第一篇：無訟閱讀公司實務：監(jiān)事(會)可否以自己的名義起訴公司董事或高管？

無訟閱讀公司實務：監(jiān)事（會）可否以自己的名義起訴公司

董事或高管？

文/賴冠能 北京市隆安（深圳）律師事務所律師本文由作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請注明作者和來源

一、導言

損害公司利益責任糾紛，為《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的與公司有關的糾紛案由之一，一般指公司董事、監(jiān)事、高級管理人員因損害公司利益而引起的賠償責任糾紛。本案由的侵權主體（被告）為公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，被侵犯的權利客體為公司利益。關于本案由的原告，根據(jù)《公司法》第151條之規(guī)定，若被告為董事、高管，通常應先由監(jiān)事（會）提起訴訟；若被告為監(jiān)事，通常應由董事（會）提起訴訟；在緊急情況下，公司股東亦可直接以自己的名義代表公司提起訴訟。在監(jiān)事作為被告時，由于公司董事、高管往往控制公司的經(jīng)營權，掌握公司的公章、證照，往往可以公司名義提起訴訟，即以公司作為原告，實踐中鮮有爭議，此不贅述。但在董事、高管損害公司利益時，由于監(jiān)事（會）不是公司的經(jīng)營、決策機構，不屬于公司法定代表人，不掌握公司的公章、證照，此時監(jiān)事（會）應如何提起訴訟，實踐中法院的處理意見頗不一致。筆者就遇到一宗相關案件，愿與各分享些許辦案心得。

二、實務中存在的問題

A公司共有張三和李四二名股東，張三持股70%，系控股股東，并擔任執(zhí)行董事、總經(jīng)理，系公司法定代表人；李四持股30%，系是A公司小股東，并擔任公司監(jiān)事（公司未設監(jiān)事會）。A公司實際由張三負責經(jīng)營，李四不參與公司經(jīng)營。由于環(huán)保不達標，A公司被環(huán)保部門行政處罰并責令停止營業(yè)。某日，張三擅自指使A公司財務人員將公司貨款200萬元轉入其個人賬戶。李四認為該行為侵犯公司利益，欲訴請張三向公司返還貨款。在立案過程中，李四遇到下列難題： 1.如何確定本案原告，即李四應以自己名義還是應以A公司名義起訴張三？

2.如李四以自己名義直接起訴張三，是以監(jiān)事身份還是以股東身份提起訴訟？

3．如以A公司名義作為原告起訴，由于公司公章、證照由張三控制，公司無法以在訴狀上加蓋公章的形式成為原告，法院是否接受未加蓋公司公章的訴訟文書？李四在訴訟中又處于何種地位？

三、相關法律規(guī)范

《公司法》第149條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

《公司法》第151條：董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

四、公司股東可否直接以自己的名義代表公司提起訴訟 根據(jù)《公司法》第151條，在董事、高級管理人員損害公司利益時，公司股東如欲以自己的名義代表公司提起訴訟，應當履行前置程序，即在起訴前請求公司監(jiān)事（會）提出對董事、高管提起訴訟。只有在該請求遭到拒絕后，股東方可以自己的名義向法院提起股東代表訴訟。《公司法》第151條分三款對股東代表訴訟的條件和前置程序作了明確規(guī)定，此外，根據(jù)《公司法》第151條第2款的規(guī)定，在緊急情況下股東可以不經(jīng)前置程序所規(guī)定的等候期限，直接提起股東代表訴訟。因而，公司股東如欲不經(jīng)前置程序直接以自己的名義起訴，必須證明“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”這一要件。

最高人民法院審判業(yè)務意見認為，從新《公司法》第152條（現(xiàn)151條）規(guī)定的字面理解，所稱的“前置程序”只是法院在受理案件時，基于“理順公司內部治理、強化公司決策機關（管理層）的責任意識”的考慮而掌握的一條具有“釋明性”“指引性”的條文，并非是一條強制性的規(guī)范程序，且其規(guī)定了“緊急情況”的例外。至于何為“緊急情況”？應由法官根據(jù)個案情況及“商業(yè)裁判準則”作出判定。如認為“不立即受理該代表訴訟案件，將會使公司利益受到難以彌補損害”的，就應當直接受理股東提起的代表訴訟，而不受“前置程序”的約束。之所以作出該“釋明性”“指引性”的規(guī)定，其意義在于鼓勵并引導股東與公司保持有效的意思聯(lián)絡，促使股東在維護公司利益方面盡量與公司決策機構形成一致的利益認同，避免出現(xiàn)分歧。在規(guī)范董事、高管人員及關聯(lián)債務人與公司之間的關系時，要求公司從自身獨立的人格和利益出發(fā)，維護其正當權益，進而實現(xiàn)最大限度地保護股東利益的目標。

雖然最高人民法院業(yè)務庭對《公司法》第151條所規(guī)定的“前置程序”作出了較為寬松的解釋，但實踐中各地法院對該條規(guī)定的把握并不一致，審判法官就如何依據(jù)“商業(yè)裁判準則”判斷是否屬于“緊急情況”也不一致，因而公司股東直接以自己名義代表公司起訴存在一定的困難，即使法院予以立案，仍存在被駁回起訴的風險?；诖耍P者建議李四放棄以股東身份直接起訴?！鞠嚓P案例】

在陳姣蘭與鄭燕飛損害公司利益賠償糾紛上訴案[(2010)粵高法立民終字第224號]中，廣東省高級人民法院認為：上訴人陳姣蘭作為德泰公司的股東及董事，以被上訴人鄭燕飛擔任德泰公司董事長期間侵占公司財產(chǎn)為由，向原審法院提起訴訟，屬于股東代表訴公司董事?lián)p害公司利益糾紛案件。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十二條第二款關于監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟的規(guī)定，本案陳姣蘭如果要以自己名義提起訴訟，必須提供證據(jù)證明本案具備上述三個條件之一。然而現(xiàn)有證據(jù)表明，陳姣蘭在起訴前并沒有提出書面請求，且原審法院已根據(jù)陳姣蘭的申請凍結了相關的股權轉讓款，本案已不存在上述規(guī)定的“情況緊急”的情形。因此，陳姣蘭以自己名義提起的訴訟尚不具備《中華人民共和國公司法》第一百五十二條第三款規(guī)定的向人民法院起訴的條件。原審法院裁定駁回陳姣蘭的起訴正確，本院予以維持。

五、監(jiān)事（會）可否以自己的名義起訴董事、高管 監(jiān)事（會）向法院提起訴訟，不需要前文所述的前置程序，但卻在以誰作為原告的問題上存在疑難和爭議，目前實務中有兩種觀點：

第一種觀點認為，以監(jiān)事（會）作為原告，董事、高管作為被告，公司作為第三人。該種作法的理由是，《公司法》151條第一款規(guī)定，在董事高管損害公司利益時，公司股東可書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，該規(guī)定即賦予監(jiān)事（會）直接以自己的名義起訴的權利。若以公司名義起訴，由于監(jiān)事（會）不掌握公司的公章、證照，起訴狀等訴訟文書里無法加蓋公司公章，法院有可能不予立案，這樣就變相剝奪了《公司法》151條第一款賦予監(jiān)事（會）的訴訟權利。因而監(jiān)事（會）以自己的名義代表公司提起訴訟符合《公司法》規(guī)定。相關案例有陳少峰等訴鄭敏公司利益責任糾紛案[(2014)穗中法民二終字第430號]。在該案中，原審法院認為：“第三人祥烽盛公司……陳少峰實際上是任職該公司法定代表人、經(jīng)理的高級管理人員。依照《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款、第一百四十九條第一款第（三）項、第一百五十條的規(guī)定，陳少峰對第三人祥烽盛公司負有忠實義務和勤勉義務；陳少峰不得有違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會同意，將公司資金借貸給他人的行為；陳少峰執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失時，應當承擔賠償責任。鄭敏作為第三人祥烽盛公司唯一的股東、監(jiān)事，依法有權為該公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟?！?/p>

第二種觀點認為，以公司為原告，監(jiān)事作為公司的訴訟代表人。其理由是，根據(jù)侵權法原理，損害公司利益責任糾紛的原告應當為利益被損害的一方，即公司；《公司法》第151條并未規(guī)定監(jiān)事（會）可直接以自己的名義起訴，故其仍應以公司名義起訴。相關案例有東莞市同德化工貿易有限公司訴劉貴古、鄧冠兵與公司有關的糾紛一案[(2011)東二法民初字第681號]。在該案中，東莞市同德化工貿易有限公司作為原告，監(jiān)事方仲偉作為訴訟代表人。東莞市第二人民法院認為：“方仲偉以同德公司名義提起訴訟的原因系其認為同德公司的利益受到了損害，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十條（現(xiàn)第一百四十九條）、第一百五十二條（現(xiàn)第一百五十一條）之規(guī)定及同德公司章程第二十二條第一款第六項的約定，方仲偉作為同德公司的監(jiān)事，在其認為被告劉貴古及鄧冠兵的行為損害了同德公司的利益時，有權作為同德公司的訴訟代表人提起訴訟，其作為原告訴訟主體適格?！?筆者更贊同第二種觀點，理由如下：

一、損害公司利益責任糾紛的本質屬于侵權糾紛，公司為被侵權人，故原告應為公司。有限責任公司的監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司監(jiān)事，是依照法律規(guī)定和章程規(guī)定，代表公司股東和職工對公司董事會、執(zhí)行董事和經(jīng)理依法履行職務情況進行監(jiān)督的機關。但監(jiān)事會或監(jiān)事履行相關職權屬于公司內部治理的范疇，該權利的行使與否并不涉及其民事權益。此外，《公司法》賦予了股東提起股東代表訴訟的權利，但并未賦予監(jiān)事（會）該等權利。因此，監(jiān)事會或監(jiān)事不具有以自身名義提起訴訟的原告主體資格。

二、公司作為第三人參與訴訟與民事訴訟的第三人制度相矛盾。民事訴訟的第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人，是指對當事人雙方爭議的訴訟標的有全部或部分的獨立請求權，并提出獨立的訴訟請求，從而作為當事人參加訴訟的人。無獨立請求權的第三人是指對當事人雙方爭議的訴訟標的雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，可以申請參加訴訟或者人民法院通知其參加訴訟的人。在損害公司利益責任糾紛的司法實踐中，法院往往將公司列為無獨立請求權的第三人，因為公司不參與訴訟，將可能無法查清案件事實真相。但是，在董事、高管損害公司利益責任糾紛中，董事、高管侵害的是公司的利益，監(jiān)事的利益并未直接受到損害，勝訴利益歸于公司，如果敗訴，直接受損害的也是公司，故公司當然地對訴訟享有全部的利益，對全部訴訟標的享有獨立的請求，因而，列公司為無獨立請求權的第三人顯屬不當。然而，將公司列為有獨立請求權的第三人亦不妥當。理由如下：（1）通常而言，有獨立請求權的第三人申請參加訴訟的時間，必須是在他人的訴訟程序開始之后，終審判決之前，而損害公司利益責任糾紛案件中通常在立案時就列明公司為第三人；（2）有獨立請求權的第三人必須主動申請參加訴訟，法院不得依職權或依申請追加。依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用若干問題的意見》六十五條規(guī)定：“依照民事訴訟法第五十六條規(guī)定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟”?？梢姡瑢τ谟歇毩⒄埱髾嗟牡谌?，其有權提起訴訟，法院不能主動追加其為當事人。而損害公司利益責任糾紛案件中若公司作為第三人，通常是由原告立案時申請追加或由法院依職權追加；（3）有獨立請求權的第三人應當繳納訴訟費。最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》第六條規(guī)定：“原告提出兩個以上訴訟請求、被告提出反訴、第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院需要合并審理的，案件受理費根據(jù)不同的訴訟請求分別計算收取”。損害公司利益責任糾紛案件中公司作為第三人的，通常不繳納訴訟費。（4）有獨立請求權的第三人參加訴訟的，應以該訴訟的原告和被告為共同被告提出獨立的訴訟請求，公司顯然不滿足作為有獨立請求權第三人的該等特征。故此，在起訴時將公司作為第三人參加訴訟的做法，與民事訴訟第三人制度相矛盾，因而以監(jiān)事（會）作為原告、公司作為第三人的做法欠妥。

三、公司監(jiān)事符合作為訴訟代表人的條件。首先《公司法》第151條賦予了監(jiān)事（會）以向董事、高管提起訴訟的權利，在以公司為原告起訴時，由監(jiān)事作為訴訟代表人并無不當；其次，公司作為擬制法入，一般情形下，公司的法定代表人有權對外代表公司處理公司事務，法定代表人的行為后果由公司承受。但是，擔任法定代表人的董事或經(jīng)理，與公司發(fā)生糾紛引發(fā)訴訟時，由于董事或經(jīng)理、公司同為案件當事人，如果允許董事、經(jīng)理繼續(xù)以公司法定代表人身份代表公司訴訟，形成股東或董事“自己告自己”的訴訟表象，并可能導致股東、董事個人利益與公司利益發(fā)生沖突。為確保案件審理的正常進行，依法維護公司的合法權益，法院應當明確告知股東或董事在訴訟中不得同時代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人。本案中，被告張三系公司的董事、總經(jīng)理，系公司法定代表人，其與公司之間明顯存在利益沖突，以監(jiān)事作為訴訟代表人，可以有效解決該等沖突。經(jīng)與立案庭人員溝通后，筆者最終以第二種方式成功立案，即以A公司為原告，監(jiān)事李四作為公司的訴訟代表人，起訴狀及相關資料經(jīng)李四簽字確認即可，無須加蓋A公司公章。

實習編輯/代重陽