司承擔(dān)80 000元。

德法利公司不服一審判決，向安徽省高級(jí)人民法院提起上訴稱：一審法院認(rèn)定德法利公司違規(guī)介入福利彩票發(fā)行銷售的經(jīng)營領(lǐng)域，《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效錯(cuò)誤。由于安徽募辦單方毀約，雙方的協(xié)議已無法再繼續(xù)履行，故變更訴訟請(qǐng)求為：撤銷一審判決；駁回安徽募辦訴訟請(qǐng)求；判令安徽募辦賠償其投入的宣傳營銷費(fèi)用7 279257．30元；支付其宣傳營銷提成費(fèi)用7273174元(計(jì)算至2001年9月)；賠償其經(jīng)濟(jì)損失 1000萬元；安徽募辦承擔(dān)本案一審、二審全部訴訟費(fèi)用和審計(jì)費(fèi)用。安徽募辦答辯稱，一．審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

安徽省高級(jí)人民法院二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

安徽省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。協(xié)議約定德法利公司為福利彩票發(fā)行提供營銷策劃、廣告宣傳等方面的服務(wù)，德法利公司既不參與銷售，也不參與資金結(jié)算。上述協(xié)議內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。從其內(nèi)容看，德法利公司提取的宣傳營銷費(fèi)是從發(fā)行費(fèi)用中提取，不影響總額中彩民獎(jiǎng)金和福利基金的比例，不存在損害社會(huì)公眾利益的問題。因此，《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效。安徽彩票中心擅自終止合同的履行，構(gòu)成違約，應(yīng)依約定承擔(dān)違約責(zé)任。由于安徽彩票中心違反約定終止履行義務(wù)已超過兩年，履行協(xié)議的基礎(chǔ)已發(fā)生重大變化，故合同應(yīng)予終止。至于德法利公司請(qǐng)求對(duì)方支付其宣傳營銷費(fèi)用7 279 257．30元及賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元的訴訟請(qǐng)求，由于德法利公司未在一審反訴中提出，故不屬于二審審理范圍，德法利公司可另行起訴解決。該院于2003年7月25日作出(2003)皖民二終字第151號(hào)判決：撤銷(2001)合民二初字第153號(hào)判決；確認(rèn)《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，終止履行；安徽募辦于判決生效后十日內(nèi)支付德法利公司宣傳營銷提成費(fèi)用7 273 174元(計(jì)算至2001年9月)；駁回安徽募辦的訴訟請(qǐng)求。一審本訴案件受理費(fèi)60 110元，反訴案件受理費(fèi)46 575元，合計(jì)106 685元由安徽募辦負(fù)擔(dān)；審計(jì)費(fèi)30 000元，由安徽募辦與德法利公司各負(fù)擔(dān)15 000元；二審案件受理費(fèi)106 685元，由安徽募辦負(fù)擔(dān) 80 000元，德法利公司負(fù)擔(dān)26 685元。

安徽募辦不服上述法院二審判決，以安徽彩票中心名義向安徽省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：《宣傳營銷協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定無效。1．該協(xié)議內(nèi)容違反民政部相關(guān)規(guī)定?！吨袊＠势惫芾磙k法》第二十四條規(guī)定，“福利彩票的發(fā)行和經(jīng)營管理不得對(duì)外合作”。雙方簽訂的合同違反了上述規(guī)定。雖然民發(fā)[2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》規(guī)定允許有關(guān)公司參與協(xié)助銷售，電腦彩票在營銷策劃等方面允許有關(guān)公司參與合作，但民政部辦公廳[2001]158號(hào)《對(duì)安徽省民政廳關(guān)于福利彩票有關(guān)規(guī)定請(qǐng)求的復(fù)函》指出，“允許有關(guān)公司在電腦票銷售時(shí)營銷策劃等方面參與合作，主要是利用有關(guān)專業(yè)公司在營銷策劃方面的專業(yè)能力為電腦彩票擴(kuò)大發(fā)行規(guī)模提供服務(wù)。而且，有關(guān)專業(yè)公司僅僅是參與合作，提供市場(chǎng)調(diào)研、市場(chǎng)咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業(yè)服務(wù)，不得進(jìn)入經(jīng)營銷售領(lǐng)域。”而德法利公司根據(jù)協(xié)議約定組建銷售機(jī)構(gòu)、制定銷售方案，對(duì)外簽訂宣傳合同，就彩票經(jīng)營銷售進(jìn)行了一系列活動(dòng)，其行為已超出專業(yè)服務(wù)范疇，違反上述文件精神。2．該協(xié)議損害了社會(huì)公共利益。民政部辦公廳 [2001]158號(hào)文件指出，專業(yè)性公司所獲取的報(bào)酬只能從發(fā)行費(fèi)中收取，不得從福利彩票銷售總額中按比例收取，因?yàn)殇N售總額包括福利基金、資金和發(fā)行費(fèi)三部分，直接從彩票銷售總額中提成，減少上述三項(xiàng)資金的比例，與發(fā)行福利彩票的宗旨和福利彩票的性質(zhì)相違背，變相地造成公司介入福利彩票的發(fā)行銷售，違反國家政策規(guī)定。德法利公司依約直接從彩票銷售總額中提成，直接參與彩票結(jié)算，違反上述規(guī)定，侵害社會(huì)公共利益，故請(qǐng)求依法改判。

德法利公司答辯稱：1．《宣傳營銷協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》符合法律規(guī)定，是有效合同。2．德法利公司僅是協(xié)助安徽彩票中心進(jìn)行銷售前的營銷策劃和廣告宣傳事務(wù)，既不參與彩票銷售，也不參與資金結(jié)算，并未進(jìn)入彩票經(jīng)營銷售領(lǐng)域。協(xié)議簽訂后，德法利公司制定了宣傳方案，支出了巨額資金，履行了合同義務(wù)，安徽彩票中心應(yīng)給予報(bào)酬。德法利公司收取的報(bào)酬系從發(fā)行費(fèi)中提取，不損害社會(huì)公共利益。綜上，請(qǐng)求駁回安徽彩票中心的申訴請(qǐng)求。

安徽省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為，發(fā)行福利彩票為非盈利的社會(huì)公益事業(yè)。根據(jù)民政部發(fā)布的相關(guān)文件規(guī)定，福利彩票屬國家專營，任何單位和個(gè)人不得介入福利彩票的發(fā)行和銷售。有關(guān)專業(yè)公司通過為電腦彩票銷售提供營銷策劃等方面的專業(yè)服務(wù)，可收取相應(yīng)的服務(wù)報(bào)酬，但只能從發(fā)行費(fèi)中收取，不得從福利彩票銷售總額中按比例提取。因?yàn)楦＠势变N售總額包括彩民獎(jiǎng)金、福利基金和發(fā)行費(fèi)，直接從彩票銷售總額中提成，將減少上述三項(xiàng)資金的比例，違反福利彩票資金使用的有關(guān)政策規(guī)定。根據(jù)《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，德法利公司每年投入300萬元營銷費(fèi)用，又從彩票銷售總額中按比例提取費(fèi)用，超出了收取服務(wù)報(bào)酬的正常范疇，具有投資收益的性質(zhì)。并且，德法利公司從彩票銷售總額中按比例提取營銷費(fèi)用，這些約定都違反國家政策規(guī)定，損害了社會(huì)公共利益。經(jīng)該院審判委員會(huì)討論，該院于 2004年8月19日作出安徽省高級(jí)人民法院(2004)皖民二再終字第12號(hào)民事判決：撤銷安徽省高級(jí)人民法院(2003)皖民二終字第151號(hào)民事判決；維持合肥市中級(jí)人民法院(2001)合民二初字第153號(hào)民事判決。

德法利公司不服安徽省高級(jí)人民法院(2004)皖民二再終字第12號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：

一、再審判決認(rèn)定德法利公司直接從彩票銷售總額中按比例提取營銷費(fèi)用，減少彩票銷售總額中三項(xiàng)資金的構(gòu)成比例，變相介入銷售領(lǐng)域，違背客觀事實(shí)。1．德法利公司按照協(xié)議提供的服務(wù)符合國家法律法規(guī)和國家民政部的規(guī)定，是合法有效的服務(wù)。民政部辦公廳[2001]158號(hào)《對(duì)安徽省民政廳關(guān)于福利彩票有關(guān)規(guī)定請(qǐng)求的復(fù)函》指出，允許有關(guān)公司在電腦票銷售時(shí)營銷策劃等方面參與合作，不得進(jìn)入經(jīng)營銷售領(lǐng)域。從協(xié)議的約定來看，安徽彩票中心是安徽省福利彩票唯一的發(fā)行主體。在協(xié)議的履行中，德法利公司舉行一系列彩票營銷宣傳活動(dòng)，完全是在上述復(fù)函所說的范圍之中，而并未進(jìn)入經(jīng)營銷售領(lǐng)域。2．德法利公司按照協(xié)議約定的服務(wù)報(bào)酬的計(jì)算方式獲取服務(wù)報(bào)酬，符合雙方簽訂協(xié)議的真實(shí)意愿，符合法律規(guī)定。從協(xié)議的體系來看，《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費(fèi)用，每月或每季末結(jié)算一次，”這同樣能夠印證“按銷售總額的比例”僅是對(duì)宣傳費(fèi)計(jì)算方法的約定。從交易習(xí)慣來看，安徽彩票中心與省內(nèi)數(shù)千家銷售點(diǎn)簽訂的《代銷協(xié)議》也是同樣約定“按福利彩票銷售總額的 7．5％支付代銷費(fèi)?！辈荒軗?jù)此認(rèn)定數(shù)千家代銷點(diǎn)都是直接從銷售總額中扣除代銷費(fèi)，都損害了社會(huì)公共利益、協(xié)議無效。3．德法利公司按照協(xié)議約定提取的服務(wù)報(bào)酬不可能減少彩票銷售總額中三項(xiàng)資金的構(gòu)成比例。首先，福利彩票銷售總額包括福利金、獎(jiǎng)金和發(fā)行費(fèi)。根據(jù)《中國福利彩票管理辦法》和《社會(huì)福利基金使用管理暫行辦法》的規(guī)定，福利彩票銷售資金的實(shí)際控制人和支付主體是安徽彩票中心，德法利公司不可能直接從彩票銷售總額中直接提取宣傳費(fèi)發(fā)行費(fèi)。其次，安徽彩票中心按照彩票銷售總額的15％留存在本中心的發(fā)行費(fèi)可自主支配，宣傳營銷的費(fèi)用包含在發(fā)行費(fèi)中。依據(jù)協(xié)議約定，安徽彩票中心按照銷售總額為計(jì)算依據(jù)向德法利公司支付宣傳費(fèi)的比例為1％—3％，低于發(fā)行費(fèi)。同時(shí)《補(bǔ)充協(xié)議》約定“安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費(fèi)用的比例，不受上級(jí)有關(guān)部門發(fā)行費(fèi)用增加或降低的影響”，這也明確了宣傳費(fèi)實(shí)際上是由安徽彩票中心按月從發(fā)行費(fèi)向德法利公司結(jié)算。德法利公司獲取的宣傳費(fèi)是安徽彩票中心從發(fā)行費(fèi)中支付的費(fèi)用，不可能減少彩票銷售總額中三項(xiàng)資金的比例。

二、雙方在簽訂協(xié)議及履行過程中，沒有損害社會(huì)公共利益。相反，正是由于德法利公司成功的宣傳、營銷及巨大的資金投人，才使安徽省的福利彩票銷售總額成幾倍增長(zhǎng)，國家獲取了更多的資金發(fā)展福利事業(yè)，維護(hù)了社會(huì)公共利益。安徽彩票中心否認(rèn)協(xié)議有效性的根本原因是在發(fā)行費(fèi)用由20％降至15％后，為減少對(duì)其利益影響，其在與德法利公司協(xié)商降低宣傳費(fèi)比例不成的情形下，遂以損害社會(huì)利益的理由主張合同無效。安徽彩票中心與德法利公司的合作完全符合民政部 2001年第105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》精神，安徽彩票中心沒有任何證據(jù)證明德法利公司介入了銷售領(lǐng)域，不應(yīng)判決協(xié)議無效。同時(shí)，按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋(一)》)第三條關(guān)于“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律無效而適用合同法有效的，則適用合同法”規(guī)定的精神，在對(duì)特定的彩票發(fā)行領(lǐng)域有專項(xiàng)規(guī)定時(shí)，適用新規(guī)定合同有效則當(dāng)然應(yīng)適用新規(guī)定。因此，再審判決適用法律錯(cuò)誤。

三、因安徽彩票中心違約，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行，安徽彩票中心應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。故請(qǐng)求撤銷安徽省高級(jí)人民法院(2004)皖民二再終字第12號(hào)民事判決；維持安徽省高級(jí)人民法院(2003)皖民二終字第151號(hào)民事判決。

在本院再審?fù)徠陂g，德法利公司提交變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書，認(rèn)為，由于安徽彩票中心以損害社會(huì)公共利益為由，請(qǐng)求法院確認(rèn)協(xié)議無效，安徽省合肥市中級(jí)人民法院一審和安徽省高級(jí)人民法院再審也以損害公共利益為由認(rèn)定協(xié)議無效，故本案涉及社會(huì)公共利益，符合最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《審判監(jiān)督程序的解釋》第三十三條關(guān)于損害社會(huì)公共利益應(yīng)允許當(dāng)事人再審變更訴訟請(qǐng)求的規(guī)定，故申請(qǐng)變更一審反訴請(qǐng)求的第二、三項(xiàng)為請(qǐng)求判令安徽彩票中心承擔(dān)違約責(zé)任，賠償?shù)路ɡ緣|付的宣傳營銷費(fèi)用、補(bǔ)償?shù)路ɡ救陸?yīng)提取的宣傳營銷費(fèi)用并支付德法利公司應(yīng)提取的全部宣傳營銷費(fèi)用共計(jì)35 821 938．79元。

被申請(qǐng)人安徽彩票中心答辯稱：

一、國家對(duì)彩票事業(yè)實(shí)行專營，德法利公司參與國家禁止合作的領(lǐng)域，違反現(xiàn)行規(guī)定。1．基于福利彩票的公益性，我國福利彩票發(fā)行、銷售實(shí)行專營，發(fā)行與經(jīng)營不得對(duì)外合作。對(duì)此，國務(wù)院文件有明確規(guī)定。2．當(dāng)事人之間訂立的合同直接以合作方式介入經(jīng)營證據(jù)確鑿，違反國家規(guī)定。首先，無論是合同的名稱還是合同的內(nèi)容均明確反映出德法利公司參與福利彩票經(jīng)營的事實(shí)。(1)涉案協(xié)議書的全名為《關(guān)于安徽省福利彩票宣傳營銷的協(xié)議書》，名稱中僅有“營銷”而無“策劃”，涉及經(jīng)營。(2)《宣傳營銷協(xié)議書》的內(nèi)容更能充分反映德法利公司參與經(jīng)營的客觀事實(shí)，如第一條、第二條第1款、第三條第1、5、6、8款的內(nèi)容表明，德法利公司參與營銷工作的表現(xiàn)為：實(shí)施營銷方案，協(xié)助各銷售網(wǎng)點(diǎn)搞好營銷工作，條件成熟時(shí)逐步建立連鎖式營銷網(wǎng)絡(luò)，并從事與福利彩票相關(guān)的即開彩票、電視彩票及網(wǎng)絡(luò)彩票的業(yè)務(wù)。其次，合同約定涉及經(jīng)營，違反了國務(wù)院文件的規(guī)定。在簽訂本案所涉合同及其補(bǔ)充協(xié)議之時(shí)，對(duì)于福利彩票管理的規(guī)定僅有四份：《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)彩票市場(chǎng)管理的通知》、《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)彩票市場(chǎng)管理的通知》、《中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)彩票市場(chǎng)管理的緊急通知》和《中國福利彩票管理辦法》。這四份文件均禁止他人涉及彩票經(jīng)營，并且嚴(yán)格限制福利彩票的對(duì)外合作。根據(jù)《中國福利彩票管理辦法》第二十二條、第二十三條、第二十四條的規(guī)定，2000年福利彩票要對(duì)外合作，必須具備以下條件：1．經(jīng)過中福彩中心的批準(zhǔn)；2．合作僅限于彩票印制和硬件設(shè)備生產(chǎn)或軟件技術(shù)開發(fā)。除此之外，不得有任何形式的對(duì)外合作。本案中，當(dāng)事人訂立的合同既沒有經(jīng)過中福彩中心的批準(zhǔn)，又不是僅限于彩票印制和硬件設(shè)備生產(chǎn)或軟件技術(shù)開發(fā)，明顯違反上述規(guī)定，德法利公司引用合同訂立后一年多才頒布的民發(fā) [2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》肯定合同效力，缺乏相應(yīng)依據(jù)。再次，即便是依據(jù)該105號(hào)文件，合同中的約定仍然違反國家政策和制度的規(guī)定。民政部規(guī)定的是營銷策劃可以合作，并沒有規(guī)定營銷可以合作，對(duì)營銷進(jìn)行合作實(shí)際就是參與經(jīng)營，是被國家明令禁止的行為。3．合同約定的德法利公司的贏利模式，系典型的投資收益，超過了收取服務(wù)報(bào)酬的范疇。德法利公司的行為實(shí)質(zhì)上是一種投資行為。

二、德法利公司從彩票銷售總額中提取收益，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益。合同中唯一一次提到發(fā)行費(fèi)是在合同中乙方責(zé)權(quán)利條款中的第9項(xiàng)，德法利公司籌建彩票沙龍的享有3％的發(fā)行費(fèi)，由此可以看出當(dāng)事人訂立合同時(shí)，明確只有在彩票沙龍籌建時(shí)，才從發(fā)行費(fèi)中提取，其他的都在銷售總額中提取。《補(bǔ)充協(xié)議》第三條明確約定關(guān)于“提取宣傳營銷費(fèi)用的比例，不受上級(jí)有關(guān)部門發(fā)行費(fèi)用增加或降低的影響”的規(guī)定說明提取的比例與發(fā)行費(fèi)沒有關(guān)系。德法利公司通過合同將其收益凌駕于福利彩票各項(xiàng)資金之上，必然損害社會(huì)公共利益，違反了民辦函[2001]158號(hào)文件關(guān)于不得從福利彩票銷售總額中按比例提取的規(guī)定。綜上，請(qǐng)求維持安徽省高級(jí)人民法院再審判決。

本院對(duì)安徽省高級(jí)人民法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院再審期間，德法利公司提交了九份新證據(jù)。第一份新證據(jù)為財(cái)綜[2007]74號(hào)《財(cái)政部 民政部關(guān)于湖北省福利彩票發(fā)行中心有關(guān)問題核查情況的報(bào)告》。該報(bào)告載明：“按彩票銷量的一定比例支付服務(wù)費(fèi)為國際通行做法，也是我國彩票機(jī)構(gòu)普遍采取的結(jié)算方式?！币虼耍秃献黜?xiàng)目而言，湖北福彩中心的做法符合《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第八條關(guān)于“彩票機(jī)構(gòu)可以對(duì)外委托電腦系統(tǒng)開發(fā)、彩票印制和運(yùn)輸、彩票零售、廣告宣傳策劃等業(yè)務(wù)”的規(guī)定。第二份新證據(jù)為《安徽省電腦福利彩票銷售合同書》(共三份)。該合同書第三條約定，甲方按照福利彩票銷售總額的8％向乙方支付代銷費(fèi)。第三份新證據(jù)為《關(guān)于“重慶風(fēng)采”電腦福利彩票的協(xié)作協(xié)議書》。《關(guān)于“重慶風(fēng)采”電腦福利彩票的協(xié)作協(xié)議書》第一、3條載明，銷售總額的7％作為代銷費(fèi)。第四份新證據(jù)為《電腦型中國福利彩票委托代銷書》(共三份)。該代銷書第二、2、(7)條載明，電腦型中國福利彩票的勞務(wù)費(fèi)用和營銷宣傳等補(bǔ)貼費(fèi)用，由甲方按當(dāng)月銷量的5％向乙方支付。第五份新證據(jù)為《電腦福利彩票投注站委托銷售協(xié)議書》(共二份)。該協(xié)議書第六、1條載明，乙方代銷費(fèi)按實(shí)際銷售額的3％計(jì)提。第六份新證據(jù)為《建立電腦福利彩票投注站協(xié)議書》。該協(xié)議書第二、2條規(guī)定，代銷費(fèi)用為銷售總額的8％。第七份新證據(jù)為《遼寧省電腦體育彩票銷售協(xié)議書》(共二份)。該協(xié)議書第一、8條規(guī)定，甲方每月按乙方上月實(shí)際銷售額的8％提取投注站經(jīng)費(fèi)，轉(zhuǎn)入乙方的銀行儲(chǔ)蓄賬戶。第八份新證據(jù)為《山東省設(shè)立中國體育彩票投注站協(xié)議書》(共二份)。該協(xié)議書第一、6條約定，乙方所有彩票銷售款歸甲方，甲方每月按彩票銷售總額的7％向乙方支付傭金。第九份新證據(jù)為《關(guān)于代理銷售中國體育彩票之合同書》(共二份)。該合同書第一、4條約定，發(fā)行費(fèi)：指甲方根據(jù)乙方網(wǎng)點(diǎn)銷售額，按照一定比例支付給乙方的銷售成本費(fèi)用。根據(jù)以上證據(jù)，德法利公司證明以下幾點(diǎn)：1．自 2000年以來，全國各地彩票(包括福利彩票和體育彩票)銷售過程中，對(duì)于營銷費(fèi)用，無論采用何種名目，彩票機(jī)構(gòu)均是按彩票銷售額的一定比例結(jié)算支付。2．針對(duì)本案而言，“按銷售總額”一定比例提取費(fèi)用，只是一種結(jié)算的計(jì)算方法。雖然采用的是提取的表述，但彩票資金是由彩票中心管理，其本意是由彩票中心按此計(jì)算方法結(jié)算支付。3．彩票機(jī)構(gòu)按彩票銷量的一定比例結(jié)算支付合作企業(yè)的營銷、宣傳費(fèi)用屬于發(fā)行費(fèi)的范圍，可由彩票機(jī)構(gòu)自主支配。本案中，福彩中心支付德法利公司的服務(wù)費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國務(wù)院規(guī)定的彩票發(fā)行費(fèi)比例(彩票資金的15％)，不可能減少彩票資金的三項(xiàng)分配比例。4．安徽福彩中心按約定比例支付德法利公司的營銷宣傳費(fèi)用，屬于彩票發(fā)行、銷售的必然成本支出，其目的在于依靠市場(chǎng)機(jī)制擴(kuò)大彩票銷售量同時(shí)增進(jìn)社會(huì)福利金的積累，根本不存在損害社會(huì)公共利益的情形。經(jīng)本院再審質(zhì)證，安徽彩票中心對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不持異議，但認(rèn)為，投注站直接參與銷售，以銷售額提取收益屬正常，上述證據(jù)達(dá)不到對(duì)方當(dāng)事人的證明目的。

本院再審期間，安徽彩票中心提交了兩份新證據(jù)。第一份新證據(jù)為《安徽省福利彩票公益金收支情況公告》。該公告載明，根據(jù)民政部統(tǒng)一部署，我省于近兩年已安排省內(nèi)掌握使用公益金7468．5萬元投入到718個(gè)星光老年之家建設(shè)項(xiàng)目。第二份新證據(jù)為安徽省民政廳《關(guān)于福利彩票公益金使用情況的報(bào)告》。安徽彩票中心據(jù)此證明其是公益資金的支配、使用主體。經(jīng)本院再審質(zhì)證，德法利公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不持異議，但認(rèn)為，上述證據(jù)不能證明全部彩票資金均由安徽福彩中心支配使用。

本院再審另查明：

《宣傳營銷協(xié)議書》第二條甲方(安徽福彩中心)責(zé)權(quán)利條款中約定：“

1、指導(dǎo)乙方(德法利公司)的宣傳營銷工作”。第三條“乙方的責(zé)權(quán)利”條款中規(guī)定：“

1、承擔(dān)電腦福利彩票宣傳營銷工作的全部費(fèi)用；???

5、實(shí)施已制定的電腦福利彩票的宣傳營銷方案；

6、協(xié)助各銷售網(wǎng)點(diǎn)搞好營銷工作，并在條件成熟時(shí)逐步建立連鎖式營銷網(wǎng)絡(luò)；??

8、開展與福利彩票相關(guān)的業(yè)務(wù)，如即開彩票、電視彩票、網(wǎng)絡(luò)彩票等?！?/p>

安徽華安會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)安徽省福利彩票發(fā)行中心宣傳營銷部2000年8月初至2001年9月末支出情況進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)報(bào)告書的附表中載明：憑證號(hào)，現(xiàn)付 0955；支出日期：2000．9．21；摘要：為考察市場(chǎng)布點(diǎn)情況出租車費(fèi)。

1993年4月18日作出的皖募委字 [95]第19號(hào)《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)民政部<中國福利彩票>等四個(gè)文件的通知》載明：“根據(jù)民政部的規(guī)定，省、地兩級(jí)要根據(jù)彩票經(jīng)營管理的特殊性，有條件的，在募辦的基礎(chǔ)上進(jìn)行改制。省改制為‘安徽省福利彩票發(fā)行中心’；???改制后，募辦繼續(xù)保留，承擔(dān)著當(dāng)?shù)啬嘉霓k事職能，實(shí)行一個(gè)機(jī)構(gòu)，兩塊牌子?！?001年11月30日，安徽省機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)作出的《關(guān)于同意省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室更名的批復(fù)》載明：“鑒于省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)經(jīng)省政府同意撤銷，經(jīng)研究，同意安徽省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室更名為安徽省福利彩票發(fā)行中心。其主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)全省社會(huì)福利彩票的組織、發(fā)行、銷售和管理工作?！卑不帐∈聵I(yè)單位登記管理局辦法的事業(yè)單位法人證書載明，安徽省福利彩票發(fā)行中心為事業(yè)單位法人，證書有效期為2002年3月5日至2003年3月31日。2001年12月30日，安徽省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室提交給合肥市中級(jí)人民法院的《關(guān)于以‘安徽省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室’作為原告的情況說明》載明：“‘安徽省彩票發(fā)行中心’在2000年下半年依上述文件掛牌使用，但有關(guān)注冊(cè)手續(xù)沒有辦理，至訴訟時(shí)沒有取得法人資格。鑒此，我辦雖以‘中心’名義與‘德法利’簽訂了營銷協(xié)議，但在起訴時(shí)合法主體只有‘安徽省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室’?！苯?jīng)本院再審質(zhì)證，德法利公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不存在異議，并認(rèn)為，上述主體的變更當(dāng)事人均予認(rèn)可，不影響本案的實(shí)體審理結(jié)果。本院認(rèn)為，基于上述事實(shí)，本案訴訟主體發(fā)生變更，即：在本案一審起訴之時(shí)，由于安徽彩票中心尚未依相關(guān)文件規(guī)定進(jìn)行工商注冊(cè)，取得法人資格，且安徽募辦與安徽彩票中心為一套人馬、兩套機(jī)構(gòu)，故一審依安徽募辦的申請(qǐng)，以安徽募辦為原告進(jìn)行了審理。但嚴(yán)格分析，在一審判決作出前，安徽募辦已更名為安徽彩票中心，安徽彩票中心也已取得了事業(yè)法人機(jī)構(gòu)代碼證，具有法人資格，一審法院本應(yīng)將訴訟主體變更為安徽彩票中心，但由于在一審過程中，安徽彩票中心與安徽募辦并未提交變更名稱的證據(jù)，故一審法院未變更訴訟主體并非自身過錯(cuò)。二審過程中由于仍未提交相應(yīng)更名證據(jù)，故仍以安徽募辦為訴訟主體進(jìn)行審理。在安徽省高級(jí)人民法院再審期間，由于安徽募辦已被安徽彩票中心取代，故安徽彩票中心作為申請(qǐng)主體申請(qǐng)?jiān)賹彛V訟主體也依法變更為安徽彩票中心。綜上，盡管本案一、二審在主體的列明上具有瑕疵，但這系因當(dāng)事人未及時(shí)提交證據(jù)所致，且由于安徽募辦與安徽彩票中心本為一套人員、兩套機(jī)構(gòu)，安徽募辦后又被安徽彩票中心取代，兩者為主體承繼關(guān)系，當(dāng)事人對(duì)上述主體的列明和變更也不存在異議，故上述主體的變更并不影響本案的實(shí)體審理結(jié)果。

本院認(rèn)為，本案再審爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下兩個(gè)方面：

一、德法利公司再審變更訴訟請(qǐng)求能否得到支持?！秾徟斜O(jiān)督程序的解釋》第三十三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請(qǐng)求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請(qǐng)求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會(huì)公共利益，或者當(dāng)事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請(qǐng)求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外?！北景赶刀徑K審案件，因此，在再審審理過程中，應(yīng)按照第二審程序?qū)徖?。德法利公司雖在原二審審理過程中提出變更訴訟請(qǐng)求，但由于其未在一審反訴中提出，故原二審法院以其不屬于二審審理范圍，可另行起訴為由未予審理。本院再審審理范圍原則上不應(yīng)超出原審審理范圍。本案中，對(duì)德法利公司變更訴訟請(qǐng)求是否予以支持的問題只涉及到該公司的個(gè)體利益，并不涉及社會(huì)公共利益的保護(hù)，而且，德法利公司可以就其擬變更的訴訟請(qǐng)求另行提起訴訟獲得權(quán)利救濟(jì)，故德法利公司變更訴訟請(qǐng)求并不符合《審判監(jiān)督程序的解釋》第三十三條關(guān)于再審可以變更訴訟請(qǐng)求的情形，對(duì)其變更訴訟請(qǐng)求的請(qǐng)求，本院不予支持。

二、當(dāng)事人雙方簽訂的《宣傳營銷協(xié)議書》、《補(bǔ)償協(xié)議》是否有效。當(dāng)事人爭(zhēng)議主要集中在三個(gè)方面：

(一)德法利公司是否介入彩票的發(fā)行、銷售領(lǐng)域，合同是否因之無效問題。第一，關(guān)于法律適用問題?！逗贤ń忉?一)》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，在本案合同效力的認(rèn)定上，不應(yīng)以行政規(guī)章的規(guī)定為認(rèn)定依據(jù)。但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及到社會(huì)公共利益保護(hù)的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會(huì)公共利益為由確認(rèn)合同無效。福利彩票是為籌集社會(huì)福利事業(yè)發(fā)展資金而發(fā)行的取得中獎(jiǎng)權(quán)利的憑證。發(fā)行福利彩票的宗旨是“扶老、助殘、救孤、濟(jì)貧”，其目的是為社會(huì)福利事業(yè)和社會(huì)保障事業(yè)籌集更多資金，具有公益性。鑒于該性質(zhì)和目的，民政部是國務(wù)院批準(zhǔn)在全國發(fā)行中國福利彩票的唯一政府職能部門，其他任何部門和地方無權(quán)擅自發(fā)行福利彩票。因此，國發(fā)[1993]34號(hào)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)彩票市場(chǎng)管理的通知》第三條規(guī)定：“企事業(yè)單位或者個(gè)體工商戶一律不得發(fā)行、經(jīng)營彩票或變相彩票”。民辦發(fā)[1994]34號(hào)《中國福利彩票管理辦法》第二十四條規(guī)定：“福利彩票的發(fā)行和經(jīng)營管理不得對(duì)外合作”。之后，為貫徹落實(shí)國務(wù)院第84次總理辦公會(huì)議提出的“加強(qiáng)監(jiān)管、整頓機(jī)構(gòu)、改進(jìn)工作、降低發(fā)行費(fèi)用，適度擴(kuò)大發(fā)行，提高籌資比例，新增加法人資金收入主要用于補(bǔ)充社會(huì)保障基金”的要求，民政部報(bào)請(qǐng)國務(wù)院同意，經(jīng)研究制定下發(fā)了民發(fā) [2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》。該通知規(guī)定：“電腦票在營銷策劃、技術(shù)服務(wù)、設(shè)備提供或維護(hù)等方面，允許有關(guān)公司參與合作。”該通知同時(shí)規(guī)定，“原有民政部關(guān)于福利彩票工作的文件中與此相沖突的以本通知為準(zhǔn)?！痹诒景讣m紛一審訴訟期間，2001年9月4日，民政部辦公廳作出的民辦函[2001]158號(hào)《對(duì)安徽省民政廳關(guān)于福利彩票有關(guān)規(guī)定請(qǐng)求的復(fù)函》對(duì)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》的前述出臺(tái)背景進(jìn)行了說明，該復(fù)函同時(shí)指明：“本規(guī)定允許有關(guān)公司在電腦票銷售時(shí)營銷策劃等方面參與合作，主要是利用有關(guān)專業(yè)公司在營銷策劃方面的專業(yè)能力為電腦彩票擴(kuò)大發(fā)行規(guī)模提供服務(wù)。而且，有關(guān)專業(yè)公司僅僅是參與合作，提供市場(chǎng)調(diào)研、市場(chǎng)咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業(yè)服務(wù)，不得進(jìn)入經(jīng)營銷售領(lǐng)域。”根據(jù)國發(fā)[2001]35號(hào)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范彩票市場(chǎng)管理的通知》關(guān)于“財(cái)政部負(fù)責(zé)起草、制定國家有關(guān)彩票管理的法規(guī)、政策；管理彩票市場(chǎng)，監(jiān)督彩票的發(fā)行和銷售活動(dòng)”的授權(quán)規(guī)定，財(cái)政部2002年3月1日頒發(fā)的財(cái)綜 [2002]13號(hào)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：“彩票機(jī)構(gòu)可以對(duì)外委托電腦系統(tǒng)開發(fā)、彩票印制和運(yùn)輸、彩票零售、廣告宣傳策劃等業(yè)務(wù)?！北景冈V爭(zhēng)的《宣傳營銷協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》訂立于2000年，履行期限跨越[2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》生效之時(shí)，二審判決作出時(shí)間為2003年7月25日。根據(jù)法律適用的基本原則，原則上應(yīng)適用行為之時(shí)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定合同效力，但如果在終審判決作出之前，根據(jù)新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定合同有效而根據(jù)原有法律、行政法規(guī)認(rèn)定無效的，根據(jù)從寬例外、持續(xù)性行為例外的基本法理，應(yīng)適用新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定合同效力。如果根據(jù)查明的事實(shí)，《宣傳營銷協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》約定的內(nèi)容僅是屬于前述規(guī)定允許的專業(yè)公司在市場(chǎng)調(diào)研、市場(chǎng)咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業(yè)服務(wù)中參與合作，而未進(jìn)入經(jīng)營銷售領(lǐng)域的，則應(yīng)適用前述協(xié)議頒布之后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)定上述協(xié)議有效；如果合作超出了前述規(guī)定的合作范圍，導(dǎo)致德法利實(shí)質(zhì)介入福利彩票的發(fā)行和銷售，則也根據(jù)前述規(guī)定認(rèn)定上述協(xié)議無效。第二，德法利公司是否實(shí)質(zhì)介入福利彩票的發(fā)行和銷售。關(guān)于《宣傳營銷協(xié)議書》名稱中營銷兩字的理解，有參與銷售和協(xié)助進(jìn)行營銷宣傳策劃兩種。關(guān)于合同中約定的德法利公司的義務(wù)范圍中的制定、實(shí)施營銷方案，協(xié)助各銷售網(wǎng)點(diǎn)搞好營銷工作，條件成熟時(shí)逐步建立連鎖式營銷網(wǎng)絡(luò)，并從事與福利彩票相關(guān)的即開彩票、電視彩票及網(wǎng)絡(luò)彩票的業(yè)務(wù)的理解，也有參與銷售和協(xié)助進(jìn)行營銷宣傳策劃兩種。究竟應(yīng)作何理解，應(yīng)結(jié)合合同目的、合同中其他條款以及德法利公司實(shí)質(zhì)從事的法律行為的性質(zhì)進(jìn)行分析。根據(jù)該協(xié)議書引言和第一條的表述，安徽福彩中心聘請(qǐng)德法利公司協(xié)助進(jìn)行宣傳營銷工作，安徽彩票中心是福利彩票的承銷者、主辦者，負(fù)責(zé)整體工作。德法利公司負(fù)責(zé)協(xié)助其宣傳營銷方面的事務(wù)。由此可見，福利彩票的承銷者是安徽彩票中心，德法利公司只負(fù)責(zé)協(xié)助其宣傳營銷方面的事務(wù)。在本院再審?fù)忂^程中，除安徽華安會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的審計(jì)報(bào)告書附表中載明的一筆德法利公司為考察市場(chǎng)布點(diǎn)情況所付出租車費(fèi)的證據(jù)外，安徽彩票中心并無其他證據(jù)證明德法利公司在實(shí)際的工作中參與了彩票的發(fā)行和銷售。而該證據(jù)既可以理解為是協(xié)助營銷策劃、考察網(wǎng)點(diǎn)，也可以理解為德法利公司親自進(jìn)行布點(diǎn)營銷，從事銷售行為，在無其他證據(jù)佐證的情形下，不能當(dāng)然理解為其證明德法利公司實(shí)質(zhì)參與了銷售活動(dòng)。因此，安徽彩票中心并無充分證據(jù)證明德法利公司實(shí)際參與銷售活動(dòng)，《宣傳營銷協(xié)議書》及其《補(bǔ)充協(xié)議》不應(yīng)因此認(rèn)定無效。德法利公司關(guān)于協(xié)議有效的再審理由成立，本院予以支持，安徽省高級(jí)人民法院的再審認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

(二)當(dāng)事人雙方約定提成費(fèi)為銷售總額的3％，是否屬于變更福利彩票銷售資金各費(fèi)用比例，損害社會(huì)公共利益的行為?！吨袊＠势惫芾磙k法》第十八條規(guī)定：“福利彩票銷售總額為彩票資金。彩票資金分解為獎(jiǎng)金、管理資金、社會(huì)福利基金。其中獎(jiǎng)金不得低于彩票資金的50％，管理資金不得高于彩票資金的20％，社會(huì)福利資金不得低于彩票資金的30％”。中國福利彩票發(fā)行中心中彩字[2000]13號(hào)文件規(guī)定，彩票資金扣除獎(jiǎng)金和社會(huì)福利基金后為發(fā)行收入。發(fā)行收入用于支付電腦彩票的成本支出和經(jīng)營費(fèi)用。民發(fā)[2001]105號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)管理擴(kuò)大發(fā)行福利彩票的通知》第四(十二)部分規(guī)定：“根據(jù)國務(wù)院決定，從2001年起，彩票資金分割比例調(diào)整為：獎(jiǎng)金不低于50％，福利金不低于35％，發(fā)行費(fèi)用不高于15％”。根據(jù)民政部民辦函 [2001]158號(hào)《對(duì)安徽省民政廳關(guān)于福利彩票有關(guān)規(guī)定請(qǐng)示的復(fù)函》的規(guī)定，專業(yè)性公司所獲取的報(bào)酬只得從發(fā)行費(fèi)中提取，不得從福利彩票銷售總額中按比例提取，是因?yàn)殇N售總額包括福利金、獎(jiǎng)金和發(fā)行費(fèi)三部分，直接從彩票銷售總額中提成，減少了上述三項(xiàng)資金的比例，與福利彩票發(fā)行的宗旨和性質(zhì)相違背，變相地造成了公司介入福利彩票的發(fā)行銷售，違反規(guī)定。本案中，德法利公司所獲得的報(bào)酬顯然是其協(xié)助安徽彩票中心進(jìn)行銷售宣傳、策劃而得的報(bào)酬，因此，其應(yīng)屬于發(fā)行費(fèi)用的范疇。從《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于“宣傳營銷提成費(fèi)用的比例不受上級(jí)有關(guān)部門發(fā)行費(fèi)用增加或降低的影響”約定的文義也可以推出，彩票銷售總額只是計(jì)算德法利公司宣傳營銷提成費(fèi)用的依據(jù)，營銷提成費(fèi)用應(yīng)按約定比例從銷售總額用途中的發(fā)行費(fèi)用中提取。發(fā)行費(fèi)在福利彩票資金分配比例中，在 2000年前占彩票銷售總額20％，2001年做出調(diào)整后該比例變更為15％。當(dāng)事人雙方約定的提成比例的上限為銷售總額的3％，該比例僅占全部發(fā)行費(fèi)用的一部分，并未影響到其他兩部分資金的提取比例，不會(huì)損害社會(huì)公共利益。再者，財(cái)綜[2007]74號(hào)《財(cái)政部、民政部關(guān)于湖北省福利彩票發(fā)行中心有關(guān)問題核查情況的報(bào)告》也載明，按彩票銷量的一定比例支付服務(wù)費(fèi)為國際通行做法，也是我國彩票機(jī)構(gòu)普遍采取的結(jié)算方式。綜上，德法利公司從銷售總額的發(fā)行費(fèi)用中提取相關(guān)營銷提成費(fèi)用的約定應(yīng)解釋為其從發(fā)行費(fèi)中提取相應(yīng)的提成費(fèi)用，符合該費(fèi)用的使用目的，并未影響到福利彩票銷售資金中其他兩類資金的比例，不存在損害社會(huì)公共利益的情形，故安徽彩票中心關(guān)于該約定變更福利彩票銷售資金各費(fèi)用比例，損害了社會(huì)公共利益的答辯理由不能成立，本院不予支持。

(三)提成費(fèi)用的約定是否過高，是否有違勞動(dòng)報(bào)酬的本質(zhì)，是否影響合同效力問題。依據(jù)《宣傳營銷協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，德法利公司每年投人宣傳營銷費(fèi)用和付出相關(guān)勞動(dòng)進(jìn)行宣傳策劃工作，故有權(quán)獲得相應(yīng)勞動(dòng)報(bào)酬。當(dāng)然，該報(bào)酬應(yīng)與投入相應(yīng)，在投入和收入明顯懸殊的情形下，應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整。前述財(cái)綜[2007]74號(hào)《財(cái)政部、民政部關(guān)于湖北省福利彩票發(fā)行中心有關(guān)問題核查情況的報(bào)告》也載明，湖北福彩中心在簽訂協(xié)議時(shí)缺乏前瞻性和預(yù)見性，低估了彩票市場(chǎng)的快速發(fā)展，導(dǎo)致穗彩公司可能獲利較多的不合理因素，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改。因此，如果本案存在繼續(xù)履行的可能性，在合同依約履行的情形下，能否完全按照合同的約定提取比例計(jì)算之后的勞動(dòng)報(bào)酬，需考量投入和收人的數(shù)額，以公平原則進(jìn)行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同達(dá)兩年多時(shí)間，合同已不存在繼續(xù)履行的可能性，應(yīng)予解除。因此，應(yīng)根據(jù)德法利公司已投入的費(fèi)用和其要求給付的報(bào)酬之間是否相差懸殊，是否有違公平原則進(jìn)行確定。根據(jù)審計(jì)報(bào)告所做結(jié)論，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票發(fā)行中心宣傳營銷部累計(jì)發(fā)生費(fèi)用為7 148 246．21元。此后，該經(jīng)營部又繼續(xù)支出了費(fèi)用131 011．11元?，F(xiàn)德法利公司要求給付其宣傳營銷提成費(fèi)用7 273 174元(計(jì)算至2001年9月)，應(yīng)認(rèn)定其支出與訴請(qǐng)要求給付的費(fèi)用相差并不懸殊，公平合理。

綜上，《宣傳營銷協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。安徽彩票中心單方終止合同的履行，已構(gòu)成根本違約，合同應(yīng)予解除。德法利公司在一審提起反訴，請(qǐng)求安徽募辦繼續(xù)履行協(xié)議，以及依協(xié)議給付宣傳營銷提成費(fèi)用。其雖在本院再審期間變更訴訟請(qǐng)求，但由于該變更的訴訟請(qǐng)求超出了原審審理范圍，且不屬于應(yīng)作為再審審理范圍的特殊情形，故對(duì)其再審變更的請(qǐng)求，本院不予支持，其可另案解決。安徽省高級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，應(yīng)予維持。安徽省高級(jí)人民法院的再審判決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第一百八十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷安徽省高級(jí)人民法院(2004)皖民二再終字第12號(hào)民事判決；

二、維持安徽省高級(jí)人民法院(2003)皖民二終字第151號(hào)民事判決。

上述給付義務(wù)，限自本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)履行。逾期給付，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定處理。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 劉竹梅

代理審判員 殷 媛

代理審判員 張雪楳 二OO九年五月二十五日

書 記 員 趙穗軍

第四篇：廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司與北京小桔科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案

廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司與北京小桔科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案

北京市海淀區(qū)人民法院

民事判決書

(2014)海民(知)初字第21033號(hào)

原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司，住所地廣州市番禺區(qū)大龍街金海岸大遒49號(hào)201房。

法定代表人張日平，總經(jīng)理。

委托代理人陳福，北京大成律師事務(wù)所律師。

委托代理人韓效亮，北京市聯(lián)拓律師事務(wù)所律師。

被告北京小桔科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)上地東路9號(hào)得實(shí)大廈五層北區(qū)。

法定代表人程維，總經(jīng)理。

委托代理人馬翔，北京天馳洪范律師事務(wù)所律師。

委托代理人劉艷鋒，北京天馳洪范律師事務(wù)所律師。

原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司訴被告北京小桔科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告的法定代表人張日平，委托代理人陳福、韓效亮；被告的委托代理人馬翔、劉艷鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司訴稱：我公司于2006 年成立，主營軟件與互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，因準(zhǔn)備從事與汽車相關(guān)的業(yè)務(wù)，注冊(cè)了第38類11122098號(hào)“嘀嘀”和11282313號(hào)“滴滴”、第35類11122065號(hào)“嘀嘀”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱原告商標(biāo)），并投資成立全資子公司廣州市嘀嘀信息有限公司（以下簡(jiǎn)稱廣州嘀嘀公司），申請(qǐng)了ddyddy系列域名。被告基于軟件信息平臺(tái)向社會(huì)公眾提供“滴滴（嘀嘀）打車”服務(wù)，并在提供服務(wù)的軟件程序乘客端和司機(jī)端界面等處顯著標(biāo)注“滴滴（嘀嘀)”字樣，其服務(wù)包含了第35類商標(biāo)中的替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽、商業(yè)信息、計(jì)算機(jī)檔案中進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索（替他人)，以及第38類商標(biāo)中的信息傳遞、計(jì)算機(jī)輔助信息、圖像傳送、電信信息、電子公告牌、提供與網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供數(shù)據(jù)庫接入服務(wù)、數(shù)字文件傳送等與我公司商標(biāo)核定使用的服務(wù)范圍相同或近似的內(nèi)容，侵犯了我公司的商標(biāo)專用權(quán)。現(xiàn)提起訴訟，請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)，將其網(wǎng)站和打車軟件中的 “滴滴（嘀嘀)”字樣刪除，并在《人民法院報(bào)》刊登聲明，消除影響。

被告北京小桔科技有限公司辯稱：“滴滴（嘀嘀)”屬于象聲詞，代指汽車或汽車鳴笛，在汽車行業(yè)使用顯著性不高。我公司的服務(wù)名稱此前曾使用“嘀嘀打車”，后均改為“滴滴打車”，沒有單獨(dú)使用“滴滴（嘀嘀)”字樣，并與黃藍(lán)色出租車卡通形象圖案組合使用，顯著性較高，與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯。該圖文標(biāo)識(shí)已與我公司提供的服務(wù)形成緊密聯(lián)系，不會(huì)與原告提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。我公司對(duì)組合標(biāo)識(shí)的使用與原告商標(biāo)類別亦不同，服務(wù)的性質(zhì)不屬于原告注冊(cè)的第35類商業(yè)經(jīng)營、管理和廣告服務(wù)，以及第38類電信服務(wù)范圍，而是屬于第39類運(yùn)輸類服務(wù)，包括為客戶提供運(yùn)輸信息和運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)、信息處理、交易保障、信用管理等后臺(tái)服務(wù)，包括實(shí)體線下服務(wù)站。雖然我公司成立時(shí)間不長(zhǎng)，但順應(yīng)國家交通發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展迅速，多次獲獎(jiǎng)，“滴滴打車”服務(wù)在業(yè)內(nèi)具有較大影響力，在全國同類市場(chǎng)占有率高，經(jīng)營運(yùn)輸信息服務(wù)平臺(tái)，司機(jī)端與客戶端依附于后臺(tái)服務(wù)，有大量線下服務(wù)站和服務(wù)人員配合。作為一款應(yīng)用程序軟件，“滴滴打車”確實(shí)利用了電信和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)等通訊方式的便利，但任何一個(gè)行業(yè)的發(fā)展都離不開通訊和互聯(lián)網(wǎng)，我公司是互聯(lián)網(wǎng)和電信服務(wù)的使用者，并非提供者。此外，原告不能證明其將商標(biāo)使用在第35、38類指定使用的服務(wù)項(xiàng)目上，其經(jīng)營網(wǎng)站的使用行為應(yīng)屬于第42類主持計(jì)算機(jī)網(wǎng)站性質(zhì)。因此，原告的訴訟請(qǐng)求均不能成立。

經(jīng)審理查明：2012年6月26日，原告申請(qǐng)注冊(cè)第11122098 號(hào)和第11122065號(hào)“嘀嘀”文字商標(biāo)，均于2013年11月14 曰批準(zhǔn)注冊(cè)。前者核定服務(wù)項(xiàng)目為第38類，包括信息傳送；計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像傳送；電子郵件；電信信息；電子公告牌服務(wù)（通訊服務(wù))；嚴(yán)供與全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)；提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；提供數(shù)據(jù)庫接入服務(wù)；數(shù)字文件傳送。后者核定服務(wù)項(xiàng)目為第35類，包括商業(yè)管理和組織咨詢；組織商業(yè)或廣告展覽；裔業(yè)信息；民意測(cè)驗(yàn)；替他人推銷；職業(yè)介紹所；商業(yè)企業(yè)遷移；在計(jì)算機(jī)檔案中進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索（替他人)；審計(jì)；尋找贊助。

2012年7月31日，原告申請(qǐng)注冊(cè)第11282313號(hào)“滴滴” 文字商標(biāo)，于2014年2月28日批準(zhǔn)注冊(cè)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第38類，內(nèi)容基本同上。

2014年5月26日，原告申請(qǐng)公證，使用手機(jī)安裝“嘀嘀打車”和“滴滴打車”軟件并分別叫車，乘坐后支付費(fèi)用，取得發(fā)票。軟件名稱和操作過程中均有“滴滴打車”字樣。當(dāng)曰，原告申請(qǐng)登陸被告“小桔科技”網(wǎng)站（004km.cn/ddyddy.com 域名經(jīng)營喃嘀汽車網(wǎng)（現(xiàn)使用域名為www.ddyddy.net)。原告提交網(wǎng)頁資料及推廣合同，證實(shí)該網(wǎng)站展示與汽車相關(guān)的新聞、信息等，其曾于2012年11月、2013年5月與廣告公司簽約，連續(xù)三個(gè)月和五個(gè)月在滴滴汽車網(wǎng)發(fā)布某車型廣告和推廣信息，費(fèi)用為15萬元和25.7萬元。原告還提交了 “滴滴車主通”項(xiàng)目立項(xiàng)書和企業(yè)研究開發(fā)費(fèi)用明細(xì)表，證實(shí)其正在開發(fā)測(cè)試中的車主服務(wù)軟件內(nèi)容，包括查詢違章、年檢、保險(xiǎn)等信息和記錄，提供清洗、保養(yǎng)、維修等服務(wù)項(xiàng)目；該項(xiàng)目注明立項(xiàng)時(shí)間為2014 年1月，預(yù)定項(xiàng)目驗(yàn)收測(cè)試的時(shí)間為卻15年7月，現(xiàn)尚未正式投入使用。

針對(duì)以上證據(jù)，被告不認(rèn)可車主通項(xiàng)目的真實(shí)性，稱僅為立項(xiàng)書，系內(nèi)部文件，不能排除為訴訟特意制作，且使用晚于 “滴滴打車”項(xiàng)目，汽車后服務(wù)內(nèi)容亦不屬于原告商標(biāo)核定使用的范圍，與本案無關(guān)，其他亦不能視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用行為。廣州嘀嘀公司的經(jīng)營范圍是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)，計(jì)算機(jī)輔助設(shè)備等，亦不涵蓋在商標(biāo)指定使用的范圍內(nèi)。其不認(rèn)可網(wǎng)站廣告合同的真實(shí)性，認(rèn)為嘀嘀汽車網(wǎng)未能顯示上線時(shí)間，沒有備案，只是介紹汽車的網(wǎng)站，不屬于對(duì)第35和38類核定項(xiàng)目的商標(biāo)性使用。

原告提交榮譽(yù)證書等獲獎(jiǎng)證書，證實(shí)其于2011年獲得廣州市優(yōu)秀軟件企業(yè)等項(xiàng)榮譽(yù)。經(jīng)詢，原告公司成立于2006年，獲得獎(jiǎng)項(xiàng)系基于制作中小學(xué)校管理軟件。被告認(rèn)為此類證據(jù)與本案事實(shí)無關(guān)。

原告于2014年5月28日向被告發(fā)送律師函，要求被告停止使用涉案商標(biāo)。被告認(rèn)可收到上述信函，但認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)，遂未回復(fù)。

被告提交了交通運(yùn)輸部和北京市交通委員會(huì)運(yùn)輸管理局發(fā)布的《公交水路交通運(yùn)輸信息化“十二五”發(fā)展規(guī)劃》、《關(guān)于'''' 規(guī)范發(fā)展出租汽車電招服務(wù)的通知》、《北京市出租汽車電招服務(wù)管理試行辦法》等文件和通知，還有其獲得的中國創(chuàng)新成長(zhǎng)企業(yè)100強(qiáng)、優(yōu)化生活特別貢獻(xiàn)獎(jiǎng)等獎(jiǎng)項(xiàng)及榮譽(yù)證書，證實(shí)其新型運(yùn)營模式有效緩解了都市交通擁堵，方便乘客，提升交通運(yùn)輸管理能力和服務(wù)水平符合使我國交通運(yùn)輸智能化、現(xiàn)代化的發(fā)展方向。其表示針對(duì)同類的服務(wù)，國家政策、體系機(jī)制都將其定位在信息撮合機(jī)制和出租車調(diào)度平臺(tái)，歸口管理屬于運(yùn)輸服務(wù)單位，與原告商標(biāo)核定使用的內(nèi)容并不類似?！暗蔚未蜍嚒眻D文組合標(biāo)識(shí)已經(jīng)與被告公司及服務(wù)形成緊密聯(lián)系，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。

原告認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性，表示獎(jiǎng)項(xiàng)與本案無關(guān)，文件、通知等內(nèi)容中強(qiáng)調(diào)通過電招服務(wù)轉(zhuǎn)變出租車運(yùn)營模式，促進(jìn)出租車行業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)新的運(yùn)營模式等，均屬于第35類中的商業(yè)管理行為的結(jié)果。

被告提交《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，以及《中國工商報(bào)》刊登的文章《嘀嘀打車為何惹訴上身》，證實(shí)相關(guān)業(yè)界認(rèn)為其服務(wù)性質(zhì)為從事運(yùn)輸相關(guān)服務(wù)，包括運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)、運(yùn)輸預(yù)定、交通 信息，屬于第39類中的運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)等服務(wù)。其提交（2014)京國信內(nèi)民證字第05596號(hào)和（2014)浙杭西證民字第19925號(hào)公證書，證實(shí)其經(jīng)營地點(diǎn)的標(biāo)牌、網(wǎng)站等公示內(nèi)容中，使用方式均為“滴滴打車”文字加圖的方式，上方為圓角正方形中的出租車卡通圖形，整體顏色為黃色，車身上半部為藍(lán)色，下半部為黃色，“滴滴打車”四字也是黃色；公司員工中有大量信息處理人員篩選整合信息，并非一對(duì)一信息服務(wù)；公司在杭州亦有門店從事租車的實(shí)體經(jīng)營；艾瑞咨詢集團(tuán)關(guān)于中國手機(jī)打車應(yīng)用市場(chǎng)研究報(bào)告中亦認(rèn)為被告提供的服務(wù)為運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)。其提交中國交通運(yùn)輸協(xié)會(huì)為其出具的證明函，證實(shí)滴滴打車平臺(tái)已經(jīng)擁有上百萬出租汽車司機(jī)和一億乘客用戶，位居同行首位，具有較高知名度，與被告及其提供的運(yùn)輸信息服務(wù)形成緊密對(duì)應(yīng)關(guān)系。I

原告認(rèn)為第39類通常指客運(yùn)公司、出租車公司、物流公司等將人或物從一處運(yùn)到另一處，包括物流和客運(yùn)，以及提供車次、票價(jià)、始發(fā)站、途經(jīng)站等票務(wù)信息服務(wù)，并不包括被告服務(wù)的內(nèi)容。經(jīng)紀(jì)行為系指為買賣或合作雙方撮合并從其獲取傭金的行為，被告不但沒有收取傭金，反而給司機(jī)補(bǔ)貼，其提供的信息亦為商業(yè)信息。政策指導(dǎo)文件、規(guī)定、通知及證明函等沒有法律效力；艾瑞報(bào)告中提到的被告類似公司經(jīng)菅的核心環(huán)節(jié)有處理、派單、需求對(duì)接等機(jī)制和流程，被告收集乘客打車的需求信息，經(jīng)過處理發(fā)送給司機(jī)，系收集商業(yè)信息，處理后發(fā)送給提供服務(wù)的一方，被告通過軟件進(jìn)行商業(yè)管理，改變了經(jīng)營模式，是典型的商務(wù)行為。

被告提交其與中通天鴻（北京）通信科技有限公司簽訂的通信服務(wù)合同、與北京國都互聯(lián)科技有限公司簽訂的短信業(yè)務(wù)協(xié)議及上述業(yè)務(wù)的付費(fèi)發(fā)票，證實(shí)其為通訊服務(wù)的付費(fèi)使用者，并非提供者。

原告認(rèn)為被告的服務(wù)系基于互聯(lián)網(wǎng)提供，使用租用的通訊工具和渠道并不影響其提供的內(nèi)容。

被告提交關(guān)于第11812231號(hào)“嘀嘀打車”圖文商標(biāo)駁回復(fù)議決定書、該商標(biāo)及第9243846號(hào)“嘀嘀”文字、第1B36522 號(hào)“滴滴打車”圖文商標(biāo)擋案，上述商標(biāo)申請(qǐng)或核定類別均為 第9類軟件類，與本案法律關(guān)系無直接關(guān)聯(lián)。其中“嘀嘀”文字商標(biāo)的權(quán)利人為杭州妙影微電子有限公司（如11年3月申請(qǐng)，2012年5月21日核準(zhǔn)注冊(cè)），“嘀嘀打車”圖文商標(biāo)的申請(qǐng)?jiān)黄跒?012年11月，被商標(biāo)局駁回，商評(píng)委復(fù)審后決定對(duì)該申請(qǐng)商標(biāo)予以初步審定，移交商標(biāo)局辦理相關(guān)事宜;“滴滴打車”圖文商標(biāo)的權(quán)利人為被告（2013年3月申請(qǐng)，2014年4月27 日初審公告）。被告以上述證據(jù)證明商評(píng)委的復(fù)審意見認(rèn)為同一 類別中的“嘀嘀打車”圖文商標(biāo)與在先的嘀嘀”文字商標(biāo)不構(gòu)成近似。原告認(rèn)為上述圖文商標(biāo)僅通過初審公告，尚未取得商標(biāo)證，不能證明被告所稱事實(shí)；上述結(jié)論仍可以通過相關(guān)程序改變，被告申請(qǐng)時(shí)的圖形與后來提交的不同，車頭卡通化使商標(biāo)具有顯著性。被告表示前后圖形整體相同，只有細(xì)微調(diào)整，但與原告的純文字商標(biāo)明顯不同；商標(biāo)審查非常嚴(yán)格，如果商 標(biāo)管理部門認(rèn)為近似并構(gòu)成混淆，不會(huì)發(fā)生上述事實(shí)。

以上事實(shí)，還有本院的庭審筆錄在案佐證。

本院認(rèn)為：

我國《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，亦構(gòu)成侵權(quán)。在通常情形下，確認(rèn)是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，應(yīng)參考被控侵權(quán)行為使用的商標(biāo)或標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)的相似度，兩者使用商品或服務(wù)的相似度，以及兩者共存是否容易引起相關(guān)公眾主觀上對(duì)來源的混淆誤認(rèn)。

本案中原告注冊(cè)的兩類商標(biāo)均屬于服務(wù)類，申請(qǐng)時(shí)間分別為2012年6月和7月，批準(zhǔn)時(shí)間為2013年11月和2014年7 月。被告注冊(cè)成立于2012年6月6日，從事“滴滴打車”服務(wù)，公示的軟件上線時(shí)間為同年9月9曰，當(dāng)時(shí)原告商標(biāo)尚處于申請(qǐng)期。原告商標(biāo)被批準(zhǔn)注冊(cè)后進(jìn)行公證時(shí)，被告經(jīng)營的涉案服務(wù)處于更名階段，由“嘀嘀打車”變更為“滴滴打車”，當(dāng)時(shí)未更新完畢的相關(guān)客戶端仍有使用“嘀嘀打車”的情況，對(duì)兩者都有使用，后均更新為“滴滴打車”。以下統(tǒng)一以“滴滴打車”表述被告服務(wù)的名稱。

首先，從標(biāo)識(shí)本身看，“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識(shí)將其營業(yè)內(nèi)容“打車”給予明確標(biāo)注，并配以卡通圖標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性，與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯。原告認(rèn)為上述組合標(biāo)識(shí)中文字“滴滴（嘀嘀)”二字最為顯著，加上其他內(nèi)容也不足以形成一個(gè)新的顯著的標(biāo)識(shí)，仍構(gòu)成混淆。但文字“滴滴（嘀嘀）”為象聲詞和常用詞，“嘀嘀”形容汽車?yán)鹊穆曇?，在日常生活中通常被指代汽車，“滴滴”的發(fā)音等同于前者，兩者在被告服務(wù)所屬的出租車運(yùn)營行業(yè)作為商標(biāo)使用的顯著性較低。而被告的圖文標(biāo)識(shí)因其組合使用具有更高的顯著性。

第二，從服務(wù)類別的相似度看，“滴滴打車”的服務(wù)對(duì)象是乘客和司機(jī)，服務(wù)內(nèi)容為借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)及軟件戶端，采集乘客的乘車需求和司機(jī)可以就近提供服務(wù)的相關(guān)伯息，通過后臺(tái)進(jìn)行處理、選擇、調(diào)度和對(duì)接，使司乘雙方可以通過手機(jī)中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對(duì)方位置，通過手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)，及時(shí)完成服務(wù)，起到了方便乘客和司機(jī)，降低空駛率，提高出租車運(yùn)菅效率的作用。原被告對(duì)上述服務(wù)的具體內(nèi)容并無歧義，但對(duì)服務(wù)性質(zhì)所屬類別意見不同。原告認(rèn)為該服務(wù)包含了第35類商標(biāo)中的替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽、商業(yè)信息、計(jì)算機(jī)檔案中進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索（替他人)，以及第38類商標(biāo)中的信息傳遞、計(jì)算機(jī)輔助信息、圖像傳送、電信信息、電子公告牌、提供網(wǎng)絡(luò)的電訊服務(wù)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供數(shù)據(jù)庫接入服務(wù)、數(shù)字文件傳送等性質(zhì)的內(nèi)容，具體為整合司機(jī)和乘客的供需商務(wù)信息，通過軟件管理，利用互聯(lián)網(wǎng)圖像傳送和電話等通訊方式，進(jìn)行信息的傳遞和發(fā)布，并通過支付平臺(tái)完成交易。原告認(rèn)為以上過程均符合商業(yè)管理模式和電信類服務(wù)的特征，系其商標(biāo)核定使用的服務(wù)項(xiàng)目，侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。被告則認(rèn)為其服務(wù)性質(zhì)不屬于上述兩類服務(wù)類別，應(yīng)屬于第39類運(yùn)輸類服務(wù)，包括為客戶提供運(yùn)輸信息和運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)服務(wù)。

第35類商標(biāo)分類為商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)管理、辦公事務(wù)，服務(wù)目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理提供幫助，對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或商業(yè)職能的管理提供幫助》服務(wù)對(duì)象通常為商業(yè)企業(yè)，服務(wù)內(nèi)容通常包括商業(yè)管理、營銷方面的咨詢、信息提供等。原告列舉被告提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或?yàn)楸桓驷槍?duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營手段，或?yàn)楸桓鎸?duì)自身經(jīng)營釆取的正常管理方式，與該類商標(biāo)針對(duì)的由服務(wù)企業(yè)對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助并非同類。而任何公司進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，均可能包含“商業(yè)性”、“管理性”的行為，以是否具有上述性質(zhì)確定商標(biāo)覆蓋范圍的性質(zhì)，不符合該類商標(biāo)分類的本意。

第38類服務(wù)類別為電信，主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進(jìn)行通訊的服務(wù)，設(shè)定范圍和內(nèi)容主要為直接向用戶提供與電信相關(guān)的技術(shù)支持類服務(wù)?！暗蔚未蜍嚒逼脚_(tái)需要對(duì)信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標(biāo)人群，并為對(duì)接雙方提供對(duì)方的電話號(hào)碼便于相互聯(lián)絡(luò)。上述行為與該商標(biāo)類別中所稱“電信服務(wù)”明顯不同。該類別中所稱提供電信服務(wù)需要建立大量基補(bǔ)設(shè)施，并取得行業(yè)許可證。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。被告經(jīng)營的項(xiàng)目即為此類。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談?！暗蔚未蜍嚒狈?wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn)，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。

第三，原告對(duì)其商標(biāo)的實(shí)際使用情況，亦是判斷被告的使用是否對(duì)其造成混淆服務(wù)來源的參考因素。從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項(xiàng)目與“滴滴打車”的服務(wù)并不類似，且尚未實(shí)施，其所稱立項(xiàng)時(shí)間為2014年1月，當(dāng)時(shí)被告服務(wù)已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識(shí)則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場(chǎng)占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實(shí)際情形，亦難以構(gòu)成混淆。

此外，“滴滴打車”軟件的上線時(shí)間為2012年9月9日，原告商標(biāo)的批準(zhǔn)時(shí)間為2013年11月和2014年7月，均晚于被告圖文標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間。同時(shí)考慮被告的服務(wù)與原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的類別不同，商標(biāo)本身亦存在明顯區(qū)別，其使用行為并不構(gòu)成對(duì)原告的經(jīng)營行為產(chǎn)生混淆來源的影響。因此，本院認(rèn)為被告對(duì)“滴滴打車”圖文標(biāo)識(shí)的使用，未侵犯原告對(duì)第 11122098號(hào)、第11122065號(hào)“嘀嘀”和第11282313號(hào)“滴滴”注冊(cè)商標(biāo)享有的專用權(quán)。原告的訴訟請(qǐng)求不能成立。

據(jù)此，本院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第(二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條之規(guī)定，判決如下:

駁回原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)七十元，由原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，可于判決書送達(dá)之曰起十五曰內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)遞交副本，交納上訴案件受理費(fèi)上訴于北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。如上訴期滿后七曰內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審判長(zhǎng) 王宏丞 人民陪審員 龐奎玉 人民陪審員 陸友才

書記員 李曼

第五篇：北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司與貴州益佰制藥股份有限公司、湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司等買賣合同貸款糾紛案（寫寫幫推薦）

北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司與貴州益佰制藥股份有限公司、湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司等買賣合同貸款糾紛案

裁判要旨

由于出資瑕疵的股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他民事主體后，便產(chǎn)生了該瑕疵股權(quán)出資責(zé)任的承擔(dān)主體問題，因此，在處理上要遵循股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和過錯(cuò)責(zé)任相當(dāng)?shù)幕驹瓌t。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人而言，核實(shí)轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否存在瑕疵出資是受讓人應(yīng)盡的基本義務(wù)。如果其明知或應(yīng)當(dāng)知道受讓的股權(quán)存在瑕疵而仍接受轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)推定其知道該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

(2008)民抗字第59號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)：中華人民共和國最高人民檢察院。

申訴人(一審被告、二審被上訴人)：北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)望京利澤東2路1號(hào)。

法定代表人：衛(wèi)華誠，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：姚嵐，該公司律師。委托代理人：張秀媛，北京市中瑞律師事務(wù)所律師。

被申訴人(一審原告、二審上訴人)：貴州益佰制藥股份有限公司，住所地貴州省貴陽市白云大道220—1號(hào)。

法定代表人：葉湘武，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：艾倫，誠合律師事務(wù)所律師。

被申訴人(一審被告、二審被上訴人)：湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司，住所地湖北省武漢市航空路1--5號(hào)。

法定代表人：金忠毅，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：汪冰，該公司清算工作組成員。

被申訴人(一審被告、二審被上訴人)：湖北省醫(yī)藥有限公司，住所地湖北省武漢市航空路1--5號(hào)。

法定代表人：胡新萍，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：王海波，該公司法律事務(wù)部部長(zhǎng)。

北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱北京雙鶴藥業(yè)公司)因與貴州益佰制藥股份有限公司(簡(jiǎn)稱貴州益佰制藥公司)、湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司(簡(jiǎn)稱湖北雙鶴醫(yī)藥公司)、湖北省醫(yī)藥有限公司(原湖北省醫(yī)藥公司，簡(jiǎn)稱湖北醫(yī)藥公司)買賣合同貨款糾紛一案，貴州省高級(jí)人民法院于2007年12月12日作出(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。北京雙鶴藥業(yè)公司不服，向中華人民共和國最高人民檢察院提出申訴，該院以高檢民抗(2008)65號(hào)民事抗訴書向本院提出抗訴。本院于2008年9月22日以(2008)民抗字第59號(hào)民事裁定提審本案，并組成合議庭依法進(jìn)行了公開開 庭審理，最高人民檢察院助理檢察員羅箭、書記員王柳玉出庭宣讀抗訴書，北京雙鶴藥業(yè)公司委托代理人姚嵐、張秀媛，貴州益佰制藥公司委托代理人艾倫，湖北雙鶴醫(yī)藥公司委托代理人汪冰，湖北醫(yī)藥公司委托代理人王海波到庭參加訴訟?，F(xiàn)本案已審理終結(jié)。

貴州省貴陽市中級(jí)人民法院一審查明：貴州益佰制藥公司于2004年與湖北雙鶴醫(yī)藥公司簽訂《OTC產(chǎn)品全年購銷協(xié)議書》，約定由湖北雙鶴醫(yī)藥公司購買貴州益佰制藥公司生產(chǎn)的藥品，總價(jià)款為500萬元。雙方對(duì)產(chǎn)品種類、價(jià)格、付款等進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，湖北雙鶴醫(yī)藥公司即開始從貴州益佰制藥公司進(jìn)貨。經(jīng)雙方于2004年11月8日對(duì)賬核實(shí)，截止到2004年11月5日，湖北雙鶴醫(yī)藥公司尚欠貴州益佰制藥公司貨款5413697.11元。之后，湖北雙鶴醫(yī)藥公司未能通過2003年、2004年年檢，公司處于歇業(yè)狀態(tài)。

2002年12月24日，湖北醫(yī)藥公司與北京雙鶴藥業(yè)公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：北京雙鶴藥業(yè)公司以每股0.893元的價(jià)格，受讓湖北醫(yī)藥公司所持有的湖北恒康藥業(yè)公司的2700萬國有股。湖北醫(yī)藥公司保證在協(xié)議約定的股份轉(zhuǎn)讓完成時(shí)，將其作為向湖北恒康藥業(yè)公司原始出資的三塊土地使用權(quán)過戶到湖北恒康藥業(yè)公司的名下，土地出讓金和相關(guān)費(fèi)用由湖北醫(yī)藥公司支付。該協(xié)議第八條對(duì)協(xié)議生效條款約定：“本協(xié)議自雙方法定代表人或其授權(quán)代表簽字蓋章，并在甲方(湖北醫(yī)藥公司)與工行漢口支行簽訂了協(xié)議，使法院解除了凍結(jié)甲方所持有湖北恒康藥業(yè)公司2700萬股的股份，甲方與華融資產(chǎn)管理公司簽訂協(xié)議，并得到華融總部的批準(zhǔn)，使武漢市中級(jí)人民法院下 達(dá)了終止執(zhí)行裁定書，且本協(xié)議各鑒于條款第3.1.4款(即土地過戶到湖北恒康藥業(yè)公司名下)成立后生效?！?003年5月16日，北京雙鶴藥業(yè)公司將2411.1萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給了湖北醫(yī)藥公司，并將湖北恒康藥業(yè)公司名稱變更為湖北雙鶴醫(yī)藥公司，湖北雙鶴醫(yī)藥公司第一大股東由湖北醫(yī)藥公司變更為北京雙鶴藥業(yè)公司。由于湖北醫(yī)藥公司作為向湖北恒康藥業(yè)公司2700萬元出資的三塊土地在另案中已向其債權(quán)人工行漢口支行設(shè)定了抵押，為將這三塊土地過戶到湖北恒康藥業(yè)公司名下，2003年4月22日，北京雙鶴藥業(yè)公司與湖北醫(yī)藥公司、工行漢口支行三方簽訂《協(xié)議書》，約定工行漢口支行在不放棄上述三塊土地抵押權(quán)的前提下，同意該土地過戶給湖北雙鶴醫(yī)藥公司，如湖北醫(yī)藥公司屆時(shí)不能償還借款本金1000萬元，則由北京雙鶴藥業(yè)公司予以償還。但工行漢口支行事后即申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院遂依據(jù)其申請(qǐng)查封了上述土地。故該土地至今未能過戶到湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下。北京雙鶴藥業(yè)公司在敦促湖北醫(yī)藥公司辦理土地過戶登記手續(xù)未果后，于2006年向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)解除其與湖北醫(yī)藥公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，北京雙鶴藥業(yè)公司與湖北醫(yī)藥公司簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的是獲得湖北恒康藥業(yè)公司的股權(quán)，而非三塊土地的使用權(quán)，因此，上述三塊土地使用權(quán)雖未能過戶至湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下，并不導(dǎo)致股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的不能實(shí)現(xiàn)；并且在北京雙鶴藥業(yè)公司受讓湖北醫(yī)藥公司的股權(quán)之前，上述三塊土地使用權(quán)一直未辦理過戶手續(xù)，湖北恒康藥業(yè)公司的經(jīng)營并未因此受到影響，判決駁回了北京雙 鶴藥業(yè)公司要求解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的訴訟請(qǐng)求。

2006年11月9日，貴州益佰制藥公司起訴至貴陽市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令：

1、被告湖北雙鶴醫(yī)藥公司支付原告貴州益佰制藥公司貨款5413697.11元；

2、被告北京雙鶴藥業(yè)公司、湖北醫(yī)藥公司對(duì)上述貨款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

3、訴訟費(fèi)用由三被告承擔(dān)。

貴州省貴陽市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：貴州益佰制藥公司與湖北雙鶴醫(yī)藥公司簽訂的購銷協(xié)議合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。湖北雙鶴醫(yī)藥公司未按合同約定支付貨款，其行為屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在湖北雙鶴醫(yī)藥公司所欠貨款金額問題上，由于貴州益佰制藥公司提供了蓋有湖北雙鶴醫(yī)藥公司公章的對(duì)賬單，貴州益佰制藥公司按該對(duì)賬單上載明的金額提出訴請(qǐng)，于法有據(jù)，予以支持。而湖北雙鶴醫(yī)藥公司主張對(duì)賬單列舉的藥品名稱及總價(jià)款和購銷協(xié)議不一致，說明對(duì)賬單與購銷協(xié)議之間并不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，該對(duì)賬單作為證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性。由于湖北雙鶴醫(yī)藥公司對(duì)對(duì)賬單上的公章未持異議，亦未申請(qǐng)司法鑒定，且藥品名稱及總價(jià)款和購銷協(xié)議有不一致是合同約定與合同實(shí)際履行結(jié)果的差異，屬正常情況，故其抗辯理由不予采信。在湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股東是否承擔(dān)責(zé)任的問題上，湖北醫(yī)藥公司作為湖北雙鶴醫(yī)藥公司的發(fā)起股東，以其對(duì)公司出資的土地在未過戶至公司名下的情況下為其自身債務(wù)設(shè)定抵押，導(dǎo)致該土地作為其責(zé)任財(cái)產(chǎn)被法院查封，并已進(jìn)入執(zhí)行程序，現(xiàn)已不能過戶至公司名下。湖北醫(yī)藥公司的上述行為應(yīng)認(rèn)定為出資不實(shí)，屬濫用公司獨(dú)立地位的行為，依法應(yīng)在其出資不實(shí)的范圍內(nèi)對(duì)湖北雙鶴 醫(yī)藥公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。湖北醫(yī)藥公司將其股份轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司后，雖已不再是湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股東，但濫用公司獨(dú)立地位的責(zé)任承擔(dān)及于原股東和通過股權(quán)受讓方式新加入的股東，故湖北醫(yī)藥公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)不因其現(xiàn)已不是湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股東而免責(zé)。貴州益佰制藥公司訴請(qǐng)湖北醫(yī)藥公司承擔(dān)連帶責(zé)任，于法有據(jù)，予以支持。北京雙鶴藥業(yè)公司通過受讓湖北醫(yī)藥公司的股份成為湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股東，其雖在湖北醫(yī)藥公司出資的土地未過戶的情況下支付了股份轉(zhuǎn)讓款，但此行為并未使湖北雙鶴醫(yī)藥公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，且在事后北京雙鶴藥業(yè)公司為使土地過戶至湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下已盡了自己的義務(wù)，并向湖北雙鶴醫(yī)藥公司增資。因此，北京雙鶴藥業(yè)公司沒有濫用公司獨(dú)立地位的行為，其對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任。貴州益佰制藥公司提出北京雙鶴藥業(yè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任之訴請(qǐng)，于法無據(jù)，不予支持。但由于湖北雙鶴醫(yī)藥公司已處于歇業(yè)狀態(tài)，北京雙鶴藥業(yè)公司作為其控股股東，應(yīng)及時(shí)妥善地對(duì)公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理清算，以保障公司債權(quán)人的債權(quán)能得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。該院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國公司法》第三條、第二十條、第一百三十八條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，于2007年8月17日作出(2006)筑民二初字第202號(hào)民事判決，判決：

一、湖北雙鶴醫(yī)藥公司于判決生效后15日內(nèi)支付貨款5413697.11元給貴州益佰制藥公司；

二、湖北醫(yī)藥公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

三、駁回貴州益佰制藥公司的其 余訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)37078.50元，由湖北雙鶴醫(yī)藥公司和湖北醫(yī)藥公司負(fù)擔(dān)。

貴州益佰制藥公司不服一審判決，向貴州省高級(jí)人民法院提起上訴。

貴州省高級(jí)人民法院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)基本一致。該院另查明：2003年12月16日湖北海信會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資報(bào)告載明：湖北雙鶴醫(yī)藥公司原注冊(cè)資本為4000萬元，其中北京雙鶴藥業(yè)公司出資2700萬元，占注冊(cè)資本的67.5％；湖北醫(yī)藥公司出資694.36萬元，占注冊(cè)資本的17.36％；44位個(gè)人股東出資605.64萬元，占注冊(cè)資本的15.14％。2004年1月15日，湖北醫(yī)藥公司出函說明“我公司向湖北恒康藥業(yè)公司的出資為位于武漢市珞南街明家灣大路66號(hào)、黃家大灣(武漢市常青路138號(hào))、漢西一路32號(hào)的三處不動(dòng)產(chǎn)。2003年，我公司將持有湖北恒康藥業(yè)公司67.5％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司。”2003年4月23日，湖北醫(yī)藥公司與北京雙鶴藥業(yè)公司及工行漢口支行簽訂三方《協(xié)議書》，就湖北醫(yī)藥公司所欠工行漢口支行借款本金6340萬元和利息的償還達(dá)成協(xié)議，約定湖北醫(yī)藥公司以其擁有的位于武漢市硚口區(qū)航空路7—11號(hào)全部房地產(chǎn)作為抵押物，為上述借款提供擔(dān)保，和辦理抵押登記手續(xù)，工行漢口支行立即申請(qǐng)辦理湖北醫(yī)藥公司抵押給其的漢西一路32號(hào)和武大路66號(hào)兩處房產(chǎn)和土地抵押權(quán)的解除手續(xù)；在湖北醫(yī)藥公司履行完前述全部義務(wù)后，工行漢口支行向武漢市中級(jí)人民法院申請(qǐng)解除對(duì)湖北醫(yī)藥公司持有的湖北雙鶴醫(yī)藥公司2700萬元股權(quán)的凍結(jié)。自 2700萬元股權(quán)解除凍結(jié)之日起30日內(nèi)，湖北醫(yī)藥公司及北京雙鶴藥業(yè)公司兩方應(yīng)成立新公司。湖北醫(yī)藥公司無條件償還工行漢口支行借款本金1000萬元，如湖北醫(yī)藥公司不能按期償還該筆資金，北京雙鶴藥業(yè)公司以現(xiàn)金方式代湖北醫(yī)藥公司償還借款本金1000萬元。在前述湖北醫(yī)藥公司設(shè)臵的土地抵押物辦理抵押登記手續(xù)完畢，工行漢口支行收到北京雙鶴藥業(yè)公司代湖北醫(yī)藥公司償還本金1000萬元、湖北醫(yī)藥公司歸還工行漢口支行的執(zhí)行費(fèi)20萬元的前提下，工行漢口支行為湖北醫(yī)藥公司辦理5340萬元借新還舊手續(xù)并向武漢市中級(jí)人民法院申請(qǐng)終結(jié)湖北醫(yī)藥公司與工行漢口支行2872萬元借款糾紛一案。

該院另查明：2003年12月24日，經(jīng)工行漢口支行申請(qǐng)，武漢市中級(jí)人民法院作出裁定，“查封湖北醫(yī)藥公司名下的位于武漢市硚口區(qū)航空路1--5號(hào)面積13407.66平方米土地，查封湖北醫(yī)藥公司名下的位于漢西路32號(hào)面積1958.86平方米土地、房屋所有權(quán)全部房產(chǎn)，查封湖北醫(yī)藥公司位于武漢市常青路138號(hào)面積8332.9平方米土地?！?/p>

貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)為：貴州益佰制藥公司與湖北雙鶴醫(yī)藥公司于2004年1月簽訂的《購銷協(xié)議書》應(yīng)為有效。貴州益佰制藥公司依約向湖北雙鶴醫(yī)藥公司供貨，湖北雙鶴醫(yī)藥公司未履行付款義務(wù)，尚欠貴州益佰制藥公司貨款5413697.11元，予以確認(rèn)。湖北雙鶴醫(yī)藥公司未履行付款義務(wù)已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。湖北醫(yī)藥公司作為湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股東，以其已設(shè)臵抵押的土地作 為向湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資，并造成作為出資的土地不能過戶到湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下的后果，故湖北醫(yī)藥公司向湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資2700萬元未實(shí)際到位。湖北醫(yī)藥公司應(yīng)依法承擔(dān)出資不到位的民事責(zé)任。北京雙鶴藥業(yè)公司明知湖北醫(yī)藥公司出資不實(shí)，且湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)發(fā)生在湖北醫(yī)藥公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)之后，湖北醫(yī)藥公司應(yīng)在湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司債務(wù)時(shí)，在其原應(yīng)出資的2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。原審法院判決湖北醫(yī)藥公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任不當(dāng)，予以糾正。北京雙鶴藥業(yè)公司明知湖北醫(yī)藥公司用于向湖北雙鶴醫(yī)藥公司出資的土地未過戶到湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下，湖北醫(yī)藥公司出資未到位，仍受讓湖北醫(yī)藥公司的股份，故湖北雙鶴醫(yī)藥公司因該股東所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)也一并轉(zhuǎn)移給受讓股東北京雙鶴藥業(yè)公司，北京雙鶴藥業(yè)公司應(yīng)履行股東補(bǔ)足出資的法定義務(wù)。雖然北京雙鶴藥業(yè)公司通過增資擴(kuò)股向湖北雙鶴醫(yī)藥公司增加出資2588.9萬元，但北京雙鶴藥業(yè)公司和湖北醫(yī)藥公司始終未補(bǔ)足原股東湖北醫(yī)藥公司應(yīng)向湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資2700萬元。故北京雙鶴藥業(yè)公司應(yīng)在其出資不實(shí)的范圍內(nèi)，對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。貴州益佰制藥公司關(guān)于北京雙鶴藥業(yè)公司2700萬元出資實(shí)際不到位，不能因北京雙鶴藥業(yè)公司向湖北醫(yī)藥公司支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，就視為完成了對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資義務(wù)的上訴有理，予以支持。原判關(guān)于北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定不當(dāng)，予以糾正。另外，貴州益佰制藥公司與湖北雙鶴醫(yī)藥公司之間的債務(wù)形成于北京雙鶴藥業(yè)公司受讓股權(quán)成為控股股東之后，故北京雙鶴藥業(yè)公司應(yīng)在湖北雙鶴醫(yī)藥公司的資產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，以其認(rèn)購的2700萬元股份為限對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。北京雙鶴藥業(yè)公司在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)對(duì)湖北醫(yī)藥公司出資不到位的行為行使追償權(quán)。綜上，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)的規(guī)定，于2007年12月12日作出(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決，判決：

一、維持貴州省貴陽市中級(jí)人民法院(2006)筑民二初字第202號(hào)民事判決第一項(xiàng)；

二、變更貴州省貴陽市中級(jí)人民法院(2006)筑民二初字第202號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：湖北醫(yī)藥公司在湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司的債務(wù)時(shí)，對(duì)其2700萬元出資不實(shí)部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；

三、撤銷貴州省貴陽市中級(jí)人民法院(2006)筑民二初字第202號(hào)民事判決第三項(xiàng)改判為：北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司的債務(wù)，在2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審案件受理費(fèi)按原判確認(rèn)的負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)49695.88元由北京雙鶴藥業(yè)公司承擔(dān)。

最高人民檢察院抗訴認(rèn)為，貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決書適用法律確有錯(cuò)誤。(一)該二審判決判令湖北醫(yī)藥公司應(yīng)在湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司債務(wù)時(shí)，在其原應(yīng)出資的2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，卻判令北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，違反有關(guān)法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》第九十四條明確規(guī)定：“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng) 補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)上述法律規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人如果存在出資不到位的情況，則對(duì)其資本充實(shí)義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的主體是其他發(fā)起人股東，不包括非發(fā)起人股東。本案中，北京雙鶴藥業(yè)公司是通過受讓股份成為股東的，不是湖北恒康藥業(yè)公司的發(fā)起人股東，不能因?yàn)楸本╇p鶴藥業(yè)公司受讓了湖北恒康藥業(yè)公司的發(fā)起人之一湖北醫(yī)藥公司所持有的股份而令北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北醫(yī)藥公司的資本充實(shí)義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案二審判決基于公司股東對(duì)公司的資本充實(shí)義務(wù)分配了責(zé)任，但只判令湖北雙鶴醫(yī)藥公司的發(fā)起人股東湖北醫(yī)藥公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，而判令北京雙鶴藥業(yè)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，既不公平，也違反了法律規(guī)定。(二)北京雙鶴藥業(yè)公司沒有濫用公司獨(dú)立地位的行為，其對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。終審判決以北京雙鶴藥業(yè)公司明知湖北醫(yī)藥公司出資不實(shí)受讓股份為由，認(rèn)定其應(yīng)對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，沒有法律根據(jù)。2002年12月24日，湖北醫(yī)藥公司與北京雙鶴藥業(yè)公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)即要求湖北醫(yī)藥公司保證在協(xié)議約定的股份轉(zhuǎn)讓完成時(shí)，將其作為向湖北恒康藥業(yè)公司原始出資的三塊土地使用權(quán)過戶到湖北雙鶴醫(yī)藥公司的名下，從而補(bǔ)足其向湖北恒康藥業(yè)公司的出資。2003年4月23日，湖北醫(yī)藥公司、北京雙鶴藥業(yè)公司及工行漢口支行簽訂了協(xié)議書，工行漢口支行明確表示，即使湖 北醫(yī)藥公司替代抵押土地的抵押手續(xù)沒有辦理完畢，用于出資的土地上還存在抵押，其也將同意將出資土地過戶給湖北雙鶴醫(yī)藥公司。北京雙鶴藥業(yè)公司完全有理由相信湖北醫(yī)藥公司用于出資的土地過戶將沒有任何障礙，如果不是因?yàn)楣ば袧h口支行申請(qǐng)查封，用于出資的土地將按約順利過戶。北京雙鶴藥業(yè)公司在敦促湖北醫(yī)藥公司辦理土地過戶登記手續(xù)未果后，還向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟?？梢?，對(duì)于土地過戶手續(xù)最終沒有辦理完畢這一結(jié)果，北京雙鶴藥業(yè)公司無任何過錯(cuò)。北京雙鶴藥業(yè)公司為使土地過戶至湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下已盡了自己的義務(wù)，其股權(quán)收購行為并未使湖北雙鶴醫(yī)藥公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，并在其后向湖北雙鶴醫(yī)藥公司增資。因此，北京雙鶴藥業(yè)公司并未濫用公司法人地位，其與貴州益佰制藥公司的損失無任何關(guān)系，不應(yīng)對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

貴州益佰制藥公司辯稱：(一)北京雙鶴藥業(yè)公司與湖北醫(yī)藥公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》收購湖北醫(yī)藥公司在湖北恒康藥業(yè)公司中全部67.5％的股份，又通過增資擴(kuò)股持有湖北雙鶴醫(yī)藥公司81.16％的股份。湖北雙鶴醫(yī)藥公司濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害債權(quán)人利益，違反公司法第二十條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其法人人格進(jìn)行否定，北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，二審法院的判決并未違反《公司法》第九十四條、第二十條之規(guī)定，最高人民檢察院抗訴理由不成立。(二)北京雙鶴藥業(yè)公司在受讓前曾委托中發(fā)國際資產(chǎn)評(píng)估公司對(duì)湖北恒康藥業(yè)公司資產(chǎn)進(jìn)行了評(píng)估并知曉湖北醫(yī)藥公司作為原始出資的三塊土地已向銀行設(shè)定了抵押，存在 法律障礙，湖北醫(yī)藥公司2700萬股份為瑕疵股權(quán)，為此，北京雙鶴藥業(yè)公司還與湖北醫(yī)藥公司、工行漢口支行三方于2003年4月23日簽訂《協(xié)議書》，約定解除抵押的條件，但該《協(xié)議書》約定的抵押尚未解除，北京雙鶴藥業(yè)公司違反《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的協(xié)議生效條件，于2003年5月16日將2411.1萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給了湖北醫(yī)藥公司，并在工商局過戶取得湖北醫(yī)藥公司2700萬瑕疵股權(quán)，成為控股股東。盡管北京雙鶴藥業(yè)公司采取了一系列舉措要求湖北醫(yī)藥公司履行出資義務(wù)，但因種種原因至今未能實(shí)現(xiàn)。因此，北京雙鶴藥業(yè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第一位出資義務(wù)，湖北醫(yī)藥公司承擔(dān)補(bǔ)充出資義務(wù)。(三)依照公司法第九十四條，股東出資不到位，是股東未根據(jù)公司章程規(guī)定適當(dāng)履行對(duì)公司的出資義務(wù)，因此，股東相應(yīng)的出資義務(wù)并不消滅，公司對(duì)未出資股東形成債權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，公司仍然有權(quán)請(qǐng)求股東繳付出資。湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債權(quán)人貴州益佰制藥公司請(qǐng)求瑕疵出資股東北京雙鶴藥業(yè)公司清償債務(wù)，符合我國《合同法》第七十三條規(guī)定的代位權(quán)構(gòu)成要件。二審法院判決北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司的債務(wù)，在2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的判決正確。

湖北醫(yī)藥公司辯稱：我公司所持有湖北恒康藥業(yè)公司2700萬股是以位于武漢市珞南街明家灣武大路66號(hào)、黃家大灣(武漢市常青路138號(hào))、漢西一路32號(hào)的三處不動(dòng)產(chǎn)作為出資而取得。湖北雙鶴醫(yī)藥公司成立后，我公司為理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系做了一系列的工作。但由于我公司欠工行漢口支行的貸款5340萬元，被法院對(duì)上述三塊地進(jìn)行財(cái) 產(chǎn)保全而未能過戶到湖北雙鶴醫(yī)藥公司名下，導(dǎo)致我公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資不能到位。對(duì)此，北京雙鶴藥業(yè)公司在與我公司商談合作之時(shí)就知曉。同時(shí)，我公司與北京雙鶴藥業(yè)公司、工行漢口支行達(dá)成了三方協(xié)議，我公司與北京雙鶴藥業(yè)公司均按協(xié)議約定履行了協(xié)議。但因法院對(duì)相關(guān)資產(chǎn)的查封導(dǎo)致無法辦理不動(dòng)產(chǎn)出資的房產(chǎn)權(quán)證變更登記事宜，并非我公司不履行約定。因此，對(duì)北京雙鶴藥業(yè)公司將湖北雙鶴醫(yī)藥公司目前的困境歸結(jié)于我方投資不實(shí)所致不能完全接受。

湖北雙鶴醫(yī)藥公司辯稱，與貴州益佰制藥公司的債權(quán)債務(wù)是存在的，將積極進(jìn)行清算，收回債權(quán)，為清償債務(wù)做準(zhǔn)備。

本院再審查明的事實(shí)與二審法院查明的事實(shí)基本一致。同時(shí)，本院還查明：1992年9月湖北省經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)下達(dá)鄂改(1992)35號(hào)《關(guān)于組建湖北恒康藥業(yè)公司的批復(fù)》，批復(fù)同意荊州地區(qū)醫(yī)藥公司改組為湖北恒康藥業(yè)公司，公司注冊(cè)資本1000萬元，為向法人和內(nèi)部職工定向募股的股份制企業(yè)。1992年10月29日湖北恒康藥業(yè)公司發(fā)起人協(xié)議書第七項(xiàng)規(guī)定，“各發(fā)起人出資方式及出資數(shù)額和持股比例：荊州地區(qū)醫(yī)藥公司以經(jīng)評(píng)估并經(jīng)國資局確認(rèn)的凈資產(chǎn)400萬元折價(jià)人股，折為400萬股，占總股本的40％；湖北醫(yī)藥公司的出資為可支配資產(chǎn)300萬元人股，折為300萬股，占總股本的30％。宜昌采購供應(yīng)站以可支配資產(chǎn)100萬元人股，折為100萬股，占總股本的10％”。同年10月湖北省荊州地區(qū)審計(jì)事務(wù)所出具審事驗(yàn)字(1992)41號(hào)注冊(cè)資金驗(yàn)資報(bào)告書，該報(bào)告書記載：申請(qǐng)注冊(cè)資金總 額1000萬元，但原注冊(cè)資金總額、核定注冊(cè)資金總額以及固定資金(凈值)和流動(dòng)資金處為空白；審驗(yàn)意見為：“經(jīng)審驗(yàn)該公司現(xiàn)有注冊(cè)資金總額1000萬元。其中核定企業(yè)法人股390萬元(包括湖北醫(yī)藥公司等25家單位投股)?！?996年11月12日湖北萬信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具鄂萬信驗(yàn)字(1996)061號(hào)驗(yàn)資報(bào)告，該報(bào)告記載：湖北恒康藥業(yè)公司變更前的注冊(cè)資本和投入資本均為1000萬元，變更后的注冊(cè)資本為2000萬元。截止到1996年9月30日，增加投入資本1000萬元，變更后的投人資本總額為2000萬元。與上述變更后的投入資本總額相關(guān)的資產(chǎn)總額為59727833元，負(fù)債總額為35111565.10元。該驗(yàn)資報(bào)告附件“變更前后注冊(cè)資本、投入資本對(duì)照表”中記載，湖北醫(yī)藥公司在注冊(cè)資本變更前金額為300萬元，占30％，變更后金額為1100萬元，占55％；在投入資本變更前金額為300萬元，占30％，本次變更增額為800萬元，變更后金額為1100萬元，占55％；該驗(yàn)資報(bào)告附件“驗(yàn)資說明”中記載：本次擴(kuò)股增資投入貨幣資金為200萬元，商品為800萬元，變更后的注冊(cè)資本及投入資本均為2000萬元；而商品轉(zhuǎn)交清單只有蓋有湖北醫(yī)藥公司的章。1996年12月9日湖北恒康藥業(yè)公司規(guī)范自查報(bào)告中記載：公司成立時(shí)，股本金全部到位。1996年12月28日經(jīng)湖北省經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)下達(dá)鄂體改(1996)546號(hào)《關(guān)于湖北恒康藥業(yè)公司依照<中華人民共和國公司法>進(jìn)行規(guī)范的批復(fù)》，該批復(fù)記載：湖北恒康藥業(yè)公司經(jīng)認(rèn)真對(duì)照公司法自查，已完全達(dá)到國務(wù)院國發(fā)(1995)17號(hào)文所規(guī)定條件，同意轉(zhuǎn)為以募集設(shè)立的股份有限公司。1996年12月31日下達(dá)鄂體改(1996)547號(hào)《關(guān)于同意湖北恒康藥業(yè)公司增資擴(kuò)股的批復(fù)》，批復(fù)公司總股本由1000萬股增至2000萬股，其中國家股1100萬股，占總股本的55％，法人股500萬股，占總股本的25％，個(gè)人股400萬股，占總股本的20％。

1997年11月16日湖北恒康藥業(yè)公司股東大會(huì)關(guān)于公司增資擴(kuò)股(股權(quán)轉(zhuǎn)讓)的決議記載：一致同意公司股本總額和股本結(jié)構(gòu)的調(diào)整。發(fā)起人持股比例變化為：湖北醫(yī)藥公司持股由1100萬股增至2700萬股，占總股本由55％增至67.5％。1997年12月15日湖北省經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)下達(dá)鄂體改(1997)586號(hào)《關(guān)于同意湖北恒康藥業(yè)公司增資擴(kuò)股的批復(fù)》，同意湖北恒康藥業(yè)公司增資擴(kuò)股，擴(kuò)股后的股本總額由2000萬股增至4000萬股，其中國家股2700萬股，占總股本的67.5％，法人股500萬股，占總股本的12.5％，個(gè)人股800萬股，占總股本的20％。1998年3月18日湖北萬信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具鄂萬信驗(yàn)字(1998)061號(hào)審計(jì)報(bào)告，該報(bào)告記載：湖北恒康藥業(yè)公司的注冊(cè)資本為4000萬元，截止到1997年12月31日，該公司所有者權(quán)益為42087516.45元，其中實(shí)收資本4000萬元，與上述投入資本金相關(guān)的資產(chǎn)總額為138389283.18元，其中貨幣資金9983116.09元，實(shí)物資產(chǎn)128406167.09元，負(fù)債為96301766.73元。該報(bào)告附件“被審驗(yàn)單位基本情況表”中記載：湖北醫(yī)藥公司出資比例為2700萬元，出資形態(tài)為實(shí)物；應(yīng)投資本2700萬元，實(shí)投資本2700萬元。2002年3月15日湖北恒康藥業(yè)公司董事會(huì)通過決議：(一)同意公司控股股東湖北醫(yī)藥公司以國有股形式投入的航空路的土地和房 產(chǎn)臵換成漢口常青路138號(hào)、武大路66號(hào)的土地和房產(chǎn)。(二)同意公司與控股股東湖北醫(yī)藥公司內(nèi)部往來的調(diào)賬結(jié)果。(三)同意湖北醫(yī)藥公司將所持有的2700萬股權(quán)以評(píng)估后的每股凈資產(chǎn)價(jià)格轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司。(四)同意湖北醫(yī)藥公司投人資產(chǎn)臵換荊州采購供應(yīng)站所持有公司的100萬股法人股、宜昌采購供應(yīng)站所持有公司的400萬股法人股以及內(nèi)部職工的194.36萬股總計(jì)694.36萬股股權(quán)。同年3月18日和4月18日湖北恒康藥業(yè)公司第三屆股東大會(huì)和股東大會(huì)決議，記載通過了上述臵換和轉(zhuǎn)讓股權(quán)的議案。2003年3月25日湖北省財(cái)政廳鄂財(cái)企復(fù)字(2003)109號(hào)《關(guān)于<湖北醫(yī)藥公司關(guān)于落實(shí)湖北恒康藥業(yè)公司股本金等有關(guān)問題的請(qǐng)示>的批復(fù)》中第二項(xiàng)記載，同意湖北醫(yī)藥公司一次性補(bǔ)足湖北恒康藥業(yè)公司4000萬總股本中沒有到位的差額3394.36萬股。湖北醫(yī)藥公司擬投入湖北恒康藥業(yè)公司用于補(bǔ)足差額的資產(chǎn)經(jīng)中介機(jī)構(gòu)評(píng)估，總價(jià)值為4536.41萬元，補(bǔ)足股本金后，尚有余額1142.05萬元。2003年3月26日湖北省財(cái)政廳鄂財(cái)企復(fù)字(2003)110號(hào)《關(guān)于<湖北醫(yī)藥公司關(guān)于將所持湖北恒康藥業(yè)公司2700萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司的請(qǐng)示>的批復(fù)》中第一項(xiàng)記載，同意湖北醫(yī)藥公司將所持有的湖北恒康藥業(yè)公司2700萬股國有股權(quán)以2002年3月31日為基準(zhǔn)日，評(píng)估后的每股凈資產(chǎn)價(jià)格轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司?！秶匈Y產(chǎn)評(píng)估項(xiàng)目備案表》載明企業(yè)評(píng)估凈資產(chǎn)為3572.9萬元。

另查明：2003年2月18日，中發(fā)國際評(píng)估有限公司中發(fā)評(píng)報(bào)字(2003)第004號(hào)《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》中記載，受北京雙鶴藥業(yè)公司的 委托，對(duì)湖北恒康藥業(yè)公司的全部資產(chǎn)和負(fù)債于2002年3月31日在持續(xù)經(jīng)營前提下的市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行了評(píng)估，為北京雙鶴藥業(yè)公司擬受讓湖北醫(yī)藥公司持有的湖北恒康藥業(yè)公司67.5％股權(quán)提供價(jià)值參考依據(jù)。評(píng)估目的：根據(jù)湖北恒康藥業(yè)公司第三屆股東大會(huì)決議的精神，湖北醫(yī)藥公司擬將其持有的湖北恒康藥業(yè)公司2700萬國有股權(quán)(占該公司總股本的67.5％)，轉(zhuǎn)讓給北京雙鶴藥業(yè)公司。評(píng)估基準(zhǔn)日為2002年3月31日。評(píng)估結(jié)論：湖北恒康藥業(yè)公司納入評(píng)估范圍的總資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值25708.17萬元，總負(fù)債評(píng)估價(jià)值22135.27萬元，凈資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值3572.90萬元。湖北醫(yī)藥公司持有湖北恒康藥業(yè)公司67.5％的股權(quán)價(jià)值為人民幣2411.71萬元。特別事項(xiàng)的說明第5項(xiàng)中記載：本次企業(yè)申報(bào)評(píng)估的房產(chǎn)及土地，據(jù)委托方提供的《房屋產(chǎn)權(quán)證》和《武漢市國有土地使用權(quán)證》復(fù)印件上設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利摘要記載，湖北醫(yī)藥公司房屋產(chǎn)權(quán)證號(hào)為武房房自字第07—01709號(hào)的房產(chǎn)及武房地籍洪房自字第01407號(hào)土地已設(shè)他項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利人為武漢市工商銀行營業(yè)部，權(quán)利種類抵押，房屋建筑面積1491.90平方米，土地面積230.07平方米，權(quán)利存續(xù)期限為1996年10月1日至2001年10月1日；房屋產(chǎn)權(quán)證號(hào)為武房房自字第02—12404號(hào)的第1、3、6、7棟房產(chǎn)及江國用(99)字第0851號(hào)土地已設(shè)他項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利人為華夏銀行武漢分行青山支行，權(quán)利種類抵押，房屋建筑面積分別為6816.45平方米、3208.62平方米、1939.44平方米、266.22平方米，權(quán)利存賣期限為2001年11月14日至2002年11月14日；土地面積8332.90平方米，漢利存續(xù)期限為2001年12月20日至2002年11 月4日；房屋產(chǎn)權(quán)證號(hào)為武房房自字第03—00149號(hào)的第5棟房產(chǎn)及武房地籍橋字第03—00149號(hào)土地已設(shè)他項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利人為工商銀行武漢分行營業(yè)部，權(quán)利種類抵押，房屋建筑面積3416.70平方米，權(quán)利存續(xù)期限為1996年10月1日至2001年10月1日。以上抵押情況提請(qǐng)本資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告使用者關(guān)注。

另查明：2003年4月28日，湖北醫(yī)藥公司(甲方)與北京雙鶴藥業(yè)公司(乙方)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三條“承諾”中第3．1．4款約定：“保證湖北雙鶴醫(yī)藥公司在本協(xié)議約定的股份轉(zhuǎn)讓完成時(shí)，獲得甲方投入的湖北恒康藥業(yè)公司江國用(99)字第0851號(hào)《國有土地使用權(quán)》項(xiàng)下8332.9平方米土地、武房地籍橋字第03—00149號(hào)《國有土地使用權(quán)》項(xiàng)下3218.6平方米土地、武房地籍洪房自字第01407號(hào)《國有土地使用權(quán)》項(xiàng)下230.07平方米土地共計(jì)11781.57平方米土地的使用權(quán)出讓后的《國有土地使用權(quán)》，上述土地的出讓金及相關(guān)費(fèi)用由甲方支付。”該協(xié)議第九條“其他”中第9.1款約定：“完成湖北雙鶴醫(yī)藥公司的工商變更登記時(shí)，即為完成本協(xié)議約定的股份轉(zhuǎn)讓?！?003年5月16日，湖北雙鶴醫(yī)藥公司正式辦理企業(yè)名稱和股東變更手續(xù)，取得了新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。并對(duì)公司章程進(jìn)行了修改，修改后的章程記載：北京雙鶴藥業(yè)公司所認(rèn)股份2700萬股，所占比例67.5％。

另查明：湖北雙鶴醫(yī)藥公司訴湖北醫(yī)藥公司確權(quán)糾紛一案，湖北省高級(jí)人民法院于2004年11月8日作出(2004)鄂民二初字第26號(hào)民事判決中查明，湖北雙鶴醫(yī)藥公司的前身是湖北恒康藥業(yè)公司是由 湖北醫(yī)藥公司參與出資成立的，湖北醫(yī)藥公司的出資是位于武漢市珞南街明家灣大路66號(hào)、黃家大灣(武漢市常青路138號(hào))、漢西一路32號(hào)的三處房地產(chǎn)。因湖北醫(yī)藥公司拖欠銀行債務(wù)，湖北醫(yī)藥公司投資湖北恒康藥業(yè)公司的三處房地產(chǎn)未辦理過戶手續(xù)。其中，武漢市常青路138號(hào)土地使用權(quán)在工行漢口支行申請(qǐng)執(zhí)行武漢市中級(jí)人民法院(2002)武經(jīng)初字第165號(hào)民事判決書時(shí)，已被工行漢口支行申請(qǐng)武漢市中級(jí)人民法院依法進(jìn)行了查封；而漢西一路32號(hào)的土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)、洪山區(qū)珞南街明家灣大路66號(hào)土地使用權(quán)均在1996年10月15日被湖北醫(yī)藥公司抵押給了工行漢口支行，并依法辦理了抵押登記手續(xù)。2003年4月22日，工行漢口支行與北京雙鶴藥業(yè)公司和湖北醫(yī)藥公司簽訂《協(xié)議書》，約定以航空路的房地產(chǎn)抵押臵換已用于抵押的漢西路和武大路的房地產(chǎn)。湖北醫(yī)藥公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、湖北雙鶴醫(yī)藥公司的股權(quán)變更及土地使用權(quán)擔(dān)保臵換、出資等均獲得了上級(jí)主管部門的批準(zhǔn)，湖北醫(yī)藥公司土地過戶手續(xù)也在辦理中，向土地管理部門提交了相應(yīng)過戶手續(xù)，并支付了部分土地出讓金。由于工行漢口支行向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，查封了包括航空路、漢西路、武大路和常青路的房地產(chǎn)，前述財(cái)產(chǎn)臵換協(xié)議未能履行，致使房產(chǎn)、土地管理部門停辦了相應(yīng)的登記過戶手續(xù)，上述房地產(chǎn)仍登記在湖北醫(yī)藥公司名下。該判決已經(jīng)生效。

另查明：湖北省醫(yī)藥公司已于2008年2月29日經(jīng)湖北省工商行政管理局批準(zhǔn)變更為“湖北省醫(yī)藥有限公司”，企業(yè)類型由“全民所有制”變更為“有限責(zé)任公司”。

另查明：湖北雙鶴醫(yī)藥公司于2008年8月12日臨時(shí)股東大會(huì)決議解散公司并成立清算工作組，對(duì)公司進(jìn)行清算。

本院認(rèn)為：原審法院對(duì)貴州益佰制藥公司與湖北雙鶴醫(yī)藥公司簽訂的《購銷協(xié)議書》認(rèn)定為有效；對(duì)貴州益佰制藥公司依約供貨，湖北雙鶴醫(yī)藥公司未履行付款義務(wù)，尚欠貴州益佰制藥公司貨款5413697.11元的認(rèn)定；對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司未履行付款義務(wù)已構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任以及湖北醫(yī)藥公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任等認(rèn)定，鑒于當(dāng)事人未提出異議，也不損害國家、社會(huì)和第三人的利益，且認(rèn)定并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

1992年9月湖北省經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)批準(zhǔn)組建湖北恒康藥業(yè)公司，注冊(cè)資本1000萬元，發(fā)起人協(xié)議書約定湖北醫(yī)藥公司的出資為可支配資產(chǎn)300萬元入股，折為300萬股，占總股本的30％。經(jīng)湖北省荊州地區(qū)審計(jì)事務(wù)所審事驗(yàn)字(1992)41號(hào)注冊(cè)資金驗(yàn)資報(bào)告證實(shí)，該公司注冊(cè)資金總額1000萬元；但該驗(yàn)資報(bào)告沒有記載湖北醫(yī)藥公司出資為可支配資產(chǎn)的具體內(nèi)容，沒有相應(yīng)的證據(jù)證明該可支配資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至湖北恒康藥業(yè)公司名下成為湖北恒康藥業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)，故不能確定湖北醫(yī)藥公司此次300萬元的出資已經(jīng)到位。1996年12月湖北恒康藥業(yè)公司經(jīng)批準(zhǔn)增資擴(kuò)股，公司總股本由1000萬股增至2000萬股，經(jīng)湖北萬信會(huì)計(jì)師事務(wù)所鄂萬信驗(yàn)字(1996)061號(hào)驗(yàn)資報(bào)告證明該次擴(kuò)股增資投入貨幣資金200萬元，商品800萬元，變更后的注冊(cè)資本及投入資本均為2000萬元，而北京雙鶴藥業(yè)公司 提供的財(cái)產(chǎn)清單中，只有湖北醫(yī)藥公司一家的公章，既沒有湖北恒康藥業(yè)公司簽收和印章，也沒有其他接收人的簽收和印章，沒有相應(yīng)的證據(jù)證明該商品已經(jīng)由湖北醫(yī)藥公司轉(zhuǎn)讓至湖北恒康藥業(yè)公司名下成為湖北恒康藥業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)，亦不能認(rèn)定此次擴(kuò)股增資中湖北醫(yī)藥公司的增資到位。1997年12月湖北恒康藥業(yè)公司經(jīng)批準(zhǔn)增資擴(kuò)股，股本總額由2000萬股增至4000萬股，其中湖北醫(yī)藥公司持股由1100萬股增至2700萬股。湖北萬信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具鄂萬信驗(yàn)字(1998)061號(hào)審計(jì)報(bào)告證實(shí)，湖北醫(yī)藥公司對(duì)于2700萬元是以實(shí)物出資，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明實(shí)物具體為何種財(cái)產(chǎn)；而湖北醫(yī)藥公司一直確認(rèn)其向湖北恒康藥業(yè)公司的出資為位于武漢市珞南街明家灣大路66號(hào)、黃家大灣(武漢市常青路138號(hào))、漢西一路32號(hào)的三處不動(dòng)產(chǎn)，因上述三處不動(dòng)產(chǎn)已設(shè)臵抵押并被相關(guān)法院查封，至今未能過戶至湖北恒康藥業(yè)公司名下成為湖北恒康藥業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)，故不能認(rèn)定此次擴(kuò)股增資中湖北醫(yī)藥公司的增資到位。同時(shí)，2003年3月湖北省財(cái)政廳鄂財(cái)企復(fù)字(2003)109號(hào)《關(guān)于<湖北醫(yī)藥公司關(guān)于落實(shí)湖北恒康藥業(yè)公司股本金等有關(guān)問題的請(qǐng)示>的批復(fù)》記載，同意湖北醫(yī)藥公司一次性補(bǔ)足湖北恒康藥業(yè)公司4000萬總股本中沒有到位的差額3394.36萬股；以及北京雙鶴藥業(yè)公司向北京市第二中級(jí)人民法院起訴湖北醫(yī)藥公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中起訴書及其他證據(jù)和湖北省高級(jí)人民法院(2004)鄂民二初字第26號(hào)民事判決書等，均能證明湖北醫(yī)藥公司對(duì)湖北恒康藥業(yè)公司的2700萬元出資沒有到位。綜上，本院再審中北京雙鶴藥業(yè)公司提出湖北醫(yī)藥公司向湖北恒康藥 業(yè)公司出資不到位的數(shù)額不是2700萬元而是增資擴(kuò)股部分1600萬元，因其提供的證據(jù)不足以推翻原判決的認(rèn)定，對(duì)其主張，本院不予支持；應(yīng)當(dāng)認(rèn)定湖北醫(yī)藥公司對(duì)湖北恒康藥業(yè)公司的2700萬元出資沒有到位。

股權(quán)的本質(zhì)是股東和公司之間的法律關(guān)系，既包括股東對(duì)公司享有的權(quán)利，也包括股東對(duì)公司的出資義務(wù)，因此，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。受讓人所受讓的并不是股東的出資，而是股東的資格權(quán)利，受讓人受讓他人的股權(quán)而成為公司的股東。同時(shí)，股東的出資義務(wù)與其獲得股權(quán)屬于不同的法律關(guān)系，民事主體獲得股權(quán)的前提是其取得相應(yīng)的股東資格，而取得股東資格主要依據(jù)在于公司章程、股東名冊(cè)和工商登記的確認(rèn)，并不以履行出資義務(wù)為必要條件。湖北醫(yī)藥公司與北京雙鶴藥業(yè)公司在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定以每股0.893元的價(jià)格，受讓湖北醫(yī)藥公司所持有的湖北恒康藥業(yè)公司的2700萬國有股，北京雙鶴藥業(yè)公司向湖北醫(yī)藥公司支付的2411.1萬元是股權(quán)的對(duì)價(jià)，而不是北京雙鶴藥業(yè)公司完成了對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司2700萬元的出資義務(wù)。而且，無論從湖北雙鶴醫(yī)藥公司的章程、股東名冊(cè)，還是工商登記來看，北京雙鶴藥業(yè)公司已是湖北雙鶴醫(yī)藥公司占67.5％股份的股東。鑒于股東的瑕疵出資民事責(zé)任是公司股東的特有民事責(zé)任，除法律法規(guī)有特別規(guī)定和當(dāng)事人有特別約定外，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司的股東承擔(dān)，而不是由公司股東以外的人承擔(dān)。由于出資瑕疵的股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他民事主體后，便產(chǎn)生了該瑕疵股權(quán)出資責(zé)任的承擔(dān)主體問題，因此，在處理上要遵循股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方 當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和過錯(cuò)責(zé)任相當(dāng)?shù)幕驹瓌t。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人而言，核實(shí)轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否存在瑕疵出資是受讓人應(yīng)盡的基本義務(wù)，如果其明知或應(yīng)當(dāng)知道受讓的股權(quán)存在瑕疵而仍接受轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)推定其知道該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果，即受讓人明知其可能會(huì)因受讓瑕疵股權(quán)而承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，但其愿意承受，這并不超出其可預(yù)見的范圍，司法沒有必要對(duì)其加以特別保護(hù)而免除其承擔(dān)出資瑕疵的民事責(zé)任。北京雙鶴藥業(yè)公司委托中發(fā)國際評(píng)估有限公司對(duì)湖北恒康藥業(yè)公司的評(píng)估、湖北省財(cái)政廳鄂財(cái)企復(fù)字(2003)109號(hào)《關(guān)于<湖北醫(yī)藥公司關(guān)于落實(shí)湖北恒康藥業(yè)公司股本金等有關(guān)問題的請(qǐng)示>的批復(fù)》以及與湖北醫(yī)藥公司雙方簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》等均可證實(shí)，北京雙鶴藥業(yè)公司明知湖北醫(yī)藥公司用于向湖北恒康藥業(yè)公司出資的土地未過戶到湖北恒康藥業(yè)公司名下，但仍然自愿受讓湖北醫(yī)藥公司的股份并成為湖北恒康藥業(yè)公司的股東。故北京雙鶴藥業(yè)公司通過受讓的方式享有湖北雙鶴醫(yī)藥公司瑕疵股權(quán)2700萬股份，應(yīng)負(fù)有承擔(dān)出資瑕疵責(zé)任的義務(wù)。雖然北京雙鶴藥業(yè)公司通過增資擴(kuò)股向湖北雙鶴醫(yī)藥公司增加出資2588.9萬元，但北京雙鶴藥業(yè)公司和湖北醫(yī)藥公司始終未補(bǔ)足原股東湖北醫(yī)藥公司應(yīng)向湖北雙鶴醫(yī)藥公司的出資2700萬元，不能因其對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司增資擴(kuò)股而免除其應(yīng)出資的義務(wù)。對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司的債務(wù)，北京雙鶴藥業(yè)公司、湖北醫(yī)藥公司均應(yīng)在未足額出資部分2700萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。原審判決北京雙鶴藥業(yè)公司對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司不能清償貴州益佰制藥公司的債務(wù)，在2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任不當(dāng)，應(yīng) 予改判。北京雙鶴藥業(yè)公司在本院再審時(shí)提出對(duì)湖北雙鶴醫(yī)藥公司享有2280萬元的追償權(quán)以及與湖北恒康藥業(yè)公司債務(wù)抵銷之后的責(zé)任承擔(dān)問題，因本案一、二審時(shí)均未涉及，不屬本案再審的范圍，本院不予以支持。

綜上，貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，法律適用不當(dāng)。本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第(一)、(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)、第二項(xiàng)。

二、撤銷貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二終字第96號(hào)民事判決主文第三項(xiàng)以及貴州省貴陽市中級(jí)人民法院(2006)筑民二初字第202號(hào)民事判決主文第三項(xiàng)。

三、北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司對(duì)湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司不能清償貴州益佰制藥股份有限公司的債務(wù)，在2700萬元范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

如果未在本判決生效之日起十五日內(nèi)履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)37078.50元，由湖北恒康雙鶴醫(yī)藥股份有限公司、湖北省醫(yī)藥有限公司共同承擔(dān)，二審案件受理費(fèi)49695.88元由北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司承擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 于松波

審 判 員 賀 禔

代理審判員 何東寧 二OO九年六月三日

書 記 員 劉園園