第一篇：最高院公報(bào)【[2011]第2期】(違反《公司法》第十六條規(guī)定對(duì)外提供的擔(dān)保并不當(dāng)然無(wú)效)

中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案

（2011年2月10日中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)[2011]第2期出版）

裁判摘要

2005年修訂的公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。”該條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！钡具`反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定合同無(wú)效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。

原告：中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司。

法定代表人：黃安中，該公司董事長(zhǎng)。

被告：北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司。

法定代表人：鐘躍軍，該公司經(jīng)理。

被告：北京天元盛唐投資有限公司。

法定代表人：唐明軍，該公司經(jīng)理。

被告：天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司。

法定代表人：蘭仰光，該公司經(jīng)理。

被告：江蘇銀大科技有限公司。

法定代表人：賈銀高，該公司董事長(zhǎng)。

被告：四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司。

法定代表人：唐明軍，該公司經(jīng)理。

原告中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司(以下簡(jiǎn)稱中建材公司)因與被告北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱恒通公司)、北京天元盛唐投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱天元公司)、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱天寶公司)、江蘇銀大科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱銀大公司)、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱俄歐公司)發(fā)生進(jìn)出口代理合同糾紛，向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。

原告中建材公司訴稱：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，為恒通公司代理進(jìn)口工業(yè)計(jì)算

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共8頁(yè) 機(jī)系統(tǒng)和其他物品，并代墊有關(guān)費(fèi)用，恒通公司向中建材公司支付進(jìn)口工業(yè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)貨款及各項(xiàng)費(fèi)用(包括進(jìn)口代理費(fèi))。中建材公司按照雙方約定履行完進(jìn)口代理義務(wù)后，恒通公司未能及時(shí)履行合同義務(wù)，一直拖欠部分貨款及各項(xiàng)費(fèi)用。

2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司簽訂一份《備忘錄》，確認(rèn)截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民幣共計(jì) 18 907 936．92元，其中進(jìn)口貨款、各項(xiàng)費(fèi)用計(jì)人民幣16201 656．92元，逾期利息計(jì)人民幣2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期還清全部欠款?！秱渫洝分型瑫r(shí)約定，天元公司為恒通公司提供連帶責(zé)任保證。此外，2006年10月19日、2008年6月4日以及2008年6月6日，被告銀大公司、天元公司、天寶公司與俄歐公司分別向中建材公司出具《承諾書》，承諾為恒通公司對(duì)中建材公司全部應(yīng)償還債務(wù)(包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權(quán)費(fèi)用)提供連帶責(zé)任保證。但恒通公司仍不能全部?jī)斶€本金，各保證人亦未能清償全部貨款和各項(xiàng)費(fèi)用。請(qǐng)求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民幣15 532175．94元以及自2006年10月10日起至全部債務(wù)清償之日止按照日萬(wàn)分之五利率計(jì)算的逾期付款利息(違約金)；判令天元公司、天寶公司、銀大公司、俄歐公司對(duì)上述欠款及逾期付款違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

原告中建材公司一審提交以下證據(jù)：

1．《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》5份，用以證明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，為恒通公司代理進(jìn)口事項(xiàng)，并代墊有關(guān)費(fèi)用；

2．《備忘錄》1份，用以證明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同確認(rèn)，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息數(shù)額、還款期限以及天元公司承諾為恒通公司提供連帶責(zé)任保證的事實(shí)屬實(shí)；

3．被告銀大公司出具的《承諾書》、被告天元公司出具的《承諾函》、被告天寶公司出具的《承諾書》、被告俄歐公司出具的《承諾書》各1份，用以證明銀大公司、天元公司、天寶公司與俄歐公司承諾為被告恒通公司對(duì)原告中建材公司全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證；

4．被告銀大公司名稱變更核準(zhǔn)通知書、銀大公司法定代表人變更登記情況，用以證明銀大公司《承諾書》中落款印章江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司與銀大公司是同一單位，落款處的何壽山曾任銀大公司法定代表人。

被告恒通公司、天元公司、天寶公司、俄歐公司辯稱：原告中建材公司主張的利息數(shù)額不準(zhǔn)確，2007年底新增加的30519．02元費(fèi)用自2008年1月1日起計(jì)息不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)自判決生效之日計(jì)息。對(duì)中建材公司起訴的代理進(jìn)口事實(shí)、保證事實(shí)無(wú)異議，認(rèn)可中建材公司主張的欠款本金數(shù)額。

被告恒通公司、天元公司、天寶公司、俄歐公司一審未提交證據(jù)。

被告銀大公司辯稱：銀大公司不應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原銀大公司法定代表人何壽山無(wú)權(quán)代表銀大公司對(duì)外簽署擔(dān)保合同，未經(jīng)董事會(huì)同意，擅自對(duì)外提供的擔(dān)保無(wú)效。原告中建材公司在簽署《承諾書》過(guò)程中存在過(guò)失，沒(méi)有審查涉案擔(dān)保是否經(jīng)銀大公司董事會(huì)同意。《承諾書》的簽署時(shí)間是2006年10月19日，而在2005年5月，銀大公司已變更公司名稱，《承諾書》的主文是銀大公司，但落款未加蓋銀大公司的印鑒，加蓋的公章是銀大公司的原名稱江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事實(shí)上，《承諾書》上的公章是何壽山通過(guò)其他來(lái)源取得的。因此，中建材公司與銀大公司之間的擔(dān)保合同無(wú)效，銀大公司不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

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被告銀大公司一審提交以下證據(jù)：

記載被告銀大公司章程、江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司規(guī)章制度的書面材料各 1份，用以證明銀大公司對(duì)對(duì)外提供擔(dān)保有限制性要求，對(duì)印章使用有相應(yīng)管理辦法，原告中建材公司提交的《承諾書》中加蓋的銀大公司印鑒與備案的印模不一樣。

北京市第二中級(jí)人民法院依法組織了質(zhì)證，被告恒通公司、天元公司、天寶公司、銀大公司、俄歐公司對(duì)原告中建材公司提交的證據(jù)3中涉及銀大公司的《承諾書》有異議，認(rèn)為該承諾書是復(fù)印件。銀大公司還主張簽署《承諾書》時(shí)，銀大公司名稱已變更。五被告對(duì)中建材公司提交的其他證據(jù)沒(méi)有異議。北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，該《承諾書》雖為復(fù)印件，但何壽山在該復(fù)印件上簽字認(rèn)可，五被告對(duì)何壽山簽字的真實(shí)性無(wú)異議，應(yīng)予認(rèn)定。故對(duì)中建材公司提交的證據(jù)

1、證據(jù)

2、證據(jù)

3、證據(jù)4的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性予以確認(rèn)。

原告中建材公司對(duì)被告銀大公司提交的證據(jù)有異議，認(rèn)為兩份材料均為復(fù)印件，真實(shí)性不足，且材料內(nèi)容均是內(nèi)部規(guī)定，對(duì)外無(wú)約束力，與本案關(guān)聯(lián)性不足。北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，銀大公司提交的章程不能表明證據(jù)來(lái)源，其真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，提交的公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)外缺乏約束力，故不予認(rèn)定。

北京市第二中級(jí)人民法院一審查明： 2005年，原告中建材公司與被告恒通公司簽訂五份《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》，對(duì)中建材公司代理恒通公司進(jìn)口新加坡 GXD公司工業(yè)計(jì)算機(jī)服務(wù)系統(tǒng)有關(guān)事宜進(jìn)行了約定。

2006年10月10日，原告中建材公司與被告恒通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，確認(rèn)截至2006年9月30日，恒通公司應(yīng)向中建材公司支付上述五份《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》項(xiàng)下的代理進(jìn)口貨款、各項(xiàng)費(fèi)用(含代理費(fèi))共計(jì)34 279 548.21元，逾期利息 2 706 280元，恒通公司已支付18 077 891.29元，共欠中建材公司18 907 936.92元；恒通公司承諾于2006年10月歸還200萬(wàn)元，每周還50萬(wàn)元，2006年11月歸還1000萬(wàn)元，每周還250萬(wàn)元，2006年12 月歸還 800萬(wàn)元，每周還200萬(wàn)元，并將10月至12月的逾期利息一并結(jié)清；天元公司為恒通公司還款提供連帶責(zé)任擔(dān)保；恒通公司、天元公司承諾在還款期間，由廣州海港大酒店代其每日還款，到期恒通公司未足額還款時(shí)，由銀大公司無(wú)條件代為支付剩余欠款及利息，直至全部還清?！秱渫洝返母郊?1是恒通公司的應(yīng)付款(至2006年8月30日)的明細(xì)表，附件2是恒通公司付款情況表，附件3是利息及罰息的金額并載明利息罰息按日萬(wàn)分之五計(jì)算。

2006年10月19日出具，加蓋有“江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司”印章和法定代表人何壽山簽字的《承諾書》載明：“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司：依照貴司于2006年 10月10日星期二下午在北京市朝陽(yáng)區(qū)大屯路風(fēng)林綠洲西奧中心北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司會(huì)議室與北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司和北京天元盛唐投資有限公司簽署的備忘錄，現(xiàn)我司承諾如下：如若北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司和北京天元盛唐投資有限公司在上述備忘錄的還款期限到期時(shí)未能足額還清貴司債務(wù)，本公司--江蘇銀大科技有限公司將無(wú)條件代為支付剩余全部欠款及利息等，還款期限20天，直至全部還清。本承諾書作為上述備忘錄的補(bǔ)充文件，經(jīng)我司蓋章和法人代表簽字后，與原備忘錄具有同等效力?！焙螇凵皆凇冻兄Z書》復(fù)印件上簽字確認(rèn)。

2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承諾函》，承諾為被告恒通公司向中建材公司歸還《備忘錄》中約定的剩余欠款及利息、違約金、損害賠償金、訴訟費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的費(fèi)用等提供連帶責(zé)任保證，直至款項(xiàng)全部還清。

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2008年6月6日，被告天寶公司、俄歐公司分別向原告中建材公司出具《承諾書》，兩公司均承諾對(duì)被告恒通公司根據(jù)《備忘錄》對(duì)中建材公司的全部應(yīng)償還債務(wù)(包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權(quán)費(fèi)用)承擔(dān)連帶還款責(zé)任，該連帶還款責(zé)任是獨(dú)立的不可撤銷的，直至債務(wù)全部還清。

前述《備忘錄》、《承諾函》、《承諾書》簽訂和出具后，被告恒通公司僅向原告中建材公司歸還欠款本金70萬(wàn)元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天寶公司、俄歐公司、銀大公司亦未向中建材公司履行擔(dān)保責(zé)任。庭審中，恒通公司和中建材公司共同確認(rèn)，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金為 15 501 656．92元，利息為6 304 904元。中建材公司主張自2008年1月1日起按日萬(wàn)分之五計(jì)算欠款本金15 532 175．94元(其中包括2007年底新增加的費(fèi)用 30 519．02元)的利息，恒通公司對(duì)中建材公司主張的欠款本金總計(jì)15 532 175．94元予以認(rèn)可，但主張自2008年1月1日起計(jì)算新增加的費(fèi)用30 519．02元的利息沒(méi)有依據(jù)，該筆費(fèi)用應(yīng)自判決生效之日起計(jì)算利息。

被告銀大公司原名稱為江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司，于2005年5月變更為現(xiàn)名稱。2005年5月至2007年6月期間，何壽山系銀大公司法定代表人。庭審中，銀大公司雖主張2006年10月19日《承諾書》上加蓋的印章并非其公司印鑒，但經(jīng)一審法院釋明，銀大公司表示不申請(qǐng)鑒定。銀大公司就原“江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司”印章的去向向一審法院提交的書面說(shuō)明中表述，該印章存放在銀大公司檔案室。

本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1．涉案?jìng)鶆?wù)的本金以及利息數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定；2．被告銀大公司在本案中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

北京市第二中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：

關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。原告中建材公司與被告恒通公司簽訂的《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》、中建材公司與恒通公司、被告天元公司簽訂的《備忘錄》、天元公司向中建材公司出具的《承諾函》以及被告天寶公司、俄歐公司向中建材公司出具的《承諾書》均系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，對(duì)各方當(dāng)事人均具有約束力。恒通公司未按《備忘錄》約定向中建材公司償還債務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)向中建材公司承擔(dān)償還債務(wù)本金及利息的責(zé)任。對(duì)于恒通公司認(rèn)可的欠款本金及利息數(shù)額，予以確認(rèn)。關(guān)于 2007年底新增加費(fèi)用的計(jì)息起始時(shí)間問(wèn)題，中建材公司未舉證證明雙方對(duì)該筆費(fèi)用的支付期限進(jìn)行過(guò)約定，亦未舉證證明在該筆費(fèi)用發(fā)生后其曾向恒通公司進(jìn)行過(guò)催收，故該筆費(fèi)用應(yīng)自判決生效之日起計(jì)息。根據(jù)涉案《承諾函》、《承諾書》，天元公司、天寶公司、俄歐公司與中建材公司之間均存在合法保證合同關(guān)系。天元公司、天寶公司、俄歐公司應(yīng)當(dāng)對(duì)恒通公司的債務(wù)本息向中建材公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)本案查明的事實(shí)，2006年10月19日的《承諾書》出具時(shí)，何壽山系被告銀大公司法定代表人，其在加蓋有銀大公司印鑒的《承諾書》復(fù)印件上簽字的行為，表示其對(duì)該《承諾書》復(fù)印件真實(shí)性予以認(rèn)可。江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關(guān)系，兩個(gè)名稱所指向的為同一公司，銀大公司雖對(duì)該《承諾書》上“江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司”印鑒的真實(shí)性和效力提出質(zhì)疑，但庭審時(shí)表示不申請(qǐng)鑒定，且在銀大公司名稱變更后，原名稱“江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司”的印鑒并未銷毀而是由其自行保存，銀大公司未能提交有效證據(jù)證明其原名稱的公章不再使用，故銀大公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果，對(duì)其關(guān)于《承諾書》在形式要件上不能成立的主張，不予采信。銀大公司主張何壽山無(wú)權(quán)簽署《承諾書》，但未能提交有效證據(jù)證明銀大公司在內(nèi)部權(quán)限劃分上，對(duì)法定代表人對(duì)外擔(dān)保、訂立擔(dān)保合同進(jìn)行了明確限制。故本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明何壽山系超越權(quán)限簽署《承諾書》，因此《承諾書》對(duì)銀大公司有效，銀大公司應(yīng)對(duì)被告恒通公司的債務(wù)本息向原告中建材公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

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綜上，北京市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第三十一條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十九條第一款、第二十二條第一款之規(guī)定，于2008年11月11日判決：

一、被告恒通公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償付原告中建材公司欠款本金人民幣15 532 175．94元；

二、被告恒通公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息數(shù)額為人民幣6 304 904元；自2008年1月1日起至本判決生效日的前一日止，按照日萬(wàn)分之五計(jì)算欠款本金人民幣15501656．92元的利息；自本判決生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日萬(wàn)分之五計(jì)算欠款本金人民幣15 532 175．94元未付部分的利息)；

三、被告天元公司、天寶公司、銀大公司和俄歐公司對(duì)本判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

四、被告天元公司、天寶公司、銀大公司和俄歐公司承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告恒通公司追償；

五、駁回原告中建材公司的其他訴訟請(qǐng)求。

銀大公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求依法撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或依法改判，主要理由是：

1．一審判決書所述的“銀大公司對(duì)該《承諾書》上江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司印鑒的真實(shí)性和效力提出質(zhì)疑，但其表示不申請(qǐng)鑒定”一項(xiàng)并非事實(shí)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：???(四)無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；???”因?yàn)楸簧显V人中建材公司無(wú)法提供《承諾書》的原件，也沒(méi)有其他充分證據(jù)予以佐證，故《承諾書》復(fù)印件不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。因此，并非銀大公司不申請(qǐng)鑒定，而是無(wú)須申請(qǐng)鑒定，客觀上也無(wú)法申請(qǐng)鑒定。

2．一審判決根據(jù)“銀大公司對(duì)該《承諾書》上江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司印鑒的真實(shí)性和效力提出質(zhì)疑，但其表示不申請(qǐng)鑒定”便得出法定代表人何壽山在《承諾書》復(fù)印件上簽字的行為有效的結(jié)論是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲唇?jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，法定代表人無(wú)權(quán)代表公司對(duì)外提供擔(dān)保，所以不管銀大公司有無(wú)申請(qǐng)鑒定、鑒定結(jié)果如何，何壽山代表銀大公司簽訂的擔(dān)保合同均無(wú)效。該《承諾書》的有效與否，法律有明確的規(guī)定，不是申請(qǐng)鑒定與否所能改變的。

3．銀大公司并非涉案《承諾書》的簽章人。涉案《承諾書》內(nèi)容中雖然陳述了銀大公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容，但首先，在《承諾書》上簽章的并非是銀大公司，內(nèi)容與落款是矛盾的。當(dāng)然，從事實(shí)上看，江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司與銀大公司確實(shí)是前后名稱不同的同一民事主體，但江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司依法變更名稱為銀大公司后，實(shí)施新的民事行為時(shí)，不能再使用原名稱，刻寫著江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司名稱的印章依法不能繼續(xù)作為銀大公司的印章使用，涉案《承諾書》以廢棄一年多的江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司之名義陳述由銀大公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容，真實(shí)性顯然不足。第二，從簽章的完整性上看，公司法人的落款應(yīng)當(dāng)包含法人印章以及法定代表人簽字，涉案《承諾書》原件根本無(wú)法查明。而且，何壽山的簽字是在涉案《承諾書》的復(fù)印件上簽署的，即使涉案《承諾書》原件真實(shí)存在，也缺少銀大公司法定代表人簽名的要件。此外，何壽山在復(fù)印件上簽名時(shí)，是否仍擔(dān)任銀大公司法定代表人也存在疑問(wèn)。因此，涉案《承諾書》在形式要件上存在重大瑕疵，依據(jù)涉案《承諾書》要求銀大公司承擔(dān)相應(yīng)法律后果是沒(méi)有法律依據(jù)的。

第5頁(yè)

共8頁(yè) 4．一審法院關(guān)于何壽山是否有權(quán)代表公司對(duì)外提供擔(dān)保的認(rèn)定有誤。從法律上看，2005年修訂的、2006年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱公司法)第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！币环矫?，該規(guī)定明確使用了“不得”這樣的措辭，是典型的禁止性規(guī)定。該規(guī)定事實(shí)上是法律對(duì)于公司法律對(duì)公司民事權(quán)利能力的限制。公司民事權(quán)利能力來(lái)自法律的規(guī)定，因此，當(dāng)法律對(duì)公司的民事權(quán)利能力如投資、擔(dān)保方面有明確限制時(shí)，公司及其組成人員必須遵守，這些關(guān)于民事權(quán)利能力的內(nèi)容是法定的，公司股東無(wú)權(quán)以自己的意思表示予以改變，公司股東違反 2005年修訂的公司法第十六條規(guī)定的行為首先是無(wú)效的。另一方面，雖然公司的章程并不能約束公司以外的第三人。但是公司法對(duì)于民事行為是否合法的規(guī)定，涉及股東、公司、第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)公司以外的第三人應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力，公司以外的第三人與公司簽訂相應(yīng)合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)受公司法的約束。此外，2005年修訂的公司法第十六條是新修訂的法律條文，該條對(duì)公司的投資和擔(dān)保行為進(jìn)行限制是為了保障股東的合法權(quán)益，依法確認(rèn)違法擔(dān)保合同無(wú)效能夠更好地規(guī)范公司行為，規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。從事實(shí)看，在本案中，2006年銀大公司的公司章程明確載明，鑒于2005年修訂的公司法于 2006年1月1日正式實(shí)施，特修訂銀大公司章程。該章程第三十四條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為??違反公司章程的約定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保?！便y大公司法定代表人何壽山對(duì)外提供擔(dān)保，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，故何壽山擅自對(duì)外擔(dān)保因違反2005年修訂的公司法第十六條的強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效擔(dān)保。因此，一審判決適用法律錯(cuò)誤。

5．中建材公司未能盡到對(duì)涉案《承諾書》形式要件的審慎審查義務(wù)，一是簽章明顯不合法，二是2005年修訂的公司法已經(jīng)實(shí)施，公司擔(dān)保所涉及的各方當(dāng)事人均“知道或應(yīng)當(dāng)知道”2005年修訂的《公司法》第十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行審查。本案即使勉強(qiáng)認(rèn)定簽章合法，且何壽山在涉案《承諾書》復(fù)印件上簽字時(shí)仍擔(dān)任銀大公司法定代表人，中建材公司在訂立合同時(shí)也存在重大瑕疵。因?yàn)榉ǘù砣藘H僅是法人的代表機(jī)關(guān)而非意思機(jī)關(guān)，股東會(huì)、股東大會(huì)才是法人意思機(jī)關(guān)，雖然對(duì)于法人的絕大多數(shù)事務(wù)，法定代表人可以直接以法人名義對(duì)外代表法人進(jìn)行民事活動(dòng)，但是基于2005年修訂的《公司法》第十六條的特別規(guī)定，法定代表人的對(duì)外擔(dān)保行為是否屬于法人的真實(shí)意思表示，法定代表人的對(duì)外擔(dān)保行為是否屬于有權(quán)處分，中建材公司均應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定對(duì)股東會(huì)決議予以審查。中建材公司沒(méi)有提供關(guān)于審查銀大公司股東會(huì)決議的任何證據(jù)，其認(rèn)為股東會(huì)決議屬于公司內(nèi)部程序的理由沒(méi)有法律依據(jù)。因此，中建材公司不能作為善意第三人要求銀大公司承擔(dān)保證責(zé)任。

被上訴人中建材公司答辯稱：

1．一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，查明了上訴人銀大公司通過(guò)其法定代表人何壽山簽訂《承諾書》的事實(shí)。

2．銀大公司的上訴意見(jiàn)主要集中在銀大公司提供的《承諾書》是否有效的問(wèn)題。中建材公司認(rèn)為，銀大公司提供的《承諾書》是有效的，銀大公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

一審被告恒通公司、天寶公司述稱：上訴人銀大公司提供的《承諾書》是復(fù)印件，也沒(méi)有公章，缺乏必要的形式要件，故一審法院判決銀大公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任有誤。

一審被告天元公司、俄歐公司經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯意見(jiàn)。

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北京市高級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

另查明：根據(jù)2004年8月18日一審被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企業(yè)變更(改制)登記申請(qǐng)書載明：恒通公司由原名稱北京廣恒天一科技發(fā)展有限公司變更為恒通公司；法定代表人由王彬變更為何壽山。根據(jù)2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企業(yè)變更(改制)登記申請(qǐng)書載明：恒通公司法定代表人由何壽山變更為鐘躍軍。北京市工商行政管理局備案中有一份恒通公司第二屆第二次股東會(huì)決議，該決議載明：免除何壽山執(zhí)行董事及總經(jīng)理的職務(wù)。

2006年上訴人銀大公司的公司章程載明，鑒于2005年修訂的公司法于 2006年1月1日正式實(shí)施，特修訂銀大公司章程。股東名稱為北京唯美星計(jì)算機(jī)安全保護(hù)技術(shù)有限公司、何壽山、唐明華、郭佩芳和郝龍群。銀大公司的注冊(cè)資本為3058萬(wàn)元，其中北京唯美星計(jì)算機(jī)安全保護(hù)技術(shù)有限公司出資1070萬(wàn)元，郭佩芳出資 874．12萬(wàn)元，何壽山出資596．4萬(wàn)元，唐明華出資417．48萬(wàn)元，郝龍群出資為100萬(wàn)元。何壽山作為股東占銀大公司股份的 19．5％。此外，銀大公司公司章程第三十四條第二款約定：“董事、高級(jí)經(jīng)理人員不得有《公司法》第一百四十九條規(guī)定的行為?！?/p>

本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：上訴人銀大公司是否構(gòu)成合法有效的第三人保證問(wèn)題。

北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：

首先，涉案《承諾書》復(fù)印件具備相應(yīng)的形式要件。本案中，雖然被上訴人中建材公司提供的《承諾書》是復(fù)印件，但該承諾提供擔(dān)保的函件得到當(dāng)時(shí)上訴人銀大公司法定代表人何壽山的簽字確認(rèn)，故根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱合同法)第三十二條關(guān)于“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”的規(guī)定，銀大公司出具的《承諾書》有效成立。此外，公司的行為能力及意思表示通過(guò)法定代表人以公司的名義所為的行為，是公司法人的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)對(duì)公司法人具有約束力，故根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱民法通則)第三十八條關(guān)于“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人”以及民法通則第四十三條關(guān)于“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，銀大公司法定代表人何壽山的行為在法律上即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銀大公司對(duì)《承諾書》的確認(rèn)。江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關(guān)系，兩個(gè)名稱所指向的為同一公司，江蘇廣興達(dá)銀大科技有限公司的簽章應(yīng)當(dāng)視為銀大公司的簽章。此外，銀大公司一、二審均未申請(qǐng)鑒定何壽山在涉案《承諾書》復(fù)印件上簽名的時(shí)間，故對(duì)銀大公司關(guān)于其并非該《承諾書》的簽章人、該《承諾書》在形式要件上不能成立以及法定代表人何壽山在《承諾書》復(fù)印件上簽字的行為無(wú)效的上訴主張，不予采信。

第二，上訴人銀大公司提供擔(dān)保的承諾應(yīng)為有效。雖然本案的《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》簽訂于2005年，但本案涉及的《備忘錄》以及銀大公司出具的《承諾書》簽訂于2006年10月，故本案應(yīng)適用2005年修訂的公司法。2005年修訂的公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！?/p>

第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效； 第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人； 第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。

第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。此外，關(guān)于公司違反這一規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力問(wèn)題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)

第7頁(yè)

共8頁(yè) 合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條關(guān)于“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的情形。因此，2005年修訂的公司法第十六條的規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。在2005年修訂的公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對(duì)外提供擔(dān)保無(wú)效的情形下，對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認(rèn)。

第五，此外，根據(jù)合同法第五十條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十一條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為有效。可見(jiàn)，對(duì)于公司法定代表人越權(quán)對(duì)外提供擔(dān)保的情形，公司對(duì)外仍應(yīng)對(duì)善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，故本案銀大公司的擔(dān)保責(zé)任不能免除。

第六，被上訴人中建材公司應(yīng)為善意第三人。有限責(zé)任公司的公司章程不具有對(duì)世效力，有限責(zé)任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開(kāi)行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。強(qiáng)加給第三人對(duì)公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對(duì)公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無(wú)須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意。故在上訴人銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù)。

可見(jiàn)，上訴人銀大公司出具的《承諾書》擔(dān)保形式完備，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)有關(guān)效力性的強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成合法有效的第三人保證，銀大公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。故銀大公司上訴關(guān)于其法定代表人何壽山對(duì)外提供擔(dān)保，其行為違反公司章程的規(guī)定，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，故何壽山對(duì)外擔(dān)保因違反《公司法》第十六條的強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效擔(dān)保的上訴請(qǐng)求以及被上訴人中建材公司未能盡到審慎的審查義務(wù)，不能作為善意的第三人要求銀大公司承擔(dān)保證責(zé)任的上訴請(qǐng)求，不予支持。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，北京市高級(jí)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2009年9月22日判決：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

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