第一篇：刑訴法修改要切實貫徹民主人權(quán)法治原則

刑訴法修改要切實貫徹民主人權(quán)法治原則

——刑訴法修改憲法視角研究之四

童之偉

【學科分類】刑事訴訟法 【出處】中國憲政網(wǎng) 【關(guān)鍵詞】刑訴法修改 【寫作年份】2012年

【正文】

2011年12月下旬,第十一屆全國人大常委會第二十四次會議審議了12月中旬由有關(guān)機構(gòu)吸收各方意見拿出的新一稿刑事訴訟法修正案草案。從草案最新稿和已經(jīng)披露的審議情況看，法學界意見和其它民間輿論對刑訴法修正案草案多少產(chǎn)生了一些積極影響。現(xiàn)在離刑訴法修正案草案提交

2012年全國人大例會審議還有一個多月時間，關(guān)心刑訴法修改的法學界人士應該再接再厲，利用最后這段時間,盡可能推動刑訴法修正案符合憲法規(guī)定的民主、法治和人權(quán)保障要求。固然，沒有行之有效的憲法監(jiān)督制度（或違憲審查制度），憲法的相關(guān)規(guī)定很難實施。但我們同時也應該看到，憲法作為法律創(chuàng)制的依據(jù)和立法質(zhì)量優(yōu)劣的最高評價尺度，在推進民主、法治和人權(quán)保障過程中能夠發(fā)揮的現(xiàn)實作用和潛在效能仍然是非常大的。基于這種認識，本文將繼續(xù)討論憲法基本原則和其它規(guī)定在刑訴法修改過程中的落實問題，不僅著眼于刑訴法當前的修改，也著眼于其未來的修改。

[1]

一、刑訴法從制定到修改均存在忽視相關(guān)憲法原則落實的問題

國家的一切權(quán)利屬于人民、尊重和保障人權(quán)、實行法治，既是憲法的規(guī)定，也是我國憲法學界公認的憲法基本原則。我們可以簡略地將它們稱為民主、人權(quán)、法治三原則。立法機關(guān)依據(jù)憲法制定或修改任何法律，首要的義務都是貫徹憲法基本原則。從實行法治和國家法制統(tǒng)一的角度看，科云網(wǎng)004km.cn

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一部刑訴法的優(yōu)劣，取決于它的制定、修改和解釋能否切實貫徹憲法基本原則。

我國從1979年通過生效的刑訴法到這次最新一稿刑訴法修正案草案，在貫徹落實憲法基本原則方面，似乎都不無缺憾。刑訴法這方面的問題，僅從形式上、表面上看，就一目了然。

現(xiàn)有資料表明，我國刑訴法的制定和修改，從1979年到現(xiàn)在，立法機關(guān)及其組成人員在貫徹憲法基本原則和相關(guān)規(guī)定方面，似乎都沒有下過研究和討論的夫，以至刑訴法與憲法，歷史地看始終是兩張皮。我國刑事訴訟法是1979年7月通過，1980年1月開始施行的，而現(xiàn)行憲法公布施行于1982年12月。1979年刑訴法是否切貫徹了1978年憲法相關(guān)規(guī)定我們暫且不去管它，但這部刑訴法沒有貫徹1982年憲法的有關(guān)規(guī)定則是一目了然的事實。因為，1979年刑訴法第1條所宣稱的“根據(jù)憲法，制定本法”中的“憲法”，是1978年憲法，不是1982年憲法。刑事訴訟法應該是保障公民人身自由等基本權(quán)利的最重要的法律。與1978年憲法相比，1982年憲法在實行民主、保障公民基本權(quán)利和貫徹法治精神等根本的方面是有重大進步的，但1982年憲法公布施行后，1979年通過的刑訴法竟然沒有隨之做任何一點點修改。

而且，即使是1996年修改了刑訴法，從全國人大常委會法工委主任顧昂然當年3月12日在八屆全國人大四次會議上所做的關(guān)于刑訴法修正案（草案）的說明和已公開的全國人大常委會的審議情況看，也沒有委員或機構(gòu)在該法修改過程中注意和考慮其所“根據(jù)”的憲法已經(jīng)不是同一部憲法這一重要情況。

1996年刑訴法修改后，我國憲法經(jīng)過了1999年3月和2004年3月兩次重要修正，其內(nèi)容包括寫入“實行依法治國，建設社會主義法治國家”和“國家尊重和保障人權(quán)”兩項規(guī)定，從而以明確、直接的文字，確認了原本只是隱含在1982年憲法中的人權(quán)保障和法治兩項憲法基本原則。這兩項憲法基本原則的明確化，不可能不對刑訴法提出新要求。但是，此后我國立法機關(guān)似乎完全沒有考慮按憲法相關(guān)修正案明確規(guī)定的原則對刑訴法進行完善。這也是我國刑訴法與憲法脫節(jié)的重要原因和表現(xiàn)。

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2011年8月30日，全國人大常委會有關(guān)機構(gòu)公布了刑事訴訟法修正案草案和關(guān)于刑訴法修正案草案的說明，在征求意見后又做了完善和審議。我認真學習、研讀了自己所能找到的刑訴法修改草案文本，我感到，2011年12月全國人大常委會審議的刑訴法修正案草案新一稿總體上不錯，但還是未能自覺貫徹憲法相關(guān)規(guī)定，刑訴法修正案草案最新稿與現(xiàn)行憲法看起來依然是“兩張皮”，“根據(jù)憲法”的詞句依然有僅僅是套話的嫌疑。對這一情況，全國人大或其常委會組成人員有責任予以注意并努力改進。

二、刑訴法修改首當在修改程序上更充分體現(xiàn)民主

憲法規(guī)定：國家的“一切權(quán)力屬于人民”；人民通過全國人大和地方各級人大行使國家權(quán)力。但是，毋庸諱言，我國實行的是計劃政治，作為政治資源，全國人大代表和全國人大常委會委員的位置基本上都是上面集中掌握并自上而下地按計劃分配、安排的。全國人大代表的選舉主要只具有象征意義，不具備政治資源市場化分配方面功能。因此，我國包括刑訴法制定和修改在內(nèi)的法律創(chuàng)制的民主基礎(chǔ)十分薄弱。

有些學者或法律人在討論刑訴法修改時苦口婆心勸誡全國人大或全國人大常委會和政法機構(gòu)等公權(quán)力機構(gòu)中真正有話語權(quán)的人們“換位思考”，這實際上不是過于幼稚，就是試圖與虎謀皮。在數(shù)十年未變的計劃政治體制下，我國社會的統(tǒng)治階層與被統(tǒng)治階層，角色基本上是固定化的：統(tǒng)治階層的人們，角色差不多總是處于統(tǒng)治崗位，他們在身份上只有廣義的黨政角色之分，以及身處的機關(guān)或部門異同之分。只要不犯罪或沒有嚴重過失，統(tǒng)治階層的成員永遠不會再回到普通公民、尋常百姓的位置。原本處于統(tǒng)治階層位置的人們即使退休了，也還是間接行使統(tǒng)治職能，保持既得利益，其中包括專車、秘書和話語權(quán)，只不過從一線退居到了二線而已。這種情況使得統(tǒng)治階層的人們在決定政策或參與、影響立法時，不需要也沒必要站在普通百姓或被統(tǒng)治階層的位置思考問題、權(quán)衡得失。

由于缺乏競爭性選舉，我國社會階層結(jié)構(gòu)日趨僵化，處于統(tǒng)治者階層的人們通常不可能“換位思考”，而處于被統(tǒng)治者地位的人們一般也無法“換位思考”。因為，對于后者來說，他們在體制下基本上沒有可能通過科云網(wǎng)004km.cn

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主觀努力，憑自己的見識和才干上升到統(tǒng)治階層，且被統(tǒng)治階層中也沒不包含從統(tǒng)治階層正?；貧w普通百姓身份的公民。這種狀況使得被統(tǒng)治階層的人們不可能具備“換位思考”、體會和體諒作為統(tǒng)治者的難處的客觀上社會條件。所以，只要統(tǒng)治角色與被統(tǒng)治角色不能通過競爭性選舉形成不斷上下易位的流動性，就不可能有“換位思考”或“換位思維”。在人口眾多的大國，代議民主是民主制度基礎(chǔ)，最高國家權(quán)力機關(guān)缺乏必要的代議民主基礎(chǔ)，民主立法之類應該以此為前提正常發(fā)揮的功能必然都無從說起。

當然，建設民主立法不可或缺的代議基礎(chǔ)不是刑訴法修改可以解決的問題，但我們應該由此看清缺乏足夠代議民主基礎(chǔ)的弊害并努力彌補其缺憾。彌補的主要方法可以說盡可能公開透明、充分討論，權(quán)衡不同選項的利弊得失，爭取盡可能廣泛地在社會各階層間達成共識。在這個過程中，立法機構(gòu)因特別注意與持批評態(tài)度的學者溝通，因為，在代議民主尚不健全的歷史條件下，客觀上是這一部分人較大程度上集中和表達著被統(tǒng)治階層的愿望或訴求。

但遺憾的是，主導刑訴法修改的公權(quán)力機構(gòu)對上述道理缺乏必要認識，在相關(guān)方面做得很不到位，從而不可能對代議民主基礎(chǔ)薄弱的制度性弱項有所補強。補按理說，刑訴法修正案草案每一條的提出、討論和定稿，每一個細節(jié)都應該是公開透明的，但實際上完全不是如此。刑訴法修正案草案歷來是在對普通公民和廣大法律學者嚴格保密的情況下起草，并首先在警檢系統(tǒng)中封閉地征求意見的。有關(guān)機構(gòu)之所以這樣做，據(jù)說理由是有的參與者怕民眾或者學者批評。在我國，這些主要來自或代表警檢部門利益的參與者的感受如此重要，以至于有關(guān)公權(quán)力機構(gòu)為了照顧那么幾個、最多幾十個人的感受，就寧可置一個13億多人的大國的全體國民的感受于不顧，搞秘密起草，進而秘密征求“自己人”的意見，讓其首先符合“自己人”的口味。這些做法就使得我國刑訴法修正案草案的起草連工作作風意義上的民主都談不上有多少。

至于說到要主導刑訴法修改的公權(quán)力機構(gòu)重視批評意見，那更是無從談起的事情。多少年來，我國的公權(quán)力機構(gòu)已經(jīng)形成了一種固定的反映模科云網(wǎng)004km.cn

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式：他們不論辦什么事情，不論就什么問題征求意見，都是找其主張或方案的贊同者、頌揚者，基本不找批評者；持不同意見愈強烈、愈充分的人，愈是必須將其排斥在聽取意見的人們的范圍之外。我國的公共生活，充斥著濃重的夕陽氣氛。

從刑訴法修正案草案的起草過程和草案賦予偵查部門基本不受其他國家機關(guān)制約的極大權(quán)力（這點后續(xù)文章還會論及）等內(nèi)容方面的特點看，說它是一部主要反映警檢部門利益和要求的草案，應該說是恰如其分的。刑訴法修正案草案的這一類條款，如果建議者確信是多數(shù)公民支持的，你起草者和力主者用得著害怕少數(shù)人批評嗎？能得到多數(shù)國民支持的條款肯定是能夠據(jù)以說服多數(shù)人的理性的規(guī)定。一個人如果出以公心參與立法，不論他/她是全國人大代表、全國人大常委、還是其他組織的官員或?qū)W者，國民不僅不會將其視為私敵（除非極個別頭腦失常的人），相反，他/她還會贏得相應的社會聲譽和榮譽。你的修改意見只敢表達于密室，不敢面對大眾，只能說明你在通過參與修改法律謀私利，為自己所屬部門，自己所屬的社會階層。

當然，刑訴法修正案草案畢竟公布和征求過意見，這點值得肯定，但此舉似乎是很勉強的，做了過多保留，有過多限制。首先，修正案草案的形成過程不透明，有什么爭議及參與者誰持何種意見、基于何種理由完全沒公開。其次，刑訴法修正案草案征求意見也限于一個月，30天過后有關(guān)機構(gòu)和官媒就幾乎再也不提刑訴法修改了，他們似乎要向世人傳遞這樣一個信息：刑訴法修改就這樣了，不要再提了。但事實上，從征求意見截止到次年全國人大審議表決修正案草案，至少還有4個月時間，此間原本應該鼓勵公民以各種形式向全國人大代表和全國人大常委們反映相關(guān)意見，但遺憾的是，全國人大常委會的相關(guān)機構(gòu)并沒有這樣做。

同樣，2011年12月全國人大常委會開會審議了刑事訴訟法修正案草案的新一稿，但這一稿并沒有公開，不僅沒向全民公開，也沒有向關(guān)心刑訴法修改、發(fā)表了很多嚴肅批評意見的法學專家公開。我以為，這刑訴法修正案草案最新一稿是應該向社會公開的，因為，各界公民為刑訴法修改提了數(shù)萬條修改意見，起草機構(gòu)采吸收了哪些內(nèi)容沒吸收哪些內(nèi)容，應該科云網(wǎng)004km.cn

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以公布新草案的方式向全國公眾有所交代。

看來，這次刑訴法修改與刑訴法的制定和此前的兩次修改一樣，其由公安為主體的政法系統(tǒng)主導的表現(xiàn)十分明顯。要改變這種狀況，從根本上說必須推進政治體制改革，增強全國人大及其常委會的民意基礎(chǔ)和代表性，賦予我國社會階層結(jié)構(gòu)以流動性。我并不否認，在推動刑訴法體現(xiàn)民主、人權(quán)和法治要求方面，公眾輿論、學術(shù)研究的質(zhì)量和政治上層的理性，也都還是多少能夠發(fā)揮一些積極影響的有用因素?，F(xiàn)在只能往這些非制度性的要素上寄托一些希望。

三、刑訴法基礎(chǔ)性條款應直接反映人權(quán)保障和法治的要求

我國公民的人身自由等基本權(quán)利的保障狀況當今面臨著比較嚴峻的局面：近年來，在維穩(wěn)的旗幟下，公共強力部門沒有法律根據(jù)就限制或剝奪公民人身自由的情況似乎時有可聞，甚至不斷造成影響廣泛的大眾心理震蕩；勞教等有憲法瑕疵、于法律無據(jù)的行政處罰不時發(fā)生超出人們心理底線的運用；刑訊逼供在某些地區(qū)、某些機關(guān)或部門呈出不受遏制、甚至得到地方當局縱容的態(tài)勢；公安部門主導辦案，法院、檢察院與公安三方往往只協(xié)調(diào)合作，不相互制約，個別地方甚至重新走上了“大三長”先定后審等破壞既定法律制度的老路，等等。

出現(xiàn)上述狀況的原因很多，但刑訴法本身在人權(quán)保障和落實法治方面存在較嚴重的規(guī)則性缺憾，肯定是其重要原因之一。如果最高國家權(quán)力機關(guān)認識到存在這些缺憾并有盡快彌補的意愿，他們完全可以通過修改其中一些基礎(chǔ)性條款來彌補現(xiàn)有刑訴法修正案草案的不足。我在“刑訴法修改憲法視角研究之二”中論證過，有必要通過修改刑訴法“目的條款”突出和宣示人權(quán)保障，通過修改“任務條款”明確規(guī)定無罪推定原則，等等。我仍堅持這項觀點，但還想補充和強調(diào)兩點：

（一）刑訴法應保障無罪的人不遭受或變相遭受刑罰，未經(jīng)法院審判不被剝奪人身自由和其它基本權(quán)利?，F(xiàn)行刑訴法或其修正案草案第2條規(guī)定，“保障無罪的人不受刑事追究”，第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。這些規(guī)定單獨地看，都很好、很必要，但實際上這些條款與我國法律體系中的其它相關(guān)規(guī)定一起，形成了一科云網(wǎng)004km.cn

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種技術(shù)性安排，在立法層面有意給公安行政部門等主體自主決定剝奪和限制公民人身自由等基本權(quán)利預留了“后門”。這種后門該到堵上的時候了。

從法律實施的角度看，刑訴法的上述條款應該對勞教、收容教養(yǎng)等不經(jīng)法院審判剝奪人身自由等違背人權(quán)保障和法治要求的體制負有相當大一部分責任。這是因為：1.這些條款與其它相關(guān)制度要素一起，把剝奪公民人身自由這種事實上的刑罰，部分地排除到了法律上的刑罰定義之外，并將被排除出去的部分放到了“行政處罰”這個概念的外延中，使某些層級的行政機關(guān)可以自主對公民施以事實上的刑罰。2.前述“技術(shù)性”安排使得“保障無罪的人不受刑事追究”中的“受刑事追究”不能包含“被剝奪人身自由”和“被長期限制人身自由”的內(nèi)容。3.前述“技術(shù)性”安排使得公民不“經(jīng)人民法院依法判決”，不被“確定有罪”，就得以事實上遭受被行政機關(guān)科予的剝奪人身自由或長期限制人身自由的刑罰。

所以，基于我國的實際情況，較之現(xiàn)行刑訴法或其修正案草案的相關(guān)規(guī)定，刑訴法更重要的任務或功能，是保障無罪的人、未經(jīng)法院審判的人不遭受被剝奪人身自由或被長期限制人身自由等形式的事實上的刑罰。所謂刑罰，其在當今世界范圍內(nèi)的基本形式，是剝奪人身自由或長期限制人身自由。

（二）應通過刑訴法修改否定勞教、雙規(guī)等于法律無據(jù)，同時也違反人權(quán)保障和法治等憲法基本原則的做法。保障人權(quán)，實行法治的最基本要求之一，是除審判機關(guān)外，任何其它組織不得剝奪或長期限制公民人身自由等基本權(quán)利?；谶@個道理，刑訴法修正案應該否定勞教、雙規(guī)等不合時宜的體制。

理解這個問題的關(guān)鍵，在于結(jié)合我們所處的時代認識刑罰的實質(zhì)。近代刑罰通常有自由刑、財產(chǎn)刑、生命刑，權(quán)利刑、歷史上還有健康刑、人格刑等等，但在21世紀、在我們今天這個時代，自由刑已經(jīng)成為刑罰的最基本和最一般的形式，乃實施刑罰之首選，其它刑已經(jīng)退出或正在退出刑罰方式的序列?？梢哉f，現(xiàn)代刑罰的本質(zhì)特征就是剝奪人身自由（在一定程度上還有長期限制人身自由），凡屬公權(quán)力機構(gòu)剝奪或長期限制公民科云網(wǎng)004km.cn

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人身自由的行為，都是事實上對公民科以刑罰。所以，剝奪或長期限制公民人身自由而又將剝奪行為排除在刑罰的定義之外，其本身就是一種違反人權(quán)保障和法治要求的立法安排。將公權(quán)力組織剝奪或長期限制公民人身自由的行為納入行政處罰的范疇，不可能改變這種剝奪行為的刑罰實質(zhì)。我國學者討論刑訴法修改也好、最高國家權(quán)力機關(guān)草擬和審議刑訴法修正案草案也好，都應該對這種情況有所認識。

基于以上理由，刑訴法修正案草案第2條應增加如下規(guī)定：“保障無罪的人不受刑事處罰、不被剝奪或長期限制人身自由”；相應地，第12條應該相應地修改為：“未經(jīng)人民法院依法判決，不得剝奪或長期限制公民人身自由，也不得剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)和其它基本權(quán)利?！敝劣谒^“長期”限制人身自由，從各法治國家的制度看，“長期”肯定不應長于15天，至于立法上到底應該定多少天合適，值得深入探討。

四、小結(jié)

我們應該看到，現(xiàn)行勞教、雙規(guī)之類廣而言之違反憲法人權(quán)保障和法治原則，具體說來缺乏法律依據(jù)的做法，不論其源于蘇聯(lián)、還是基于我國自己的老傳統(tǒng)搞的“創(chuàng)新”，在歷史上都是與不民主、漠視人權(quán)、迷信人治等做法一起抹黑社會主義或使社會主義喪失人心的東西。這些東西顯然與我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定和精神相悖，我國應該果斷放棄這些不好的東西。我們經(jīng)常說要吸取蘇東亡黨的教訓，但我們中相當一部分人往往不僅不反思不放棄諸如此類很不得人心的體制，反而從當權(quán)者不應該容許公民享有太多自由、對公民爭取權(quán)利的活動壓制不夠堅定、封堵不夠嚴密等方面總結(jié)歷史教訓，對于鞏固社會主義制度來說，諸如此類的思路無異于南轅北轍。在民主、人權(quán)、法治方面，我國有必要轉(zhuǎn)換思路，從注重堵到著力于疏，這種轉(zhuǎn)換可以刑訴法修改為實驗園地。

【作者簡介】

童之偉，男，1954年生。法學博士，華東政法大學教授、博導、《法學》主編，主要從事憲法學研究和教學。

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【注釋】

[1]2011年11月13日，應陳光中教授和陳光武律師邀請出席中國政法大學刑事法律研究中心主辦的“廣西北海裴金德等故意傷害案”座談會并作專題發(fā)言，本文是在當時發(fā)言要點的基礎(chǔ)上，結(jié)合后來的情勢發(fā)展和刑訴法修正案草案2011年12月中旬稿梳理充實而成。

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