第一篇：傅躍建,何德輝：職務(wù)犯罪偵查“獄偵耳目”的規(guī)制使用

職務(wù)犯罪偵查“獄偵耳目”的使用

傅躍建 何德輝

*** 修改后的《刑事訴訟法》首次以立法形式確立秘密偵查的合法性，盡管學(xué)界對于檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中是否享有秘密偵查權(quán)尚有爭議，但司法實務(wù)中檢察機(jī)關(guān)已普遍采納，其中使用獄偵耳目即為典型體現(xiàn)。本文以獄偵耳目在職務(wù)犯罪偵查中的現(xiàn)實需求為基礎(chǔ)，立足實證，從實然操作的層面，提出獄偵耳目規(guī)制使用的建議，以期對我國職務(wù)犯罪偵查能力的提高及冤錯案的遏制有所裨益。

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一、獄偵耳目內(nèi)涵的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我國長期的司法實踐中，“耳目”、“特情”、“線人”常被混用，學(xué)界也很少研究者三者之間的區(qū)別。但事實上，必須嚴(yán)格區(qū)分“耳目”與“特情”、“線人”的區(qū)別，“耳目”中也應(yīng)當(dāng)對“獄偵耳目”與“獄內(nèi)耳目”加以區(qū)分。

第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事偵查部門領(lǐng)導(dǎo)指揮的，用于搜集犯罪活動情報、進(jìn)行專案偵查、發(fā)現(xiàn)和控制犯罪活動的一支秘密力量。②特情不是偵查人員，但其實施的卻是一種偵查行為，有學(xué)者稱之為“警察圈套”或“臥底偵查”。與特情作為一種隱蔽的偵查力量不同，耳目是一種輔助的偵查力量，其所負(fù)責(zé)的是消息的刺探，為偵破案件收集線索、了解動態(tài)，本質(zhì)上是一種協(xié)助工作。

第二，“耳目”不同于“線人”。線人，亦稱線民，是指協(xié)助警察探取社會情報和獲取破案線索之民眾，其基本職責(zé)就是為警察通風(fēng)報信、檢舉犯罪行為、提供情報資料。線人是在偵查機(jī)關(guān)管理下的普通民眾，任何公民，無論什么年齡、階層，只要他能收集到犯罪信息，并自愿接受警方的管控，都可成為線人。而獄偵耳目卻有其發(fā)展對象的限定性，不僅限于在押的罪犯，還有選任方面的嚴(yán)格條件限制。* 傅躍建，浙江省金華市人民警察學(xué)校教授。

** 何德輝，浙江省金華市人民檢察院公訴一處處長。① 陳國峰：《獄偵特情在職務(wù)犯罪偵查中的運(yùn)用》[J]，載《人民檢察》2103年第12期，第62頁 ② 張月亭：《刑事偵查學(xué)教程》[M]，群眾出版社1998版，第191、194頁。③ 參見謝佑平、鄧立軍：《臺灣地區(qū)的“線民”制度》[J]，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2011年第5期，第149頁。

③第三，“獄偵耳目”不等同于“獄內(nèi)耳目”。獄內(nèi)耳目只限于監(jiān)獄，是監(jiān)獄秘密偵查制度的重要組成部分，其又可分為“專案耳目”與“控制耳目”：前者用于了解控制具體偵查對象的思想動態(tài)和犯罪事實，為偵破案件提供證據(jù)和收集犯罪線索；后者主要用于對監(jiān)獄內(nèi)部關(guān)押的重大危險分子、要害部位的監(jiān)控和管制。與獄內(nèi)耳目不同，獄偵耳目是針對特定對象，區(qū)別于“控制耳目”，類似于 “專案耳目”。但在職能上，“專案耳目”又有為偵破案件提供證據(jù)的職能，具備特情的職能，更應(yīng)稱之為“獄偵特情”，故與獄偵耳目還是有所差異。

綜上，獄偵耳目是指偵查機(jī)關(guān)為偵破案件，從在押罪犯中選建，用于收集犯罪信息、掌握對象動態(tài)、協(xié)助收集證據(jù)的一批隱蔽身份的輔助人員。司法實踐中正是因為概念的混同，導(dǎo)致“耳目”在一定程度上代替?zhèn)刹槿∽C、未嚴(yán)格管理導(dǎo)致素質(zhì)下降，致使出現(xiàn)了誣告陷害、非法取證等違法犯罪行為，嚴(yán)重者導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。只有首先厘清概念，才能夠還原獄偵耳目制度的制度價值所在，從而研究其對職務(wù)犯罪偵查的顯著作用，并加以合理規(guī)制以便更好地發(fā)揮制度價值。

二、職務(wù)犯罪偵查運(yùn)用獄偵耳目之證成

（一）職務(wù)犯罪偵查運(yùn)用獄偵耳目的正當(dāng)性解析

從某種意義上講，偵查是一種“惡”，是一種為揭露和證實犯罪“必要的惡”。而秘密偵查更是在法國人維克多關(guān)于“只有罪犯才能對付罪犯”的理念下產(chǎn)生的，具有與生俱來的侵害性和擴(kuò)張性，甚至具有直接踐踏法律的風(fēng)險。據(jù)美國西北大學(xué)法學(xué)院“錯誤定罪研究中心”研究，45.9%的錯誤死刑判決與說謊的線人有關(guān)，是造成死刑案件錯誤判決的主要原因。我國近期發(fā)生的“兩張”冤錯案、馬廷新冤錯案，也都造因于一個獄偵耳目?？梢姡z偵耳目是一把雙刃劍。然而，倘若僅僅因為獄偵耳目存在“惡”的可能性就否定其存在的正當(dāng)性，不顧其在打擊犯罪方面的巨大作用，那未免因噎廢食了。一個行為是否具有正當(dāng)性，一般認(rèn)為從手段正當(dāng)性、目的正當(dāng)性和符合比例原則三個方面考量。手段和目的是標(biāo)準(zhǔn)之一，但一個行為在保護(hù)一種法益而又同時侵害另一種法益時，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”的比例選擇原則是合理的。“任何利益的沖突，都存在選擇的一般性原則。當(dāng)發(fā)生利益之間的矛盾沖突及由此產(chǎn)生權(quán)衡與選擇問題時，為獲得某種利益或者肯定某種事物、行為的價值，就要放棄或否定與之對立的另一些權(quán)益或價值?！?/p>

②

①當(dāng)耳目偵查在打擊犯罪方面巨大作用所保護(hù)的公共利益大于個體利益時，耳目偵查就是一種為“善”而付出的“必要的惡”，具有了現(xiàn)實正當(dāng)性。

有觀點(diǎn)認(rèn)為刑訴法并沒有賦予檢察機(jī)關(guān)秘密偵查權(quán)。刑訴法第一百五十一條規(guī)定：“為了查 ① Andrew E.Taslitz, Prosecuting the Informant Culture, in 109 Michigan Law Review(2011), p.1983 ② 宋英輝：《論刑事程序中的權(quán)衡原則》[J]，載《法學(xué)研究》，19933年第5期，第24頁。明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查?！备鶕?jù)現(xiàn)有立法技術(shù)，“凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為‘偵查人員’、‘偵查機(jī)關(guān)’的偵查行為，檢察機(jī)關(guān)在辦理自偵案件過程中均不得適用?！鄙鲜鲇^點(diǎn)有失偏頗。從憲政法理角度講，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)是基本法律賦予的，與公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)一致，不存在厚此薄彼的動因。從法體系解釋角度講，刑訴法第一百六十二條的規(guī)定，完全可以延伸出檢察機(jī)關(guān)具有偵查章所規(guī)定的任何偵查權(quán)，包括秘密偵查權(quán)。否則監(jiān)獄獄偵部門、軍隊保衛(wèi)部門也都將喪失秘密偵查權(quán)。從法律邏輯講，刑訴法將秘密偵查的審批權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，并沒有從邏輯上否定檢察機(jī)關(guān)對秘密偵查的實施權(quán)。決定主體與實施主體分離在刑訴法中并不少見，如取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施的規(guī)定。刑訴法的這一規(guī)定也是符合實際的，考慮到秘密偵查一般均由公安機(jī)關(guān)實施或者協(xié)助實施，如獄偵耳目的使用必須依靠公安機(jī)關(guān)，得不到公安機(jī)關(guān)的同意和配合，往往只能是“空中樓閣”。所以，職務(wù)犯罪偵查中獄偵耳目運(yùn)用的法理正當(dāng)性，是不容置疑的。

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（二）職務(wù)犯罪偵查運(yùn)用獄偵耳目必要性解析

職務(wù)犯罪不同于普通犯罪。職務(wù)犯罪的特殊性主要表現(xiàn)在三個方面:首先，犯罪主體是國家公職人員，該類主體一般具有較高的學(xué)歷和智商，犯罪時工于心計、善于謀劃，屬于智能型犯罪。其次，犯罪行為與職務(wù)、權(quán)力有密切聯(lián)系，作案手段狡猾隱蔽，社會危害性隱伏期較長，難以被及時發(fā)現(xiàn)，犯罪行為與犯罪結(jié)果一般不會自行暴露，屬于隱秘型犯罪。再次，職務(wù)犯罪侵害的大多數(shù)是國家、社會的公共利益，除刑訊逼供、非法拘禁等侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利等犯罪外，一般沒有直接被害的自然人，屬于無被害人犯罪。上述三個特性決定了職務(wù)犯罪偵查手段應(yīng)該有別于一般犯罪的偵查手段。

在國外，獄偵耳目已被證明為職務(wù)犯罪偵查中行之有效的偵查方式之一。在美國，20世紀(jì)70年代之后，耳目偵查就開始運(yùn)用于行賄、受賄等職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域，經(jīng)常利用特情、耳目等收集破案線索和證據(jù)，派遣特情、耳目進(jìn)行秘密偵查等，并取得了豐碩的成果，隨即為歐美各國所效仿。在德國，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》規(guī)定，對于嚴(yán)重犯罪(包括公職人員嚴(yán)重犯罪)案件，在采取傳統(tǒng)偵查措施難以取得成果的情況下，可以采取臥底偵查、耳目偵查等秘密偵查措施。④③

②需要特別指出的是，耳目偵查作為一種“特殊偵查手段”，已被聯(lián)合國《反腐敗公約》所認(rèn)可。保障人權(quán)、制約公權(quán)是刑訴法修改的最核心宗旨。隨著偵查權(quán)的進(jìn)一步規(guī)范，過去“一支筆、① 程雷：《刑事訴訟法<修正案>中隱藏身份實施偵查與控制下交付》[J],載《中國檢察官》，2012年第4期，第13頁。

② 朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》[J]，載《中國法學(xué)》,2006年第1期，第129頁。③ 梁國慶：《國際反貪污賄洛理論與司法實踐》[M],人民法院出版社2000年版，第632頁。④ 劉立憲：《新世紀(jì)反貪污對策研究》[M]，中國方正出版社2001年版，第46頁。一張嘴、兩條腿”的偵查模式，之前“依靠強(qiáng)大權(quán)力彌補(bǔ)有限能力”的取證方式，都將進(jìn)一步喪失生存空間。正面戰(zhàn)場的偵查已被捆住手腳，迫切需要獄偵耳目開辟第二戰(zhàn)場。耳目偵查作為一種非常規(guī)偵查措施，憑借極強(qiáng)的隱蔽性、高效率和滲透功能，其不可或缺性在無被害人犯罪、隱形犯罪等案件中體現(xiàn)的淋漓盡致。耳目偵查又是一種主動性偵查，相對于傳統(tǒng)的回應(yīng)型偵查，能夠主動的獲取犯罪情報，提供破案線索，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)收集固定證據(jù)，使偵查活動效率更高、成本更低，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則?，F(xiàn)階段，職務(wù)犯罪又呈現(xiàn)出組織化、集團(tuán)化的新特性，傳統(tǒng)的偵查方法一般只能打擊犯罪的前沿、低端成員，不能深挖真正的幕后 “大魚”，不利于突破大型窩串案。而隱蔽的耳目偵查能夠使偵查機(jī)關(guān)較為輕易的掌握整個犯罪脈絡(luò)，徹底鏟除整個犯罪共同體。特別是在反腐敗洗錢犯罪、贓款贓物的跨國追繳方面，采用耳目偵查還可以突破訴訟程序的框框，最大限度的發(fā)揮獄偵耳目“全天候”、“背靠背”的偵查能力。

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（三）職務(wù)犯罪偵查運(yùn)用獄偵耳目價值功能解析

職務(wù)犯罪偵查面臨的困境有很多，對此學(xué)界多有論述。但是概而言之，無外乎案源少、偵破難、取證難三個方面。據(jù)統(tǒng)計，河南省通過情報資料的綜合運(yùn)用，查破刑事案件占全省破案總數(shù)，1989年為2%，1992年為9.2%,1996年為12%。實踐證明，獄偵耳目的運(yùn)用有助于上述難題的解決。

1、耳目偵查是擴(kuò)寬線索來源的有效途徑，可以緩解“案源少”的困境。當(dāng)前，職務(wù)犯罪舉報線索總體呈下降趨勢，且一半以上的匿名舉報更是導(dǎo)致舉報成案率嚴(yán)重偏低，職務(wù)犯罪案源匱乏，檢察機(jī)關(guān)面臨“巧婦難為無米之炊”的困境，傳統(tǒng)坐等群眾舉報的偵查模式，已不適應(yīng)新時期反腐敗斗爭的需要。獄偵耳目無疑是情報、線索來源的有效保證。如2008年以來，受國際金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)下行的影響，某沿海城市不少企業(yè)主因涉嫌非法吸存、集資詐騙等犯罪被羈押于看守所，這些企業(yè)主在經(jīng)營過程中難免與國家工作人員之間有經(jīng)濟(jì)往來，其中往往隱藏著職務(wù)犯罪。通過選擇運(yùn)用獄偵耳目進(jìn)行貼靠，針對這些對象被羈押后心理落差大、患得患失等心態(tài)，以及 “想立功”、“想出去”的迫切愿望，循循誘導(dǎo)、教育感化，最后成功獲取有效職務(wù)犯罪線索數(shù)十條，成為當(dāng)?shù)厣钔诼殑?wù)犯罪線索的一劑“靈藥”。特別是來自職務(wù)犯罪分子中的獄偵耳目，他們熟悉職務(wù)犯罪的犯罪心理和特性，具有相似的犯罪經(jīng)歷和共同語言，在偵查機(jī)關(guān)創(chuàng)造的特殊環(huán)境下，能夠游刃有余的近距離接近偵查對象，輕而易舉的獲得偵查對象的信任，獲取常規(guī)偵查措施難以獲取情報線索。

① 參見劉麗梅：《線人偵查的正當(dāng)性解析及規(guī)制》[J]，載《凈月學(xué)刊》，2103年第5期，第21-22頁。

② 賈華、李海燕、陳之敬等：《前景廣闊大有作為——河南省刑事犯罪情報資料工作10年問題與展望》[J]，載《中國刑事警察》，1997年第3期，第23頁。

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2、耳目偵查是一種由證到供的偵查模式，可以緩解“偵破難”的困境。現(xiàn)行的職務(wù)犯罪偵查模式基本上還是沿用了“由供到證”的傳統(tǒng)偵查方式，一般對職務(wù)犯罪嫌疑人采用先拘留、再獲取口供的辦案模式。然而這一模式被證明是有巨大風(fēng)險和壓力的，因為犯罪嫌疑人被拘留之后，如果不能獲取口供以及其他證據(jù)，案件就會難以偵破，造成對犯罪嫌疑人的錯拘，形成錯案。而現(xiàn)實中，一個錯案遠(yuǎn)非犯罪嫌疑人和檢察機(jī)關(guān)能夠承受的“生命之重”。耳目偵查則不同，作為與職務(wù)犯罪斗爭的一股隱蔽力量，他們的偵查工作是在秘密、隱蔽的情況下進(jìn)行的。在偵查成功的情況下，已然獲悉指控犯罪的有力線索和情報，再通過偵查機(jī)關(guān)的收集固定，指控犯罪證據(jù)自然成形，不僅使職務(wù)犯罪偵查擺脫了對口供的依賴，而且形成錯案的可能性大大降低。

作為“一對一”犯罪，職務(wù)犯罪偵查難，難在突破口供，突破口供難，難在知已不知彼。作為連接偵查主體與偵查客體之間的秘密力量，獄偵耳目不僅可以帶來偵查對象的思想顧慮、精神狀況等有用信息，還可以凈化監(jiān)管環(huán)境、防范外部滲透，更可以對嫌疑對象傳遞假象、植入觀念，為偵查審訊工作鋪平道路，是一種積極有效的輔助性突破口供偵查模式。一般情況下，嫌疑對象由于處于高度封閉羈押狀態(tài)，事關(guān)重大切身利益，不僅不愿意或不敢吐露實情，對人對事都是處處小心、事事謹(jǐn)慎，但也正是處于這種高壓狀態(tài)下，嫌疑對象更需要找人商議、找人傾訴，此時，一個成功的耳目可以走進(jìn)偵查對象“脆弱”心理，輕易獲得偵查人員千方百計無法獲取的信任和控制，為協(xié)助突破口供創(chuàng)便利條件。

3、耳目偵查可以獲取常規(guī)偵查方法難以獲取的證據(jù)，緩解“取證難”的困境。職務(wù)犯罪案件往往以言詞證據(jù)為主，缺乏有力的旁證，而言詞證據(jù)本身又具有易變性和虛假可能性，導(dǎo)致很多職務(wù)犯罪案件在排除犯罪嫌疑人口供后，往往只剩下行賄人證言這一孤證，或者干脆沒有一項可以直接指控犯罪的證據(jù)，造成定案的困難。內(nèi)知證據(jù)一般是指只有親自實施犯罪的人才能知曉的案件情節(jié)、痕跡等。如根據(jù)嫌疑人的供述，在水塘中起獲了大量特殊手法油紙包裹的受賄現(xiàn)金。由于除非嫌疑人作案，否則無法知曉該特有情況。因此有了該內(nèi)知證據(jù)，便可以證明嫌疑人的罪行。但內(nèi)知證據(jù)只有作案人才知曉，一般作案人很難主動供述，偵查機(jī)關(guān)也無法輕易獲得，而獄偵耳目在這方面具有天然優(yōu)勢，其超強(qiáng)的滲透能力，能取信于敵，探查情報，直至獲得內(nèi)知證據(jù)。

翻供也是職務(wù)犯罪偵查經(jīng)常面臨的困境之一。特別偵查終結(jié)之后，犯罪嫌疑人或害怕坐牢，或萌生僥幸，翻供現(xiàn)象時有發(fā)生。面對翻供，現(xiàn)有的審查人員多以“態(tài)度不好”、“從嚴(yán)處理”等施壓對待，雖然有的審查人員也會耐心傾聽犯罪嫌疑人的辯解，但激烈的刑事訴訟對抗，使兩者直接的真心交流變的可望而不可及。然而通過獄偵耳目，抓準(zhǔn)犯罪嫌疑人翻供心理，及時對癥下 ① 朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》[J]，載《中國法學(xué)》,2006年第1期,，第137頁。

①藥，打消思想顧慮，瓦解心理防線，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，穩(wěn)定口供證據(jù)，節(jié)約偵查成本。獄偵耳目還可以通過秘密方法獲取情報線索，使原本極為隱秘的犯罪嫌疑人逃脫、毀證、匿贓、串供等妨礙偵查行為，直接暴露在耳目面前，再輔之其他偵查措施，可以有效遏制上述行為，減少偵查取證難度。

三、職務(wù)犯罪偵查獄偵耳目運(yùn)用的規(guī)制

（一）獄偵耳目運(yùn)用的公開性問題

秘密性，又可理解為隱蔽性，是秘密偵查措施與傳統(tǒng)偵查手段最根本、最本質(zhì)的區(qū)別，也是其成就巨大偵查功能的特有屬性。曲解于上述論斷，實踐中秘密偵查基本上處于“能做不能說”的狀態(tài)，相關(guān)領(lǐng)域的實證研究也被視為理論禁區(qū)。然而，秘密偵查之秘密性主要體現(xiàn)在偵查主體身份的隱蔽性上，強(qiáng)調(diào)的是過程在偵查對象不知情的情況下隱蔽實施。故只要不侵害到秘密性上述本質(zhì)，秘密偵查的公開性問題就不應(yīng)在成為“問題”，也不存在理論障礙。實踐中，偵查機(jī)關(guān)也熱衷于將獄偵耳目轉(zhuǎn)入“地下”，把獄偵耳目當(dāng)作打擊犯罪的“制勝法寶”，對耳目偵查存在“秘而不宣”、對法律依據(jù)“藏而不露”、對規(guī)制使用“避而不談”。這種做法不僅侵害到了公民知情權(quán)，與現(xiàn)代法治精神背道而馳，也是造成當(dāng)前獄偵耳目被濫用引發(fā)冤案不斷，成為學(xué)界“口誅筆伐”、實務(wù)界“避之不及”對象的主要原因。

獄偵耳目的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)公開。獄偵耳目作為一種傳統(tǒng)的秘密偵查手段，從其首次在我國司法實踐中出現(xiàn)到現(xiàn)在已歷經(jīng)一個多世紀(jì)，根本算不上新鮮事物。特別是近期不斷曝光的“袁連芳”式的反面典型，獄偵耳目本身在司法實踐中的存在已經(jīng)是公開的“秘密”。學(xué)界和實務(wù)界不應(yīng)回避，相關(guān)的適用程序與法律依據(jù)也不應(yīng)當(dāng)缺位。“對一個成文法國家的法秩序來說，在法律沉默而現(xiàn)實又需要秘密偵查手段時，必然導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)自行突破法律框架打擊犯罪的后果，這無疑是非常危險的?！弊鳛橐环N極易侵犯公民合法權(quán)益的非常規(guī)偵查措施，公民有權(quán)知曉它的存在，并因為它的合法性、必要性而容忍之。不公開帶來的現(xiàn)實困境也要求獄偵耳目在“陽光下” 運(yùn)行。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)集耳目運(yùn)用的審批權(quán)與實施權(quán)于一體，其沒有向任何機(jī)關(guān)通報備案的義務(wù)，即使在已經(jīng)運(yùn)用的案件中，其也可以保密為由拒不公開，甚至不向辦案檢察官、法官公開，由此造成通過獄偵耳目獲取的證據(jù)無法得到檢察官、法官的內(nèi)心確信，導(dǎo)致案件事實因獄偵耳目 ① 俞波濤：《秘密偵查問題研究》[M], 中國檢察出版社，2008年版，第37頁。

② 從筆者所在司法實務(wù)部門看來，目前類似獄偵耳目等秘密偵查手段的運(yùn)用普遍遭到檢察、法院系統(tǒng)的抵制，法院系統(tǒng)公開表示任何案件均不建議使用獄偵耳目，原因就在于其極度的不透明，導(dǎo)致法院無法核實是否存在違法取證情形，造成錯判的可能性機(jī)高。王立軍案件的發(fā)生，也使公安系統(tǒng)對秘密偵查采取了慎之又慎的態(tài)度和審批程序。

③ 俞波濤：《秘密偵查問題研究》[M], 中國檢察出版社，2008年版，第207頁。③

②

①制度被蒙蔽而無法定案。顯然，這與獄偵耳目制度強(qiáng)化打擊犯罪力度的設(shè)立初衷是背道而馳的。

公開是有限度的公開?！敖^對的偵查公開是不現(xiàn)實的，它必然導(dǎo)致無法進(jìn)行有效的偵查，而絕對的偵查封閉也不可行，它會導(dǎo)致偵查的神秘化，引發(fā)公眾的質(zhì)疑?！笔紫?，偵查秘密不能公開?，F(xiàn)行大多國外立法例，也都堅持偵查秘密原則，把偵查公開作為例外。雖然在獄偵耳目的運(yùn)用中主要問題是對該原則的例外情況考慮不夠充分，對于應(yīng)當(dāng)適當(dāng)公開的內(nèi)容規(guī)定不合理，導(dǎo)致獄偵耳目被神秘化。從完善立法看，有必要加強(qiáng)公開，但這并代表可以不顧現(xiàn)實的“絕對公開”，而在于設(shè)立明確合理的“度”來促使公開。如對涉及偵查秘密的任務(wù)布置錄音錄像或筆錄，原則上就不應(yīng)公開。確屬排除指供誘供需要的，公開的范圍也應(yīng)限于負(fù)有嚴(yán)格保密義務(wù)的檢察官、法官。有學(xué)者可能認(rèn)為，對檢察官、法官公開的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)向律師公開，律師也是法律工作者，也是負(fù)有保密義務(wù)。筆者認(rèn)為，律師作為自由自業(yè)者和指控對立方，不能不顧其角色定位，苛求其保密義務(wù)。實踐也不允許因為審判需要而完全放棄偵查現(xiàn)實?！爸贫热绻{臨于社會生活之上，不能深嵌于社會生活之中與現(xiàn)實合榫，就不會得到人們的悉心遵守。”其次，妨礙偵查的不能公開。公開是為了監(jiān)督，為了更有效的實現(xiàn)制度價值。因此，有礙制度實施的公開是不可行的。在獄偵耳目運(yùn)用中，最需要了解耳目信息的是犯罪嫌疑人，而利用耳目信息阻礙偵查動機(jī)最強(qiáng)的人，也是犯罪嫌疑人。因此，在確定公開內(nèi)容時必須考慮公開對象阻礙偵查的條件和可能性。如對公眾，耳目運(yùn)用的法律依據(jù)、基本程序、規(guī)制機(jī)制等內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在公開之列；而對具體案件的承辦檢察官、法官，耳目運(yùn)用的公開范圍就應(yīng)當(dāng)更寬，包括使用對象、使用過程甚至是一定范圍內(nèi)使用方法都應(yīng)當(dāng)公開，當(dāng)然公開也是要以辦案需要的限。

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（二）獄偵耳目的管理原則

1、建檔管理，定期審查。檔案是人類文明發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。對獄偵耳目建立正式的個人檔案和工作檔案更為重要。通過個人檔案的建立，偵查機(jī)關(guān)能夠準(zhǔn)確把握耳目的人生經(jīng)歷、人格品性、行事風(fēng)格等個人信息，“察往知來，視茲故帙”，對耳目使用和日常管理起到參考借鑒作用。通過工作檔案的建立，偵查機(jī)關(guān)能夠及時掌握耳目的工作業(yè)績、能力水平、專長特色等業(yè)務(wù)信息，“人盡其才，才盡其用”，最大限度發(fā)揮耳目的作用和功效。對獄偵耳目的使用過程也必須進(jìn)行全程、如實的記錄，并記錄在案，單獨(dú)裝訂成冊，在有限度公開范圍內(nèi)備訴訟雙方的查閱、質(zhì)疑，也是完善獄偵耳目事后監(jiān)管與評價的前提。

2、單線聯(lián)系，強(qiáng)化管控。獄偵耳目的管理必須是一對一的，并且應(yīng)當(dāng)是對口的羈押管理部門，一般來說是監(jiān)獄或者看守所。實踐中由辦案單位和羈押場所共同負(fù)責(zé)的做法不妥。一則容易 ① 單民、上官春光：《職務(wù)犯罪偵查公開的幾個問題》[J],載《人民檢察》（湖北版），2008年第4期。造成權(quán)責(zé)不明，二則獄偵耳目與辦案單位關(guān)系過于密切會帶來各種弊端，如案情的泄露、辦案單位基于個人感情提出立功建議等。因此，要在獄偵耳目與辦案單位之間構(gòu)筑一道“防火墻”，將兩者的關(guān)系限定為一種雇傭關(guān)系，從而更加有效的加強(qiáng)對耳目的管理。管理應(yīng)當(dāng)是職業(yè)化的管理模式，需要一系列事前雙方都明知的規(guī)則和程序，這些規(guī)則能夠促使耳目明確自己的行為邊界，能夠建立管理部門對耳目的控制。管理應(yīng)當(dāng)是一個持續(xù)性的教育交流過程，對獄偵耳目不僅要進(jìn)行各種專業(yè)指導(dǎo)和培訓(xùn)，提高耳目的貼靠滲透能力、語言傳遞能力、保密守則能力，更重要的是進(jìn)行思想教育和心理疏導(dǎo)，減少耳目急功近利心理、陽奉陰違心理、漠視法律心理等一些不良心理，防止雙重耳目或濫用權(quán)力行為的出現(xiàn)。

3、獎懲分明，落實追責(zé)。激勵問題是獄偵耳目管理中一個極其重要又極其復(fù)雜的問題。對耳目工作取得成效給予恰到好處的獎勵，能夠?qū)Χ康膭訖C(jī)起到強(qiáng)化作用，起到事半功倍的效果，反之則會事倍功半，招致激勵失效或激勵效率弱化，產(chǎn)生激勵偏差。為滿足耳目的多元化需求，激勵應(yīng)當(dāng)具備多樣性，包括表揚(yáng)記功、物質(zhì)獎勵、周末監(jiān)獄等等，但應(yīng)當(dāng)限制司法獎勵，即減刑假釋。自由對任何一名在押犯來說都是最大的“需求”。在巨大的利益誘惑下，尤其是渴望獲得自由的獄偵耳目，基于其動機(jī)的極其功利，他們會時刻衡量各種利弊得失，不惜采用“鋌而走險、藐視法律、踐踏世間一切”的行為，然后去受功領(lǐng)賞。這是目前曝光的獄偵耳目刑訊逼供、出入人罪所共同指向的一個現(xiàn)象，也是遏制獄偵耳目濫用權(quán)力的結(jié)癥所在。“要使一切有悖于道德法則的功利化行為付出沉重的代價?！币环矫媸乔袛喙a(chǎn)生的土壤，另一方面就是建立落實事后追責(zé)機(jī)制。如果獄偵耳目涉嫌刑訊逼供等非法取證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成的也要依法撤銷獄偵耳目資格，落實相應(yīng)懲罰措施，起到威懾預(yù)防作用。

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（三）獄偵耳目的使用原則

1、謙抑性原則。刑法的謙抑性主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)，但并不否認(rèn)也可適用于刑事司法過程，在偵查措施的選擇上謙抑性精神同樣具有重大價值。一方面?zhèn)刹榇胧?yīng)當(dāng)與偵查目的相適應(yīng)。赫爾曼教授將其表述為：“按照這個原則，刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)?！痹诼殑?wù)犯罪偵查中獄偵耳目的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)限定在刑訴法規(guī)定的“重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”之內(nèi)。另一方面?zhèn)刹榇胧?yīng)當(dāng)與偵查職能相適應(yīng)?？傮w上看，獄偵耳目對職務(wù)犯罪偵查利大于弊，但并不意味著獄偵耳目可以作為職務(wù)犯罪偵查的“利器”，它的使用必須受到規(guī)制以防止 ① 高艷青：《論罪犯思想教育的激勵偏差及矯正》[J],載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》，2004年第2期。

② 李昌珂著：《德國刑事訴訟法典》[M]，中國政法大學(xué)出版社,1995版，第13頁。

②恣意濫用。作為普通偵查措施的補(bǔ)充和例外，獄偵耳目只有在用盡普通偵查措施不能達(dá)到預(yù)期效果或收效甚微時才能使用。即使使用也應(yīng)當(dāng)慎重考量獄偵耳目對突破案件、獲取口供方面的有效性，在認(rèn)為可能有效的前提下才能使用。

2、程序法定原則。程序法定是保障獄偵耳目不被濫用的保證，同時也是偵查結(jié)果——證據(jù)的效力來源。按照刑訴法的規(guī)定，獄偵耳目的使用必須經(jīng)過申請和審批兩個程序。為防止使用的隨意性，申請時還必須出具“在必要的時候”的合理依據(jù)，即已有相當(dāng)合理的理由和證據(jù)來證明偵查對象具有重大的職務(wù)犯罪嫌疑。實踐中，對“相當(dāng)合理的理由和證據(jù)”的理解是失之過寬的，偵查機(jī)關(guān)往往在只有行賄人一方之言時，即對偵查對象上措施、上手段，從而造成偵破工作的被動。對于上述彈性標(biāo)準(zhǔn)的審核，刑訴法賦予了“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”，這種做法也有失妥當(dāng)。一來檢察機(jī)關(guān)作為具有準(zhǔn)司法屬性的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對獄偵耳目進(jìn)行審批是監(jiān)督的應(yīng)有之義，而公安機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)反過來審批檢察機(jī)關(guān)的申請，只能是出于實踐操作的考量，而無法得到理論的支撐。二來公安機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪偵查“必要的時候”的審核并不具有專業(yè)性?！皺z察官相對有經(jīng)驗，能比較準(zhǔn)確地把握‘火候’，不至于貽誤戰(zhàn)機(jī)，也不會讓偵查官員過于激情，而如果讓法官來行使審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督權(quán)，又未免有外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行之嫌。”因此，在現(xiàn)行體制下，職務(wù)犯罪獄偵耳目的審批權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于檢察院偵查監(jiān)督部門。

3、加強(qiáng)監(jiān)督原則?！鞍褭?quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，獄偵耳目的危險性決定了必須對其作出嚴(yán)格的規(guī)制和監(jiān)督。然而在我國由于缺少專門的監(jiān)督制約機(jī)制，獄偵耳目在實踐中表現(xiàn)出了極大的不規(guī)范性，有些甚至異化成為一種隱蔽的刑訊逼供手段，為司法腐敗提供了土壤和溫床。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對獄偵耳目的使用進(jìn)行監(jiān)督，但作為職務(wù)犯罪的偵查主體，其主體身份是尷尬的。因此，對職務(wù)犯罪偵查獄偵耳目的監(jiān)督，重點(diǎn)要放在對偵查行為合法性的審查上，對濫用行為后果的程序性制裁上。程序性后果的具體落實集中表現(xiàn)于：追究偵查人員的法律責(zé)任，從切身不利后果上倒逼偵查行為的合法性；將濫用獄偵耳目所獲取的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除，將這“毒樹之果”排除出刑事訴訟程序，如此“種植毒樹”的行為——濫用獄偵耳目將受到有效抑制。

陽光是最好的防腐劑，在鏡頭面前，一切野蠻行為將無藏身之地。源于英國的偵查訊問同步錄音錄像制度，近年來逐步得到各界青睞并在檢察系統(tǒng)證明了實效。筆者認(rèn)為，在獄偵耳目的運(yùn)用中同步錄音錄像制度也大有可為。首先，該制度本身具有規(guī)范偵查取證行為的功效。正如有學(xué) ①

馬明亮：“世界的眼光、中國的問題”，http://004km.cn/lafi.asp?id=12839,2014年7月25日訪問。

①者指出:“一盤磁帶不僅能提供會見中所陳述的準(zhǔn)確記錄,而且還能監(jiān)視警察在訊問中所采取的手段。一個人能聽到犯罪嫌疑人的音調(diào),繼而作出警察是否對犯罪嫌疑人實施了引誘或威脅?！蓖戒浺翡浵袷箓刹樾袨槎急┞对凇瓣柟狻敝?，任何不規(guī)范言行和執(zhí)法不公正行為，或與辦案無關(guān)和影響審訊嚴(yán)肅性等行為都將得到有效制止。其次，該制度的拓展有利于規(guī)范獄偵耳目的使用。有學(xué)者已指出我國當(dāng)前的同步錄音錄像制度僅局限于訊問過程，“錄像前、鏡頭外”的監(jiān)督如何落實？獄偵耳目的運(yùn)用是一個隱蔽的過程，特別是在任務(wù)的布置、耳目的貼靠等實質(zhì)性的實施階段，都脫離于傳統(tǒng)的同步錄音錄像監(jiān)督范圍之內(nèi)。因此，在職務(wù)犯罪偵查獄偵耳目運(yùn)用中必須強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是24小時無間斷全方位的監(jiān)控錄像。在看守所等羈押場所內(nèi)安裝24小時工作的監(jiān)控錄像設(shè)備，全程監(jiān)控獄偵耳目工作、生活，讓任何毆打、威脅、變相體罰等情形均被記錄下來。如在有的案件中，獄偵耳目利用休息時間強(qiáng)迫偵查對象寫認(rèn)罪書，有了監(jiān)控錄像一切將一目了然?？紤]到同監(jiān)犯隱私權(quán)的保護(hù)，可以只錄像不錄音。二是給獄偵耳目布置任務(wù)的過程必須錄音錄像。就冤假錯案發(fā)生而言，刑訊逼供固然可惡，但是，指供誘供更多時候才是真正“元兇”。指供誘供之所以會釀成冤假錯案，就是因為偵查人員將案件事實，尤其是犯罪細(xì)節(jié)透露給偵查對象，然后在強(qiáng)迫其“依樣畫葫蘆”做交代，于是，一個根本沒有作案人，神奇的供述出了只有作案人才能知曉的犯罪事實，既如此，此人不是“真兇”才怪？如此怪誕的邏輯并非只是虛構(gòu)，而是真真切切在法治中上演，在這當(dāng)中獄偵耳目多又扮演了“幫兇”的角色。在職務(wù)犯罪偵查中，有的偵查對象由于腐敗事實多，急需知曉偵查機(jī)關(guān)掌握的事實，好按圖索驥“如實”交代，而有的偵查人員急于破案，在此透過獄偵耳目的指供誘供，盡然成了供需雙方的“各有所求”，只是損害了法治權(quán)威和公眾利益。因此，對于可能泄露案情的耳目任務(wù)布置必須全程錄音錄像，以從源頭上遏制和監(jiān)督獄偵耳目的濫用。

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（四）獄偵耳目的使用方法

1、獄偵耳目的選建。按照《獄內(nèi)偵查工作規(guī)定》獄偵耳目的選建“能力素質(zhì)”是基礎(chǔ)，“為我所用”是關(guān)鍵。然而，從該制度的執(zhí)行異化看來，“認(rèn)罪服法”應(yīng)該成為前提，“去功利化”應(yīng)該成為核心。正如美國學(xué)者查爾斯??奧哈拉認(rèn)為，一般情報員的動機(jī)有虛榮、恐懼、悔恨、感恩或牟利、競爭、報復(fù)、酬金與酬勞。③雖然有學(xué)者認(rèn)為對于動機(jī)可以寬泛把握，即使是出于立功減刑的功利目的也在所不問。筆者認(rèn)為，對獄偵耳目的動機(jī)應(yīng)當(dāng)慎重甄別?！罢\實可靠”是衡量 ① 徐美君：《偵查訊問錄音錄像制度研究》[J]，載《中國刑事法雜志》,2003年第6期，第82頁。② 對獄偵耳目濫用中存在指供誘供情形當(dāng)前已引起官方的重視。浙江省檢察院的報告中首次提出加強(qiáng)對留所服刑人員及“獄偵耳目”使用的監(jiān)督，堅決防止“獄偵耳目”對犯罪嫌疑人指供、誘供情形發(fā)生。

③ [美] 查爾斯??奧哈拉：《刑事偵查學(xué)基礎(chǔ)》[M],譚璟彝等譯，群眾出版社，1990年版，第124頁。獄偵耳目是否具備主觀向心條件和客觀守則條件的首要原則。獄偵耳目首要具備的品質(zhì)就是富有正義感，能嚴(yán)格執(zhí)行命令、指示，對法律、職業(yè)保持忠誠。職務(wù)犯罪偵查獄偵耳目的選建，還要結(jié)合職務(wù)犯罪的特殊性，注重選建高智商、專業(yè)化的耳目，特別是一些職務(wù)犯罪分子本身，他們熟悉偵查對象的心理，有類似的經(jīng)歷，容易成功貼靠、完成任務(wù)。

2、具體使用方法?！氨鵁o常勢，水無常形”，獄偵耳目的使用不可能有一套一成不變的模式，因人因案而異。但主要有以下步驟：一是身份的設(shè)定。耳目偵查是一種隱蔽身份偵查，身份的設(shè)定直接關(guān)系后續(xù)工作開展。根據(jù)耳目自身的基礎(chǔ)條件，可以設(shè)置不同類型的身份，但目的只有一個——獲得偵查對象的身份認(rèn)同感。二是環(huán)境的創(chuàng)造。在職務(wù)犯罪偵查中，絕大多數(shù)偵查對象沒有羈押的經(jīng)歷，加上原先的特殊身份和地位，偵查對象的心理落差和不適應(yīng)感是巨大的，此時安排特殊環(huán)境，可以有效提高貼靠成功率。如監(jiān)室中除獄偵耳目外，其余皆為暴力犯或外地籍罪犯，通過環(huán)境塑造，使獄偵耳目成為其唯一傾訴對象。三是任務(wù)的布置。獄偵耳目必須在偵查機(jī)關(guān)明確授權(quán)下開展工作。在布置任務(wù)過程中，既要注重是否傳達(dá)了明確、可行的指令，又必須堅持“告知必要情況”的原則，以實現(xiàn)目的為限，盡可能的減少對耳目的信息告知，更不能逾越指供誘供這根“高壓線”。四是信息的轉(zhuǎn)化。獄偵耳目可以較為輕易的獲得偵查對象的思想顧慮、身體狀況、情緒波動等有用信息，偵查機(jī)關(guān)要仔細(xì)分析研判、調(diào)查核實，及時轉(zhuǎn)化偵查謀略和審訊方案，直至運(yùn)用假象傳遞、觀念植入等更為高級的耳目偵查策略。