第一篇：淺論執(zhí)行異議發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論執(zhí)行異議

鐘 瓊

執(zhí)行異議，又稱為案外人異議，是指在執(zhí)行中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之全部或一部分主張權(quán)利，向執(zhí)行法院提出的異議。執(zhí)行異議解決的問題是執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利歸屬問題，屬于實(shí)體問題而非執(zhí)行程序問題。執(zhí)行異議是案外人維護(hù)自己合法民事權(quán)益的一種手段或制度，所以執(zhí)行異議屬于執(zhí)行救濟(jì)的范疇。

一、執(zhí)行異議的依據(jù)

《民事訴訟法》第二百零八條和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第70條至第75條的規(guī)定等都是執(zhí)行異議的法律依據(jù)。

二、執(zhí)行異議的條件

1、有權(quán)提出執(zhí)行異議的主體必須是案外人，而不能是當(dāng)事人。在執(zhí)行中，執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人也可能會(huì)對(duì)法院執(zhí)行有不同意見，但這不是執(zhí)行異議。如果執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行根據(jù)確有錯(cuò)誤，可以向執(zhí)行人員反映，通過審判監(jiān)督程序予以解決。

2、必須是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張自己的權(quán)利。其理由應(yīng)是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之全部或一部擁有所有權(quán)或者其他足以排除執(zhí)行的權(quán)利(如典權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、地上權(quán)等)。因執(zhí)行異議制度的目的就在于讓那些認(rèn)為因執(zhí)行行為而致自己實(shí)體權(quán)益遭受侵害的案外人能夠獲得司法救濟(jì)。如果案外人僅僅是對(duì)法院的執(zhí)行工作提出自己的意見或者建議，則非執(zhí)行異議。

3、執(zhí)行異議必須在執(zhí)行程序結(jié)束之前提出，如果執(zhí)行程序已經(jīng)結(jié)束，案外人再提異議的，則屬于新的爭議，應(yīng)通過新的訴訟程序解決，而不能作為執(zhí)行異議處理。

提出異議，一般應(yīng)由案外人以書面形式提出，書寫確有困難的，也可以口頭提出，由書記員記錄在案，但要說明對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張自己權(quán)利的理由，并提供必需的證據(jù)。

三、執(zhí)行異議的處理

在執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出了異議，根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，執(zhí)行人員依照法定程序進(jìn)行審查，執(zhí)行實(shí)務(wù)中，執(zhí)行員審查執(zhí)行異議的方式一般以書面審查為主，也可以召開聽證會(huì)的方式進(jìn)行審查。審查期間，可以對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，但不得進(jìn)行處分，正在實(shí)施的處分措施應(yīng)當(dāng)停止。認(rèn)真審查后，一般作出這樣三種處理：

1、予以駁回。執(zhí)行異議沒有理由、不符合條件的，應(yīng)通知駁回，繼續(xù)執(zhí)行。案外人雖然提出了執(zhí)行異議，但卻沒有提供必要的理由和證據(jù)，執(zhí)行人員在進(jìn)行必要的調(diào)查以后也沒有收集到能證明執(zhí)行異議成立的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)為執(zhí)行異議理由不成立，予以駁回。駁回的形式一般視情況而定。以口頭形式提出執(zhí)行異議的，執(zhí)行人員可以用口頭形式予以駁回;以書面形式提出執(zhí)行異議的，人民法院即應(yīng)發(fā)出書面通知予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行。

2、中止執(zhí)行。執(zhí)行異議確有理由、符合條件的，執(zhí)行人員應(yīng)報(bào)請?jiān)洪L批準(zhǔn)后中止執(zhí)行。但中止執(zhí)行僅限于案外人提出異議部分的財(cái)產(chǎn)范圍，對(duì)被申請執(zhí)行人的其他財(cái)產(chǎn)則不應(yīng)中止執(zhí)行。中止執(zhí)行程序的，由合議庭審查或者由院長提交審判委員會(huì)討論決定。如果認(rèn)為人民法院制作的法律文書確有錯(cuò)誤，依審判監(jiān)督程序再審;如果執(zhí)行根據(jù)是其他機(jī)關(guān)制作的法律文書，可以通知有關(guān)制作單位審查處理。

3、進(jìn)行再審。對(duì)發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤需要再審的，人民法院應(yīng)另行組成合議庭，案外人有權(quán)申請參加訴訟。若審理后認(rèn)為案外人提出異議的理由不能成立的，人民法院應(yīng)重新恢復(fù)執(zhí)行，用書面通知駁回案外人的異議;反之，則變更裁判。

四、現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的缺陷

我國民訴法對(duì)執(zhí)行異議制度的規(guī)定，賦予了相關(guān)案外人保護(hù)自身合法利益的權(quán)利，對(duì)于糾正法院強(qiáng)制執(zhí)行過程中的不當(dāng)行為，確保法律的正確實(shí)施，起到了一定的積極作用。但是由于我國民事訴訟法中，案外人的執(zhí)行異議是向執(zhí)行員提出的，由執(zhí)行員進(jìn)行審查，案外人不能通過訴訟解決，削弱了該制度在保障案外人合法權(quán)益方面的功能，對(duì)民訴法進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該制度在以下幾個(gè)方面明顯存在缺陷：

1、案外人因其實(shí)體權(quán)利受侵害而提起保護(hù)其權(quán)利的主張，本質(zhì)上應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立之訴，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權(quán)的基本理論不符。另外，案外人向執(zhí)行員提出異議，由執(zhí)行員對(duì)異議進(jìn)行審查，這種“審查程序”在法律上居于何種地位，案外人在這種“審查程序”中又享有何種程序上的權(quán)利，都不能從理論上予以說明。

2、如案外人提出異議的執(zhí)行標(biāo)的物是法律文書確定的標(biāo)的物，根據(jù)民訴法規(guī)定中的“理由成立的”，可以“由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行”，但是不能變更或撤消原判決，從法律上講該判決仍然是有效的，依照判決既判力的理論，原判決仍有現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行力。另外，如果原判決、裁定確有錯(cuò)誤，按審判監(jiān)督程序進(jìn)入再審后，案外人可否參加訴訟，如果可以參加，其在訴訟中又處于什么地位，這些法律都沒有規(guī)定。而在司法實(shí)踐中，法院決定再審后，案外人一般都沒有參加訴訟，更談不上處于何種地位。有學(xué)者認(rèn)為，再審程序提起后，提出執(zhí)行異議的案外人，符合有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟條件的，應(yīng)在訴訟中處于有獨(dú)立請求權(quán)第三人訴訟地位。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是如果案外人以第三人身份參加訴訟以提起再審程序?yàn)闂l件，這與第三人制度的法律特征不符，在理論上也難以自圓其說。另外，如果再審程序是二審程序，案外人以第三人身份參加訴訟，再審判決為終審判決，實(shí)際上就剝奪了其提起上訴的權(quán)利，這與民事糾紛的基本原則也是相悖的。

3、現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)執(zhí)行異議制度的運(yùn)行缺乏程序上的保障，實(shí)踐中一般由執(zhí)行員一人對(duì)案外人提出的執(zhí)行異議負(fù)責(zé)審查與處理，在案情復(fù)雜的情況下可組成合議庭進(jìn)行，審查一般也是采取書面形式，很少經(jīng)過開庭審查，采取何種方式進(jìn)行審查，是否決定報(bào)請?jiān)洪L中止執(zhí)行，一般都由執(zhí)行員一人決定，這種

方式具有極大的隨意性和片面性，缺乏必要的司法監(jiān)督。如果執(zhí)行員作出處理決定而強(qiáng)制執(zhí)行是錯(cuò)誤的，如何對(duì)案外人提供司法救濟(jì)，存在理論上的矛盾。如果案外人尋求司法救濟(jì)，則在訴訟中無法確定被告。一方面，在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人的申請行為顯然不構(gòu)成侵權(quán)，其獲得的執(zhí)行標(biāo)的有判決書為依據(jù)，其不具備承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ);作為被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中沒有任何過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。另一方面，人民法院行使司法權(quán)的行為，是受司法追訴之豁免的行為，因此其也不能成為民事訴訟的被告。因此，案外人將無從尋求司法上的救濟(jì)，只能尋求公法上的救濟(jì)，即國家賠償。我國《國家賠償法》對(duì)此雖有規(guī)定(《國家賠償法》第2條、第31條)，但從法理上講由人民法院承擔(dān)錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)仍值得探討。因?yàn)樵趶?qiáng)制執(zhí)行中，申請執(zhí)行人是受益人，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，其應(yīng)承擔(dān)錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)。但根據(jù)我國民訴法的現(xiàn)行規(guī)定，在執(zhí)行中，法院是以自己名義為強(qiáng)制執(zhí)行，從實(shí)現(xiàn)國家司法權(quán)的角度講，這一職權(quán)又是不可避免。因此，這一理論上的矛盾層面為法院承擔(dān)了其錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)，從法理講，實(shí)際上是將私人的糾紛轉(zhuǎn)嫁給了國家，國家因行使公權(quán)力而代替私人承擔(dān)了司法上的義務(wù)。

由此可見，對(duì)我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度進(jìn)行改革，無論在理論上還是實(shí)踐中都是很有必要的，它對(duì)于司法權(quán)的統(tǒng)一行使，切實(shí)保障案外人的合法權(quán)利，確保司法公正都具有重要意義。

五、執(zhí)行異議制度的完善

(一)構(gòu)建執(zhí)行異議聽證制度

在現(xiàn)行立法前提下，如何才能讓執(zhí)行異議制度在司法實(shí)踐中更好地發(fā)揮作用，是我們當(dāng)前亟需解決的重要問題。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，不失為完善我國執(zhí)行異議制度的一個(gè)有益補(bǔ)充。所謂“執(zhí)行聽證”，是指人民法院對(duì)當(dāng)事人不自動(dòng)履行法律文書確定的義務(wù)的執(zhí)行案件，采用聽證會(huì)的形式，在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞被執(zhí)行人有無執(zhí)行能力及執(zhí)行異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明執(zhí)行案件的有關(guān)事實(shí)，確定能否執(zhí)行及如何執(zhí)行等問題，以便實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)或采取相應(yīng)的執(zhí)行措施活動(dòng)。目前我國《行政處罰法》等多部法律都確立了聽證制度，聽證具有的公開性、階段性、審查性、有限制性等特征，較好的保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，取得了法律效果和社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，對(duì)我國執(zhí)行工作的順利開展大有裨益：

1、可使案外人的權(quán)益得到有效保障;

2、可使法院執(zhí)行透明度增加，真正實(shí)現(xiàn)“陽光執(zhí)行”，減少當(dāng)事人和群眾對(duì)法院的誤解，樹立法院的良好形象;

3、可促進(jìn)執(zhí)行法官司法能力的提高，提高執(zhí)行法官的法律理論水平，改善執(zhí)行法官理論知識(shí)局限于執(zhí)行的情況，有利于建立一支高素質(zhì)的執(zhí)行隊(duì)伍;

4、有利于及時(shí)有效查清涉案事實(shí)，提高法院辦案效率和質(zhì)量。

確立執(zhí)行聽證制度應(yīng)注意的問題

1、嚴(yán)格把握聽證原則，力保執(zhí)行效率和質(zhì)量。

⑴堅(jiān)持限制執(zhí)行原則。案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議后，執(zhí)行法院仍然可以采取或者繼續(xù)財(cái)產(chǎn)保全措施，但必須停止對(duì)標(biāo)的物的處分，直至執(zhí)行異議審查結(jié)束并作出處理決定。

⑵堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則。人民法院在財(cái)產(chǎn)保全、拍賣、交割、權(quán)屬確認(rèn)等執(zhí)行過程中都存在較大風(fēng)險(xiǎn)，其中以執(zhí)行異議的處理為甚。為保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受損害，以及避免使法院承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在執(zhí)行階段，應(yīng)由執(zhí)行員主持，根據(jù)誰主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利誰提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保的原則，為當(dāng)事人設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這樣可以制約案外人與被執(zhí)行人惡意串通以提出執(zhí)行異議，拖延時(shí)間，逃避債務(wù)，規(guī)避法律。

⑶堅(jiān)持公正和效率原則。處理執(zhí)行異議應(yīng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，切實(shí)糾正錯(cuò)誤的執(zhí)行措施和執(zhí)行根據(jù)，對(duì)申請人、被執(zhí)行人、案外人的合法權(quán)益予以全面平等的保護(hù)。聽證程序要注重時(shí)效性，不行隨意違反時(shí)間限制;要注重聽證程序的可操作性，促使公正裁決的順利作出;注重聽證程序的規(guī)范性，力求聽證程序各環(huán)節(jié)的要求明確，法律行為及裁判文書規(guī)范。

2、嚴(yán)格對(duì)聽證程序各個(gè)環(huán)節(jié)的審查和執(zhí)行

(1)明確確立執(zhí)行異議聽證主體及參與對(duì)象，告知的有關(guān)事項(xiàng)。(2)確立執(zhí)行異議申請?zhí)岢龅臅r(shí)間，一般須以書面形式提出。申請須在告知后三日內(nèi)提出，并按舉證原則，在十五日提交相關(guān)證據(jù)。(3)確立應(yīng)否起動(dòng)聽證程序。由負(fù)責(zé)聽證的法官對(duì)原案執(zhí)行員移送的執(zhí)行異議進(jìn)行形式審查，包括執(zhí)行異議的對(duì)象是

否存在;異議人的資格手續(xù)是否完備;有無在限定的時(shí)間內(nèi)提供相應(yīng)的異議證據(jù)。符合聽證申請條件的應(yīng)當(dāng)正式受理，并通知執(zhí)行異議的申請人，對(duì)不符合聽證申請條件的，予以駁回，并說明理由。申請聽證人如主張實(shí)體權(quán)利要求確權(quán)的，屬異議之訴，應(yīng)通知申請人另案訴訟解決。(4)確立聽證人員及時(shí)間。聽證由專職法官負(fù)責(zé)，聽證主持人一般由一名專職法官擔(dān)任，如果案情復(fù)雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進(jìn)行審查。聽證法官目前一般從執(zhí)行機(jī)構(gòu)中選定專職法官擔(dān)任。根據(jù)案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官擔(dān)任執(zhí)行異議的聽證法官。聽證參與人包括執(zhí)行案件的當(dāng)事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。聽證法官確定后，對(duì)聽證時(shí)間進(jìn)行確定。一般以當(dāng)事人聽證申請之后15日內(nèi)進(jìn)行聽證為宜，并在聽證會(huì)7日前通知有關(guān)當(dāng)事人聽證的時(shí)間和地點(diǎn)。并同時(shí)告知參與人有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。(5)參照民事訴訟庭審程序，舉行執(zhí)行異議聽證，并由書記員記錄在案。執(zhí)行異議不適用調(diào)解。(6)聽證會(huì)結(jié)束后，聽證合議庭一般應(yīng)在十五日內(nèi)評(píng)議并作出書面裁決。認(rèn)為執(zhí)行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實(shí)和法律依據(jù);異議成立的，報(bào)經(jīng)院長批準(zhǔn)，分別作出中止執(zhí)行標(biāo)的物及解除、撤銷已經(jīng)采取的執(zhí)行措施的書面裁定，并送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人。聽證材料并入原執(zhí)行案卷。

(二)完善立法，確立執(zhí)行異議之訴

一切問題的根源都在于執(zhí)行異議制度本身，必須從立法上對(duì)其進(jìn)行徹底改革才能達(dá)到解決問題的目的。世界大多數(shù)國家在立法中，都賦予了對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的人參加訴訟的權(quán)利。如《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定：“對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，第三人擁有所有權(quán)或其他妨礙標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權(quán)利時(shí)，可對(duì)債權(quán)人提起請求不準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行的異議之訴?！薄兜聡袷略V訟法》第771條第1款規(guī)定：“第三人主張?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時(shí)，可以向?qū)嵤?qiáng)制執(zhí)行的地區(qū)的法院提出異議之訴。”此外，我國臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》第15條也規(guī)定：“第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利者，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對(duì)債權(quán)人提起異議之訴。如債務(wù)人亦否論其權(quán)利時(shí)，并得以債務(wù)人為被告?！惫P者認(rèn)為，在我國要處理好執(zhí)行異議，須設(shè)立執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議之訴，是指在法院對(duì)生效法律文書予以強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議或主張權(quán)利，而向法院提起的請求不準(zhǔn)強(qiáng)制執(zhí)行的訴訟。國外也有學(xué)者稱之為第三人異議之訴。

異議之訴立法應(yīng)明確的有關(guān)問題。

1、提起異議之訴的主體，筆者認(rèn)為，在案外人異議之訴中，以下權(quán)利人可以提起執(zhí)行異議之訴。(l)所有權(quán)人。如強(qiáng)制執(zhí)行侵害了案外人的所有權(quán)，案外人為排除妨害，保護(hù)其所有權(quán)，當(dāng)然可以提起執(zhí)行異議之訴。(2)共有物之共有人。無論是按份共有還是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的債權(quán)人，申請法院強(qiáng)制查封拍賣時(shí)，其他共有人可以提起執(zhí)行異議之訴，以排除強(qiáng)制執(zhí)行。(3)抵押權(quán)人。在抵押物已設(shè)立登記的情況下，抵押人之債權(quán)人申請法院查封拍賣抵押物而為強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)人可以提起執(zhí)行異議之訴。(4)質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人作為案外人在質(zhì)物遭受強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，應(yīng)受法律之保護(hù)，以排除對(duì)其行使質(zhì)權(quán)產(chǎn)生妨害的強(qiáng)制執(zhí)行。(5)留置權(quán)人?；诤戏ɡ碛扇〉昧糁脵?quán)的人作為案外人，在留置標(biāo)的物遭受強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可以提出排除對(duì)其留置權(quán)的行使產(chǎn)生妨害的執(zhí)行異議之訴。(6)典權(quán)人。盡管我國民事實(shí)體法沒有明確規(guī)定典權(quán)，但我國司法實(shí)踐雖然和民法學(xué)說中都承認(rèn)房屋可以作為典權(quán)的標(biāo)的，因此對(duì)于典權(quán)人應(yīng)給予保護(hù)。(7)占有人。占有人不是財(cái)產(chǎn)的所有人，但在其實(shí)際占領(lǐng)控制之下的財(cái)產(chǎn)如遭強(qiáng)制執(zhí)行，作為案外人其亦應(yīng)有權(quán)提起執(zhí)行異議之訴，以維持實(shí)體法上對(duì)物的支配權(quán)的穩(wěn)定狀態(tài)，而使特定的民事法律關(guān)系趨于有序化。

2、提起異議之訴的管轄，筆者認(rèn)為，執(zhí)行異議之訴原則上應(yīng)由執(zhí)行法院受理，執(zhí)行法院與作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文書的法院處理。這樣，不僅可以提高執(zhí)行效率和執(zhí)行質(zhì)量，也可避免程序沖突。

3、異議之訴的被告確定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，在案外人異議之訴中，被告的確定可以依情況而定。如果執(zhí)行債務(wù)人不反對(duì)案外人所主張的權(quán)利，案外人的異議只是針對(duì)債權(quán)人的，應(yīng)以債權(quán)人為被告。如果實(shí)體權(quán)益的爭議發(fā)生在案外人與債權(quán)人、債務(wù)人之間，則應(yīng)以債權(quán)人與債務(wù)人為共同被告提起訴訟。

4、對(duì)異議之訴的審理和監(jiān)督，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格遵循訴訟程序中有關(guān)審理和監(jiān)督的法律規(guī)定。異議之訴應(yīng)由審判庭審理，審理時(shí)不中止執(zhí)行程序的進(jìn)行，以免債務(wù)人借異議之訴拖延執(zhí)行，損害債權(quán)人的利益。

在案外人異議之訴中，已開始的強(qiáng)制執(zhí)行可以不停止。但案外人提出停止執(zhí)行的申請并提供相應(yīng)證據(jù)，人民法院根據(jù)所提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)案外人所主張的權(quán)利有充分理由，或不停止執(zhí)行會(huì)對(duì)案外人造成難以挽回的損失時(shí)，可以裁定停止執(zhí)行。案外人應(yīng)在向法院遞交停止強(qiáng)制執(zhí)行申請書的同時(shí)，向執(zhí)行法院提供與執(zhí)行標(biāo)的等額的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，執(zhí)行法院與受理異議之訴的法院不一致時(shí)，可以通過受理法院向執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交申請書。不符合以上條件，執(zhí)行法院可以駁回其申請。案外人在起訴時(shí)，應(yīng)對(duì)原訴的執(zhí)行標(biāo)的的一部或全部提出訴訟請求;應(yīng)有支持其訴訟請求的事實(shí)與理由;要就其訴訟請求遞交訴狀及相關(guān)證據(jù)并預(yù)交訴訟費(fèi)。否則人民法院不予受理。異議之訴經(jīng)審查，不符合起訴條件的，應(yīng)裁定予以駁回。審理后，異議理由不成立的，應(yīng)判決不予支持訴訟請求，執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。異議理由成立的，則應(yīng)作出判決支持其訴訟請求，宣告不許就執(zhí)行根據(jù)的全部或一部分進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行;判決一經(jīng)作出，原執(zhí)行程序即應(yīng)停止，并撤銷已就執(zhí)行標(biāo)的物所為的執(zhí)行處分。異議之訴的審判監(jiān)督也應(yīng)適用有關(guān)審判監(jiān)督的法律規(guī)定，以促進(jìn)異議之訴案件審理的公平、公正。

以上只是筆者對(duì)完善我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的一管之見，略顯粗淺。我國的執(zhí)行異議制度，必須在公正與效率的司法理念指導(dǎo)下，程序權(quán)利救濟(jì)和實(shí)體權(quán)利救濟(jì)并重，才能充分為當(dāng)事人和案外人提供有效的司法救濟(jì)，才能完善民事執(zhí)行救濟(jì)制度。

第二篇：管轄權(quán)異議案件若干問題研究發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

管轄權(quán)異議案件若干問題研究

鄭中立 劉 學(xué)

管轄權(quán)異議案件是指訴訟當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定，就人民法院受理的案件在答辯期內(nèi)提出對(duì)管轄權(quán)的異議，人民法院進(jìn)行審查并作出裁定予以處理的案件。正是由于原告在起訴時(shí)有可能利用自己訴訟發(fā)起者的優(yōu)勢規(guī)避法律，選擇向最有利于自己的法院起訴，而在立案審查階段，法官僅僅依據(jù)原告起訴時(shí)提供的材料進(jìn)行程序性審查，這種對(duì)案件管轄權(quán)的判斷不能使法院完全將自己無權(quán)管轄的案件排除在外，在受理案件后發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤是在所難免的，因此，法律規(guī)定被告在合理期限內(nèi)有權(quán)提出不服該院管轄的主張和意見。此類案件在當(dāng)事人法律意識(shí)愈來愈強(qiáng)的今天越來越多，該制度所反映出的問題也越來越明顯。

一、當(dāng)前管轄權(quán)異議制度存在的主要問題及危害性

目前的管轄權(quán)異議制度具有明顯的行政職權(quán)特征，在提出條件、處理程序、證據(jù)提出及質(zhì)證、認(rèn)證等方面都缺乏詳盡的規(guī)定，致使在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議權(quán)利、訴訟過分遲延、處理程序不規(guī)范和當(dāng)事人喪失自主決定權(quán)等問題，一方面妨礙了正常的訴訟活動(dòng)，另一方面也招致了部分當(dāng)事人的不滿。主要表現(xiàn)在：

(一)異議提出條件法律未作規(guī)定，致使部分當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議權(quán)利。

民事訴訟法第三十八條只規(guī)定了當(dāng)事人可以在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定管轄權(quán)異議不成立的每件交納50至100元，而至于異議的提出條件和相關(guān)證據(jù)材料等方面都未作要

求，正因?yàn)樘岢龉茌牂?quán)異議的門檻過低，且成本微乎其微，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中管轄權(quán)異議申請無序的狀態(tài)。部分當(dāng)事人很容易運(yùn)用管轄異議權(quán)拖延訴訟進(jìn)程，或者以提出管轄權(quán)異議來迫使原告接受不利的調(diào)解方案。甚至部分管轄權(quán)十分明晰的案件，當(dāng)事人為達(dá)到拖延訴訟的目的，也提出管轄權(quán)異議，通過漫長的管轄權(quán)異議處理過程，遲滯原告權(quán)利的依法保護(hù)，甚至利用此期間轉(zhuǎn)移、變賣其可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

(二)異議處理程序不規(guī)范，導(dǎo)致人民法院審查程序無法可依，程序不夠透明。

按照人民法院的普遍做法，被告人申請管轄權(quán)異議都是直接向案件的承辦法官提出，由處理案件的審判組織—合議庭或者獨(dú)任審判員一并審查處理，二審則由立案庭負(fù)責(zé)審查處理。因?yàn)楣茌牂?quán)異議的審查處理程序缺少法律規(guī)范，有的法院采用書面審查，有的法院采用聽證審查，有的法院由法官調(diào)查取證，有的法院將舉證責(zé)任判歸當(dāng)事人，甚至同一法院也有不同的做法，通過這些審查程序雖然最終處理了案件，但由于不夠統(tǒng)一規(guī)范，讓法官和當(dāng)事人都無所適從。在實(shí)踐中，少數(shù)法院在當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，拒絕裁定，而是依職權(quán)將案件移送有管轄權(quán)的法院，致使部分當(dāng)事人不滿，四處上訪告狀，甚至拒絕到有管轄權(quán)的法院立案訴訟，導(dǎo)致一些管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的案件長期得不到處理解決。

(三)異議處理方式過于書面化，對(duì)證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證沒有統(tǒng)一規(guī)范，致使部分案件的處理結(jié)果脫離實(shí)際，導(dǎo)致當(dāng)事人的強(qiáng)烈不滿。

根據(jù)民事訴訟法第三十八條的規(guī)定，法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議應(yīng)當(dāng)審查，但是對(duì)審查的形式未予以明確。實(shí)踐中，往往在把管轄異議申請送達(dá)給原告后，僅僅依據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料進(jìn)行書面審查，而不是運(yùn)用審理程序進(jìn)行審理，甚至極少數(shù)法官不將管轄權(quán)異議書通知原告，就依職權(quán)進(jìn)行了審查處理，致使最終結(jié)果與客觀實(shí)際相脫離。在管轄權(quán)異議案件的處理過程中，常常是只進(jìn)行形式審查，相關(guān)證據(jù)材料根本不經(jīng)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證。異議處理方式的書面化和行政化，一方面違背了依證據(jù)審理案件的基本法理。法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)給予雙方當(dāng)事人充分的攻擊和辯論的機(jī)會(huì)，使原被告雙方提供的確定管轄的證據(jù)經(jīng)歷必要的質(zhì)證過程，然后再去偽存真，作出裁定。正因?yàn)槿绱?，民事訴訟法第六十六條明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。另一方面是為惡意規(guī)避管轄提供了方便之門。當(dāng)事人可以利

用法院審查不進(jìn)行對(duì)立辯論和質(zhì)證的特點(diǎn)，通過涂改和添加有關(guān)管轄的內(nèi)容，或者通過其他一些非法手段偽造證據(jù)，騙取相關(guān)法院的管轄權(quán)。

(四)人民法院確定管轄過于職權(quán)化，忽視了當(dāng)事人在管轄權(quán)異議案件中的訴訟權(quán)利。

在裁定異議成立后，法院依職權(quán)自行移送有管轄權(quán)的法院。當(dāng)受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于該院管轄時(shí)，報(bào)請上級(jí)法院指定管轄，上級(jí)法院指定由哪個(gè)法院審理的，該案最終就由指定的法院審理。在確定有管轄權(quán)的法院的過程中，相關(guān)法院的操作程序根本不考慮當(dāng)事人選擇法院管轄的權(quán)利，原告不能積極參與異議解決程序。這就導(dǎo)致了在很多時(shí)候，最終的管轄法院與原被告的選擇或者與案件缺少關(guān)聯(lián)性，這導(dǎo)致了許多案件的訴訟成本增加，忽視了當(dāng)事人在管轄權(quán)異議案件中的權(quán)利。

二、管轄權(quán)異議案件審理程序設(shè)計(jì)

(一)規(guī)范管轄權(quán)異議的提出主體

關(guān)于管轄權(quán)異議的提出主體，在司法實(shí)踐中主要存在以下爭議：(1)無獨(dú)立請求權(quán)第三人是否有管轄異議權(quán)?最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第66條已明確規(guī)定：“該第三人在一審中無權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議。”因此，無獨(dú)立請求權(quán)第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議。(2)有獨(dú)立請求權(quán)的第三人是否有管轄異議權(quán)?我認(rèn)為，無論是被通知參加訴訟還是主動(dòng)參加訴訟，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人都沒有管轄異議權(quán)。法院對(duì)有獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟請求進(jìn)行合并審理僅僅是在法律制度設(shè)計(jì)上為了訴訟方便和提高審判效率。如果有獨(dú)立請求權(quán)第三人不認(rèn)可所在法院的管轄權(quán)，完全可以向其自認(rèn)為有管轄權(quán)的法院起訴，此時(shí)先啟動(dòng)的訴訟程序可以中止，等有獨(dú)立請求權(quán)第三人的案件審理完畢后再恢復(fù)審理，故有獨(dú)立請求權(quán)的第三人不能提出管轄權(quán)異議。(3)必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有權(quán)提出管轄異議?在必要共同訴訟中，主動(dòng)申請作被告參加訴訟的情況應(yīng)該是比較少見的，而對(duì)于法院依職權(quán)追加的被告擁有管轄異議權(quán)應(yīng)該是沒有疑問的。在必要共同訴訟中，后來主動(dòng)參加訴訟的原告應(yīng)該視為接受了法院的管轄，問題不大;而被法院追加參加訴訟的原告認(rèn)為受理案件的法院沒有管轄權(quán)則

爭議頗大，有的學(xué)者認(rèn)為必要的共同訴訟中部分原告拒絕接受法院管轄的，應(yīng)當(dāng)視為原告未達(dá)成起訴的一致意見，起訴條件不具備，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。而在實(shí)踐中此類糾紛又常常出現(xiàn)共同原告無法達(dá)成一致意見的情形，如夫妻為離婚而提起的析產(chǎn)之訴，人民法院如果拒絕訴訟，則糾紛會(huì)長期得不到解決。因此，我認(rèn)為，此時(shí)不應(yīng)當(dāng)賦予其管轄權(quán)異議權(quán)，但應(yīng)當(dāng)充分注意其意見，由法官依職權(quán)審查該院是否具有管轄權(quán)。(4)非必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有管轄異議權(quán)?同上，在非必要共同訴訟中，對(duì)于法院依職權(quán)追加的共同被告也當(dāng)然擁有管轄異議權(quán)。無論是主動(dòng)申請的還是被追加的共同原告如果對(duì)受訴法院的管轄權(quán)有異議的，由于其中某一人的訴訟對(duì)其他訴訟案件不會(huì)發(fā)生效力，有異議者可以不參加訴訟，其無權(quán)提出管轄權(quán)異議。

(二)規(guī)范管轄權(quán)異議案件的受理程序

對(duì)于管轄權(quán)異議案件，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)在當(dāng)事人隨意提出方式，而應(yīng)當(dāng)由人民法院進(jìn)行形式審查，即對(duì)于管轄規(guī)則相對(duì)簡單、只需進(jìn)行形式審查即可判斷異議理由是否成立，以及明顯缺乏證據(jù)支持的申請可以直接不予受理;而對(duì)于那些具有一定的理由或者證據(jù)支持，或者是需要通過實(shí)體審查確定管轄的，則予以立案受理，編立單獨(dú)的管轄權(quán)異議案號(hào)，并將案件移交進(jìn)行實(shí)體處理的同一審判組織，按照法定的審查程序來進(jìn)行審查處理。由于一些案件的管轄權(quán)要以案件的實(shí)體法律關(guān)系而定，因此我認(rèn)為，管轄權(quán)的一審處理還是以進(jìn)行實(shí)體處理的同一審判組織為宜。

這樣，有了立案庭的初步審查，可以規(guī)范管轄權(quán)異議的受理，減少管轄權(quán)異議案件，有效地杜絕被告濫用管轄權(quán)異議權(quán)利，同時(shí)也可以有效監(jiān)督管轄權(quán)異議的審理期限，防止訴訟的過分遲延。這樣，也有利于對(duì)管轄權(quán)異議案件進(jìn)行調(diào)查研究，探索其審判規(guī)律，為下一步民事訴訟法的修改奠定基礎(chǔ)。

(三)規(guī)范管轄權(quán)異議的審查程序

建議最高人民法院先通過司法解釋的形式對(duì)管轄權(quán)異議的審查程序，包括管轄權(quán)異議書向原告的送達(dá)、管轄權(quán)異議證據(jù)的提出時(shí)間以及開庭審理時(shí)間、審理期限予以規(guī)范。管轄權(quán)異議的審查處理雖然只是

審判程序的一個(gè)組成部分，但是對(duì)當(dāng)事人的訴訟成本、司法滿意度以及實(shí)體權(quán)利都有極大的影響，因此，該審查制度應(yīng)當(dāng)同審判程序一樣體現(xiàn)公開、公平、公正，并且對(duì)效率有更高的要求。我認(rèn)為，管轄權(quán)異議的審查程序應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)事人對(duì)抗式的庭審模式，由當(dāng)事人針對(duì)自己提出的主張進(jìn)行舉證、質(zhì)證，并發(fā)表辯論意見，當(dāng)事人對(duì)因客觀原因不能提出的證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)取。法官在充分聽取當(dāng)事人意見的前提條件下進(jìn)行認(rèn)證，依據(jù)相關(guān)證據(jù)和法律規(guī)定進(jìn)行裁決，并將當(dāng)事人就管轄權(quán)爭議的舉證、質(zhì)證意見以及人民法院的認(rèn)證分析過程和法律適用寫入管轄權(quán)異議裁定書中，以向有關(guān)當(dāng)事人釋明受案法院是否具有管轄權(quán)的事實(shí)和法律依據(jù)。兼于此類案件對(duì)效率的特殊要求，管轄權(quán)異議案件的一、二審審理期限可以更為嚴(yán)格，一審法院向二審法院移送案卷時(shí)可以只移送管轄權(quán)異議卷宗。

三、關(guān)于管轄權(quán)異議案件的其他幾個(gè)問題

(一)管轄權(quán)異議案件的舉證期限問題

有人認(rèn)為，一審法院必須在接到管轄權(quán)異議申請后的15日內(nèi)作出裁定，而當(dāng)法院最終作出裁定的時(shí)候可能提出異議者的舉證期限尚未屆滿，這樣就有可能強(qiáng)行剝奪了當(dāng)事人的舉證權(quán)利，并因此認(rèn)為法院對(duì)異議的審查應(yīng)從當(dāng)事人的舉證期限屆滿的次日起開始計(jì)算，以保證當(dāng)事人的舉證權(quán)利。而我認(rèn)為，管轄權(quán)異議與舉證期限并不相沖突，管轄權(quán)異議是人民法院因訴訟當(dāng)事人對(duì)其管轄權(quán)是否合法提出異議進(jìn)行審查處理，在審查期間應(yīng)當(dāng)停止案件的實(shí)體處理，不得作出判決，而對(duì)于程序，則可以正常進(jìn)行，如財(cái)產(chǎn)保全，指定舉證期限、鑒定等，人民法院在審查處理管轄權(quán)異議期間，當(dāng)事人仍應(yīng)按照法院的指定期限提交相關(guān)證據(jù)。在案件管轄確定后，無論案件是否改變管轄，人民法院均可以不再指定舉證期限，按照法律規(guī)定進(jìn)行開庭審理。

(二)管轄權(quán)異議審理期間原告申請撤訴的處理方式

在被告提出管轄權(quán)異議后，原告提出撤訴，原則上講法院對(duì)撤訴的處理屬于實(shí)體處理，應(yīng)暫時(shí)擱置，先對(duì)管轄權(quán)異議進(jìn)行審查并作出處理，然后再由管轄權(quán)的法院審查撤訴申請是否合乎法律的規(guī)定。但是在司法實(shí)踐中，為提高司法效率，也可以考慮讓被告先撤回管轄權(quán)異議，然后再準(zhǔn)許原告撤回起訴。

(三)對(duì)管轄權(quán)爭議案件是否適用和解和調(diào)解方式解決

2007年3月7日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》，要求各級(jí)法院進(jìn)一步提高認(rèn)識(shí)，加大訴訟調(diào)解力度，有效化解矛盾糾紛，最大限度增加和諧因素、減少不和諧因素。最高人民法院審理的管轄權(quán)爭議案件中也有了通過當(dāng)事人之間的和解撤訴而結(jié)案的案件先例。司法實(shí)踐中，我們可以以此為例，盡可能地掌握當(dāng)事人的真實(shí)心理，另辟蹊徑，可以不按部就班地進(jìn)行審理和裁定，而是著力促成當(dāng)事人和解和調(diào)解。這也不失為解決糾紛的一種新方式。

(四)管轄權(quán)異議的提出次數(shù)和效力問題

關(guān)于同一案件中，當(dāng)事人可以提出幾次管轄權(quán)異議問題，在實(shí)踐中爭議很多。具體有幾種情形：一是法院作出管轄權(quán)異議裁定后，后來被追加的被告又提出管轄權(quán)異議。對(duì)此，我認(rèn)為法院的裁定書一旦作出，應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的案件當(dāng)事人均具有約束力，后被追加的當(dāng)事人不能再次提出管轄權(quán)異議;二是法院依職權(quán)改變了管轄或者根據(jù)當(dāng)事人管轄權(quán)異議裁定移送案件后，當(dāng)事人不服管轄，又提出了管轄權(quán)異議。我認(rèn)為，法院的管轄權(quán)異議審查程序應(yīng)當(dāng)只進(jìn)行一次，如果當(dāng)事人在管轄發(fā)生改變后再次提出管轄權(quán)異議，人民法院不應(yīng)再次啟動(dòng)審查程序，若受移送的人民法院認(rèn)為自己不具有管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)請共同的上級(jí)人民法院指定管轄，而不應(yīng)作出裁定。

(五)管轄權(quán)異議裁定的申請?jiān)賹弳栴}

在民事訴訟法2007年10月修訂以前，這個(gè)問題沒有爭議。但是在修訂后，有人認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定，違反法律規(guī)定管轄錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入再審。即管轄錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)再審，故管轄權(quán)異議裁定可以申請?jiān)賹彙Ｎ艺J(rèn)為，這種理解過于片面，該條的規(guī)定是為防止法院亂爭案件

管轄而違法作出實(shí)體裁判的情形，應(yīng)是對(duì)實(shí)體裁判的再審。發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)撤銷實(shí)體裁判，移送有管轄權(quán)的法院審理。如果對(duì)管轄權(quán)異議裁定進(jìn)行申請?jiān)賹彽膶彶榛蛘咴賹?，勢必極大的拖延訴訟，甚至?xí)拱讣墓茌犻L期處于不確定狀態(tài)，實(shí)體審判停滯不前，案件久拖不決。而且，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第208條規(guī)定“對(duì)不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彙薄９饰艺J(rèn)為，目前的法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定的是，對(duì)于包括管轄權(quán)異議在內(nèi)的其他裁定是不能申請?jiān)賹彽摹?/p>

(六)管轄權(quán)異議制度需要時(shí)限提高效率

我國現(xiàn)行法律和司法解釋對(duì)二審的審查期限未予以明確，一審期限也不夠嚴(yán)格，再加上一、二審法院之間因上訴卷宗移送須占用一定的時(shí)間，這些都導(dǎo)致管轄權(quán)處理期限較長。同時(shí)，在確定案件移送其他法院的情況下，也應(yīng)該確定一個(gè)相對(duì)較短的時(shí)間要求有關(guān)法院在相對(duì)較短的期限內(nèi)將案卷和訴訟費(fèi)移送出去。當(dāng)然，這些都需要完善立法和司法解釋，提供明確的法律依據(jù)。

第三篇：淺析民事訴訟中的管轄權(quán)異議發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺析民事訴訟中的管轄權(quán)異議

王立強(qiáng)

管轄權(quán)異議是我國民事訴訟法賦予民事訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。就目前來看，法律的這一規(guī)定還比較籠統(tǒng)，雖有較多的司法解釋，但在使用中仍難免有這樣那樣的問題，以致學(xué)術(shù)界和業(yè)務(wù)界具體實(shí)踐中都產(chǎn)生了一定的分歧。

一、管轄權(quán)異議概述

我國民事訴訟法第38條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出?！睆倪@一規(guī)定來看，管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)具備下列條件：第一，前提條件，提出管轄權(quán)異議必須在人民法院受理案件后。第二，時(shí)間范圍，是在提交答辯狀期間，這也正是當(dāng)事人行使管轄異議權(quán)的期限。根據(jù)我國民訴法第133條的規(guī)定：“被告應(yīng)在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！蹦敲串?dāng)事人對(duì)管轄權(quán)提出異議的期限應(yīng)當(dāng)就是接到起訴狀副本后的15日內(nèi)。第三，主體條件，即誰有權(quán)提出管轄權(quán)異議。這是目前爭議最大的問題。從民事訴訟法的規(guī)定來看，能提出管轄權(quán)異議的只能是本案的當(dāng)事人，但這里的當(dāng)事人到底指的是哪些人，是所有的當(dāng)事人還是被告一方當(dāng)事人以及是否包括涉案第三人，民事訴訟法無明確規(guī)定，僅是在司法解釋中有些零散的規(guī)定。若干年的實(shí)踐理論認(rèn)為享有管轄異議權(quán)的應(yīng)當(dāng)是被告方當(dāng)事人。

二、實(shí)踐中管轄權(quán)異議制度所存在的問題

(一)管轄權(quán)異議制度設(shè)計(jì)的行政化色彩

我國管轄權(quán)爭議的解決模式，在立法規(guī)定和實(shí)踐操作中帶有鮮明的行政化特征。在我國行政化解決管轄權(quán)沖突的進(jìn)程中，當(dāng)事人顯然不能通過訴訟程序確立的行政化規(guī)則實(shí)質(zhì)性的主導(dǎo)管轄權(quán)沖突解決的邏輯方向。

1、管轄權(quán)爭議解決行政化模式的程序規(guī)則及弊端。在司法實(shí)踐中，法院在解決管轄權(quán)沖突時(shí)起主導(dǎo)作用，而且在相關(guān)法院協(xié)商不成的情況下習(xí)慣于通過上級(jí)用行政命令手段解決。按照既存的管轄權(quán)沖突解決方式，對(duì)發(fā)生的管轄權(quán)爭議，各爭議人民法院應(yīng)該首先協(xié)商解決，協(xié)商不成的，要逐級(jí)上報(bào)申請上級(jí)法院指定管轄法院。指定管轄程序也凸顯出濃厚的行政化的色彩。我國司法解釋規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院發(fā)現(xiàn)本院不能行使管轄權(quán)時(shí)，先由合議庭進(jìn)行合議后作出決定，或由獨(dú)任審判員作出決定，報(bào)請上級(jí)人民法院，由上級(jí)人民法院在本院轄區(qū)內(nèi)指定管轄法院，繼續(xù)本案的審理;兩個(gè)以上法院發(fā)生管轄權(quán)爭議時(shí)，應(yīng)上報(bào)雙方共同的上級(jí)法院，有共同的上級(jí)法院指定管轄法院。上級(jí)人民法院指定管轄法院后，以書面通知報(bào)送的人民法院和被指定的人民法院。對(duì)管轄權(quán)異議處理程序也大致如此，由于我國沒有相應(yīng)的制度規(guī)范，而是慣于運(yùn)用行政手段來處理。

2、管轄權(quán)異議中當(dāng)事入訴訟權(quán)利義務(wù)虛無。當(dāng)事人缺乏參與解決管轄權(quán)爭議的機(jī)會(huì)和場合，不能就管轄權(quán)問題進(jìn)行攻擊和防御，當(dāng)然也就不能富有意義的影響管轄權(quán)爭議解決的結(jié)果。從理論上講，當(dāng)事人不得不以不正當(dāng)?shù)氖侄悟_取審判管轄，導(dǎo)致管轄權(quán)沖突。因?yàn)榉ㄔ菏芾戆讣r(shí)便存在著隨意的契機(jī)，因?yàn)榇_定管轄也同樣存在著誠實(shí)信用的約束問題，法院也不得利用違法手段，規(guī)避民事訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定。對(duì)此最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行級(jí)別管轄規(guī)定幾個(gè)問題的批復(fù)》(法復(fù)1996第5號(hào))分別從約束當(dāng)事人和法院的角度做了兩條規(guī)定：當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴法院級(jí)別管轄權(quán)限的，一般不再子以變動(dòng)。但是當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級(jí)別管轄等規(guī)定的除外;按照級(jí)別管轄規(guī)定應(yīng)當(dāng)由上級(jí)人民法院管轄的案件，上級(jí)人民法院交由下級(jí)人民法院審理的，該下級(jí)人民法院不得再交其下級(jí)人民法院審理。但是，當(dāng)法院違反、規(guī)避級(jí)別管轄時(shí)，當(dāng)事人如何運(yùn)用訴訟手段進(jìn)行抗辯?則我國立法和司法解釋未見定論。

(二)“規(guī)避”管轄權(quán)的行為

實(shí)踐中存在這這種現(xiàn)象：某些當(dāng)事人通過一定的方式，使得有管轄權(quán)的法院無法受理案件，而沒有管轄權(quán)的法院反而可以受理案件的行為。筆者暫且稱這種行為為“規(guī)避”管轄權(quán)的行為，這種現(xiàn)象在實(shí)踐中大致存在這樣幾種情況：

1、將不是被告的人虛列為被告，使案件規(guī)避真正被告所在地法院的管轄，使得沒有法律上關(guān)聯(lián)的法院取得了案件的管轄權(quán)。

2、利用法律對(duì)第三人規(guī)定的缺陷，將不是被告人的人列為被告，把真正的被告列為“第三人”，從而規(guī)避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管轄。

3、受理法院擅自改變案件的定性，從而達(dá)到取得案件管轄權(quán)的目的，這對(duì)另一方當(dāng)事人而言，是一種法律欺詐行為。4，篡改提起訴訟理由，本屬于民事糾紛的案件，當(dāng)事人硬要提起刑事附帶民事自訴，使案件避開對(duì)方當(dāng)事人所在地人民法院管轄。

(三)第三人的管轄異議權(quán)

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第66條的規(guī)定：“無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議。”對(duì)于被告的管轄異議權(quán)，現(xiàn)在沒有太大的爭議，關(guān)鍵就在于第三人是否有權(quán)就管轄問題提出異議。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人只是參加到他人之間一開始的訴訟，在訴訟中支持所參加的一方，以維護(hù)自身利益。法院對(duì)案件有無管轄權(quán)，是依據(jù)原告、被告之間的訴來確定的，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人既非原告又非被告，無權(quán)行使本訴當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，所以無權(quán)提出管轄權(quán)異議。反映在司法習(xí)慣上就是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中明確規(guī)定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在一審中無權(quán)對(duì)管轄權(quán)提出異議的做法。無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致其無法對(duì)抗審判權(quán)的恣意受理、審理案件，當(dāng)然更無從維護(hù)自己的實(shí)體權(quán)益。理由在于：首先，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后可能形成兩個(gè)訴，一是原告、被告之間的本訴，二是第三人與其中一方當(dāng)事入之間形成的參加之訴。在參加之訴中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的地位往往是被告，但卻沒有被告享有的一系列訴訟權(quán)利，用來對(duì)抗來自法院的恣意管轄。其次，不允許無獨(dú)立請求權(quán)第三人提出管轄權(quán)異議不利于防范和克服地方保護(hù)主義。在審判實(shí)務(wù)中，一些法院出于地方保護(hù)主義的目的，任意追加與被告之間不存在法律關(guān)系的外地當(dāng)事人作為第三人參加訴訟，并判決該第三人承擔(dān)民事責(zé)任。通過這種方式，受訴法院規(guī)避了民訴法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，擴(kuò)張了自己的管轄權(quán)，對(duì)原本

無管轄權(quán)的被告與第三人之間的案件作出了判決。因此，筆者認(rèn)為，為杜絕上述訴訟陋習(xí)，也為遏制地方保護(hù)主義，應(yīng)賦予無獨(dú)立請求權(quán)第三人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。

至于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人不能提出管轄權(quán)異議在理論上和實(shí)踐上則是可以成立的，這可以分為兩種情況：其一，如果有獨(dú)立請求權(quán)的第三人主動(dòng)參加他人已開始的訴訟中，應(yīng)視為承認(rèn)和接受受訴法院的管轄。并且，即使受訴法院對(duì)有獨(dú)立請求權(quán)第三人提起的訴訟原本無管轄權(quán)，由于參加之訴于本訴之間的牽連關(guān)系，受訴法院也基于合并管轄取得了對(duì)參加之訴的管轄權(quán)。其二，如果是受訴法院通知有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，該第三人如認(rèn)為受訴法院對(duì)他的訴訟無管轄權(quán)，可以拒絕參加訴訟，以原告身份另行向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，而不必提出管轄權(quán)異議。

三、實(shí)踐中管轄問題的深層次原因及解決問題的對(duì)策

上文所提的管轄權(quán)異議行政化處理方式的弊端和規(guī)避管轄權(quán)行為等問題的存在，更有其深層次的原因。在這些深層次原因中，對(duì)訴訟成本的考慮大概是其中一個(gè)比較簡單的原因。因?yàn)椋瑢?duì)被告來說，參加一場意想不到或者說沒有準(zhǔn)備的訴訟意味著要支出預(yù)算外的費(fèi)用，更何況是在外地。同樣的，對(duì)原告也是如此，若是到外地去參加訴訟，車旅費(fèi)、取證費(fèi)、律師費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用肯定要比在本地進(jìn)行訴訟高得多。但事情并不如此簡單。眾所周知，我國的地方保護(hù)主義思想仍在一定范圍內(nèi)存在，使得當(dāng)事人僅信任當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?，所以千方百?jì)地使得當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ菏芾頉]有管轄權(quán)的案件。

然而，仍有更令人憂慮的理由。選擇管轄權(quán)常常是一種以選擇法院或法官為目的的策略，這一戰(zhàn)略的有效性依賴于不同法院之間的司法結(jié)果可能存在的差異，換言之，當(dāng)事人從不同法院之間的司法結(jié)果的一些差異中獲取利益。所以，在訴訟中通過管轄權(quán)的確定而獲得可能作出有利于己方的判決結(jié)果，是一種精巧的訴訟技術(shù)。但由于我國的國家結(jié)構(gòu)實(shí)行單一制，無論實(shí)體法還是程序法都是統(tǒng)一的。所以，按照一般理論來看，各法院之間判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是完全一致或至少大體一致，選擇管轄權(quán)的目的只可能是方便訴訟和減少自己這方面的訴訟成本，如差旅費(fèi)、取證費(fèi)用、證人出庭費(fèi)用等等。盡管如此，由于在實(shí)務(wù)中，跨省

(直轄市)、跨地區(qū)的訴訟經(jīng)常出現(xiàn)”地方保護(hù)主義”對(duì)異地訴訟者的歧視待遇，所以管轄權(quán)大戰(zhàn)可能歸結(jié)于制度性原因。

第四篇：淺談民事訴訟中的管轄權(quán)異議問題發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺談民事訴訟中的管轄權(quán)異議問題

蒙慶

摘要：管轄作為民事訴訟制度的肇始環(huán)節(jié)，不僅是邁向?qū)嶓w正義的第一步，也是實(shí)現(xiàn)程序正義的第一步。由于管轄制度本身的復(fù)雜性、當(dāng)事人認(rèn)識(shí)的局限性、法官業(yè)務(wù)水平的限制，以及當(dāng)前地方保護(hù)主義思想的影響，在民事訴訟實(shí)務(wù)中難免會(huì)出現(xiàn)法院受理本無管轄權(quán)的案件之情形。因此，為了對(duì)法院行使管轄權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，以保障管轄制度的貫徹落實(shí)，有必要設(shè)置救濟(jì)性程序，管轄權(quán)異議制度便是其中之一?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)第38條的規(guī)定，即為管轄權(quán)異議制度的基礎(chǔ)。但是，由于此規(guī)定過于抽象，學(xué)術(shù)界對(duì)管轄權(quán)異議的概念、主體、客體范圍的界定尚有爭議，而在民事訴訟實(shí)務(wù)中，法院對(duì)管轄權(quán)異議案件的處理也存在不少問題。本文試從管轄權(quán)異議制度的基本理論、程序問題及對(duì)濫用該項(xiàng)權(quán)利行為的規(guī)制等若干問題進(jìn)行淺入研究，在此基礎(chǔ)上對(duì)管轄權(quán)異議制度提出修改和完善的建議。

一、管轄權(quán)異議基本理論問題探析

(一)管轄權(quán)異議的概念

何謂管轄權(quán)異議?對(duì)此，學(xué)術(shù)界仍有一些爭議。主要有三種定義：第一，是指在民事訴訟中，本訴被告對(duì)受訴法院對(duì)本案的管轄權(quán)提出的質(zhì)疑[1];第二，是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院或受訴法院移送后的法院對(duì)案件無管轄權(quán)時(shí)，向受訴法院提出的不服管轄的意見和主張[2];第三，是指當(dāng)事人提出的，認(rèn)為受理案件的第一審法院對(duì)該案沒有管轄權(quán)的意見或主張[3]。這些定義爭議的焦點(diǎn)在于對(duì)其主體、客體范圍的界定上。筆者認(rèn)為對(duì)管轄權(quán)異議的主體應(yīng)采廣義的概念，因?yàn)楣茌牂?quán)異議制度的設(shè)置，在于監(jiān)督法院行使管轄

權(quán)的職權(quán)行為，以保證作為訴訟開端的管轄制度正常運(yùn)作，使程序正義在訴訟中的各個(gè)環(huán)節(jié)得到實(shí)現(xiàn)，而非單為某一方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)某項(xiàng)權(quán)利;而對(duì)管轄權(quán)異議的客體，則要從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考慮作出相應(yīng)的限制，排除當(dāng)事人對(duì)指定管轄和法院依職權(quán)移送管轄的異議，即管轄權(quán)異議的客體包括地域管轄、級(jí)別管轄、依當(dāng)事人申請的移送管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，而這些管轄規(guī)則都發(fā)生在第一審程序中。因此，本文采取第三種定義，即管轄權(quán)異議是指當(dāng)事人提出的，認(rèn)為受理案件的第一審法院對(duì)該案沒有管轄權(quán)的意見或主張。

(二)管轄權(quán)異議的主體

1.管轄權(quán)異議的主體范圍

所謂管轄權(quán)異議的主體，是指在民事訴訟中有權(quán)提出管轄權(quán)異議的人。民事訴訟法第38條對(duì)管轄權(quán)異議主體的表述為“當(dāng)事人”，在我國民事訴訟法中，當(dāng)事人的概念外延包括原告、被告、共同訴訟人、第三人。在民事訴訟實(shí)務(wù)中，提出管轄權(quán)異議的往往是被告，被告享有管轄權(quán)異議之主體地位在法理上和實(shí)務(wù)中已得到一致肯定，分歧在于原告、參加訴訟的共同原告和第三人是否享有管轄異議權(quán)。

目前多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為只有被告才享有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，其理由有：(1)民事訴訟法第38條規(guī)定，管轄權(quán)異議“應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提交”，而在第一審程序中，有權(quán)利提交答辯狀的當(dāng)事人只有被告。(2)民事訴訟法第243條規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院?！痹摋l更明確規(guī)定異議主體為被告[4]。(3)管轄法院是原告自己選擇的，應(yīng)當(dāng)推定其認(rèn)可受訴法院的管轄權(quán)，否則，其不應(yīng)向該法院起訴，即使其后來發(fā)現(xiàn)受訴法院無管轄權(quán)，也可以通過撤訴的方式來否定法院的管轄權(quán)[5]，因此，原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議。(4)必要共同訴訟的原告自己申請參加訴訟，說明其已經(jīng)承認(rèn)原告的訴訟行為，那么他應(yīng)受約束不能再對(duì)原告選擇的法院提出管轄權(quán)異議。(5)有獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以申請參加訴訟，也可以不申請參加訴訟而另行起訴，假如他申請參加訴訟，則表明他承認(rèn)和接受了法院的管轄，如果他對(duì)受訴法院管轄有異議，則完全可以不參加訴訟而另行向有管轄權(quán)的法院起訴。無獨(dú)立請求權(quán)第三人在訴訟中通過支持一方當(dāng)事人的主張來維護(hù)自己的利益，其訴訟地位決定其只能依賴原、被告一方，因此，其無權(quán)提出管轄權(quán)異議[6]。

筆者認(rèn)為，管轄權(quán)異議的主體范圍，不僅包括被告，還應(yīng)當(dāng)包括原告、第三人。理由如下：

首先，民事訴訟法并無明確將管轄權(quán)異議的主體限定為被告。“管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出”之規(guī)定，不應(yīng)視為對(duì)其主體的限制條件，而應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)其提出時(shí)間的限制[7]。而對(duì)于民事訴訟法第243條，因其是涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，其主要目的在于確認(rèn)默示協(xié)議管轄在涉外民事訴訟中的合法性，而默示協(xié)議管轄在我國民事訴訟法中無明文規(guī)定，故而該條在管轄制度中沒有普遍性，據(jù)此確定管轄權(quán)異議之主體的觀點(diǎn)也就失去其前提條件。因此，據(jù)此認(rèn)為管轄權(quán)異議的主體只能是被告的觀點(diǎn)是片面的。

第二，原告應(yīng)當(dāng)享有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。一般情況下，管轄法院雖然是原告選擇的，但實(shí)踐中也存在著法院受理原告的起訴后，因特殊情況發(fā)生移送管轄、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的情形，此時(shí)受理案件的法院已非原告所選擇的法院了。此種情況下，不能推定原告當(dāng)然認(rèn)可相關(guān)法院的管轄權(quán)，而管轄關(guān)系到其程序利益，賦予其管轄異議權(quán)無疑對(duì)保障其訴權(quán)有重要的意義。另一方面，依據(jù)法律規(guī)定，原告對(duì)管轄權(quán)異議的裁定享有上訴權(quán)，這正是原告作為管轄權(quán)異議主體的一種表現(xiàn)。管轄權(quán)異議的裁定有兩種，一是駁回異議的裁定，二是異議成立而移送至有管轄權(quán)的法院審理的裁定。對(duì)于后一種裁定不服而上訴的當(dāng)事人顯然是指原告。此時(shí)管轄權(quán)異議裁定的標(biāo)的仍為管轄權(quán)，因此，原告對(duì)管轄權(quán)異議裁定的不服，實(shí)際上是對(duì)法院管轄的異議，只是這種異議的提出方式為上訴。

第三，在必要共同訴訟中，后來參加訴訟的原告也應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出管轄權(quán)異議。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，在必要共同訴訟中，共同訴訟的原告必須一同參加訴訟，而不能另行起訴，即使不認(rèn)可提起訴訟的原告所選擇的法院，他都必須參加訴訟，若他一參加訴訟即被推定為認(rèn)可提起訴訟的原告選擇的法院，顯然是不公平的。而且，根據(jù)民事訴訟法第53條，“共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力”，提起訴訟的原告選擇受理法院的行為，事先并未經(jīng)共同原告承認(rèn)，共同原告參加訴訟后，如果不認(rèn)可受訴法院的管轄權(quán)，應(yīng)有權(quán)提出異議。

第四，目前我國的第三人制度還存在較大缺陷，法院基于地方利益考慮，有時(shí)甚至任意追加第三人，恣意擴(kuò)張本院管轄權(quán)的情形。若不賦予第三人管轄異議權(quán)，其很有可能成為地方保護(hù)主義的犧牲品[8]。因此，有必要賦予第三人管轄異議權(quán)。

最后，從管轄權(quán)異議制度設(shè)置的價(jià)值來看，其目的在于監(jiān)督法院行使管轄權(quán)的職權(quán)行為，以保證作為訴訟開端的管轄制度正常運(yùn)作，使程序正義在訴訟中的各個(gè)環(huán)節(jié)得到實(shí)現(xiàn)，而非單為某一方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)某項(xiàng)權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為管轄權(quán)異議的主體應(yīng)當(dāng)包括原告、被告和第三人。

2.管轄權(quán)異議的上訴主體問題

根據(jù)民事訴訟法第140條和147條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)異議裁定不服的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)上訴。前文已經(jīng)述及，法院對(duì)管轄權(quán)異議的裁定有兩種，其一為駁回異議的裁定，其二為異議成立時(shí)移送至有管轄權(quán)的法院審理的裁定。前者的當(dāng)然主體是申請人，后者為申請人的相對(duì)方。問題在于沒有提出管轄權(quán)異議的申請人一方的共同訴訟人，對(duì)管轄權(quán)異議的裁定是否有上訴權(quán)。

實(shí)踐中出現(xiàn)的情形是，在必要共同訴訟中，被告一方為數(shù)人，其中一人提出管轄權(quán)異議，其他共同被告沒有提，該異議被裁定駁回后，沒有提出管轄權(quán)異議的共同被告對(duì)裁定不服提出上訴，上訴法院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其上訴進(jìn)行審查呢?

根據(jù)民事訴訟法的處分原則，當(dāng)事人對(duì)其享有的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，可行使也可放棄，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，該處分行為法律就予以認(rèn)可。當(dāng)事人在法定期間內(nèi)沒有行使管轄異議權(quán)，這是其對(duì)訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)推定其放棄該權(quán)利。法院對(duì)其他共同訴訟人提出的管轄異議作出裁定后，如果賦予沒有提管轄異議的共同訴訟人享有上訴權(quán)，實(shí)質(zhì)后果是令其再次取得在期間屆滿后喪失的管轄異議權(quán)，也即延長了其提出管轄權(quán)異議的期間，這與設(shè)置訴訟時(shí)效期間的立法精神是不相符的。因此，管轄權(quán)異議的上訴主體應(yīng)當(dāng)是異議申請人及其相對(duì)方，沒有提出管轄權(quán)異議的申請人一方的共同訴訟人不得對(duì)管轄權(quán)異議裁定提起上訴。

(三)管轄權(quán)異議的客體

所謂管轄權(quán)異議的客體，是指在哪些情況下當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議，也即在運(yùn)用哪些管轄規(guī)則的情況下，一方當(dāng)事人可以主張?jiān)摲ㄔ簾o管轄權(quán)[9]。

管轄規(guī)則以法律規(guī)定和法院裁定為標(biāo)準(zhǔn)，分為法定管轄和裁定管轄。法定管轄包括級(jí)別管轄和地域管轄，裁定管轄包括移送管轄、指定管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。實(shí)踐中，當(dāng)事人提出管轄異議的多數(shù)是針對(duì)地域管轄，對(duì)此，法律和相關(guān)的司法解釋有明確的規(guī)定;根據(jù)1995年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》，其態(tài)度表明級(jí)別管轄亦為管轄權(quán)異議的客體。而對(duì)于裁定管轄能否成為管轄權(quán)異議的客體，理論上則尚未達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)不同的情形具體分析，不能一概而論。

移送管轄的發(fā)生有兩種途徑，一是法院對(duì)當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議依法審查，異議成立的，裁定移送至有管轄權(quán)的法院審理;二是當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，法院依職權(quán)審查后認(rèn)為本院無管轄權(quán)，移送至有管轄權(quán)的法院。對(duì)于第一種移送管轄，依據(jù)民事訴訟法140條的規(guī)定，當(dāng)事人可以上訴，也即賦予了當(dāng)事人對(duì)此種移送管轄提異議的權(quán)利。對(duì)于法院依職權(quán)作出的移送管轄，因其是法院的職權(quán)行為，為維護(hù)法院的權(quán)威，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)禁止當(dāng)事人提異議。也有學(xué)者主張，在實(shí)踐中法院移送錯(cuò)誤的情形還是存在的，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人提管轄權(quán)異議，以糾正其錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，對(duì)于法院的依職權(quán)移送管轄，民事訴訟法第36條規(guī)定受移送的法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬其管轄，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上級(jí)法院指定管轄，即以指定管轄作為其救濟(jì)程序，因此，無須再由當(dāng)事人提異議。

對(duì)于指定管轄，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其是法律賦予上級(jí)法院的權(quán)利，從維護(hù)上級(jí)法院權(quán)威的角度來看，不應(yīng)賦予當(dāng)事人管轄異議權(quán)[10]。筆者也認(rèn)同此觀點(diǎn)，這可避免不同主體行使監(jiān)督管轄權(quán)行為的交叉，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，是級(jí)別管轄制度中的一項(xiàng)變通性規(guī)定，它包括兩種情形，一是上級(jí)法院審理屬于下級(jí)法院管轄的第一審民事案件，二是上級(jí)法院把本院管轄的第一審民事案件交由下級(jí)法院審理。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，雖然主要是上下級(jí)法院之間審理案件的分工和協(xié)調(diào)，但是其必然會(huì)導(dǎo)致一審法院級(jí)別的變化。而一審法院的級(jí)別變化，還會(huì)導(dǎo)致可能發(fā)生的二審之管轄法院的級(jí)別變化，從而影響到當(dāng)事人的程序利益。若當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移有異議，其實(shí)也即對(duì)級(jí)別管轄的異議，而依據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)級(jí)別管轄是可以提異議的。因此，為切實(shí)尊重當(dāng)事人的意愿，保障其程序利益，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移提出異議。

二、管轄權(quán)異議程序問題的分析

(一)當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)限

民事訴訟法第38條規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，其時(shí)限即為15日。我們從前文的對(duì)管轄權(quán)異議主體、客體的分析，可知這一規(guī)定是不合理的。首先，從法條上看，它存在著邏輯性錯(cuò)誤，因?yàn)楣茌牂?quán)異議的主體包括了原告、被告和第三人，而只有被告才提交答辯狀;其次，這一規(guī)定也缺乏靈活性，例如中途參加訴訟的共同訴訟人、第三人應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)候提交呢?對(duì)此，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的主體，制定變通的規(guī)定。有學(xué)者建議，應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，總體上規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件審理之前或法庭辯論終結(jié)前提出管轄權(quán)異議，凡中途參加訴訟的當(dāng)事人，可作特別規(guī)定，即他們在接到法院告知其可以提出管轄權(quán)異議的正式通知后十日內(nèi)提出[11]。筆者認(rèn)為這種規(guī)定是比較合理的。

(二)法院對(duì)管轄權(quán)異議的處理程序

1.法院對(duì)管轄權(quán)異議案件的審理模式

依據(jù)民事訴訟法第38條，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，異議成立的，裁定移送至有管轄權(quán)的法院，異議不成立的，裁定駁回。這一規(guī)定，沒有體現(xiàn)當(dāng)事人在管轄權(quán)異議的審理當(dāng)中有何權(quán)利。在實(shí)踐中，對(duì)管轄權(quán)異議的審查不須開庭審理，而是由法院單方面依據(jù)管轄規(guī)則進(jìn)行審查。學(xué)者將這種由法院主導(dǎo)的處理管轄權(quán)異議的模式稱為行政化模式[12]，當(dāng)事人缺乏參與管轄權(quán)異議解決的場合和機(jī)會(huì)，法院對(duì)此既不進(jìn)行開庭審理，也不舉行聽證。行政化模式強(qiáng)調(diào)法院在解決管轄權(quán)異議中的權(quán)威作用，帶有極強(qiáng)的行政程序的性質(zhì)，漠視了當(dāng)事人的訴權(quán)，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)異議處理的結(jié)果影響甚微。

行政化處理模式根源于我國的司法傳統(tǒng)，一方面，由于我國的民事訴訟模式為職權(quán)主義模式，強(qiáng)調(diào)法院在民事訴訟程序中的主導(dǎo)地位，賦予了法院較大的職權(quán);另一方面，在“重實(shí)體、輕程序”思想的影響下，法院為盡快解決實(shí)體爭議，對(duì)程序問題的處理往往采取簡化模式，不重視當(dāng)事人的程序權(quán)利。行政化處理模式違背了民事訴訟法的辯論原則，容易造成對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的損害。因此，這種對(duì)管轄權(quán)異議的審查模式應(yīng)予以改進(jìn)。

參考國外經(jīng)驗(yàn)，在當(dāng)事人主義國家，如美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第12條第3款規(guī)定：“對(duì)管轄權(quán)異議的申請，對(duì)所有當(dāng)事人都應(yīng)提供合理機(jī)會(huì)?！钡?款規(guī)定：“(法院)根據(jù)當(dāng)事人申請進(jìn)行聽證并作出決定?！边@種審查管轄權(quán)異議的模式，學(xué)者稱之為附帶訴訟模式[13]。在這種模式中，因當(dāng)事人提起的管轄權(quán)異議被視為一種與本訴相連的附帶訴訟，由法院運(yùn)用訴訟程序去審理。

相較于我國的行政化模式，附帶訴訟模式的合理性是顯而易見的。首先，它充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)，在雙方當(dāng)事人參與的場合下，對(duì)管轄問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論;其次，對(duì)程序問題運(yùn)用訴訟程序解決，使程序正義的理念貫穿于整個(gè)訴訟當(dāng)中。因此，建議我國法院在審查當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議時(shí)也采取附帶訴訟模式，當(dāng)然，對(duì)管轄權(quán)異議的處理程序也要求簡化和迅速，否則會(huì)影響本訴的審理。針對(duì)不同案件，設(shè)置靈活的審理模式，簡單的管轄權(quán)異議案件可以在詢問當(dāng)事人后作出裁定;對(duì)于復(fù)雜的、關(guān)系到實(shí)體問題定性的管轄權(quán)異議案件，應(yīng)開庭審理，通過訴訟程序解決。對(duì)于不服管轄權(quán)異議裁定的上訴案件，因其屬于程序問題，不同于其他上訴案件，對(duì)其裁定的延遲，會(huì)帶來對(duì)整個(gè)案件審理延遲的后果，應(yīng)規(guī)定較短的審理期限。

2.法院對(duì)管轄權(quán)異議案件的審查范圍

由于我國對(duì)管轄權(quán)異議的審查采取行政化的模式，在實(shí)踐中引起另外一個(gè)爭議比較多的問題，即管轄權(quán)異議的審查范圍。目前對(duì)管轄權(quán)異議的審查范圍，理論界存在著三種爭議觀點(diǎn)：一是只能進(jìn)行形式審理，二是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)體審理，三是折衷觀點(diǎn)，以形式審理為主，實(shí)體審理為輔。管轄是由案件的糾紛性質(zhì)決定的，對(duì)其性質(zhì)的界定就成為異議是否成立的關(guān)鍵。事實(shí)上，案件的性質(zhì)總是與其內(nèi)容相連的，單從表面審

查，很難保證其準(zhǔn)確性。但是，由于我國對(duì)異議審查的模式是行政化模式，在沒有開庭審理、也不舉行聽證的情況下，缺少了當(dāng)事人的參與，法院只能依據(jù)異議人提交的異議申請和起訴的相關(guān)材料進(jìn)行判斷。在這種情況下，對(duì)實(shí)體進(jìn)行審理，其合法性自然會(huì)遭到質(zhì)疑。一旦對(duì)實(shí)體有所裁判，即會(huì)被認(rèn)為未審先裁，違反了訴訟程序。

對(duì)于簡單的案件，只進(jìn)行形式審理是可以判斷其糾紛性質(zhì)的，但是對(duì)于復(fù)雜的案件，只進(jìn)行形式審理是不夠的。比如在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)合同名稱與合同確定的權(quán)利義務(wù)不符的情況，法官在審查異議的過程當(dāng)中，便面臨兩難的境地，若不對(duì)合同權(quán)利義務(wù)進(jìn)行審查，很難對(duì)合同進(jìn)行準(zhǔn)確定性，一旦依合同權(quán)利義務(wù)確定合同性質(zhì)，又被認(rèn)為程序違法。根據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》，對(duì)于當(dāng)事人簽訂的雖有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。依此，最高院的意見傾向于可以對(duì)實(shí)體進(jìn)行審查。但是，理論上，由于管轄異議是程序問題，對(duì)實(shí)體問題的審理當(dāng)然可以借以明確案件的管轄權(quán)，但卻因此而“提前進(jìn)入”了開庭審理階段，違背了審判過程的公正性[14]。倘若我們對(duì)管轄權(quán)異議的審查采取附帶訴訟模式，這個(gè)矛盾就可順利解決了。開庭審理管轄權(quán)異議問題，在雙方當(dāng)事人的參與下，依照一般程序進(jìn)行調(diào)查辯論，對(duì)與管轄權(quán)相關(guān)的實(shí)體問題進(jìn)行質(zhì)證認(rèn)定，以實(shí)體內(nèi)容推定管轄，既符合程序正義的要求，又可防止發(fā)生對(duì)同一問題前后認(rèn)定不一致的情況，使訴訟具有連貫性和一致性。

3.管轄權(quán)異議成立時(shí)法院的處理

法院對(duì)管轄權(quán)異議審查后，認(rèn)為異議成立的，即移送至有管轄權(quán)的法院，若有管轄權(quán)的法院為兩個(gè)或以上時(shí)，法院則依職權(quán)逕行移送至其認(rèn)為合適之法院。這種做法，遭到理論界的批評(píng)，認(rèn)為這種做法剝奪了原告選擇管轄法院的權(quán)利，也違背了民事訴訟的肇始由原告發(fā)動(dòng)的原理[15]。筆者認(rèn)為對(duì)異議成立時(shí)的處理，也可納入到附帶訴訟模式中去，在詢問當(dāng)事人后再由法院作出決定,如果雙方當(dāng)事人對(duì)移送的法院不能達(dá)成一致意見時(shí)，則依管轄法院由原告選擇的原則處理，采納原告的意見。

三、對(duì)濫用管轄異議權(quán)行為的規(guī)制

(一)當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議的原因

管轄權(quán)異議制度的設(shè)立，意在糾正法院的錯(cuò)誤管轄，但在我國目前的民事訴訟實(shí)務(wù)中，管轄權(quán)異議制度常常為被告方當(dāng)事人濫用，其表現(xiàn)為無正當(dāng)理由而提出管轄權(quán)異議，被法院裁定駁回后，又利用法律賦予其上訴權(quán)提起上訴。由于法院資源有限，且對(duì)管轄權(quán)異議案件的審查也要耗費(fèi)一定的時(shí)間，被告便達(dá)到拖延訴訟的目的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，原因在于法律對(duì)當(dāng)事人行使管轄異議權(quán)沒有相應(yīng)的規(guī)制措施，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.對(duì)當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的理由沒有限制。法律只規(guī)定當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的即可提出管轄權(quán)異議，而對(duì)于當(dāng)事人基于什么原因?qū)茌牂?quán)有異議則在所不問。

2.提出管轄權(quán)異議的成本極低。當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議不需交納費(fèi)用，對(duì)不服法院作出的管轄權(quán)異議裁定而上訴的，也只需交納50元的受理費(fèi)。

3.當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議即使不成立，也只承擔(dān)被法院裁定駁回的后果，如因該異議的提出引起延緩訴訟的后果，異議人也無須承擔(dān)責(zé)任。

(二)對(duì)濫用管轄權(quán)異議行為的規(guī)制措施

當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議制度，一方面會(huì)造成延遲訴訟，這與民事訴訟法及時(shí)、準(zhǔn)確地解決民事糾紛的宗旨是相違背的;另一方面，在法院處理管轄權(quán)異議期間，異議申請人可能會(huì)有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，從而可能會(huì)損害到對(duì)方當(dāng)事人的利益;此外，還會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，因此有必要對(duì)當(dāng)事人行使管轄異議權(quán)作相應(yīng)的限制。結(jié)合當(dāng)前的法律漏洞，筆者認(rèn)為可從以下方面進(jìn)行規(guī)制：

1.對(duì)當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的申請要件、理由作出排除性規(guī)定。對(duì)于不能提交必要證據(jù)的異議申請，以及明顯無正當(dāng)理由的申請，應(yīng)當(dāng)退回，不予審查，但如果申請人在提交管轄權(quán)異議的合法期間內(nèi)能夠提

供必要證據(jù)再次提出申請的，應(yīng)當(dāng)受理。同時(shí)，因?yàn)榉ㄔ簾o須作出裁定，當(dāng)事人申請被退回后，也不得上訴。

適用這一規(guī)定的具體情況包括：第一，當(dāng)事人依據(jù)“原告就被告”規(guī)則提異議的，公民以其住所地與經(jīng)常居住地不一致、法人以其實(shí)際營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地與登記注冊的所在地不一致為由抗辯的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其在提交異議申請書時(shí)提供證明其真實(shí)地址的初步證據(jù)，如不能提交證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)退回其申請，不予審查。第二，對(duì)于專屬管轄的案件，例如不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件，因?yàn)橹恍枰栽摬粍?dòng)產(chǎn)的房產(chǎn)證等書證確定其住所，如果異議人不能提供相反證據(jù)，對(duì)其申請也不予審查。第三，對(duì)于共同管轄案件，如果僅以認(rèn)為其他有管轄權(quán)的法院審理更合理為由提出申請的，不予審查。之所以對(duì)這幾種異議申請作限制，是因?yàn)槠渌婕暗墓茌犚?guī)則相對(duì)簡單，只需進(jìn)行形式審查即可判斷異議理由是否成立。當(dāng)前司法實(shí)踐也有類似的做法，根據(jù)1995年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》，法院對(duì)級(jí)別管轄異議案件的處理程序不同于地域管轄，法院對(duì)異議進(jìn)行審查后，確無管轄權(quán)的，應(yīng)將案件移送到有管轄權(quán)的法院，并告知當(dāng)事人，但不作裁定。法律對(duì)級(jí)別管轄有明確規(guī)定，實(shí)踐中主要以標(biāo)的物來區(qū)分，因其判斷標(biāo)準(zhǔn)明確，對(duì)其審查可采取簡易程序，而其審查結(jié)果一般不會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性爭議，因此可以不作裁定，當(dāng)事人亦不得上訴。

2.加重當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的成本。一方面，提高管轄權(quán)異議案件的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，可按照案件標(biāo)的的一定比例收取費(fèi)用。另一方面，對(duì)于因惡意拖延訴訟引起損害后果的，還須承擔(dān)一定的民事責(zé)任。若其異議最終裁定為不成立，同時(shí)因其導(dǎo)致的審判遲延，給對(duì)方當(dāng)事人帶來不利后果，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)向其提出賠償損失的請求，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。設(shè)定濫用訴權(quán)的法律后果，可以起到督促當(dāng)事人正當(dāng)行使訴權(quán)的作用。

結(jié) 語

管轄權(quán)異議制度作為管轄制度的程序性救濟(jì)措施，對(duì)保障當(dāng)事人訴權(quán)、保證管轄規(guī)則的正常運(yùn)行和構(gòu)建程序正義有重要意義?；趯?shí)踐中存在的問題，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)管轄權(quán)異議的主體、客體范圍作出明確的界

定，對(duì)于其提出、審查程序的設(shè)置作相應(yīng)的規(guī)制，以切實(shí)保障當(dāng)事人權(quán)利，及時(shí)、準(zhǔn)確地解決管轄權(quán)爭議問題，使法院正當(dāng)?shù)匦惺构茌牂?quán)，及時(shí)解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。

第五篇：執(zhí)行異議申請書

執(zhí)行異議申請書

申請人：北京%＃%￥%公司

注冊地：北京市

住所：北京市

北京有限公司（以下簡稱原告）訴申請人企業(yè)借貸糾紛一案，經(jīng)貴院缺席審理，做出（2008）一中民初字第號(hào)終審判決，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力并已進(jìn)入執(zhí)行程序。貴院依據(jù)（2009）一中執(zhí)字第號(hào)裁定書對(duì)申請人的銀行存款采取了凍結(jié)、劃撥措施，申請人認(rèn)為原生效判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，侵害了申請人的合法權(quán)益，特提出異議。

請求事項(xiàng)：

一、裁定中止執(zhí)行（2009）一中執(zhí)字第號(hào)裁定書；

二、暫緩將已劃扣的申請人資金給付原告，以免造成申請人損

失無法追回；

三、解封申請人已被凍結(jié)賬號(hào)，以免擴(kuò)大申請人的損失。

事實(shí)與理由：

2009年，申請人的公司銀行賬戶被采取了查封、凍結(jié)措施，部分款項(xiàng)被扣劃，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)及商譽(yù)造成了極大損害。經(jīng)到貴院了解，方知北京公司訴申請人企業(yè)借貸糾紛一案，經(jīng)貴院缺席審理，做出（2008）一中民初字第號(hào)終審判決，已進(jìn)入執(zhí)行程序，對(duì)此申請人深感憤慨，對(duì)該生效判決，提出異議與理由如下：

一、申請人從未向原告借過任何款項(xiàng)，申請人對(duì)于原告及向原告借款300萬元之事也一無所知。十多年來原告也未曾電告、函告或來人索要借款，申請人亦從未收到過原告的催款通知或其它書面文件。

二、申請人從未接到貴院關(guān)于本案件的訴訟文書及通知，對(duì)本案件的訴訟程序進(jìn)展亦一無所知，法院在申請人沒有收到任何訴訟文書和通知的情況下徑直缺席判決是草率且錯(cuò)誤的。

申請人于2003年初搬遷至北京，且一直在此正常經(jīng)營（整個(gè)辦公面積為1200米2，均為我公司所有），公司人員包括法人代表等均有公開辦公電話及手機(jī)號(hào)碼，公司在市內(nèi)各個(gè)辦事機(jī)構(gòu)均有常駐工作人員；企業(yè)信息可以通過工商登記、網(wǎng)站查詢獲知，且申請人于近幾年內(nèi)在北京開發(fā)了數(shù)個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，具備一定的市場知名度。原告只要意欲與申請人取得聯(lián)系，則能通過上述多種途徑獲取通訊方式及地址；如果法院能盡通知義務(wù)，申請人沒有理由會(huì)對(duì)借款一事乃至訴訟一事一無所知。

三、原告所說的申請人向其借款的經(jīng)辦人與申請人沒有任何關(guān)系，某人即不是申請人公司員工，申請人也從未委托過此人代理公司進(jìn)行企業(yè)間借貸行為。

四、原告用于證明與申請人之“借款關(guān)系”的借條、發(fā)票、協(xié)議書只有復(fù)印件，不應(yīng)作為裁判依據(jù)。原告提交的具有原件的《承諾書》中所載公章系偽造。故，在未經(jīng)核實(shí)證據(jù)真實(shí)性且相關(guān)證據(jù)僅有復(fù)印件的情況下，未盡通知義務(wù)徑直缺席判決是違背常理及法律的。

五、某人利用偽造的申請人公章，以申請人名義向原告借款的行為已經(jīng)涉嫌詐騙，原告從其自稱的“借款關(guān)系”成立十多年以來從未向申請人主張債權(quán)，申請人有理由懷疑原告與某人合謀欺詐，申請人已經(jīng)就本案情況向貴院提出調(diào)卷申請，并將向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

綜上，申請人認(rèn)為原生效判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，現(xiàn)依據(jù)<<中華人民共和國民事訴訟法>>第204條的規(guī)定，特申請貴院中止執(zhí)行，以便查清事實(shí)，以保護(hù)申請人的合法權(quán)益不受侵害。

此致

北京市人民法院

申請人：北京公司

二零零九年四月八日