第一篇：零售企業(yè)合規(guī)系列一：謹防通道費用中的商業(yè)賄賂

零售企業(yè)合規(guī)系列一：謹防通道費用中的商業(yè)賄賂“陷阱” 卷首語

隨著反腐敗、反商業(yè)賄賂工作的縱深開展，新《反不正當競爭法》也于2018年1月1日正式施行。至此，施行二十四年的《反不正當競爭法》迎來了新的篇章，而新法對商業(yè)賄賂相關(guān)規(guī)定的全面修改，無疑是最引人注目的亮點。

新《反不正當競爭法》中規(guī)定了商業(yè)賄賂的行為方式及行政處罰后果，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中亦明確商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的八種罪名。企業(yè)已逐步意識到反商業(yè)賄賂的重要性，否則，公司可能因商業(yè)賄賂遭受罰款等損失，也可能因觸犯刑法而使高管鋃鐺入獄。零售商與供應商合作過程中，常常會約定返利、海報費、條碼費等通道費用，那么是否會涉及商業(yè)賄賂，企業(yè)又該如何避免？為此，筆者依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合相關(guān)實踐經(jīng)驗，針對上述問題進行分析，以期對企業(yè)處理類似問題有所裨益。

一、通道費用

通道費是指供應商為了爭取零售商的銷售渠道資源，向零售商支付的各種費用，如“返利”、“海報費”、“條碼費(新品費)”、“新品進店折扣”、“信息費”、“冰柜費”、“促銷導購管理費”、“包柱和側(cè)柱廣告費”、“路演費”等等。這些費用可以分為兩類：一是與銷售額有關(guān)系的費用，如月度返利和年返。一個是和銷售額沒有關(guān)聯(lián)的，供應商繳納的固定費用如進場費等。

二、通道費用中蘊藏的商業(yè)賄賂風險

供應商支付給零售商的通道費用是否存在商業(yè)賄賂風險，需根據(jù)通道費用的不同性質(zhì)區(qū)別看待。

1、返利

根據(jù)《零售商供應商公平交易管理辦法》，零售商不得濫用優(yōu)勢地位，強迫供應商無條件銷售返利，或者約定以一定銷售額為銷售返利前提，未完成約定銷售額卻向供應商收取返利。據(jù)此可推定，零售商與供應商約定保底返利的業(yè)務模式受法律保護。零售商與供應商實際業(yè)務往來過程中，通常會將保底返利約定為月返和年返，即當月或年銷售額達到一定金額時，供應商按比例給予零售商折扣。

新《反不正當競爭法》及《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）均對折扣問題做出明確規(guī)定。新《反不正當競爭法》第七條第二款中規(guī)定，“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬?！币罁?jù)《暫行規(guī)定》第五條第一、二款，“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄氨疽?guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！惫掏ㄟ^返利的方式鼓勵零售商銷售的同時，若未滿足新《反不正當競爭法》和《暫行規(guī)定》關(guān)于明示、入賬的要求，則存在商業(yè)賄賂的風險。

2、進場費用

商務部、公安部、國家工商行政管理總局等五部委印發(fā)的《清理整頓大型零售企業(yè)向供應商違規(guī)收費工作方案》通知中明確禁止零售商收取與銷售商品沒有直接關(guān)系、應當由零售商自身承擔或未提供服務的費用?！渡虾７ㄔ宏P(guān)于供應商與超市之間合同糾紛案件若干問題的解答》中指出，如果超市未提供促銷或勞務等服務，而以節(jié)慶、店慶、重新開業(yè)、企業(yè)上市或合并等名義，變相收取攤派費用的，則法院不應予以支持?？梢姺缮蠈咏ㄖ八痉▽嵺`中，基本不支持零售商無正當理由收取費用的做法。那么收取此類費用是否會帶來商業(yè)賄賂方面的風險呢？

根據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復》，“宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)費贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其它經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂，應當根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定予以查處。”根據(jù)此答復，似乎可以認定假借進場費名義收受和給付費用為商業(yè)賄賂。

然而，新《反不正當競爭法》僅明確經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：

（一）交易相對方的工作人員；

（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務的單位或者個人；

（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。新法并未明確交易相對方是否納入商業(yè)賄賂的對象范圍，此次調(diào)整是否會將交易相對方排除出商業(yè)賄賂的對象范圍，是否會導致違法的商業(yè)賄賂行為披上合法化外衣？

國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦就新《反不正當競爭法》相關(guān)問題接受了記者專訪，楊局長在談到商業(yè)賄賂新法條文修改帶來的影響時指出，“新法明確了商業(yè)賄賂中爭取交易機會和競爭優(yōu)勢的目的性，突出了商業(yè)賄賂對商業(yè)活動的不良影響，即強調(diào)謀取“不正當利益”。本條的謀取競爭優(yōu)勢是指在商業(yè)活動中，通過財物或者其他手段誘使受賄人作出違背其職務廉潔性或者違背其他一般商業(yè)道德的行為，而獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。限定了受賄人范圍，有力禁止‘泛商業(yè)賄賂化’，體現(xiàn)了對市場行為的審慎監(jiān)管的態(tài)度，保護新出現(xiàn)的交易模式和市場創(chuàng)新。楊局長的答疑可看出新法的本質(zhì)在于維護公平競爭的市場秩序，對新法條文的解讀應立足于立法初衷。零售商與供應商收受和給付費用的行為性質(zhì)如何認定，應結(jié)合收受行為的目的、背景等因素綜合認定，如供應商通過此行為得到不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，擾亂市場秩序，則存在商業(yè)賄賂的風險。

三、商業(yè)賄賂責任豁免的法律適用探索

1、費用應明示、入賬

新法規(guī)定經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬?！稌盒幸?guī)定》亦明確在帳外暗中給予或收受回扣的，分別以行賄和受賄論處。據(jù)此，供應商向零售商支付費用時，零供雙方均應真實記載費用給付的金額、原因及形式，否則將可能被認定為商業(yè)賄賂。

2、員工培訓

新法中規(guī)定經(jīng)營者不能采用財物或者其他手段進行賄賂?！稌盒幸?guī)定》指明財物指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。其他手段是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。商業(yè)賄賂的內(nèi)容豐富、形式多樣、危害巨大，未經(jīng)系統(tǒng)培訓，員工難以形成全面、深刻的認識。

3、對外區(qū)分員工行為與經(jīng)營者行為

新法規(guī)定，“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外?！毙路ㄔ谏虡I(yè)賄賂的認定中，明顯增加了企業(yè)的責任。當企業(yè)沒有證據(jù)證明員工行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的情況下，即使企業(yè)對員工賄賂行為并不知曉，仍然要承擔法律上的不利后果。這就需要企業(yè)對外明確員工的崗位和工作職責，嚴格規(guī)范員工行為，嚴格區(qū)分員工行為與經(jīng)營者行為。

4、建立賄賂調(diào)查和處理程序

商業(yè)賄賂的防范和處理應當是一個動態(tài)的管理和監(jiān)督過程，企業(yè)應對交易行為進行嚴密監(jiān)控和檢查，建立賄賂調(diào)查和處理程序等一系列內(nèi)部控制措施。商業(yè)賄賂調(diào)查程序應包括調(diào)查的發(fā)起條件、調(diào)查者的職位職責要求、權(quán)限、公司制度保障等。企業(yè)應根據(jù)賄賂調(diào)查的結(jié)果建立不同處理機制，保留所有調(diào)查、處理過程中的工作記錄、文件并存檔。

四、結(jié)語

商業(yè)賄賂仍然有很多的法律問題沒有明確，正確區(qū)分商業(yè)賄賂與正常商業(yè)行為既有利于企業(yè)合法經(jīng)營，也有利于構(gòu)造公平競爭的市場秩序。通道費支付雙方的行為是否侵害正常市場秩序，應視具體情形綜合認定，我們也將持續(xù)關(guān)注新法適用后的零售企業(yè)合規(guī)問題。

第二篇：20150905反商業(yè)賄賂與合規(guī)管理

DATE： RE：

2015年9月5日

公司反商業(yè)賄賂與合規(guī)管理的完善

問題描述

企業(yè)可以如何完善合規(guī)管理、規(guī)章制度，以實現(xiàn)反商業(yè)賄賂的目的。

簡要意見

商業(yè)賄賂在中國似乎已成為商業(yè)“潛規(guī)則”，在醫(yī)藥行業(yè)、工程發(fā)包承包以及政府采購等領(lǐng)域中賄賂現(xiàn)象尤為嚴重。然而，以商業(yè)賄賂方式達成的交易不僅存在合約無效的法律風險，還可能使公司及員工面臨刑事制裁的風險。雖然商業(yè)賄賂的隱秘性使其擁有一個保護層，但在各類運動式治理下，商業(yè)賄賂各方當事人仍面臨潛在的刑事處罰風險。因此，公司及員工仍應對商業(yè)賄賂行為保持高度警惕。不僅防止直接的經(jīng)濟利益損失，更要避免不利的刑事處罰。

具體分析

依據(jù)問題描述，需要完善企業(yè)的規(guī)章制度以防止商業(yè)賄賂現(xiàn)象的發(fā)生。因此，下文主要的內(nèi)容是各類商業(yè)賄賂行為的認定及與正常商業(yè)行為的區(qū)分。

壹、商業(yè)賄賂的范圍

《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱“反不正當競爭法”）第八條第一款第一句規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品?！?/p>

依據(jù)該條款的規(guī)定，賄賂的范圍界定的關(guān)鍵是對財物與其他手段的界定。對此可資參照的主要有以下兩份文件的相關(guān)規(guī)定：

《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱“96暫行規(guī)定”）第二、三、四款規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。

前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。

第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱“兩高辦理意見”）第七條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準?！?/p>

雖然上述兩個文件在文字上略有區(qū)別。尤其是在賄賂的范圍上，“96暫行規(guī)定”對其他手段的界定是“給付財物以外的其他利益的手段”，而“兩高辦理意見”則將其他利益限于“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”。然而，在核心意思上，都在強調(diào)利益的財產(chǎn)性質(zhì)?！?6暫行規(guī)定”所稱意在區(qū)分給付財物與非給付的方式，而是通過較為間接地方式提供其他財產(chǎn)性利益，所謂“財物以外的其他利益”并未超過財產(chǎn)性利益的范圍。無論是“96暫行規(guī)定”還是“兩高辦理意見”，在采取類舉說明的方法時，都強調(diào)了其他利益的財產(chǎn)利益性質(zhì)，這些利益與直接獲得財物相比，更為間接。但是，這些利益都可以物化。

《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中“賄賂的范圍及其數(shù)額的認定”一節(jié)中也認為：“我國有關(guān)法律也有類似規(guī)定。將賄賂范圍局限于財物，已經(jīng)不能適應當前打擊各類賄賂犯罪的現(xiàn)實需要，因而有必要擴大其范圍。這首先是一個立法問題。從司法層面看，在原則上堅持賄賂為財物的同時，當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權(quán)證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。至于非財產(chǎn)性利益如招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口、晉升職務等則一般不被視為賄賂。”

因此，在目前的法律環(huán)境下，純粹的非財產(chǎn)性利益尚不能被認為是賄賂。但任何可以置換為財物的行賄、受賄行為都可能被認為是商業(yè)賄賂，而不是僅僅限于直接獲得財物。

基于此，下文對賄賂的范圍限于獲得財產(chǎn)行利益。

一、直接賄賂財物

（一）法律法規(guī)、司法解釋

《反不正當競爭法》第八條第一款第一句：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品?！?/p>

《刑法》第一百六十三條第一款：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！?/p>

《刑法》第一百六十四條第一款：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

《刑法》第三百八十九條第一款：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！?/p>

（二）小結(jié)

直接賄賂財物的手段是商業(yè)賄賂的最直接、最典型手段，一般是簡單的給付與接受的關(guān)系，而不利用其他名義。這種賄賂方式一般較易認定。直接賄賂的財物可以是現(xiàn)金、實物，也可以有價證券、票據(jù)等能直接物化的財產(chǎn)。

二、假借各種名義賄賂財物的手段

（一）給予回扣

1、法律、法規(guī)規(guī)定

《反不正當競爭法》第八條第一款第二句：“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?/p>

《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條：“在帳

外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

本規(guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。

本規(guī)定所稱帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務帳上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉(zhuǎn)入其他財務帳或者做假帳等?！?/p>

《刑法》第一百六十三條第二款：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

《刑法》第三百八十五條第二款：“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！?/p>

《刑法》第三百八十七條第二款：“前款所列單位，在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

《刑法》第三百八十九條第二款第二句：“或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處?！?/p>

2、司法實踐

北海市海城區(qū)醫(yī)藥公司不服三江侗族自治縣工商行政管理局行政處罰案[案件字號：（1997）柳地行終字第51號]：上訴人海城區(qū)醫(yī)藥公司在與三江侗族自治縣人民醫(yī)院的藥品購銷活動中，購買一臺價值11．8萬元的B超機和從藥款中扣除3．8萬元作為讓利送給三江侗族自治縣人民醫(yī)院，這兩項款項均未記人該公司的財務賬，屬于賬外暗中給予回扣，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭行為。

3、小結(jié)

以回扣的名義賄賂財物的，其要件是“賬外暗中”，即未將對方公司給予的利益記入企業(yè)的財務賬，或者做假賬。另外，依據(jù)“96暫行規(guī)定”，給予回扣的

形式并不限于現(xiàn)金和實物，而是復雜多樣的。

（二）手續(xù)費等各類名義的費用

1、法律、法規(guī)規(guī)定

《刑法》第一百六十三條第二款：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

《刑法》第三百八十七條第二款：“前款所列單位，在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

《刑法》第三百八十九條第二款第二句：“或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處?！?/p>

中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導小組《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》（以下稱“中治賄小組意見”）第（七）節(jié)第三分句：“通過賭博，以及假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術(shù)服務費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務機會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟利益的，屬于商業(yè)賄賂?！?/p>

《國家工商行政管理局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》：“商場為吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物，按旅行團人數(shù)以‘人頭費’、‘停車費’等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或?qū)в稳藛T一定的財物，屬于以不正當利益爭取交易，給予方和收受方均違反了《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，應當依法予以查處?！?/p>

《國家工商行政管理局關(guān)于<反不正當競爭法>第二十三條濫收費用行為的構(gòu)成及違法所得起算問題的答復》：“

三、保險公司為達到被指定為公積金貸款的保險人而借此銷售其保險服務的目的，以‘手續(xù)費’等名義給付住房基金管理部門財物，構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定的商業(yè)賄賂行為，應當依照該法第二十二條予以查處。”

《國家工商行政管理總局關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復》：“宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其它經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂，應當依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定予以查處?！?/p>

《國家工商行政管理局關(guān)于超出國家規(guī)定標準支付、收取保險代辦手續(xù)費行為定性處理問題的答復》：“國家對于航空人身意外險代辦手續(xù)費的支付標準是有嚴格規(guī)定的，保險公司違反國家規(guī)定，采用向保險代理人支付超出國家規(guī)定標準的代辦手續(xù)費的手段競相推銷航空人身意外險保險的行為，損害了保險市場的競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》第八條和國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。”

《國家工商行政管理局關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生ＣＴ“介紹費”等是否構(gòu)成不正當競爭行為的答復》：“ 醫(yī)院以給付‘介紹費’、‘處方費’等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做ＣＴ檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條和國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止的不正當競爭行為?！?/p>

2、小結(jié)

可見，手續(xù)費等費用形式的商業(yè)賄賂名目繁多?！缎谭l文釋義》（第三版）1認為“手續(xù)費”，是指在經(jīng)濟活動中，除回扣以外，其他違反國家規(guī)定支付給公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的各種名義的錢，如信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費，等等。因此，手續(xù)費在刑事法領(lǐng)域是空白法條，還需要援引相應的法律、法規(guī)規(guī)定來解釋手續(xù)費的內(nèi)涵。國家工商局基于其對商業(yè)賄賂的本質(zhì)的認識來認定給付和收受費用是否構(gòu)成商業(yè)賄賂。

國家工商局認為凡是“經(jīng)營者為謀取商業(yè)利益，采用給付財物的手段收買對 1見http://，來源：人民網(wǎng)。

（六）旅游、考察等其他手段

1、法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定

《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第四款：“第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段?！?/p>

最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準?！?/p>

最高人民法院《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出：當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權(quán)證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。

2、小結(jié)

以旅游等名義提供間接的財產(chǎn)性利益或者可置換為金錢的利益，也構(gòu)成商業(yè)賄賂。目前廣泛存在的提供娛樂、出游等手段的賄賂，應予警惕。

（七）促銷與商業(yè)賄賂的界線

1、法律法規(guī)規(guī)定

《國家工商行政管理局關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》：“啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產(chǎn)品，實質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費者的選擇權(quán)，損害消費者合法權(quán)益，擾亂正常市場競爭秩序，構(gòu)成了《反不正當競爭法》第八條和國家工商管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條所禁止的商業(yè)賄賂行為，應當依法予以查處。”

《國家工商行政管理總局關(guān)于對商品交易市場開辦者以給付優(yōu)惠金形式招

攬業(yè)戶行為定性處理問題的批復》：“商品交易市場開辦者為吸引業(yè)戶到自己的市場承租攤位，以‘優(yōu)惠金’的名義給付業(yè)戶一定財物，屬于以不正當?shù)睦嬉T交易，違反了《反不正當競爭法》第八條和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭行為，工商行政管理機關(guān)應當依法予以查處?！?/p>

2、司法實踐

閩西賓館不服龍巖市工商行政管理局行政處罰決定案[案號：(2004)巖行終字第28號]：《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款的規(guī)定明確了經(jīng)營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品構(gòu)成商業(yè)賄賂，被上訴人閩西賓館收取的專場促銷費和入場費并不是因銷售或購買了第三人吉馬公司的商品而獲得的賄賂，而是被上訴人利用自己的經(jīng)營場所，讓第三人專場促銷華廈長城葡萄酒，依合同約定收取的費用。且對第三人人場和促銷行為的提供被上訴人無法定義務，因此對此類專場促銷的商業(yè)行為，被上訴人按市場經(jīng)濟規(guī)則，通過協(xié)議以等價有償來處分經(jīng)營權(quán)益不違法。另則上訴人并未證實：被上訴人是假借第三人進場促銷的名義向第三人收費，而實際上并未發(fā)生第三人專場促銷活動，被上訴人收受除正常商品價款以外的其他經(jīng)濟利益。故上訴人認定被上訴人收受的專場促銷費和入場費計78120元為商品賄賂，與事實和法律不相符。

3、小結(jié)

商家為打開市場，通常會采取一些促銷手段。工商行政部門常常將一些促銷行為界定為商業(yè)賄賂，有些認定當然有不盡合理之處。但企業(yè)也應在規(guī)章制度上保證促銷手段與商業(yè)賄賂的隔離。

綜合國家工商局的有關(guān)批復和法院的典型案例，我認為如果一種促銷手段要與商業(yè)賄賂相隔離，它需要注意以下三點：第一，是否有真實促銷行為；第二，是否存在不當排擠競爭對手的情形；第三，促銷手段本身是否存有不當利益。