第一篇：洪文勇訴鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

洪文勇訴鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局 不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

（不準(zhǔn)予行政許可決定的形式要件）

【要點(diǎn)提示】

行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出行政許可申請，行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為不應(yīng)準(zhǔn)予許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作不準(zhǔn)予行政許可決定書，并將行政決定書送達(dá)給申請人。

【案例索引】

一審：江西省鄱陽縣人民法院(2011)鄱法行初字第4號(hào)判決書（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，漢族，1957年10月1日出生，身份證號(hào)碼***837，江西省鄱陽縣人，住江西省鄱陽縣高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)新建隊(duì)村小組。

被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局。住所地：鄱陽縣鄱陽鎮(zhèn)鄱陽湖大道。

法定代表人李菁華，該局局長。

鄱陽縣人民法院經(jīng)審理查明：原告90年代建有一幢磚瓦平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，填寫了江西省村鎮(zhèn)建房申報(bào)審批表，并將申報(bào)審批表逐級(jí)送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)、高家?guī)X鎮(zhèn)國土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后將申報(bào)審批表呈報(bào)給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，原告在辦理建設(shè)規(guī)劃許可過程中即開始了建房，被告在審查過程中發(fā)現(xiàn)原告新建房屋東南角距省道距離未達(dá)到15米，違反了《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的強(qiáng)制性規(guī)定，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府：原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。但原告一直沒有收到被告任何書面答復(fù)。被告曾多次向高家?guī)X鎮(zhèn)政府詢問建設(shè)規(guī)劃許可證辦理情況，一直沒有結(jié)果，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦證一事，被告口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。原告認(rèn)為被告前后三年對(duì)其辦證申請不作出任何行政決定，屬不履行法定職責(zé)的行政不作為，其不作為行為給原告造成了很大損害，為此，原告訴訟到法院，要求法院判決確認(rèn)被告行政不作為違法，判決被告履行法定職責(zé)，并賠償由此給原告造成的損失。

原告洪文勇訴稱：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，并填寫報(bào)告逐級(jí)送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)、高家?guī)X鎮(zhèn)國土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后即呈報(bào)給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，之后原告向被告的收費(fèi)授權(quán)單位高家?guī)X鎮(zhèn)政府交納了2000元市政建設(shè)配套費(fèi)，此后高家?guī)X鎮(zhèn)政府多次向被告催辦證件，但前后三年一直沒有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家?guī)X鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長等領(lǐng)導(dǎo)先后三次到被告單位聯(lián)系辦證一事，均被被告拒絕。被告前后三年對(duì)原告的辦證申請不作出任何行政決定，不履行法定職責(zé)和法定義務(wù)，屬行政不作為，現(xiàn)給原告造成了很大損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，請求法院確認(rèn)被告行政不作為行為違法，判決被告履行職責(zé)限期為原告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，并賠償原告誤工費(fèi)960元、交通費(fèi)240元、精神損失費(fèi)2000元。

被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局辯稱：原告在省道沿線旁建房，其房屋一端距離公路為14.1米,另一端距離公路為16.6米,上饒市公路局鄱陽分局也將原告房屋距離公路的情況函告了被告，依照《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第四十二條規(guī)定，省道兩邊建房的最小距離應(yīng)當(dāng)是15米，另根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四條規(guī)定規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)應(yīng)遵守法律、法規(guī)規(guī)定，故原告的房屋不符合法律、法規(guī)規(guī)劃規(guī)定。高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費(fèi)，都是高家?guī)X鎮(zhèn)政府安排和實(shí)施的，被告未做安排，被告只對(duì)申請人的申請材料進(jìn)行審查把關(guān)，高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費(fèi)并不能視為被告的行政許可行為，高家?guī)X鎮(zhèn)政府在報(bào)被告單位審批過程中，被告就已發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。2011年3月份，原告到被告單位詢問辦證一事時(shí)，被告又當(dāng)面向原告告知其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律規(guī)定，不能辦理規(guī)劃許可證件。故對(duì)原告提出辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請，被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，不存在行政不作為，請法院依法駁回原告訴訟請求。

【審判】

鄱陽縣人民法院認(rèn)為，被告作為履行城鄉(xiāng)規(guī)劃工作的法定職能部門，理應(yīng)積極履行其村鎮(zhèn)規(guī)劃許可法定職責(zé)，原告依據(jù)法定程序通過其所屬的高家?guī)X鎮(zhèn)政府向被告遞交了村鎮(zhèn)建房申報(bào)審批表，視為原告向被告提出了規(guī)劃許可申請，被告應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國行政許可法》第四十二條所規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)作出是否準(zhǔn)予許可的行政決定。被告在發(fā)現(xiàn)原告申請村鎮(zhèn)建房規(guī)劃許可不符合法律、法規(guī)規(guī)定時(shí)，雖然函告了高家?guī)X鎮(zhèn)政府，但被告對(duì)高家?guī)X鎮(zhèn)政府的函告不是其對(duì)申請人作出的不準(zhǔn)予許可行政決定。另外，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦理規(guī)劃許可證一事時(shí)，被告稱已口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理，其已履行了行政許可法定職責(zé)。而根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請人的申請符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。故被告的這種口頭通知原告申請不予批準(zhǔn)的形式不符合《中華人民共和國行政許可法》關(guān)于不準(zhǔn)予許可行政決定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對(duì)原告的建房規(guī)劃許可申請作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，被告行為屬行政不作為。原告要求被告限期履行法定職責(zé)，本院予以支持。原告要求被告賠償其誤工費(fèi)、交通費(fèi)、精神損失費(fèi)，不符合我國國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，故其該項(xiàng)請求本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國和政訴訟法》第五十四條第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、對(duì)原告洪文勇提出的鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請，限被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在本判決生效之日起七日內(nèi)履行規(guī)劃許可法定職責(zé)。

二、駁回原告洪文勇要求被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局賠償其誤工費(fèi)、交通費(fèi)、精神損失費(fèi)的訴訟請求。

【評(píng)析】

本案爭議的焦點(diǎn)在于：被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇要求辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請后是否履行了行政許可法定職責(zé)？在決定不準(zhǔn)予許可后是否履行了將行政許可結(jié)果告知行政相對(duì)人的法定義務(wù)？ 第一種意見認(rèn)為，被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇通過高家?guī)X鎮(zhèn)政府遞交的辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請后，積極履行了行政許可法定職責(zé)，被告經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，即書面函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。另外，2011年3月，被告又曾當(dāng)面口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。故被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，并將行政許可結(jié)果告知了原告，故被告不存在行政不作為行為，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為，原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對(duì)原告的建房規(guī)劃許可申請作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，更沒將行政許可結(jié)果依法告知申請人，故被告沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬行政不作為，法院應(yīng)判決被告限期履行城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)。

筆者同意第二種意見，理由如下：

行政許可是一種事前控制的制度，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)個(gè)人和組織的特定活動(dòng)在事前作出一定的限制。個(gè)人和組織從事法律、法規(guī)設(shè)定行政許可的行為，需要經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請人的申請符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。從該條我們可以看出行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可書面決定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的規(guī)定。

行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可的決定，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)申請人的行政許可申請書、申請材料以及申請人的實(shí)際情況審查后，認(rèn)為其不具備法定的全部行政許可條件，因而對(duì)其行政許可申請事項(xiàng)作出消極的判斷而依法作出的對(duì)行政許可申請予以拒絕的書面決定。本案被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在審查原告遞交的建房規(guī)劃申請材料后，發(fā)現(xiàn)了原告的申請不符合法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定，并將審查情況口頭告知了原告，但被告并沒有制作不予許可行政決定書，也沒有向原告送達(dá)任何書面文書。故此應(yīng)視為被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬于行政不作為。

實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)拒絕申請人的行政許可申請，往往存在以下幾種問題：一是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請的，不作決定，只是口頭告知申請人不予許可，有的甚至將行政許可申請材料不作任何處理，直接退還申請人。當(dāng)申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟時(shí)，很難證明行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可這一行政行為的存在。本案就屬于這類情形。二是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請的，不說明理由。申請人無從知曉行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可的理由，不能有效地通過行政復(fù)議、行政訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益；三是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請的，不向申請人交待申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。有些申請人不知道可以通過行政復(fù)議、行政訴訟維護(hù)自己的權(quán)利，有的申請行政復(fù)議、提起行政訴訟時(shí)會(huì)因超過時(shí)效而不能受理。據(jù)此，行政許可法作了針對(duì)性的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請的，必須履行以下三項(xiàng)義務(wù)：一是作出不予行政許可的書面決定；二是說明不予行政許可的理由和依據(jù)；三是告知申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。其中最重要的是要說明不予行政許可的理由和依據(jù)。

1、不予行政許可必須作出書面決定。根據(jù)本條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不予行政許可的，應(yīng)當(dāng)作出書面決定。行政機(jī)關(guān)對(duì)申請人提出的行政許可申請不予批準(zhǔn)的，可以通過下列形式作出不予行政許可的書面決定：（1）作出加蓋本行政機(jī)關(guān)印章、注明日期的不予行政許可的書面決定；（2）在申請人的申請書、材料上注明不予行政許可的意思表示，并加蓋本行政機(jī)關(guān)印章、注明日期。

2、不予行政許可必須說明理由。為什么在行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可時(shí)必須說明其不予行政許可的理由呢？一方面，獲取行政決定的理由，是對(duì)行政決定的質(zhì)疑、起訴的重要前提，同時(shí)，通過要求行政機(jī)關(guān)說明理由與依據(jù)，可以督促行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，這有助于提高行政決定的正確性。另一方面，說明理由體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)申請人申請行政許可事項(xiàng)的認(rèn)真考慮和對(duì)申請人人格的尊重。從我國憲法的要求看，行政機(jī)關(guān)必須說明理由、解釋其決定的合法性是一個(gè)憲法上的重要原則，也是人民政府對(duì)人民負(fù)責(zé)的重要體現(xiàn)，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政機(jī)關(guān)說明不予行政許可的理由，不能流于形式，必須做到充分、清晰、完整。行政決定中的理由必須充分，只有理由充分才能支持行政決定的正確性、合法性，即行政機(jī)關(guān)有關(guān)不予行政許可的理由必須能夠讓一般的人認(rèn)同應(yīng)當(dāng)拒絕行政許可申請。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)說明理由、依據(jù)，必須清晰、完整，說明拒絕行政許可所依據(jù)的全部事實(shí)基礎(chǔ)與證據(jù)。

3、行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可的決定應(yīng)當(dāng)告知申請人享有申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。行政許可直接影響申請人的生產(chǎn)、生活，有的還涉及較大的財(cái)產(chǎn)利益，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請的，申請人有權(quán)依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。為防止出現(xiàn)申請人因不懂得行使救濟(jì)權(quán)而不能有效維護(hù)其合法權(quán)益的書面，行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)在作出不予行政許可的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知申請人享有申請行政復(fù)議、提起訴訟的權(quán)利。具備條件的，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)告知申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的時(shí)間、方式，而不宜簡單地以“依法申請復(fù)議、提起行政訴訟”應(yīng)付了事。綜上，行政機(jī)關(guān)作出不予許可行政決定應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定采用書面告知形式，并說明不予行政許可的理由、告知申請人依法享有救濟(jì)權(quán)。否則，行政機(jī)關(guān)作出的不予許可行政決定將不符合法定形式要件，而導(dǎo)致不予許可決定無效。

一審合議庭成員：雷瑞甫、胡風(fēng)云、吳作者：雷瑞甫、胡風(fēng)云

作者單位：江西省鄱陽縣人民法院

俊

第二篇：對(duì)楊昆訴吉林師范大學(xué)不履行頒發(fā)學(xué)位證法定職責(zé)案的評(píng)析

對(duì)楊昆訴吉林師范大學(xué)不履行頒發(fā)學(xué)位證法定職責(zé)案的評(píng)析

本案是一件學(xué)生與高校之間關(guān)于學(xué)士學(xué)位授予問題的糾紛。其實(shí)，近年來關(guān)于學(xué)位授予爭議案件時(shí)有發(fā)生，自田永訴北京科技大學(xué)拒不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證以來學(xué)生與高等學(xué)校關(guān)于學(xué)位授予糾紛便開始被納入行政訴訟的收案范圍。因此高等學(xué)校也屢屢因此以行政訴訟被告的身份被學(xué)生訴諸法庭。

本案中原告楊昆與被告吉林師范大學(xué)的有關(guān)爭議問題很多，但是，我認(rèn)為原被告雙方在本案中最大的也是最實(shí)質(zhì)性地爭議就是被告吉林師范大學(xué)是否有資格私自設(shè)定學(xué)士學(xué)位授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。以及其學(xué)校內(nèi)部的《吉林師范大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》中有關(guān)不得授予學(xué)士學(xué)位的幾種情形的設(shè)定是否合法。

本案一、二審法院都認(rèn)為該案的法律關(guān)系屬于高校與受教育者之間的教育管理關(guān)系。并認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國教育法》等有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定吉林師范大學(xué)有權(quán)制定本單位授予學(xué)位的具體工作的實(shí)施細(xì)則。所以本案中被告吉林師范大學(xué)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章制定本校的具體規(guī)定，即《吉林師范大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分辦法》和《吉林師范大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》符合法律規(guī)定。原告因在英語專業(yè)八級(jí)考試中作弊的行為并收到予以留校察看的處分符合了《吉林師范大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》中相關(guān)不予授予學(xué)士學(xué)位的規(guī)定，因此被告吉林師范大學(xué)依據(jù)該學(xué)位管理規(guī)定不為楊昆頒發(fā)學(xué)位證書的做法并無不當(dāng)，一、二審法院均駁回了原告楊坤的訴訟請求。

根據(jù)我國法律、法規(guī)規(guī)定，高等學(xué)校對(duì)受教育者又進(jìn)行學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的權(quán)力，有代表國家對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)歷證書，學(xué)位證書的職責(zé)。高等學(xué)校與受教育者之間是行政管理關(guān)系，受教育者對(duì)高等學(xué)校涉及教育基本權(quán)利的管理行為不服的有權(quán)提起行政訴訟，高等學(xué)校是行政訴訟的適格被告。同時(shí)《教育法》第22條：國家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或?qū)I(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位、頒發(fā)學(xué)位證書。而且在《學(xué)位調(diào)理暫行條例》中在學(xué)位授予要件方面《學(xué)位條例》也做出了相關(guān)規(guī)定，其中第二條設(shè)定了申請學(xué)位的條件。即“凡是擁護(hù)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，擁護(hù)社會(huì)主義相關(guān)制度，具有一定學(xué)術(shù)水平的公民，都可以按照本條例的規(guī)定申請相應(yīng)的學(xué)位”。第4、5、6條則分別設(shè)定了授予學(xué)士學(xué)位、碩士學(xué)位、和博士學(xué)位的條件。同時(shí)，國務(wù)院批準(zhǔn)的《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》中規(guī)定“學(xué)位授予單位可以根據(jù)本暫行實(shí)施辦法制定本單位授予學(xué)位的工作細(xì)則”。因此如何理解高等學(xué)校制定的工作細(xì)則所設(shè)定的學(xué)位授予要件與《學(xué)位條例》規(guī)定的上述要件之間的關(guān)系成為判斷前者合法性的關(guān)鍵。

在本案中吉林師范大學(xué)在《細(xì)則》中將“考試作弊”等其他情形作為學(xué)位授予的否定要件并據(jù)此做出不授予楊昆學(xué)士學(xué)位的做法我認(rèn)為是不合法的。我認(rèn)為高校在對(duì)受教育者實(shí)施管理中雖然有相應(yīng)的教育自主權(quán)，并且有權(quán)依照國家的授權(quán)制定校規(guī)校紀(jì)，并有權(quán)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行教學(xué)管理和違紀(jì)處理，但是學(xué)校制定的校規(guī)、校紀(jì)和據(jù)此進(jìn)行的教學(xué)管理和違紀(jì)處理必須符合法律法規(guī)和規(guī)章的精神，至少不得重于相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。我認(rèn)為法院在審查高等學(xué)校學(xué)位授予要件的合法性時(shí)首先應(yīng)明確制定本校的《細(xì)則》的權(quán)力是源自于法律的授予，因此高等學(xué)校需要進(jìn)行依法設(shè)定。而且我認(rèn)為考試作弊行為僅僅是反應(yīng)了學(xué)生學(xué)術(shù)誠信、道德品質(zhì)方面的問題，而《學(xué)位條例》完全沒有涉及學(xué)生誠信、學(xué)術(shù)道德方面的要求。因此如果沒有新的法律規(guī)范作為依據(jù)，被告吉林師范大學(xué)將考試作弊等作為學(xué)士學(xué)位授予的否定要件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與法律規(guī)范相抵觸而無效的。

《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》規(guī)定國家實(shí)行學(xué)位制度?！秾W(xué)位條例》第七條和第八條規(guī)定：“國務(wù)院設(shè)立學(xué)術(shù)委員會(huì)，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)全國的學(xué)位授予工作?！秾W(xué)位條例暫行條例實(shí)施辦法》第二十五條規(guī)定：“學(xué)位授予單位可根據(jù)本暫行條例實(shí)施辦法制定本單位的工作細(xì)則”由此可見，高校制定的學(xué)位授予工作細(xì)則有著確切的和發(fā)行依據(jù)。但是切不可忽視該條文前半句的限制性表述，即“根據(jù)本暫行實(shí)施辦法”。因此對(duì)于《學(xué)位條例》和《實(shí)施辦法》中所規(guī)定的內(nèi)容。其中包括學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)，高校學(xué)位授予工作細(xì)則必須嚴(yán)格遵守。因此可見，高校有權(quán)制定學(xué)位授予工作細(xì)則并不意味著其就有學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定權(quán)，而按照行政法的基本原則精神學(xué)校要做到實(shí)體合法和程序合法”根據(jù)《教育法》規(guī)定：學(xué)校對(duì)因違反校規(guī)、校紀(jì)的受教育者做出的影響其基本權(quán)利的決定時(shí)應(yīng)當(dāng)允許其申辯，并在作出決定后及時(shí)送達(dá)，否則視為違反法定程序。反觀本案中被告吉林師范大學(xué)不僅違反了《學(xué)位條例》的相關(guān)規(guī)定，而且從其對(duì)楊坤做出的不予授予學(xué)士學(xué)位的決定時(shí)不但沒有聽取楊昆的申辯甚至直到其臨近畢業(yè)時(shí)原告楊坤才知道該決定的事實(shí)可以看出吉林師范大學(xué)在程序方面也是違法的。

綜上所述，本人認(rèn)為國家實(shí)行學(xué)位制度，被告吉林師范大學(xué)作為學(xué)士學(xué)位授予單位，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》規(guī)定的要件對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或?qū)I(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位并頒發(fā)學(xué)位證書。被告所制定的《吉林師范大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》中第四條中“考試違紀(jì)舞弊者不予授予學(xué)士學(xué)位”的規(guī)定與《中華人民共和國學(xué)位條例》第四條規(guī)定相抵觸，應(yīng)認(rèn)定無效。法院應(yīng)當(dāng)支持楊昆的訴訟請求。

近年來該類案件屢見不鮮，判決結(jié)果也各有不同。這些案件及其判決折射出教育行政部門、高等學(xué)校等學(xué)位授予單位和受教育者之間在學(xué)位評(píng)定、授予方面有著纏繞不清的復(fù)雜關(guān)系。究其原因無外乎是我國現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中存在著對(duì)高校學(xué)位授予權(quán)法律性質(zhì)定位的規(guī)范缺失。因此建立完備的相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)刻不容緩。

第三篇：王某訴某市某區(qū)教育局不履行法定職責(zé)經(jīng)典案件

王某訴某市某區(qū)教育局不履行法定職責(zé)經(jīng)典案件

來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:人事仲裁

原告:王某,某市某中學(xué)英語教師

被告:某市某區(qū)教育局

王某系某市某中學(xué)英語教師,2000年7月未被學(xué)校聘用。王某認(rèn)為其本人未被聘用,是因某市某中學(xué)未執(zhí)行公平、公正、擇優(yōu)原則,于是到區(qū)教育局提出申訴,并遞交了申訴書。但區(qū)教育局要求王某依照《區(qū)教育系統(tǒng)人事爭議調(diào)解工作暫行辦法》填寫《區(qū)教育系統(tǒng)人事爭議調(diào)解申請表(一)》(以下簡稱《表一》),向某市某中學(xué)申請調(diào)解,王某于是申請調(diào)解,要求對(duì)該校違反法律的行為予以糾正,恢復(fù)其勞動(dòng)權(quán)利;對(duì)該校教師顧某某的問題要一抓到底;賠償本人在各方面的損失。

2O00年11月10日,某市某中學(xué)工會(huì)在該調(diào)解表上填寫調(diào)解意見:1.關(guān)于聘任問題請與負(fù)責(zé)聘任、教學(xué)的校長陳某某聯(lián)系;2。其他要求不屬于調(diào)解小組的權(quán)力范圍。

王某不同意該調(diào)解意見,于同年11月14日再次向某區(qū)教育局提出申訴,要求糾正學(xué)校的違法行為,并對(duì)校長吳某某和顧某某的經(jīng)濟(jì)問題要嚴(yán)肅處理,恢復(fù)其勞動(dòng)權(quán)利,賠償其各方面的損失,并要求在一個(gè)月內(nèi)給其回復(fù)意見。2001年5月18日,教育局在“局調(diào)解委員會(huì)意見”一欄中寫道:“接到王老師上報(bào)的人事爭議后,我們對(duì)有關(guān)情況進(jìn)行了調(diào)查了解,并多次與王某接觸、調(diào)解,現(xiàn)某中學(xué)與王老師在聘任問題上存在一定分歧?！痹诖吮怼半p方當(dāng)事人意見”一欄中,法人代表意見和申請調(diào)解人意見均未填寫。某區(qū)教育局對(duì)王某申訴書中的請求,未再作出書面答復(fù)。

王某以某區(qū)教育局拒絕履行法定職責(zé)為由向法院提起行政訴訟。

被告某區(qū)教育局辯稱:接到王某的“人事爭議調(diào)解申請”后,教育局由教育工會(huì)牽頭組成了調(diào)查組,深入學(xué)校就原告提出的問題進(jìn)行了調(diào)查了解,并多次與原告接觸、調(diào)解。某中學(xué)是我系統(tǒng)200l年實(shí)行聘任制的10所試點(diǎn)學(xué)校之一。該校超編嚴(yán)重,未被聘任的教職工有15人(包括原告)。一年來,原告雖然未被聘用,但學(xué)校每月仍發(fā)給其1400元左右的工資。2000年9月,根據(jù)原告本人提出的要求,學(xué)校同意其脫產(chǎn)學(xué)習(xí)(續(xù)本),并報(bào)銷學(xué)費(fèi)。2001年6月,學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)將下學(xué)期準(zhǔn)備聘任王某繼續(xù)上課的決定通知其本人后,原告表示拒絕受聘。我局認(rèn)為,某中學(xué)在zO0O年教職工聘任過程中,按照學(xué)校教職工聘用合同制實(shí)施細(xì)則,做了大量工作,未發(fā)現(xiàn)有違反程序的現(xiàn)象。在處理原告的問題上,無論是區(qū)政府、區(qū)教育局還是某中學(xué),都是從穩(wěn)定大局出發(fā),做了許多工作。我局已經(jīng)履行了應(yīng)該履行的法定職責(zé),請法院駁回原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為,教師依法向教育行政部門提出申訴,教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到教師提出的申訴的三十日內(nèi)作出處理。被告是本轄區(qū)內(nèi)的教育行政部門,在接到原告教師的申訴書后,要求其填寫《區(qū)教育系統(tǒng)人事爭議調(diào)解申請表》,并按其制定的《區(qū)教育系統(tǒng)人事爭議調(diào)解工作暫行辦法》調(diào)解處理原告與學(xué)校的人事爭議,這不是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的申訴處理程序;被告應(yīng)在收到原告的申訴書后,依照《中華人民共和國教師法》及《某市教師申訴辦法》的有關(guān)規(guī)定,對(duì)原告申訴作出答復(fù),但被告認(rèn)為其遵守法律、法規(guī)的規(guī)定,履行了其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé),因其未提供相關(guān)證據(jù)加以佐證,故本院對(duì)其訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(三)項(xiàng)的規(guī)定,判決被告某市某區(qū)教育局在三十日內(nèi)對(duì)原告的申訴要求作出處理決定。

法院判決后,當(dāng)事人均未提出上訴。

本案涉及教師聘用爭議處理時(shí)的調(diào)解問題。根據(jù)當(dāng)時(shí)的《某市中小學(xué)教職工崗位聘任辦法》①第九條,某市中小學(xué)教職工崗位聘任發(fā)生爭議,當(dāng)事人應(yīng)在爭議發(fā)生之日起15日內(nèi)向?qū)W校調(diào)解小組申請調(diào)解,調(diào)解不成,再在30天內(nèi)向區(qū)縣教育行政部門申請調(diào)解,教育行政部門30天內(nèi)作出處理,申請人對(duì)調(diào)解處理不服的,再向有關(guān)部門提出申訴。本案原告與某中學(xué)的聘任糾紛確實(shí)是按照這一規(guī)定進(jìn)行處理的,但這種調(diào)解制度的設(shè)計(jì)不合理。一般說來,糾紛的調(diào)解組織或調(diào)解人必須具各的條件是,濁立于爭議雙方當(dāng)事人,為雙方當(dāng)事人所信賴,對(duì)雙方當(dāng)事人來說享有一定權(quán)威。由校內(nèi)人員組成,依托學(xué)校工會(huì)組成的校內(nèi)調(diào)解小組,顯然不具各這些條件。聘任糾紛是教師和學(xué)校的爭議,而學(xué)校工會(huì)依附于學(xué)校,既不獨(dú)立于校方,又不能為教師所信賴,對(duì)雙方都不具有權(quán)威性。因此,案例中某市某中學(xué)工會(huì)所謂的調(diào)解意見,將事情推得一干二凈也就不足為奇了。教育行政部門充當(dāng)調(diào)解組織,應(yīng)當(dāng)說是可以的,但當(dāng)時(shí)某市的調(diào)解制度把調(diào)解設(shè)計(jì)成申訴的前置程序,即當(dāng)事人應(yīng)先申請調(diào)解,然后才可以申訴,如案例中原告已明確提出申訴,教育局卻要求原告先申請調(diào)解,這違背了當(dāng)事人自愿調(diào)解的原則。調(diào)解也必須在查清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行,它可以被正式法律救濟(jì)途徑結(jié)合使用,例如教育行政部門在處理聘用糾紛申訴案的過程中,可以為學(xué)校和教師進(jìn)行調(diào)解,而不宜作為單獨(dú)的程序放在申訴之前。另外,并不是所有的教師聘用糾紛都適合調(diào)解,許多糾紛涉及的爭議,沒有討價(jià)還價(jià)的余地,如學(xué)校因教師有過錯(cuò)予以解聘,教師不服,則要么解聘,要么撤銷解聘的決定,不可能有雙方都可以接受的第三種方案,再加上這種調(diào)解屬非訴訟調(diào)解,調(diào)解協(xié)議的效力無法律規(guī)定,當(dāng)事人反悔還可以依照法律規(guī)定尋求救濟(jì),因此調(diào)解在解決中小學(xué)教師聘任糾紛中作用是十分有限的。

本案中原告向被告提出申訴,被告接到申訴后,即便傾向于通過調(diào)解解決糾紛,亦應(yīng)當(dāng)征求原告意見,建議其申請調(diào)解,如原告拒絕,則應(yīng)依法作出申訴處理決定,而不應(yīng)要求原告必須先向?qū)W校和教育行政部門的調(diào)解組織申請調(diào)解。

上海律師胡燕來，二十年只做法律，被政府榮記個(gè)人三等功兩次，榮獲上海勞動(dòng)爭議代理最佳律師獎(jiǎng)，擅長人事仲裁和企業(yè)法律顧問，手機(jī)***，郵箱hulvshi119@163.com。

第四篇：吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責(zé)案

吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責(zé)案

湖 北 省 宜 昌 市 中 級(jí) 人 民 法 院

行 政 判 決 書

(2006)宜中行終字第00040號(hào)

上訴人(原審原告)吳愛軍，女，1970年3月1日生，漢族，律師，住宜昌市沿江大道116號(hào)公安局宿舍。

委托代理人黃義海，男，1967年7月21日生，漢族，宜昌義海法律顧問公司(以下簡稱義海公司)經(jīng)理，住宜昌市得勝街28—602號(hào)。

被上訴人(原審被告)宜昌市司法局(以下簡稱市司法局)，住所地：宜昌市學(xué)院街14號(hào)。

法定代表人張軍平，市司法局局長。

委托代理人彭光耀，湖北前鋒律師事務(wù)所律師。

上訴人吳愛軍因訴被上訴人市司法局不履行法定職責(zé)一案，不服西陵區(qū)人民法院(2006)西行初字第15號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2006年11月23日立案受理，并依法組成合議庭，于2007年1月5日公開開庭審理了本案。上訴人吳愛軍的委托代理人黃義海、被上訴人市司法局的委托代理人彭光耀到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)如下：2002年6月，吳愛軍執(zhí)業(yè)于湖北誠業(yè)律師事務(wù)所。2006年5月，吳愛軍轉(zhuǎn)所到西陵律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。5月8日，市司法局向吳愛軍發(fā)放了《律師注冊期間執(zhí)業(yè)代理證》。5月20日吳愛軍將變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的全部材料報(bào)到市司法局。與此同時(shí)，全省的律師注冊工作也全面展開，西陵律師事務(wù)所同意將吳愛軍的轉(zhuǎn)所材料和年檢資料一并由市司法局上報(bào)省司法廳。6月5日，吳愛軍注冊全部材料報(bào)送到市司法局。

2006年5月16日，市司法局律師公證管理科接到投訴，投訴人稱吳愛軍為專職律師，同時(shí)又以義海公司的名義對(duì)外辦理法律事務(wù)，這種行為違反律師管理法律法規(guī)，要求主管機(jī)關(guān)市司法局嚴(yán)厲查處。市司法局對(duì)投訴的事實(shí)進(jìn)行了調(diào)查，并因此暫未給吳愛軍簽署律師年檢注冊審查意見，暫未向省司法廳報(bào)送吳愛軍的相關(guān)資料，并于2006年6月24日將上述情況通知了西陵律師事務(wù)所。后經(jīng)市司法據(jù)調(diào)查認(rèn)定，吳愛軍系天意公司股東，天意公司后更名為義海公司，吳愛軍沒有以義海公司的名義進(jìn)行執(zhí)業(yè)、經(jīng)營。據(jù)此，市司法局為吳愛軍簽署了“同意申報(bào)注冊”的意見，并于2006年7月20日將吳愛軍的轉(zhuǎn)所資料和年檢資料郵寄至省司法廳審批，省司法廳律師公證管理處于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已將吳愛軍的《律師執(zhí)業(yè)證》領(lǐng)回，并發(fā)給西陵律師事務(wù)所。

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國律師法》以及《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》的規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)證的年檢注冊機(jī)關(guān)為省司法廳。被告市司法局向省司法廳申報(bào)原告吳愛軍變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊的有關(guān)材料，由省司法廳頒發(fā)變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后的律師執(zhí)業(yè)證書，并辦理律師執(zhí)業(yè)證的注冊，該行為屬依法應(yīng)當(dāng)先經(jīng)下級(jí)行政機(jī)關(guān)審查后報(bào)上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的行政許可，受《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)調(diào)整。根據(jù)《行政許可法》和《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，被告有對(duì)原告的相關(guān)資料提出審查意見后，上報(bào)至注冊機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。

被告收到原告變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)材料和注冊申請材料后，接到關(guān)于原告有違法行為的投訴，因被告要對(duì)投訴事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，故對(duì)原告申請的材料暫緩上報(bào)，并通知了原告所在的西陵律師事務(wù)所。調(diào)查結(jié)束后，被告在收到本案起訴書副本及應(yīng)訴通知書之前，于2006年7月20日將原告的轉(zhuǎn)所資料和年檢材料郵寄至省司法廳審批，且被告已于2006年9月13日將原告的《律師執(zhí)業(yè)證》領(lǐng)回，并發(fā)給西陵律師事務(wù)所。

綜上，被告已履行法定職責(zé)，原告起訴被告不作為理由不能成立。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回原告要求被告向省司法廳申報(bào)辦理原告律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)材料，并領(lǐng)取原告變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后的律師執(zhí)業(yè)證，及向省司法廳申請辦理原告律師執(zhí)業(yè)證注冊的訴訟請求。

吳愛軍不服，上訴稱：

1、一審認(rèn)定證據(jù)違反法定證據(jù)規(guī)則。被上訴人提交的《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》、《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》，未在法定期限內(nèi)舉證，也未經(jīng)庭審質(zhì)證；被上訴人拒絕將《投訴記錄》原件全部內(nèi)容交上訴人質(zhì)證，法庭竟然準(zhǔn)允；《律師執(zhí)業(yè)證》及《關(guān)于吳愛軍轉(zhuǎn)所情況的報(bào)告》系被上訴人在訴訟中自行收集，庭審結(jié)束后提交，上訴人拒絕質(zhì)證；《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實(shí)收情況明細(xì)表》等書證，沒有注明來源，被上訴人當(dāng)庭又說不清來源，且與本案不具有關(guān)聯(lián)性，一審居然予以認(rèn)定。

2、被上訴人的具體行政行為嚴(yán)重違法。5月19日、6月5日，被上訴人就分別收到了上訴人的申報(bào)材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上訴人才向省司法廳報(bào)送申報(bào)材料。根據(jù)《行政許可法》第43條的規(guī)定，被上訴人履行該項(xiàng)職責(zé)的期限為收到申報(bào)材料之日起20日內(nèi)。被上訴人無法定原由，逾期20多天才履行職責(zé)，構(gòu)成行政不作為；被上訴人的工作人員馮滔沒有《行政執(zhí)法證》。根據(jù)《湖北省行政執(zhí)法條例》的規(guī)定，依法不具有行政執(zhí)法資格；根據(jù)省政府《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》第2條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)由行政首長或分管領(lǐng)導(dǎo)出庭應(yīng)訴。被上訴人的行政負(fù)責(zé)人未出庭應(yīng)訴，一審法院聽之任之；根據(jù)《行政訴訟法》第43條的規(guī)定，被告應(yīng)在收到訴狀之日起10日內(nèi)提交答辯狀，但被上訴人在答辯期內(nèi)拒絕提交《答辯狀》，違反法律規(guī)定。

3、一審裁判適用法律錯(cuò)誤。一審裁判擅自變更訴訟請求。上訴人的訴訟請求是“判令被告立即向省司法廳申報(bào)辦理原告《律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)申報(bào)材料》，并領(lǐng)取原告變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后的律師執(zhí)業(yè)證”。一審則判決駁回“原告要求被告向省司法廳申報(bào)辦理原告律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)材料，并領(lǐng)取原告變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后的律師職業(yè)證的訴訟請求”；一審裁判沒有法律規(guī)定。所謂“投訴”沒有投訴人，即使真有投訴，根據(jù)法律規(guī)定，被上訴人也不能“緩報(bào)”、“緩注”，因此，被上訴人拖延履行“申報(bào)”的法定職責(zé)，沒有法律依據(jù)，是違法的具體行政行為;根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條第三款、第四款的規(guī)定，被上訴人在一審訴訟期間改變被訴具體行政行為，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決。

二審?fù)徶校显V人又增加上訴理由，稱一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。其一，錯(cuò)誤認(rèn)定2006湖北省律師年檢時(shí)間。2006湖北省律師執(zhí)業(yè)證年檢時(shí)間為2006年5月29日至6月31日，被上訴人接到投訴的時(shí)間是2006年5月16日，上訴人申請變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的時(shí)間為5月19日，一審法院認(rèn)定“此時(shí)正值全省律師事務(wù)所和律師年檢注冊期間”與事實(shí)不符；其

二、上訴人被投訴一事并不存在。首先沒有證據(jù)證明被上訴人對(duì)投訴一事進(jìn)行過調(diào)查，其次，西陵律師事務(wù)所的調(diào)查報(bào)告所調(diào)查的內(nèi)容與投訴記錄所反映的內(nèi)容不一致。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有嚴(yán)重錯(cuò)誤，懇請二審法院撤銷一審判決，確認(rèn)被上訴人拖延履行法定職責(zé)的具體行政行為違法。

被上訴人市司法局辯稱：

1、上訴人將證據(jù)與法規(guī)混為一談。證據(jù)7《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》和證據(jù)8《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》并非證據(jù)而是法規(guī)，法規(guī)不存在質(zhì)證問題，被上訴人在法定期限內(nèi)提交，適用的正確與否，屬于辯論內(nèi)容。

2、投訴記錄不應(yīng)當(dāng)交給被投訴人看，這是信訪條例的規(guī)定，一審法院從保護(hù)投訴人的角度出發(fā)，有權(quán)依法同意被上訴人為投訴人保密。

3、證據(jù)10《律師執(zhí)業(yè)證》、證據(jù)11《關(guān)于吳愛軍轉(zhuǎn)所情況的報(bào)告》是上訴人在起訴和上訴中承認(rèn)的資料，也是被上訴人應(yīng)法庭要求提交的材料，并非被上訴人在訴訟中自行收集。

4、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《公司股東名錄》等證據(jù)材料與本案有關(guān)，投訴人投訴的就是上訴人既作為執(zhí)業(yè)律師又開辦公司的事實(shí)，也是被上訴人調(diào)查的事實(shí)。

5、被上訴人雖然收到了上訴人的申報(bào)材料，但同時(shí)也接到了關(guān)于上訴人的投訴，處理投訴、調(diào)查事實(shí)需要時(shí)間，被上訴人在調(diào)查結(jié)束后再將上訴人的申報(bào)材料上報(bào)，完全合法。

6、被上訴人公證律師管理科的工作人員接待信訪，做接待記錄，不需要行政執(zhí)法證。

7、在行政訴訟中，行政首長可以出庭，也可以不出庭，這是行政訴訟法規(guī)定的，省政府的意見不是法律，也不是地方性法規(guī)，被上訴人的行政首長根據(jù)上位法的規(guī)定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律規(guī)定。

8、行政訴訟法規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)答辯，但不答辯不影響審理，被上訴人選擇當(dāng)庭答辯，符合法律規(guī)定。

9、一審判決并沒有改變原告的訴訟請求。一審原告的訴訟請求是申報(bào)和領(lǐng)取，一審判決駁回的也是申報(bào)和領(lǐng)取，不存在改變。

10、被上訴人是在收到起訴書和應(yīng)訴通知書之前就上報(bào)了上訴人的材料，只是上報(bào)的結(jié)果延續(xù)到了訴訟中，這不是改變被訴行政行為，而是已經(jīng)履行職責(zé)的行為。

針對(duì)上訴人在二審?fù)徶性黾拥纳显V理由，被上訴人在庭審調(diào)查中作了相應(yīng)解釋：雖然2006湖北省律師執(zhí)業(yè)證年檢時(shí)間為2006年5月29日至6月31日，但省司法廳布置年檢工作的文件2006年5月10日即已發(fā)出，被上訴人在5月16日，又以宜司通[2006]22號(hào)文轉(zhuǎn)發(fā)了省司法廳的文件，據(jù)此，一審法院認(rèn)定被上訴人2006年5月16日接到關(guān)于上訴人的投訴時(shí)，正值全省律師事務(wù)所和律師年檢注冊期間，該認(rèn)定符合客觀事實(shí)；被上訴人2006年5月16日的投訴記錄以及5月18日的律師公證投訴登記表，可以證明上訴人被投訴一事屬實(shí)。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，依法應(yīng)予維持，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原判所載明的證據(jù)材料均已隨案移送本院。

二審?fù)徍螅驹菏盏缴显V人要求法院調(diào)取證據(jù)申請書和鑒定申請書。上訴人要求法院調(diào)取以下證據(jù)：

1、宜昌市律師協(xié)會(huì)懲戒委員會(huì)《會(huì)議記錄》原件，2、宜昌市司法局有關(guān)“投訴”案立案、調(diào)查證據(jù)材料原件；

3、《投訴記錄》原件。上訴人并申請法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)《投訴記錄》原件的書寫時(shí)間及有無投訴人進(jìn)行司法鑒定。

本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供?！痹撘?guī)定第二十四條、第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人申請人民法院調(diào)取證據(jù)和申請對(duì)證據(jù)進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交申請書。本案上訴人的調(diào)取證據(jù)申請和鑒定申請法院在二審?fù)徍蟛攀障ぃ殉^法定的申請期限，且上訴人的代理人在二審?fù)徶袑?duì)遲延申請并未說明充分的理由，故本院對(duì)上訴人的上述申請不予支持。

對(duì)當(dāng)事人雙方在一審訴訟中已提交的證據(jù)，經(jīng)查閱一審卷宗和二審?fù)徺|(zhì)證，本院認(rèn)為，被上訴人在一審訴訟中提交的4號(hào)證據(jù)，即義海公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實(shí)收情況明細(xì)表》，被上訴人在一審?fù)徶幸颜f明上述證據(jù)系西陵律師事務(wù)所提交，證據(jù)來源于宜昌市工商局，上述證據(jù)主要證明被上訴人對(duì)投訴的事實(shí)進(jìn)行了調(diào)查。上訴人在上訴狀中稱，被上訴人未說明證據(jù)來源，且上述證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性的主張不能成立;被上訴人提交的證據(jù)7《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》、證據(jù)8《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》雖然不是在法定的十日期限內(nèi)提交，但被上訴人在2006年7月24日接到一審法院送達(dá)的應(yīng)訴通知書后，于同年7月27日向一審法院遞交了《延期舉證暨延期審理申請書》，其上述法律依據(jù)上訴人在一審?fù)徶幸奄|(zhì)證。上訴人稱上述法律依據(jù)未在法定期限內(nèi)提供，且未經(jīng)庭審質(zhì)證的理由與事實(shí)不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投訴記錄》原件，被上訴人在一審?fù)徶幸殉鍪?，上訴人并進(jìn)行了質(zhì)證，上訴人僅以投訴人姓名處被遮蓋為由即主張《投訴記錄》不真實(shí)，其理由不夠充分。馮滔作為經(jīng)人事局培訓(xùn)合格的公務(wù)員，以被上訴人普通工作人員的身份接待投訴人，并做好《投訴記錄》，在該投訴未正式立案調(diào)查前，其行為性質(zhì)只是普通的接待，并非代表被上訴人進(jìn)行行政執(zhí)法，故不需要按規(guī)定取得《行政執(zhí)法證》。據(jù)此，被上訴人提交的2006年5月16日的《投訴記錄》的真實(shí)合法性本院應(yīng)予以認(rèn)可；被上訴人提交的證據(jù)10《律師執(zhí)業(yè)證》、證據(jù)11西陵律師事務(wù)所2006年9月19日作出的《關(guān)于吳愛軍轉(zhuǎn)所情況的報(bào)告》，證明被上訴人履行法定職責(zé)的行為結(jié)果延續(xù)到了訴訟過程中，一審法院要求被上訴人提交上述證據(jù)，以此進(jìn)一步證明被上訴人已履行法定職責(zé)并無不當(dāng)；湖北省司法廳《關(guān)于做好2006年律師事務(wù)所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發(fā)通[2006]53號(hào)文)雖不是法律、法規(guī)，但該文件的規(guī)定與相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定并不沖突，被上訴人依據(jù)該文件規(guī)定的精神，在對(duì)上訴人的投訴進(jìn)行調(diào)查的過程中暫緩上報(bào)上訴人的注冊資料，其理由應(yīng)屬正當(dāng)。一審法院不采納被上訴人對(duì)該證據(jù)的證明觀點(diǎn)不當(dāng)。

對(duì)本案其余證據(jù)的分析認(rèn)定意見，本院同一審法院一致。

本院根據(jù)本案有效證據(jù)所認(rèn)定的基本事實(shí)與原判無異。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國律師法》以及《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，省一級(jí)司法廳(局)是本地區(qū)律師執(zhí)業(yè)證注冊的審批注冊機(jī)關(guān)，也是律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后換領(lǐng)新的律師執(zhí)業(yè)證的審批發(fā)證機(jī)關(guān)。對(duì)律師執(zhí)業(yè)證的注冊材料以及律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)后申請辦理新的律師執(zhí)業(yè)證的材料進(jìn)行初審、上報(bào)是被上訴人宜昌市司法局的法定職責(zé)。因該初審、上報(bào)、審批行為屬依法應(yīng)當(dāng)先經(jīng)下級(jí)行政機(jī)關(guān)審查后報(bào)上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的行政許可行為，故本案被上訴人的行為亦受《行政許可法》的調(diào)整。

上訴人在向法院提起訴訟前，其所在的律師事務(wù)所向被上訴人市司法局提交了上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊的全部材料，因被上訴人在法定期限內(nèi)未向省司法廳報(bào)送上述材料，故上訴人向法院提起行政訴訟，要求被上訴人履行申報(bào)的法定職責(zé)，其起訴符合法定的起訴條件。

本案二審爭議的主要焦點(diǎn)是：

1、上訴人被投訴是否屬實(shí)，2、被上訴人暫緩申報(bào)是否合法，3、被上訴人2006年7月20日才上報(bào)上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊材料，是否超過法定期限，4、被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應(yīng)訴通知書送達(dá)前，將上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊材料上報(bào)給注冊機(jī)關(guān)省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。

關(guān)于投訴是否真實(shí)。本院認(rèn)為，被上訴人提供的投訴記錄、立案登記表以及西陵律師事務(wù)所2006年6月30日的調(diào)查報(bào)告可以證明上訴人被投訴一事屬實(shí)，且應(yīng)上訴人申請，被上訴人接待投訴的工作人員馮滔在一審?fù)彆r(shí)出庭作證，其證言進(jìn)一步證明上訴人被投訴一事的真實(shí)性。上訴人在二審?fù)徶蟹Q，投訴記錄反映的問題是上訴人作為專職律師，又以義海公司的名義從事法律服務(wù)，但被上訴人的調(diào)查卻是圍繞上訴人是否參與了義海公司的經(jīng)營而進(jìn)行，這充分說明投訴不實(shí)。經(jīng)查閱西陵律師事務(wù)所的調(diào)查報(bào)告，該報(bào)告除調(diào)查上訴人是否參與義海公司經(jīng)營外，還對(duì)上訴人是否以義海公司名義執(zhí)業(yè)作出了結(jié)論；上訴人在二審?fù)徶羞€提出，被上訴人接到投訴時(shí)，全省的律師執(zhí)業(yè)證注冊工作尚未開始，被上訴人以忙于年檢注冊工作為由，長時(shí)間對(duì)投訴一事不作處理，進(jìn)一步說明投訴不屬實(shí)。對(duì)此，被上訴人在二審?fù)徶幸炎髁顺浞纸忉?。本院認(rèn)為，上訴人認(rèn)為投訴不屬實(shí)的理由不能成立。

關(guān)于被上訴人暫緩申報(bào)是否合法。本院認(rèn)為，司法部《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》和省司法廳《關(guān)于做好2006年律師事務(wù)所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發(fā)通[2006]53號(hào)文)雖然只規(guī)定了注冊機(jī)關(guān)可以暫緩注冊的幾種情形，并未規(guī)定初審、申報(bào)機(jī)關(guān)可以暫緩申報(bào)，但被上訴人作為法定的律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊的初審機(jī)關(guān)，在初審期間，接到對(duì)上訴人的投訴后，為履行初審職責(zé)，在對(duì)投訴情況未調(diào)查清楚前，暫緩上報(bào)上訴人提交的有關(guān)材料，其作法符合履行初審職責(zé)的實(shí)際要求，未違背國家有關(guān)律師執(zhí)業(yè)證管理規(guī)范的精神及原則。

關(guān)于被上訴人2006年7月20日才上報(bào)上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊材料是否超過法定期限。本院認(rèn)為，《行政許可法》及有關(guān)法律法規(guī)對(duì)律師執(zhí)業(yè)證注冊的初審機(jī)關(guān)在一般情況下的初審上報(bào)期限雖作有規(guī)定，但被上訴人逾期上報(bào)屬于有正當(dāng)事由。被上訴人2006年5月16日接到投訴后，5月18日決定立案調(diào)查，并隨后將被投訴一事告知上訴人所在的西陵律師事務(wù)所，西陵律師事務(wù)所于6月30日作出調(diào)查報(bào)告，并將相關(guān)證據(jù)及調(diào)查報(bào)告上報(bào)被上訴人，被上訴人對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行審核后，于2006年7月20日將上訴人5月20日、6月5日提交的申報(bào)材料寄往省司法廳，省司法廳于7月24日收到申報(bào)材料。據(jù)此，扣除被上訴人對(duì)投訴進(jìn)行調(diào)查的時(shí)間，被上訴人履行初審、申報(bào)職責(zé)的期限在合理時(shí)間內(nèi)。

關(guān)于被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應(yīng)訴通知書送達(dá)前，將上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊材料上報(bào)給注冊機(jī)關(guān)省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。本院認(rèn)為，雖然上訴人于2006年7月11日即向一審法院提起了行政訴訟，該院于7月19日決定立案受理，但被上訴人收到起訴狀副本和應(yīng)訴通知書的時(shí)間是2006年7月24日，因此，就被上訴人而言，其知道進(jìn)入訴訟程序的時(shí)間是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上訴人已完成對(duì)上訴人變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)及律師執(zhí)業(yè)證注冊材料的初審，并將上述材料寄往注冊機(jī)關(guān)省司法廳，被上訴人在進(jìn)入訴訟程序前已履行了初審申報(bào)的法定職責(zé)，其行為并非在訴訟過程中改變原具體行政行為。上訴人稱被上訴人的行為是在訴訟過程中改變被訴行為，法院應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條的規(guī)定，判決確認(rèn)被上訴人遲延履行法定職責(zé)的行為違法。該主張因與本案事實(shí)不符，本院不予支持。

湖北省人民政府下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》，作為行政機(jī)關(guān)的被上訴人應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，但被上訴人在訴訟中委托代理人出庭應(yīng)訴未違背《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定；《行政訴訟法》第四十三條第二款規(guī)定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，被上訴人在法定的十日答辯期限內(nèi)未提交答辯狀，而選擇當(dāng)庭答辯，其行為并不違反法律規(guī)定。

綜上，上訴人的上訴理由及請求本院不予支持，一審法院判決駁回上訴人的訴訟請求并無不當(dāng)。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審訴訟費(fèi)200元，由上訴人吳愛軍負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 汪本雄

審 判 員 劉雪青

審 判 員 曹 斌

二00七年一月十一日 書 記 員 宋佳佳

第五篇：謝水江訴奉化市國土資源局案：浙江省奉化市人民法院行政判決書(要求履行法定職責(zé))(2006年10月13日)

謝水江訴奉化市國土資源局案：浙江省奉化市人民法院行政判決書

（要求履行法定職責(zé)）

發(fā)表時(shí)間:2006-10-13 9:37:00閱讀次數(shù):45

5(2006)奉行初字第21號(hào)

原告謝水江，男，1971年11月21日出生，漢族，農(nóng)民，住奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村。委托代理人袁裕來，浙江之星律師事務(wù)所律師。

委托代理人徐利平，浙江之星律師事務(wù)所律師(未到庭)。

被告奉化市國土資源局，住所地奉化市中山西路16號(hào)。

法定代表人汪德，男，局長。

委托代理人孫嶺潔，男，46歲，奉化市國土資源局干部。

委托代理人方善康，、浙江錦屏律師事務(wù)所律師。

原告謝水江因要求被告奉化市國土資源局履行法定職責(zé)，于2006年7月26日向本院提起行政訴訟。本院于2006年7月27日受理后，于2006年7月31日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于2006年8月23日公開開庭審理了本案。原告謝水江及其委托代理人袁裕來、被告奉化市國土資源局的委托代理人孫嶺潔、方善康到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告謝水江于2006年3月23日向奉化市市長電話辦公室反映奉化市莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)陳妙意戶違規(guī)建房要求查處。被告奉化市國土資源局在收到原告的投訴后遂予以立案調(diào)查及答復(fù)，但在原告起訴之前未作出處理決定。

原告謝水江訴稱：2006年3月，原告東首住戶陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)，將原來的二層樓房拆除后，并向西、北、南方向擴(kuò)建，改建為三樓，共非法占用土地50平方米，3月23自開始，原告向有關(guān)部門投訴幾十次，至5月18日，市長電話回復(fù)及奉化市規(guī)劃局答復(fù)均認(rèn)為本案應(yīng)由被告進(jìn)行查處。5月31日，被告答復(fù)由莼湖鎮(zhèn)街西村委會(huì)自己處理。由于街西村委會(huì)沒有處理，原告繼續(xù)向被告投訴，7月5日，被告答復(fù)不再受理。原告認(rèn)為陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地建造房屋，違反了《土地管理法》規(guī)定，依法予以查處是被告的法定職責(zé)，至今被告仍未履行法定職責(zé)，其行為．已構(gòu)成行政不作為，請求法院判令被告限期對(duì)陳妙意非法占用土地建房的違法行為依法進(jìn)行查處。

被告奉化市國土資源局辯稱：陳妙意在拆翻建房屋時(shí)移位建房占用街西村宅基地49.56平方米，其侵占的是莼湖鎮(zhèn)街西村的集體土地，本案原告謝水江是街西村村民，其不能代表該村集體組織或多數(shù)村民的意志，無權(quán)提起訴訟。同時(shí)原告稱陳妙意的建房涉及到了自己的相鄰權(quán)，從現(xiàn)狀看，陳妙意的房屋與原告的房屋根本沒有任何接觸，且離開一定距離，根本不存在相鄰權(quán)，故本案原告主體不適格。被告在獲悉陳妙意移位建房后，立即進(jìn)行現(xiàn)場勘測、取證，并向陳妙意發(fā)出了“責(zé)令停止土地違法行為通知書”，本案正在查處中，根本不存在行政不作為。請法院駁回原告謝水江的起訴。

原告在起訴時(shí)提供了以下證據(jù)證明其曾于2006年3月23日起向有關(guān)部門反映要求被告履行法定職責(zé)而提出的申請事項(xiàng)：

1、市長電話辦理回復(fù)單，原告謝水江于2006年3月23 1

日上午向奉化市人民政府市長電話辦公室打電話反映在本市莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)住戶違規(guī)建房要求查處而提出的申請。經(jīng)質(zhì)證，被告認(rèn)為原告向市長電話辦公室反映就莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)戶違法建房要求有關(guān)土地行政主管部門查處的申請其真實(shí)性無異議。

被告于2006年8月9日向本院提供了以下證據(jù)及依據(jù)：

1、被告于2006年4月7日所作的土地違法案件現(xiàn)場勘測筆錄復(fù)印件一份；

2、申請人陳妙意的奉化市個(gè)人拆翻建審批表復(fù)印件一份；

3、奉集建(93)字第9一0591號(hào)集體土地建設(shè)用地使用證復(fù)印件一份；

4、被告于2 006年4月28日作出的責(zé)令停止土地違法行為通知書及送達(dá)回證復(fù)印件各一份；

5、關(guān)于謝水江等人反映違法建房問題的調(diào)查報(bào)告一份；

6、《中華人民共和國土地管理法》第八條、《寧波市農(nóng)村宅基地管理辦法》第二千蘭條的規(guī)定。經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性無異議，但其證據(jù)的內(nèi)容及依據(jù)不能證明陳妙意建房占用的部分土地屬合法及被告對(duì)違法用地的行為已履行法定職責(zé)的事實(shí)，原告遂提供了以下證據(jù)：

1、奉化市規(guī)劃局于2006年5月18日所作的關(guān)于莼湖鎮(zhèn)街西村謝水江等人反映問題的答復(fù)；

2、被告于2006年5月31日所作的奉化市國土資源局信訪事項(xiàng)處理意見書；

3、被告于2 006年7月5日作出的奉化市國土資源局信訪事項(xiàng)不再受理通知書。經(jīng)質(zhì)證，被告認(rèn)為，上述證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，但該證據(jù)不能證明被告行政不作為，反而證明被告對(duì)原告的信訪進(jìn)行了答復(fù)，且對(duì)申請事項(xiàng)正在查處的事實(shí)。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對(duì)原、被告提供的證據(jù)均確認(rèn)為有效證據(jù)。經(jīng)審理查明：2006年3月，與原告謝水江房屋同一座向的東、首住戶陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)，將原來的二層樓房拆除后，分別向西、北、南方向共占用村集體土地近50平方米改建成三層樓房，致二住戶房屋中間的一條行路變窄。原告以陳妙意的違法行為涉及到了原告的相鄰權(quán)及違反了《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，遂于2006年3月23日始向奉化市人民政府市長電話辦公室及被告單位投訴，要求被告依法予以查處。2 006年4月7日，被告收到原告的投訴后，經(jīng)過調(diào)查于同月28日立案，并于當(dāng)日向陳妙意發(fā)出責(zé)令停止土地違法行為通知書，于2006年5月31日，被告答復(fù)原告就投訴事項(xiàng)由街西村自行處理，由于街西村委會(huì)沒有處理，原告繼續(xù)向被告投訴，2006年7月5日，被告答復(fù)不再受理?，F(xiàn)被告對(duì)原告的原投訴事項(xiàng)正在查處中。

本院認(rèn)為，原告謝水江以其所在村村民陳妙意非法占用村集體所有土地建房而涉及相鄰權(quán)起訴被告奉化市國土資源局履行法定職責(zé)，具有原告主體資格。原告關(guān)于要求查處的申請事項(xiàng)系被告的法定職責(zé)，原告的訴訟請求符合法定條件。但被告在收到原告關(guān)于要求查處的投訴申請后，遂予以立案調(diào)查，并向違法用地者發(fā)出了責(zé)令停止土地違法行為通知書，至于被告未予及時(shí)作出處罰(理)決定，是鑒于案件在查處中需由有關(guān)部門配合等實(shí)際情況所致，因考慮到被告對(duì)原告申請的事項(xiàng)正在著手查處，若確認(rèn)被告的行為違法或責(zé)令限期履行法定職責(zé)無實(shí)際意義，且對(duì)原告的權(quán)益亦不會(huì)造成一定影響，故對(duì)原告的訴訟請求不予支持。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回原告謝水江要求被告奉化市國土資源局限期對(duì)陳妙意非法占用土地建造房屋的違法行為依法進(jìn)行查處的訴訟請求。

本案訴訟費(fèi)280元，由原告負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院提交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省寧波市中級(jí)人民法院。在遞交上訴狀之日起七日內(nèi)憑判決書到寧波市中級(jí)人民法院立案室預(yù)交上訴案件受理費(fèi)280元；如銀行匯款，收款人為寧波市財(cái)政稅務(wù)局預(yù)算外資金，帳號(hào)為***001，開戶銀行為寧波市中國銀行營業(yè)部；如郵政匯款，收款人為寧波市中級(jí)人民法院立案室。匯款時(shí)一律注明原審案號(hào)。逾期不交，作自動(dòng)放棄上訴處理。

審 判 長戴 亞 忠

審 判員江 早 國

審 判員姚杰

奉化市人民法院

二OO六年九月三十日

書 記 員周梅 舟

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姓名：袁裕來律師時(shí)間：2006-12-13 17:02:00

撤訴申請書

申請人謝水江，男，漢族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村5組31號(hào)。

申請人訴奉化市國土資源局不履行查處土地違法行為法定職責(zé)一案，你院正在審理之中。現(xiàn)奉化市國土資源局已經(jīng)作出處罰決定，故申請撤訴。

此致

寧波市中級(jí)人民法院

申請人謝水江

特別授權(quán)代理人袁裕來

2006年11月28日

姓名：袁裕來律師時(shí)間：2006-10-13 9:30:00

行政上訴狀

上訴人（一審原告）謝水江，男，漢族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村5組31號(hào)。

被上訴人（一審被告）奉化市國土資源局，奉化市中山西路16號(hào)。

法定代表人汪德，局長。

上訴請求：

一、撤銷奉化市人民法院（2006）奉行初字第21號(hào)行政判決；

二、判令被上訴人限期對(duì)于陳妙意非法占用土地建造房屋的行為依法進(jìn)行查處。事實(shí)和理由：

被上訴人不履行法定職責(zé)，一審判決依法應(yīng)該判令限期履行，駁回上訴人訴訟請求錯(cuò)誤。

一、上訴人針對(duì)陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)非法占地建房行為，向被上訴人提出投訴，最早時(shí)間是3月22日，被上訴人至今沒有作出過相應(yīng)的處理決定，顯然已經(jīng)構(gòu)成行政不作為。

二、由于陳妙意非法占用土地建房行為涉及了上訴人的相鄰權(quán)，上訴人有權(quán)提起行政訴訟，一審對(duì)于此也予認(rèn)定。

三、一審法院認(rèn)為，被上訴人未及時(shí)作出處罰決定，是鑒于案件查處過程中需由有關(guān)部門配合等實(shí)際情況所致。

這一理由，不能成立的。《土地管理法》第77條第1款規(guī)定“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋?！币簿褪钦f，不論是否符合城市規(guī)劃，陳妙意的違章建筑，都應(yīng)該予以拆除。

退一步說，即使陳妙意的違章建筑是否符合城市規(guī)劃，對(duì)被上訴人作出處罰決定有影響，被上訴人應(yīng)該由自己作出判斷。必須有關(guān)部門配合之說，沒有法律依據(jù)。

綜上所述，特提起上訴。

此致

寧波市中級(jí)人民法院

上訴人：謝水江

2006年10月11日