第一篇：陜西書(shū)寶律師事務(wù)所辦理涉外土地法律法務(wù)操作指引

陜西書(shū)寶律師事務(wù)所辦理涉外土地法律法務(wù)操作指引

概念界定

21“外商投資房地產(chǎn)”中的“外商”即外國(guó)投資者，是指外國(guó)企業(yè)、機(jī)構(gòu)和個(gè)人，以及具有中國(guó)法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺(tái)投資者的土地法律業(yè)務(wù)，參照對(duì)外國(guó)投資者的規(guī)定而適用本編的內(nèi)容。

2“境外投資者”，包括外國(guó)投資者和港澳臺(tái)投資者。

3“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類(lèi)住宅、賓館(飯店)、度假村、寫(xiě)字樓、會(huì)展中心、商業(yè)設(shè)施、主題公園等建設(shè)經(jīng)營(yíng)，或以上述項(xiàng)目建設(shè)為目的的土地開(kāi)發(fā)或成片開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的外商投資企業(yè)。

主要法律依據(jù)

214·l《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》

214.2《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》 214.3《外匯管理?xiàng)l例》

214.4《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》

214.5《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見(jiàn)》 214·6《關(guān)于貫徹落實(shí)(關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的通知)有關(guān)問(wèn)題的通知》。214·7《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。214.8《關(guān)于外商收購(gòu)境內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)外匯登記有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》。214.9《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》。214.10《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

214.11《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》。214.12《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2007年修訂)》。

外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域的分類(lèi)規(guī)定

1鼓勵(lì)類(lèi)項(xiàng)目。(外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)沒(méi)有鼓勵(lì)類(lèi)項(xiàng)目)2限制類(lèi)項(xiàng)目

2.1土地成片開(kāi)發(fā)(限于合資、合作)。

2.2高檔賓館、別墅、高檔寫(xiě)字樓和國(guó)際會(huì)展中心的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)。2.3房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)交易及房地產(chǎn)中介或經(jīng)紀(jì)公司。3禁止類(lèi)項(xiàng)目：高爾夫球場(chǎng)的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)。

商業(yè)存在原則

境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人在境內(nèi)購(gòu)買(mǎi)非自用房地產(chǎn)，其目的是用于出售、出租等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于投資經(jīng)營(yíng)行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》等規(guī)定，應(yīng)依法申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資企業(yè)，并在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)》和《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的，不得進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。所以，境外投資者在中國(guó)投資房地產(chǎn)業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。

項(xiàng)目公司原則

外商在中國(guó)境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立房地產(chǎn)公司，必須遵循“項(xiàng)目公司”原則，即先取得建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或者已經(jīng)與土地管理部門(mén)、土地開(kāi)發(fā)商、房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)或者房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約出讓、購(gòu)買(mǎi)協(xié)議。如果上述條件不具備，審批部門(mén)則不予批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。

外商參與建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛的特殊要求

外商以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)與境內(nèi)企業(yè)、個(gè)人區(qū)別不大，依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內(nèi)土地管理部門(mén)組織的“招、拍、掛”出讓建設(shè)用地使用權(quán)的特殊規(guī)定在于，外商需要申請(qǐng)開(kāi)立“臨時(shí)土地保證金賬戶”。

律師代理外商參與建設(shè)用地使用權(quán)“招、拍、掛”相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)的注意事項(xiàng)

1臨時(shí)土地保證金賬戶資金結(jié)匯須經(jīng)外匯局逐筆核準(zhǔn)，結(jié)匯用途僅限于購(gòu)買(mǎi)建設(shè)用地使用權(quán)及地表附著不動(dòng)產(chǎn)，具體審核材料由各地方外匯管理局根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定。

2外國(guó)投資者在已收購(gòu)的建設(shè)用地使用權(quán)注冊(cè)成立經(jīng)濟(jì)實(shí)體前，不得以該建設(shè)用地使用權(quán)在境內(nèi)從事出租、轉(zhuǎn)售、抵押貸款等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

3外國(guó)投資者在支付土地保證金后，如未設(shè)立外商投資企業(yè)，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)關(guān)閉臨時(shí)土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經(jīng)外匯局批準(zhǔn)可以匯出境外。

4外國(guó)投資者匯入臨時(shí)土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設(shè)立后的外方出資(注冊(cè)資金)。

外商取得建設(shè)用地使用權(quán)投資設(shè)立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)

律師在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下方面。

對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額要求

根據(jù)《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見(jiàn)》、《關(guān)于貫徹落實(shí)(關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見(jiàn))有關(guān)問(wèn)題的通知》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊(cè)資本和投資總額的要求，可以歸納為：

(1)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的最低注冊(cè)資本為100萬(wàn)元人民幣(請(qǐng)注意各地方政府可能有更高要求)，其他類(lèi)房地產(chǎn)企業(yè)參照《公司法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定，即獨(dú)資企業(yè)最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元；非獨(dú)資企業(yè)最低注冊(cè)資本為3萬(wàn)元。

(2)投資總額在300萬(wàn)美元以下(含300萬(wàn)美元)的，其注冊(cè)資本應(yīng)不低于投資總額的70％。

(3)投資總額在300萬(wàn)美元至420萬(wàn)美元的，其注冊(cè)資本不得低于210萬(wàn)美元。

(4)投資總額在420萬(wàn)美元(含420萬(wàn)美元)以上的，其注冊(cè)資本應(yīng)不低于投資總額的50％。

對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的投資回報(bào)要求

外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利(中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利)，不得約定保證任何一方收取固定回報(bào)或者變相固定回報(bào)的條款。

對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)外匯用匯的要求

根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見(jiàn)》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關(guān)規(guī)定：

(1)從2006年9月1日開(kāi)始，境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購(gòu)合資企業(yè)中方股權(quán)，必須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款，否則外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。(2)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報(bào)或變相固定回報(bào)的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。

(3)從2007年5月23日開(kāi)始，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結(jié)匯手續(xù)：①未完成商務(wù)部備案手續(xù)的；②未通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的。

境外投資者并購(gòu)的一般要求

境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)主要有兩種方式：一是股權(quán)并購(gòu)，即普遍意義上的項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)欢琴Y產(chǎn)并購(gòu)，即普遍意義上的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。

對(duì)境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓金支付要求

境外投資者通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。

對(duì)境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的要求

對(duì)有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行上述股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)(項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓)活動(dòng)

并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的外國(guó)投資者的保證

投資者應(yīng)提交履行《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等保證函。

外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)

外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)權(quán)限

1國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y5億美元及以上的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)項(xiàng)目和總投資l億美元及以上的限制類(lèi)項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告審核后報(bào)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)。

2國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y(包括增資額，下同)1億美元及以上的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元及以上的限制類(lèi)項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告。

3地方發(fā)展改革部門(mén)核準(zhǔn)權(quán)限。3.1總投資1億美元以下的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元以下的限制類(lèi)項(xiàng)目，由地方發(fā)展改革部門(mén)核準(zhǔn)，地方政府根據(jù)實(shí)際情況劃分各級(jí)地方政府的核準(zhǔn)權(quán)限。

3.2限制類(lèi)項(xiàng)目只能由省級(jí)發(fā)展改革部門(mén)核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)權(quán)不得下放。

外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)范圍

根據(jù)《核準(zhǔn)辦法》的規(guī)定，下列外商投資項(xiàng)目均需要進(jìn)行核準(zhǔn)：(1)外商投資新設(shè)中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)；(2)外商并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)；

(3)外商投資企業(yè)增資，其中，增資項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)限劃分是以新增的投資額為準(zhǔn)；(4)外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資；(5)外商投資企業(yè)申請(qǐng)其他新項(xiàng)目。

外商投資企業(yè)審批權(quán)限

2009年3月5日之前的外商投資企業(yè)審批權(quán)限

1商務(wù)部審批權(quán)限。投資總額1億美元(含1億美元，包括單次增資)以上的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)；5000萬(wàn)美元以上的限制類(lèi)項(xiàng)目的審批。

2地方商務(wù)部門(mén)審批權(quán)限。投資總額1億美元以下的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)；5000萬(wàn)美元(含5000萬(wàn)美元，包括單次增資)以下的限制類(lèi)項(xiàng)目的審批。

地方的審批權(quán)限按照各地的規(guī)定不同，劃分的標(biāo)準(zhǔn)亦有所不同。

商資函[2009]7號(hào)對(duì)外商投資企業(yè)審批權(quán)限的變更

2009年3月5日，中華人民共和國(guó)商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)外商投資審批工作的通知》(商資函[2009]7號(hào))，進(jìn)一步改進(jìn)了外商投資審批權(quán)限，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)原在商務(wù)部審核權(quán)限內(nèi)的鼓勵(lì)類(lèi)且不需要國(guó)家綜合平衡的外商投資企業(yè)設(shè)立、增資、合同／章程及其變更事項(xiàng)，均由省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級(jí)城市商務(wù)主管部門(mén)和國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)審核。

(2)經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資企業(yè)，除由國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn)的限額以上增資事項(xiàng)和控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)外，其他變更事項(xiàng)均由地方商務(wù)主管部門(mén)審核。

(3)外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)并購(gòu)交易額1億美元及以下、限制類(lèi)交易額5000萬(wàn)美元及以下的，由地方商務(wù)主管部門(mén)會(huì)同工商、稅務(wù)、外匯等相關(guān)部門(mén)根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定和《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》審核。

(4)擴(kuò)大副省級(jí)城市商務(wù)主管部門(mén)和國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)的外商投資審批權(quán)限，商務(wù)部此前下放至省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)的審批管理事項(xiàng)，副省級(jí)城市商務(wù)主管部門(mén)和國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)亦享有同等審批管理權(quán)限。

2009年3月5日起外商投資企業(yè)的審批權(quán)限

1商務(wù)部審批權(quán)限

1.1投資總額1億美元(含1億美元)以上的鼓勵(lì)類(lèi)、需要國(guó)家綜合平衡的。1.2投資總額1億美元(含1億美元)以上的允許類(lèi)。1.35000萬(wàn)美元以上的限制類(lèi)項(xiàng)目的審批。

1.4投資總額(包括增資額，下同)1億美元及以上的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)項(xiàng)目和投資總額5000萬(wàn)美元及以上的限制類(lèi)項(xiàng)目的增資事項(xiàng)，以及控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)。

不包括鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)并購(gòu)交易額1億美元、限制類(lèi)交易額5000萬(wàn)美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的。

2地方商務(wù)部門(mén)審批權(quán)限。地方商務(wù)部門(mén)指省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)、副省級(jí)城市商務(wù)主管部門(mén)和國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)。

2.1投資總額1億美元以上的鼓勵(lì)類(lèi)且不需要國(guó)家綜合平衡的。2.2投資總額1億美元以下的允許類(lèi)項(xiàng)目。

2.35000萬(wàn)美元(含5000萬(wàn)美元)以下的限制類(lèi)項(xiàng)目的審批。

2.4除投資總額(包括增資額)1億美元及以上的鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)項(xiàng)目和投資總額5000萬(wàn)美元及以上的限制類(lèi)項(xiàng)目中增資事項(xiàng)和控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)以外的變更事項(xiàng)。包括鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)并購(gòu)交易額1億美元、限制類(lèi)交易額5000萬(wàn)美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的 '

指引起草執(zhí)筆人：程永睿律師

第二篇：陜西書(shū)寶律師事務(wù)所辦理土地權(quán)屬登記法務(wù)操作指引

陜西書(shū)寶律師事務(wù)所 辦理土地權(quán)屬登記法務(wù)操作指引

為規(guī)范本所律師依法辦理與土地相關(guān)的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)、提高律師承辦土地法律業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、關(guān)司法解釋、全國(guó)律協(xié)的指導(dǎo)意見(jiàn)，結(jié)合本人土地法律服務(wù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)制定，供本所律師及相關(guān)人士參考、借鑒。

從事土地法律實(shí)務(wù)的非訴訟法律服務(wù)，盡職調(diào)查、參與談判、受托起草、修改有關(guān)合同以及代辦有關(guān)登記備案手續(xù)等；本指引旨在向本所律師提供辦理土地法律業(yè)務(wù)方面的經(jīng)驗(yàn)，而非強(qiáng)制性規(guī)定，供律師在實(shí)踐中參考。

本指引根據(jù)2010年之前國(guó)家頒布實(shí)施的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定制定。若法律、法規(guī)發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及為依據(jù)。

法律依據(jù)

1《農(nóng)村土地承包法》 2《土地管理法實(shí)施條例》 3《土地登記規(guī)則》 4《土地登記辦法》

5《關(guān)于變更土地登記的若干規(guī)定》 6《土地登記資料公開(kāi)查詢辦法》

7《關(guān)于辦理土地登記有關(guān)問(wèn)題的通知》

8《關(guān)于變更土地登記的若干規(guī)定》

9《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》 10《規(guī)范國(guó)有建設(shè)用地租賃若干意見(jiàn)》

11《關(guān)于國(guó)有建設(shè)用地抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》

12《關(guān)于劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》 13《農(nóng)村集體國(guó)有建設(shè)用地抵押登記的若干規(guī)定》 14《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》

15《最高人民法院關(guān)于能否將國(guó)有建設(shè)用地折價(jià)抵償給抵押權(quán)人問(wèn)題的批復(fù)》 16《最高人民法院關(guān)于同一土地登記在兩個(gè)土地證上應(yīng)如何確認(rèn)權(quán)屬的批復(fù)》 注意事項(xiàng)

律師代辦登記手續(xù)的，要取得并向土地登記機(jī)構(gòu)出具委托人的授權(quán)委托書(shū)，代理境外人士申請(qǐng)土地登記的，授權(quán)委托書(shū)和被代理人身份證明應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)公證或者認(rèn)證；未成年人的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代為申請(qǐng)登記。

土地權(quán)利設(shè)定登記中的律師業(yè)務(wù)

土地權(quán)利設(shè)定登記的分類(lèi)

1劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地的設(shè)定登記。2出讓國(guó)有建設(shè)用地的設(shè)定登記。3)國(guó)有建設(shè)用地的設(shè)定登記。4租賃國(guó)有建設(shè)用地的設(shè)定登記。

5國(guó)家授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記。6集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地設(shè)定登記。7國(guó)有建設(shè)用地抵押權(quán)設(shè)定登記。8國(guó)有建設(shè)用地出租權(quán)設(shè)定登記。

申請(qǐng)土地權(quán)利登記的必備資料

1《土地登記申請(qǐng)書(shū)》。2申請(qǐng)人身份證明。3土地權(quán)屬來(lái)源證明。4地上附著物權(quán)屬證明。

劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1新開(kāi)工的大中型建設(shè)項(xiàng)目使用劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地，委托人應(yīng)當(dāng)持有縣級(jí)以上人民政府的建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。在接到建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)，建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后，應(yīng)當(dāng)在竣工驗(yàn)收之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

2其他項(xiàng)目使用劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地，委托人應(yīng)當(dāng)持有縣級(jí)以上人民政府的批準(zhǔn)用地文件。在接到批準(zhǔn)用地文件之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。劃撥新征用農(nóng)民集體所有土地的，被征地單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)申請(qǐng)集體土地所有權(quán)注銷(xiāo)登記或者變更登記。

申請(qǐng)所需要的材料

1建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。

2國(guó)有建設(shè)用地劃撥決定書(shū)。

3立項(xiàng)批復(fù)或相關(guān)批準(zhǔn)文件，屬于劃撥新征用農(nóng)民集體所有土地的，應(yīng)提供：(1)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案批準(zhǔn)文件；(2)補(bǔ)充耕地方案批準(zhǔn)文件；(3)征用土地批準(zhǔn)文件；(4)原《集體土地所有權(quán)證》；(5)原《集體建設(shè)用地證》。4選址意見(jiàn)書(shū)。

5規(guī)劃許可證、規(guī)劃紅線圖。6繳納補(bǔ)償安置費(fèi)的證明。

7地籍調(diào)查表、宗地圖等地籍資料。

8屬于新開(kāi)工的大中型建設(shè)項(xiàng)目使用劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地的，應(yīng)提供：(1)土地預(yù)登記文件；(2)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。9其他證明文件和資料。

出讓國(guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1委托人應(yīng)該有國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和出讓金支付憑證。

2以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)在按出讓合同約定支付全部國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金后30日內(nèi)申請(qǐng)。成片開(kāi)發(fā)用地采取一次出讓、分期付款、分期提供出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在每期付款后30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需材料

1《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》。

2規(guī)劃許可證、規(guī)劃紅線圖。

3《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。4出讓金、契稅繳納憑證。

5地籍調(diào)查表、宗地圖等地籍資料。6其他證明文件和資料。

國(guó)家作價(jià)出資(人股)國(guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人應(yīng)為改組后的新設(shè)企業(yè)，持有國(guó)有建設(shè)用地入股合同。2應(yīng)當(dāng)在簽訂入股合同之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需要材料

1企業(yè)改制方案及批準(zhǔn)文件。2土地資產(chǎn)處置方案及批準(zhǔn)文件。3土地估價(jià)備案材料。

4國(guó)有建設(shè)用地作價(jià)出資(人股)合同。

5土地行政主管部門(mén)與國(guó)有股權(quán)持股單位簽訂的委托持股合同。6建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。7原《國(guó)有土地使用證》。8其他證明文件。

國(guó)家租賃國(guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人應(yīng)該有國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。2申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在簽訂租賃合同之日起30日內(nèi)辦理。

申請(qǐng)所需要材料

1國(guó)有建設(shè)用地租賃批準(zhǔn)文件。2國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。3建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。4原《國(guó)有土地使用證》。5其他證明文件。

國(guó)家授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)有國(guó)有建設(shè)用地經(jīng)營(yíng)管理授權(quán)書(shū)。

2應(yīng)在取得國(guó)有建設(shè)用地經(jīng)營(yíng)管理授權(quán)書(shū)后30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需要材料

1企業(yè)改制方案及批準(zhǔn)文件。2土地資產(chǎn)處置方案及批準(zhǔn)文件。3土地估價(jià)報(bào)告?zhèn)浒覆牧稀?《國(guó)有建設(shè)用地經(jīng)營(yíng)管理授權(quán)書(shū)》。

5被授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地公司土地配置材料。6國(guó)有建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。7原《國(guó)有土地使用證》。8其他證明文件。

集體土地所有權(quán)和使用權(quán)設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1應(yīng)當(dāng)在作出申請(qǐng)登記決定，或者接到相關(guān)單位和個(gè)人依法要求登記書(shū)面文件之日起30日內(nèi)辦理。

2使用集體土地進(jìn)行建設(shè)或者生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在接到有批準(zhǔn)權(quán)的地方人民政府批準(zhǔn)用地文件或者簽訂農(nóng)地使用合同之日起30日內(nèi)辦理。

申請(qǐng)所需要材料

1集體土地所有者向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件為：(1)土地改革時(shí)頒發(fā)的土地所有證；(2)人民政府和有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)文件；(3)權(quán)屬界線協(xié)議書(shū)；(4)其他證明文件。

2集體土地農(nóng)業(yè)用地使用者向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件為：(1)人民政府批準(zhǔn)文件；(2)土地承包經(jīng)營(yíng)合同；(3)拍賣(mài)金支付憑證；(4)其他證明文件。

3鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企事業(yè)建設(shè)用地使用者向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件為：(1)人民政府國(guó)有建設(shè)用地批準(zhǔn)文件；(2)國(guó)有建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)；(3)聯(lián)營(yíng)合同；

(4)原《集體土地使用證》；(5)其他證明文件。

4農(nóng)村居民宅基地使用者向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件為：(1)人民政府的批準(zhǔn)文件；(2)其他證明文件。

5集體所有的“四荒”地使用者向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件：(1)“四荒”地承包(租賃)合同或“四荒”地拍賣(mài)協(xié)議等；(2)拍賣(mài)金支付憑證；(3)其他證明文件。

注意事項(xiàng)

1土地承包經(jīng)營(yíng)合同的甲方(發(fā)包方、出租方或拍賣(mài)方)必須是集體土地所有權(quán)人，農(nóng)村集體以外的單位和個(gè)人承包農(nóng)業(yè)用地必須得到鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。

2農(nóng)業(yè)用地承包經(jīng)營(yíng)期限為30年，承包、租賃、拍賣(mài)“四荒”地使用權(quán)，最長(zhǎng)不超過(guò)50年。

3農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地。

國(guó)有建設(shè)用地抵押權(quán)設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人為抵押人(土地使用)和抵押權(quán)人。

2應(yīng)當(dāng)在抵押合同簽訂后15日內(nèi)申請(qǐng)。同一宗地多次抵押時(shí)，以收到抵押登記申請(qǐng)先后為序辦理抵押登記和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

申請(qǐng)所需材料

1《國(guó)有土地使用證》。2主合同和抵押合同。3土地估價(jià)報(bào)告。4下列其他相關(guān)文件：

(1)劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，提交土地行政主管部門(mén)批準(zhǔn)抵押文件和處置時(shí)應(yīng)交付的土地出讓金數(shù)額；

(2)集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，提交集體土地所有權(quán)人同意的抵押證明；(3)抵押人為股份制企業(yè)的，提交董事會(huì)同意的抵押證明；

(4)以共有建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，提交其他共有人同意抵押證明。

權(quán)屬審核

1對(duì)合同主體的審核：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)簽訂一致的抵押合同。2對(duì)國(guó)有建設(shè)用地的審核：(1)若為劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地，則應(yīng)按照土地行政主管部門(mén)確認(rèn)的抵押宗地的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金額證明，在抵押合同中確定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從拍賣(mài)所得的地價(jià)款中繳納相當(dāng)于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的款額。

(2)若為集體建設(shè)用地，因涉及集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地，集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押應(yīng)取得集體土地所有權(quán)人同意。

3對(duì)抵押貸款期限的審核，應(yīng)小于土地使用期限減去已使用期限的剩余期限。

4對(duì)抵押貸款額的審核，抵押貸款金額應(yīng)小于土地評(píng)估價(jià)值，抵押率應(yīng)當(dāng)符合金融部門(mén)的規(guī)定。

5對(duì)宗地部分抵押的審核，必須征得有關(guān)部門(mén)同意。

6對(duì)一宗地多次抵押的審核，抵押貸款金額的總和應(yīng)小于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)及地上建筑物價(jià)值。

注意事項(xiàng)

1為有效設(shè)立抵押權(quán)，應(yīng)及時(shí)辦理抵押登記。未經(jīng)土地管理部門(mén)抵押登記，不能發(fā)生抵押權(quán)成立并生效的法律效果。

2異地抵押的，必須到土地所在地的原登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記。

國(guó)有建設(shè)用地出租權(quán)設(shè)定登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人為出租人(土地使用者)和承租人。2應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后15日內(nèi)提出申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需要材料

1土地權(quán)屬來(lái)源證明，《國(guó)有土地使用證》和《集體土地使用證》。2劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地出租批準(zhǔn)文件。3國(guó)有建設(shè)用地出租合同。

4有關(guān)部門(mén)認(rèn)證的出租地塊開(kāi)發(fā)投資證明。5其他證明文件。

權(quán)屬審核

1對(duì)申請(qǐng)人的審核

1.1出租人應(yīng)為土地使用者并與《國(guó)有土地使用證》或《集體土地使用證》的土地權(quán)利人一致。

1.2出租人和承租人應(yīng)與租賃合同簽訂雙方一致。

2對(duì)土地投資情況的審核，未按國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用的土地，不得出租。

3對(duì)土地用途的審核，應(yīng)符合規(guī)定的國(guó)有建設(shè)用地的用途。

4對(duì)租賃期限的審核，應(yīng)小于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓期限減去已使用期限的剩余期限。

土地變更登記中的律師業(yè)務(wù)

土地變更登記的分類(lèi)

1劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地的變更登記。

2出讓、國(guó)家作價(jià)出資(人股)、國(guó)家租賃和授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地變更登記。3集體土地所有權(quán)和國(guó)有建設(shè)用地變更登記。4土地他項(xiàng)權(quán)利變更登記。

5名稱、地址和土地用途變更登記。

劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人為劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的變更登記，申請(qǐng)人為售房單位和購(gòu)房職工。

2應(yīng)當(dāng)在繳納國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金后30日內(nèi)申請(qǐng)；出售公有住房，售房單位和購(gòu)房職工應(yīng)當(dāng)在房產(chǎn)管理部門(mén)登記房屋所有權(quán)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需要材料

1劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地補(bǔ)辦出讓手續(xù)的變更登記需要的文件：(1)政府批準(zhǔn)文件；

(2)原《國(guó)有土地使用證》；

(3)《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》；

(4)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金及有關(guān)稅費(fèi)繳納憑證；(5)其他證明文件。

2出售公有住房引起的劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地變更登記需要的文件：(1)公房出售批準(zhǔn)文件；(2)原《國(guó)有土地使用證》；

(3)權(quán)利人為購(gòu)房職工的《房屋所有權(quán)證》；(4)售房單位與購(gòu)房職工簽訂的售房合同；(5)其他證明文件。出讓、國(guó)家作價(jià)出資(人股)、國(guó)家租賃和授權(quán)經(jīng)營(yíng)

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記中

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人為出讓、國(guó)家作價(jià)出資(人股)、國(guó)家租賃和授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人，其中因處分抵押財(cái)產(chǎn)涉及國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，申請(qǐng)人為抵押人(使用者)、抵押權(quán)人和受讓人。

2申請(qǐng)期限。

2.1以作價(jià)出資(入股)方式轉(zhuǎn)讓的，在作價(jià)出資(入股)合同簽訂之日起30日內(nèi)。

2.2依法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，或因買(mǎi)賣(mài)、轉(zhuǎn)讓地上建筑物、附著物等一并轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓合同簽訂后30日內(nèi)，涉及房產(chǎn)變更的，在房產(chǎn)變更登記發(fā)證后15日內(nèi)。

2.3單位合并、分立和企業(yè)兼并的，在合同簽訂后30日內(nèi)或接到上級(jí)主管部門(mén)的批準(zhǔn)文件后30日內(nèi)。

2.4處分抵押財(cái)產(chǎn)的，在抵押財(cái)產(chǎn)處分后30日內(nèi)。

申請(qǐng)所需要材料

1原《國(guó)有土地使用證》。2土地稅費(fèi)繳納證明。

3除了以上權(quán)屬證明文件外，各類(lèi)出讓、國(guó)家作價(jià)出資(入股)、國(guó)家租賃和授權(quán)經(jīng)營(yíng)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記，還應(yīng)提交以下證明文件：

(1)以入股方式轉(zhuǎn)讓的，提交入股合同。

(2)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，提交轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓地塊投資證明、商品房預(yù)售登記備案材料、稅費(fèi)繳納憑證。

(3)單位合并、分立和企業(yè)兼并的，提交合同及上級(jí)主管部門(mén)的批準(zhǔn)文件。(4)處分抵押財(cái)產(chǎn)的，提交處分抵押財(cái)產(chǎn)的證明文件。

注意事項(xiàng)

律師應(yīng)特別提示受讓人，其國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)土地登記管理部門(mén)轉(zhuǎn)移登記，不得對(duì)抗第三人。為防止轉(zhuǎn)讓人一地多售等非法行為侵害買(mǎi)受人權(quán)益，應(yīng)及時(shí)辦理轉(zhuǎn)移登記。

集體土地所有權(quán)和使用權(quán)變更登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

申請(qǐng)人為權(quán)屬變更前后的權(quán)利人。應(yīng)在接到有關(guān)協(xié)議批準(zhǔn)文件后30日內(nèi)辦理。

申請(qǐng)所需要材料

1集體土地所有權(quán)變更登記所需材料：(1)原《集體土地所有權(quán)證》；(2)農(nóng)用地交換調(diào)整協(xié)議；(3)農(nóng)用地交換調(diào)整批準(zhǔn)文件；(4)土地征用協(xié)議及批準(zhǔn)文件；(5)其他證明文件。

2集體建設(shè)用地使用權(quán)變更登記所需材料(1)原《集體土地使用證》；(2)集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)議；(3)轉(zhuǎn)移協(xié)議批準(zhǔn)文件；(4)其他證明文件。

土地他項(xiàng)權(quán)利變更登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1申請(qǐng)人是土地他項(xiàng)權(quán)利關(guān)系人。在國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押期間，抵押合同的項(xiàng)目?jī)?nèi)容發(fā)生變更的，申請(qǐng)人為抵押人和抵押權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在抵押合同發(fā)生變更之日起15日內(nèi)申請(qǐng)。

2經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的，申請(qǐng)人為抵押人、抵押權(quán)人和受讓人。應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)辦理國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的同時(shí)申請(qǐng)。

3抵押合同期滿，續(xù)簽抵押合同的，申請(qǐng)人為抵押人和抵押權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在期滿之日起15日內(nèi)申請(qǐng)。

4國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租期間，租賃合同的項(xiàng)目?jī)?nèi)容發(fā)生變更的，申請(qǐng)人為出租人和承租人。應(yīng)當(dāng)在租賃合同發(fā)生變更之日起15日內(nèi)申請(qǐng)。

5國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租期間依法轉(zhuǎn)讓的，申請(qǐng)人為出租人、承租人和受讓人。應(yīng)在申請(qǐng)辦理國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的同時(shí)辦理。

6國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租期滿，續(xù)簽出租合同的，申請(qǐng)人為出租人和承租人。應(yīng)在期滿之日起15日內(nèi)申請(qǐng)。

7依法繼承土地他項(xiàng)權(quán)利的，申請(qǐng)人為原土地他項(xiàng)權(quán)利關(guān)系人和繼承人。應(yīng)在辦理繼承手續(xù)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

8其他形式土地他項(xiàng)權(quán)利變更的，申請(qǐng)人為當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)在變更事實(shí)發(fā)生之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需材料

1原抵押合同、租賃合同等。2原《國(guó)有土地使用證》、《集體土地使用證》、《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)》。3變更后的抵押合同、租賃合同、遺囑等。4有關(guān)批準(zhǔn)文件。

名稱、地址和土地用途變更登記

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1名稱、地址和土地用途變更登記的申請(qǐng)人應(yīng)為土地權(quán)利人。2委托人申請(qǐng)的時(shí)限

2.1名稱、地址發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在變更之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

2.2國(guó)有建設(shè)用地的用途發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)變更之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

2.3農(nóng)村集體所有土地進(jìn)行農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整涉及已登記地類(lèi)變化的，應(yīng)當(dāng)在農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整后30日內(nèi)申請(qǐng)。

2.4集體土地建設(shè)用地的用途發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在接到有批準(zhǔn)權(quán)的地方人民政府批準(zhǔn)文件之日起30日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需材料

1《國(guó)有建設(shè)用地登記申請(qǐng)表》。2原《國(guó)有土地使用證》、《集體土地所有權(quán)證》等。3地上建筑物、附著物權(quán)屬證明。4名稱變更證明文件。

5地址變更登記的，需提交有關(guān)單位(地名辦)批準(zhǔn)的地址變更證明文件。

6國(guó)有建設(shè)用地用途發(fā)生變更的，申請(qǐng)人應(yīng)提交城市規(guī)劃部門(mén)、土地行政主管部門(mén)等部門(mén)批準(zhǔn)用途改變的文件，以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地的用途發(fā)生變更的，土地使用者還應(yīng)當(dāng)提交簽訂的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議，或者重新簽訂的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

7農(nóng)村集體所有土地進(jìn)行農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整涉及已登記地類(lèi)變化的，申請(qǐng)人應(yīng)提交農(nóng)業(yè)部門(mén)或其他有批準(zhǔn)權(quán)部門(mén)的批準(zhǔn)文件；集體土地建設(shè)用地的用途發(fā)生變更的，申請(qǐng)人應(yīng)提交地方人民政府批準(zhǔn)用途改變的文件。

8宗地圖。

9其他證明文件。

土地注銷(xiāo)登記中的律師業(yè)務(wù)

申請(qǐng)條件及申請(qǐng)期限

1集體所有的土地依法被全部征用或者農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所屬成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，申請(qǐng)人為原集體土地所有權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在集體土地被全部征用或者辦理農(nóng)轉(zhuǎn)非的同時(shí)申請(qǐng)。

2縣級(jí)以上人民政府依法收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，申請(qǐng)人為原國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在土地行政主管部門(mén)收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的同時(shí)申請(qǐng)。

3國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓或者租賃期屆滿，未申請(qǐng)續(xù)期或者續(xù)期申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)的，申請(qǐng)人為原國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人或原國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)承租人。應(yīng)當(dāng)在期滿之日前15日內(nèi)申請(qǐng)。

4因自然災(zāi)害等造成國(guó)有建設(shè)用地權(quán)利滅失的，申請(qǐng)人為國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人；因自然災(zāi)害等造成集體土地權(quán)利滅失的，申請(qǐng)人為集體土地所有權(quán)人；權(quán)利滅失的土地為集體建設(shè)用地的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)包括集體建設(shè)用地使用權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在土地權(quán)利滅失后申請(qǐng)。

5土地他項(xiàng)權(quán)利終止，包括國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租終止和國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押終止。前者的申請(qǐng)人為出租人和承租人；后者的申請(qǐng)人為抵押人和抵押權(quán)人，還可能包括因處分抵押國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)而產(chǎn)生的新的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人。應(yīng)當(dāng)在該土地他項(xiàng)權(quán)利終止之日起15日內(nèi)申請(qǐng)。

申請(qǐng)所需要材料

1注銷(xiāo)土地登記申請(qǐng)書(shū)。

2土地證書(shū)包括，土地所有權(quán)證書(shū)或國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)或土地他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)。3土地滅失或土地權(quán)利終止證明文件。

3.1集體所有的土地依法被全部征用的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交縣級(jí)土地行政主管部門(mén)開(kāi)具的該集體所有的土地已被全部征用的證明文件，或者其他有證明效力的文件資料。

3.2農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所屬成員依法成建制轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交有批準(zhǔn)權(quán)的部門(mén)簽發(fā)的該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所屬成員依法成建制轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的批準(zhǔn)文件。

3.3縣級(jí)以上人民政府依法收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，申請(qǐng)人應(yīng)提交縣級(jí)以上人民政府簽發(fā)的收回該國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的文件。

3.4國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓或者租賃期滿，未申請(qǐng)續(xù)期或者續(xù)期申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交縣級(jí)以上人民政府以國(guó)有建設(shè)用地所有者身份，與土地使用者或土地承租者簽訂的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，或者國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。3.5因自然災(zāi)害等造成土地權(quán)利滅失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交有充分效力的土地權(quán)利滅失的證明材料。

3.6土地他項(xiàng)權(quán)利終止的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交土地他項(xiàng)權(quán)利合同(國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租的，為國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，為國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押合同，或包括國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)合同)，以及其他土地他項(xiàng)權(quán)利終止證明材料。

特別提示 委托人，如果不按照規(guī)則規(guī)定申請(qǐng)注銷(xiāo)登記，土地登記機(jī)關(guān)可直接辦理注銷(xiāo)土地登記，并通知注銷(xiāo)結(jié)果。

土地權(quán)屬爭(zhēng)議業(yè)務(wù)中的律師業(yè)務(wù)

如何確定土地權(quán)屬

1國(guó)家土地所有權(quán)的確定

1城市市區(qū)范圍內(nèi)的土地，國(guó)家依法征收的土地。

2國(guó)家鐵路線路、車(chē)站、貨場(chǎng)用地以及依法留用的其他鐵路用地，縣級(jí)以上(含縣級(jí))公路鐵路用地。

3國(guó)有電力、通信設(shè)施用地，但國(guó)有電力通信桿塔占用農(nóng)民集體所有的土地，未辦理征收手續(xù)的除外，縣級(jí)以上(含縣級(jí))水利部門(mén)直接管理的水庫(kù)、渠道等水利工程用地。

4其他依法應(yīng)屬于國(guó)家所有的土地。

2集體土地所有權(quán)的確定

1土地改革時(shí)分給農(nóng)民并頒發(fā)了土地所有證的土地，屬于農(nóng)民集體所有。

2農(nóng)村集體所有的土地，按目前該村農(nóng)民集體實(shí)際使用的本集體土地所有權(quán)界線確定所有權(quán)。

3農(nóng)民集體連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿20年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；連續(xù)使用不滿20年，或者雖滿20年但在20年期滿之前所有者曾向現(xiàn)使用者或有關(guān)部門(mén)提出歸還的，由縣級(jí)以上人民政府根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)。

4鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設(shè)施用地，分別屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或農(nóng)民集體所有。

5鄉(xiāng)(鎮(zhèn))企業(yè)使用本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村集體所有的土地，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償和安置的，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有。經(jīng)依法批準(zhǔn)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村公共設(shè)施，公益事業(yè)使用的農(nóng)民集體土地，分別屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村農(nóng)民集體所有。

6農(nóng)民集體經(jīng)依法批準(zhǔn)以國(guó)有建設(shè)用地作為聯(lián)營(yíng)條件與其他單位或個(gè)人舉辦聯(lián)營(yíng)企業(yè)的，或者農(nóng)民集體經(jīng)依法批準(zhǔn)以集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)人股，創(chuàng)辦外商投資企業(yè)和內(nèi)聯(lián)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的，集體土地所有權(quán)不變。

3國(guó)有建設(shè)用地的確定

1國(guó)有建設(shè)用地給直接使用土地的具有法人資格的單位或個(gè)人，另有規(guī)定的除外。2因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已經(jīng)變更了實(shí)際土地使用者的，經(jīng)依法審核批準(zhǔn)，可將國(guó)有建設(shè)用地確定給實(shí)際土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后兩年以上仍未恢復(fù)使用的土地，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府收回國(guó)有建設(shè)用地。

3原宗教團(tuán)體、寺觀教學(xué)等宗教活動(dòng)用地，被其他單位占用，原使用單位因恢復(fù)宗教活動(dòng)需要退還使用的，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定予以退還，確屬無(wú)法退還或者國(guó)有建設(shè)用地有爭(zhēng)議的，經(jīng)協(xié)商、處理后確定國(guó)有建設(shè)用地。4軍事設(shè)施用地(含靶場(chǎng)、試驗(yàn)場(chǎng)、訓(xùn)練場(chǎng))依照解放初土地接收文件和人民政府批準(zhǔn)征用或劃撥土地的文件確定國(guó)有建設(shè)用地。國(guó)有建設(shè)用地有爭(zhēng)議的，按照國(guó)務(wù)院、中央軍委有關(guān)文件規(guī)定處理后，再確定國(guó)有建設(shè)用地。

5國(guó)家確定的保留或地方代管的軍事設(shè)施用地的國(guó)有建設(shè)用地確定給軍隊(duì)，現(xiàn)由其他單位使用的，可依照有關(guān)規(guī)定確定為他項(xiàng)權(quán)利。

6經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)撤銷(xiāo)的軍事設(shè)施，其國(guó)有建設(shè)用地依照有關(guān)規(guī)定，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府收回并重新確定使用權(quán)。

7依法接收、征用、劃撥的鐵路線路用地及其他鐵路設(shè)施用地，現(xiàn)仍由鐵路單位使用的，其使用權(quán)確定給鐵路單位。鐵路線路路基兩側(cè)依法取得使用權(quán)的保護(hù)用地，使用權(quán)確定給鐵路單位。

8駐機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位內(nèi)的行政管理和服務(wù)性單位，經(jīng)政府批準(zhǔn)使用的土地，可以由土地管理部門(mén)商被駐單位規(guī)定土地的用途和其他限制條件后，分別確定實(shí)際土地使用者的國(guó)有建設(shè)用地，但租用房屋的除外。

9原鐵路、公路、水利、電力、軍隊(duì)及其他單位和個(gè)人使用的土地，1982年5月《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》公布之前，已經(jīng)轉(zhuǎn)由其他單位或個(gè)人使用的，除按照國(guó)家法律和政策應(yīng)當(dāng)退還的，其國(guó)有建設(shè)用地可確定給實(shí)際土地使用者，但嚴(yán)重影響上述部門(mén)的設(shè)施安全和正常使用的，暫不確定國(guó)有建設(shè)用地，按照有關(guān)規(guī)定處理后，再確定國(guó)有建設(shè)用地。1982年5月以后非法轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)依法處理后再確定使用權(quán)。

10以國(guó)有建設(shè)用地為條件與其他單位或個(gè)人合建房屋的，根據(jù)批準(zhǔn)文件、合建協(xié)議或者投資數(shù)額確定國(guó)有建設(shè)用地，但1982年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》公布后合建的，應(yīng)依法辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)后再確定國(guó)有建設(shè)用地。

11以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地或以劃撥方式取得的國(guó)有建設(shè)用地，補(bǔ)辦出讓手續(xù)后作為資產(chǎn)人股的，國(guó)有建設(shè)用地確定給股份制企業(yè)。國(guó)家以國(guó)有建設(shè)用地作價(jià)入股的，國(guó)有建設(shè)用地確定給股份制企業(yè)。國(guó)家將國(guó)有建設(shè)用地租賃給股份制企業(yè)的，國(guó)有建設(shè)用地確定給股份制企業(yè)。企業(yè)以出讓方式取得的國(guó)有建設(shè)用地或以劃撥方式取得的國(guó)有建設(shè)用地補(bǔ)辦出讓手續(xù)后，出租給股份制企業(yè)的，國(guó)有建設(shè)用地不變。

12法人之間合并，依法屬于應(yīng)當(dāng)以有償方式取得國(guó)有建設(shè)用地的，原國(guó)有建設(shè)用地人應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)，有償取得國(guó)有建設(shè)用地；依法可以劃撥形式取得國(guó)有建設(shè)用地的，可以辦理劃撥土地權(quán)屬變更登記，取得國(guó)有建設(shè)用地。

4集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的確定

1鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村辦企業(yè)事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)多占少用、占而不用的，其閑置部分不予確定使用權(quán)，并退還農(nóng)民集體，另行安排使用。

21982年2月國(guó)務(wù)院發(fā)布《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》之前農(nóng)村居民建房占用的宅基地，超過(guò)當(dāng)?shù)卣?guī)定的面積，在《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》施行后未經(jīng)拆遷、改建、翻建的，可以暫時(shí)按照現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)使用面積，確定集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。

3自1982年2月《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》發(fā)布時(shí)起至1987年1月《土地管理法》開(kāi)始施行時(shí)止，農(nóng)村居民建房占用的宅基地，其面積超過(guò)當(dāng)?shù)卣?guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，超過(guò)部分按1986年3月中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地管理、制止亂占耕地的通知》及地方人民政府的有關(guān)規(guī)定處理后，按處理后實(shí)際使用面積確定集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。

4符合當(dāng)?shù)卣謶艚ǚ恳?guī)定而尚未分戶的農(nóng)村居民，其現(xiàn)有的宅基地沒(méi)有超過(guò)分戶建房用地合計(jì)面積標(biāo)準(zhǔn)的，可按現(xiàn)有宅基地面積確定集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。5非農(nóng)業(yè)戶口居民(含華僑)原在農(nóng)村的宅基地，房屋產(chǎn)權(quán)沒(méi)有變化的，可依法確定其集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。房屋拆除后沒(méi)有批準(zhǔn)重建的，集體建設(shè)用地由集體收回。

6接受轉(zhuǎn)讓、購(gòu)買(mǎi)房屋取得的宅基地，與原有宅基地合計(jì)面積超過(guò)當(dāng)?shù)卣?guī)定標(biāo)準(zhǔn)，按照有關(guān)規(guī)定處理后允許繼續(xù)使用的，可暫時(shí)確定其集體建設(shè)用地使用權(quán)。繼承房屋取得的宅基地，可確定集體建設(shè)用地使用權(quán)。

7空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確定集體建設(shè)用地使用權(quán)。已經(jīng)確定使用權(quán)的，由集體報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，注銷(xiāo)其土地登記，土地由集體收回。

律師提示

(1)對(duì)土地管理部門(mén)不予受理的決定不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或者《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

(2)土地管理部門(mén)決定受理后，認(rèn)為承辦人員與案件處理有利害關(guān)系的，有權(quán)請(qǐng)求該承辦人員回避。承辦人員是否回避，由受理案件的土地管理部門(mén)決定。

(3)在土地權(quán)屬爭(zhēng)議解決之前，任何一方不得改變土地的現(xiàn)狀和破壞土地上的附著物，不得影響生產(chǎn)和在有爭(zhēng)議的土地上興建建筑物和其他附著物。擅自在有爭(zhēng)議的土地上興建建筑物和其他附著物的，土地管理部門(mén)有權(quán)責(zé)令停止施工。

(4)土地管理部門(mén)對(duì)受理的土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上先行調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)符合自愿、合法的原則。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)經(jīng)當(dāng)事人簽名或者蓋章，調(diào)處人員署名并加蓋土地管理部門(mén)的印章后生效。律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，生效的調(diào)解書(shū)具有法律效力，是土地登記的依據(jù)。

(5)土地權(quán)屬爭(zhēng)議處理完后，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向土地管理部門(mén)申請(qǐng)土地權(quán)屬登記。

指引起草執(zhí)筆人：程永睿律

2010年12月

第三篇：陜西書(shū)寶律師事務(wù)所辦理建設(shè)用地取得法務(wù)操作指引

陜西書(shū)寶律師事務(wù)所辦理建設(shè)用地取得法務(wù)操作指引

為規(guī)范本所律師依法辦理與土地相關(guān)的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)、提高律師承辦土地法律業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、關(guān)司法解釋、全國(guó)律協(xié)的指導(dǎo)意見(jiàn)，結(jié)合本人土地法律服務(wù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)制定，供本所律師及相關(guān)人士參考、借鑒。

從事土地法律實(shí)務(wù)的非訴訟法律服務(wù)，盡職調(diào)查、參與談判、受托起草、修改有關(guān)合同以及代辦有關(guān)登記備案手續(xù)等；本指引旨在向本所律師提供辦理土地法律業(yè)務(wù)方面的經(jīng)驗(yàn)，而非強(qiáng)制性規(guī)定，供律師在實(shí)踐中參考。

本指引根據(jù)2010年之前國(guó)家頒布實(shí)施的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定制定。若法律、法規(guī)發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及為依據(jù)。

主要法律依據(jù) 1《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 2《行政許可法》

3《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》 4《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》 5《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》 6《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》 7《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》

8《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》 9《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》 10《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》 11《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》

12《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》

13《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》 14《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》

15《最高法關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》。16《最高法關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。17《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》。

辦理建設(shè)用地使用權(quán)劃撥業(yè)務(wù)

適用范圍

1依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及政策的規(guī)定，下列建設(shè)用地的使用權(quán)，確屬必需的，可以由市、縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：

(1)國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

(3)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

2我國(guó)國(guó)土資源行政主管部門(mén)制定并頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調(diào)整。律師應(yīng)當(dāng)特別注意劃撥用地目錄的調(diào)整情況。特別需要說(shuō)明的是，2008年1月3日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)[2008]3號(hào))明確指出，國(guó)土資源部要嚴(yán)格限定劃撥用地的范圍，及時(shí)調(diào)整劃撥用地目錄。今后除軍事、社會(huì)保障性住房和特殊用地等可以繼續(xù)以劃撥方式取得土地外，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施(產(chǎn)業(yè))、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類(lèi)社會(huì)公用事業(yè)用地要積極探索實(shí)行有償使用，對(duì)其中的經(jīng)營(yíng)性用地先行實(shí)行有償使用。其他建設(shè)用地應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行市場(chǎng)配置，有償使用。

申請(qǐng)條件

用地單位提出用地申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

1該宗地已取得建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)，并獲得通過(guò)。

2擬建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)過(guò)計(jì)劃行政主管部門(mén)審批、核準(zhǔn)或備案，取得的立項(xiàng)批復(fù)和項(xiàng)目可行性研究報(bào)告批復(fù)在有效期內(nèi)，并且項(xiàng)目已列人建設(shè)計(jì)劃。

3建設(shè)項(xiàng)目符合土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃，已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》及《審定設(shè)計(jì)方案通知書(shū)》，且均在有效期內(nèi)。

4其他行政機(jī)關(guān)規(guī)定的必要條件。例如：新征建設(shè)用地需完成征地補(bǔ)償及安置工作；危舊房改造項(xiàng)目需取得市、區(qū)(縣)兩級(jí)危改辦立項(xiàng)批準(zhǔn)文件；經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目需取得市開(kāi)發(fā)辦經(jīng)濟(jì)適用住房立項(xiàng)批準(zhǔn)文件等。

簽訂征收、拆遷或者使用協(xié)議

1擬申請(qǐng)宗地原為農(nóng)用地或者為農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)辦理征地手續(xù)，和土地所有人簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議，將該宗地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地。

2擬申請(qǐng)宗地原為個(gè)人使用的國(guó)有建設(shè)用地的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)和使用人簽訂拆遷(搬遷)補(bǔ)償協(xié)議。

3擬申請(qǐng)的建設(shè)用地使用權(quán)范圍內(nèi)有中央產(chǎn)、軍產(chǎn)、宗教產(chǎn)、文物的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)和相關(guān)單位簽署有關(guān)用地協(xié)議。

4擬申請(qǐng)宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

制作和整理以下申請(qǐng)材料，提交給市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)進(jìn)行審批：

1申請(qǐng)人的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照或法人代碼證書(shū)，法定代表人身份證明書(shū)及授權(quán)委托書(shū)。2劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地申請(qǐng)書(shū)。3建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)。

4計(jì)劃主管部門(mén)核發(fā)的項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)、備案批準(zhǔn)文件。5規(guī)劃主管部門(mén)核發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》附件及附圖，《審定設(shè)計(jì)方案意見(jiàn)書(shū)》及附圖。

6與原產(chǎn)權(quán)單位或個(gè)人簽訂的用地協(xié)議、征地補(bǔ)償協(xié)議、拆遷(搬遷)補(bǔ)充協(xié)議及相關(guān)土地權(quán)屬證明文件。

7其他國(guó)土資源行政主管部門(mén)要求提交的、與申請(qǐng)事項(xiàng)有關(guān)的材料。例如：新征建設(shè)用地提交政府征地批準(zhǔn)文件及征地部門(mén)出具的征地補(bǔ)償及安置完成證明文件；危舊房改造項(xiàng)目提交市、區(qū)(縣)兩級(jí)危改辦立項(xiàng)批復(fù)；經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目提交市開(kāi)發(fā)辦經(jīng)濟(jì)適用住房立項(xiàng)批復(fù)等。

對(duì)申請(qǐng)結(jié)果的處理方式

1申請(qǐng)未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書(shū)》或者得知未予許可后，委托人不服的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

2申請(qǐng)被準(zhǔn)予許可的，律師可依據(jù)特別授權(quán)，代理委托人領(lǐng)取《行政許可決定書(shū)》《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》(存量建設(shè)用地)等許可文書(shū)、證件。

3待完成項(xiàng)目用地范圍內(nèi)居民和原用地單位的拆遷安置補(bǔ)償工作后，律師可代理委托人向市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)申請(qǐng)辦理《劃撥決定書(shū)》。

4《劃撥決定書(shū)》送達(dá)后，律師可代理委托人接受土地，并依法向市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)申請(qǐng)土地登記，領(lǐng)取土地使用權(quán)證書(shū)。

5符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)可能被收回或終止，但委托人可依法獲得補(bǔ)償：

5.1因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人停止使用原劃撥的國(guó)有土地的；

5.2為了實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改造或者其他公共利益，需要調(diào)整使用土地的； 5.3為特定項(xiàng)目而設(shè)定的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，當(dāng)該特定項(xiàng)目完成歷史使命，或該特定項(xiàng)目因故無(wú)法達(dá)成，或不再需要的，如經(jīng)有關(guān)人民政府核準(zhǔn)報(bào)廢的公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等。

處分劃撥建設(shè)用地使用權(quán)受到以下限制：

1未經(jīng)市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)批準(zhǔn)并辦理土地出讓手續(xù)、繳納土地出讓金，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押其建設(shè)用地使用權(quán)。

2對(duì)劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，國(guó)土資源行政主管部門(mén)有權(quán)沒(méi)收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押行為不受法律保護(hù)。

辦理建設(shè)用地使用權(quán)協(xié)議出讓業(yè)務(wù)

了解土地出讓信息，提出用地申請(qǐng)

1熟悉當(dāng)?shù)厝嗣裾捌鋰?guó)土資源行政主管部門(mén)公布的辦事程序，了解辦理土地協(xié)議出讓所需要準(zhǔn)備的文件、證件和資料以及相關(guān)稅費(fèi)的繳納情況等。

2告知委托人，市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)定期或不定期將國(guó)有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃、細(xì)化的地段、地塊信息向社會(huì)公布，同時(shí)明確用地者申請(qǐng)用地的途徑和方式，公開(kāi)接受用地申請(qǐng)。相關(guān)信息可以查看相關(guān)市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)的網(wǎng)站或中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)(www.1andchina.corn)。

3注意搜集并核實(shí)相關(guān)的土地出讓信息。4了解委托人對(duì)宗地的具體供地意向。

掌握采取協(xié)議方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)的條件：

1供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地以外用途的土地，在供地計(jì)劃公布后，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，同一宗地只有一個(gè)意向用地者的。

2原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓?zhuān)?jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》、《國(guó)有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、重新公開(kāi)出讓的除外。

3劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)辦理出讓?zhuān)?jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》、法律法規(guī)行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、重新公開(kāi)出讓的除外。

4建設(shè)用地使用權(quán)人申請(qǐng)續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式。5法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形。

律師在土地申請(qǐng)審批中的工作

1協(xié)助委托人進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，協(xié)助委托人和市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)協(xié)商出讓金的底價(jià)。

2告知委托人，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地(拆遷)補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和；有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于出讓地塊所在級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)的70％。低于最低價(jià)時(shí)，國(guó)土資源行政主管部門(mén)不能出讓建設(shè)用地使用權(quán)。

3了解該宗土地的出讓方案是否報(bào)經(jīng)相應(yīng)的市、縣人民政府批準(zhǔn)。

4在該宗土地出讓方案報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，和市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓意向書(shū)》。意向書(shū)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示，公示期不得少于5日。

律師在協(xié)議出讓土地結(jié)果確定后辦理的事項(xiàng)

1和市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。2領(lǐng)取《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》，繳納土地出讓金，接收土地。3辦理土地登記，領(lǐng)取《建設(shè)用地使用證》。

辦理建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛出讓業(yè)務(wù)

了解土地出讓信息，提出用地申請(qǐng)

1熟悉當(dāng)?shù)厥?、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)公布的辦事程序，了解辦理建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關(guān)稅費(fèi)的繳納情況等。

2了解市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)公布的建設(shè)用地使用權(quán)出讓計(jì)劃，并及時(shí)提供給委托人。上述信息可以在市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)的網(wǎng)站和中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)(www.1andchina.corn)查詢。

3核實(shí)國(guó)土資源行政主管部門(mén)公布的信息的真實(shí)性。

4在提出用地申請(qǐng)后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請(qǐng)用地情況和市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)決定的出讓方式，代理申請(qǐng)人參加招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌等程序。

必須通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)的類(lèi)型：

(1)供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地以及有競(jìng)爭(zhēng)要求的工業(yè)用地；(2)其他土地供地計(jì)劃公布后同一宗地有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的；(3)劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓的；

(4)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)秶?guó)有土地劃撥決定書(shū)》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓的；

(5)出讓土地使用權(quán)改變用途，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓的；

(6)法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓的其他情形。

律師代理在參加招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌申請(qǐng)階段的工作

1審查委托人是否具有申請(qǐng)人的資格，是否符合市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)在招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌出讓建設(shè)用地文件中要求具備的申請(qǐng)資格。

2充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限于宗地的物理現(xiàn)狀、土地性質(zhì)、使用年限、權(quán)屬、用途、規(guī)劃條件及周邊環(huán)境等。

3依照公告的要求提出申請(qǐng)。提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)依照公告要求的時(shí)間和方式，提交相關(guān)的申請(qǐng)人資質(zhì)證明和申請(qǐng)文件。

4注意避免出現(xiàn)申請(qǐng)無(wú)效的情形。符合下列條件之一的，申請(qǐng)無(wú)效：(1)申請(qǐng)人不具備競(jìng)買(mǎi)資格的；(2)未按規(guī)定繳納保證金的；

(3)申請(qǐng)文件不齊全或不符合規(guī)定的；(4)委托他人代理但委托文件不齊全或不符合規(guī)定的；

(5)法律、法規(guī)或者招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌文件規(guī)定的其他情形。

律師在參加招標(biāo)活動(dòng)實(shí)施階段的工作

1開(kāi)標(biāo)。按照招標(biāo)出讓公告規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)參加開(kāi)標(biāo)活動(dòng)，在開(kāi)標(biāo)活動(dòng)中，要注意檢查標(biāo)箱的密封情況，標(biāo)箱應(yīng)當(dāng)眾檢查密封情況后當(dāng)眾開(kāi)啟。標(biāo)箱開(kāi)啟后，律師應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取招標(biāo)主持人宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容，對(duì)主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)書(shū)面記錄。

2監(jiān)督評(píng)標(biāo)過(guò)程是否公正。監(jiān)督評(píng)標(biāo)的主要工作內(nèi)容包括評(píng)標(biāo)人選是否合乎規(guī)定；評(píng)標(biāo)是否在保密的情況下進(jìn)行；評(píng)標(biāo)結(jié)果和宣讀的投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容是否一致等。

3領(lǐng)取《中標(biāo)通知書(shū)》。

3.1委托人中標(biāo)的，律師可代為領(lǐng)取《中標(biāo)通知書(shū)》，應(yīng)注意審查其內(nèi)容是否完備，是否正確無(wú)誤?！吨袠?biāo)通知書(shū)》主要內(nèi)容包括：招標(biāo)人與中標(biāo)人的名稱、出讓標(biāo)的、成交時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)款，以及雙方簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的時(shí)間、地點(diǎn)等。

3.2律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人，《中標(biāo)通知書(shū)》對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。

中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，均應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

律師在參加拍賣(mài)出讓建設(shè)用地使用權(quán)活動(dòng)的實(shí)施階段的工作

1在參加拍賣(mài)會(huì)之前，律師可協(xié)助委托人確定出價(jià)的策略，確定最高出價(jià)。2律師應(yīng)當(dāng)代理委托人，按照出讓公告規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)參加拍賣(mài)活動(dòng)。3在拍賣(mài)過(guò)程中，律師要注意拍賣(mài)程序是否合法，競(jìng)價(jià)規(guī)則是否符合規(guī)定。4律師應(yīng)當(dāng)注意拍賣(mài)是否有底價(jià)。5簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。

5.1委托人成為買(mǎi)受人后，律師代理委托人與拍賣(mài)人當(dāng)場(chǎng)簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。5.2律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人，《成交確認(rèn)書(shū)》對(duì)拍賣(mài)人和買(mǎi)受人具有法律效力，拍賣(mài)人改變拍賣(mài)結(jié)果的，或者買(mǎi)受人不按約定簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，放棄競(jìng)得宗地的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

律師在參加掛牌活動(dòng)實(shí)施階段的工作

1填寫(xiě)報(bào)價(jià)單并按照規(guī)定報(bào)價(jià)。

2注意競(jìng)買(mǎi)人報(bào)價(jià)是否存在報(bào)價(jià)無(wú)效的情形。符合下列情形之一的，報(bào)價(jià)無(wú)效：(1)報(bào)價(jià)單未在掛牌期限內(nèi)收到的；(2)不按規(guī)定填寫(xiě)報(bào)價(jià)單的；

(3)報(bào)價(jià)單填寫(xiě)人與競(jìng)買(mǎi)申請(qǐng)文件不符的；(4)報(bào)價(jià)不符合報(bào)價(jià)規(guī)則的；

(5)報(bào)價(jià)不符合掛牌文件規(guī)定的其他情形的。

3律師在代為報(bào)價(jià)后，應(yīng)當(dāng)注意報(bào)價(jià)是否得到確認(rèn)。對(duì)于未被確認(rèn)的報(bào)價(jià)，應(yīng)當(dāng)查明原因，予以更改或補(bǔ)充，以便得到確認(rèn)。

4掛牌截止

4.1在參加掛牌截止活動(dòng)之前，律師要協(xié)助委托人確定出價(jià)的策略，確定最高出價(jià)。4.2在公告規(guī)定的掛牌截止時(shí)間，律師應(yīng)當(dāng)出席掛牌現(xiàn)場(chǎng)，代理委托人參加掛牌截止活動(dòng)，并對(duì)活動(dòng)是否合法進(jìn)行監(jiān)督。

5《成交確認(rèn)書(shū)》的簽訂及其效力 5.1委托人成為買(mǎi)受人后，律師可代理其與掛牌人當(dāng)場(chǎng)簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。5.2律師應(yīng)當(dāng)告知委托人：《成交確認(rèn)書(shū)》對(duì)掛牌人和買(mǎi)受人具有法律效力。

掛牌人改變掛牌結(jié)果的，或者買(mǎi)受人不按規(guī)定簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、放棄競(jìng)得宗地的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

招標(biāo)拍賣(mài)掛牌實(shí)施后的律師代理工作

123.1代理委托人與市、縣國(guó)土資源行政主管部門(mén)簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

123.2代理委托人辦理土地登記、領(lǐng)取《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》。

123.3根據(jù)委托人的特別授權(quán)，律師可代理委托人辦理土地登記。

提醒委托人，符合下列情形的，國(guó)土資源行政主管部門(mén)可以解除出讓合同：

1建設(shè)用地使用權(quán)人延期支付出讓金超過(guò)60日，經(jīng)國(guó)土資源行政主管部門(mén)催繳后仍不能支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的，國(guó)土資源行政主管部門(mén)有權(quán)解除合同，建設(shè)用地使用權(quán)人無(wú)權(quán)要求返還定金，國(guó)土資源行政主管部門(mén)可請(qǐng)求受讓人賠償損失。

2建設(shè)用地使用權(quán)人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應(yīng)依法繳納土地閑置費(fèi)；土地閑置滿兩年未開(kāi)工建設(shè)的，國(guó)土資源主管部門(mén)有權(quán)無(wú)償收回建設(shè)用地使用權(quán)。

3建設(shè)用地使用權(quán)人未按照出讓合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，國(guó)土資源行政主管部門(mén)根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回建設(shè)用地使用權(quán)的處罰。

提醒委托人建設(shè)用地使用權(quán)可能被提前收回

律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，在建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序提前收回建設(shè)用地使用權(quán)。出讓人提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的出讓金，并對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障建設(shè)用地使用權(quán)人的居住條件。

建設(shè)用地使用權(quán)期滿的處理

律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。所使用土地范圍內(nèi)的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

辦理國(guó)有土地租賃業(yè)務(wù)

國(guó)有土地租賃適用于下列情形：

1原有劃撥的建設(shè)用地，因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制或改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的。

2對(duì)于新增建設(shè)用地，租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充，重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善建設(shè)用地使用權(quán)出讓和劃撥制度。

國(guó)有土地租賃不適用于下列情形：

1對(duì)原有建設(shè)用地，法律規(guī)定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實(shí)行有償使用，也不實(shí)行租賃。

2對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地，無(wú)論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓?zhuān)粚?shí)行租賃。

取得國(guó)有土地租賃使用權(quán)的方式(1)招標(biāo)；(2)拍賣(mài)；

(3)協(xié)議。律師要提醒委托人，采用雙方協(xié)議方式出租國(guó)有土地使用權(quán)的租金，不得低于出租底價(jià)和按國(guó)家規(guī)定的最低地價(jià)折算的最低租金標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議出租結(jié)果要報(bào)上級(jí)國(guó)土資源行政主管部門(mén)備案，并向社會(huì)公開(kāi)披露，接受上級(jí)國(guó)土資源行政主管部門(mén)和社會(huì)的監(jiān)督。

新建項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃需要符合下列條件：

(1)通過(guò)建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審，落實(shí)預(yù)審意見(jiàn)；(2)取得計(jì)劃行政主管部門(mén)立項(xiàng)批文；

(3)取得規(guī)劃行政主管部門(mén)用地及建設(shè)規(guī)模的規(guī)劃批準(zhǔn)文件；

(4)取得土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件，且土地權(quán)屬清晰、無(wú)爭(zhēng)議；(5)具備申請(qǐng)國(guó)有土地租賃的其他條件。

新建項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃應(yīng)當(dāng)提交以下申請(qǐng)材料：

1申請(qǐng)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。2國(guó)有土地使用權(quán)租賃申請(qǐng)表。3土地(年租金)評(píng)估報(bào)告。

4建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審文件及落實(shí)預(yù)審意見(jiàn)的書(shū)面材料。

5計(jì)劃部門(mén)立項(xiàng)批文，即項(xiàng)目建議書(shū)批復(fù)和可行性研究報(bào)告批復(fù)的復(fù)印件。6規(guī)劃批準(zhǔn)文件、規(guī)劃意見(jiàn)書(shū)及釘樁成果通知單、建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

7土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件、與權(quán)屬單位的協(xié)議的復(fù)印件及權(quán)屬單位同意申請(qǐng)人辦理土地使用權(quán)租賃的證明文件(近期的出具原件)。

8租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請(qǐng)租賃的建筑物有兩種以上用途或地下含經(jīng)營(yíng)性用途的，提供各類(lèi)用途的部位分布表及附圖。

9特殊情況下的申請(qǐng)材料：

(1)若不按規(guī)劃文件確定的用地范圍整體辦理租賃手續(xù)的，需要提供本次申請(qǐng)租賃土地的面積說(shuō)明。如為共用宗地分?jǐn)偟?，提供租賃用地分?jǐn)傉f(shuō)明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點(diǎn)及測(cè)繪面積。

(2)合作建設(shè)項(xiàng)目須提交合作建設(shè)各方的協(xié)議書(shū)，及除申請(qǐng)人外的其他各方同意由申請(qǐng)人辦理土地租賃的證明文件。

(3)如申請(qǐng)人為中外合資、合作或外商獨(dú)資企業(yè)，需提供有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)中外合資、合作或外商獨(dú)資企業(yè)核發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)及合作、合資企業(yè)合同、章程的批復(fù)。

現(xiàn)狀項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

(1)已取得房屋所有權(quán)證；

(2)取得國(guó)有土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件，且權(quán)屬清晰、無(wú)爭(zhēng)議；(3)具備申請(qǐng)國(guó)有土地租賃的其他條件。

現(xiàn)狀項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃，應(yīng)當(dāng)提交以下申請(qǐng)材料：

(1)申請(qǐng)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；(2)國(guó)有土地使用權(quán)租賃申請(qǐng)表；(3)土地(年租金)評(píng)估報(bào)告(原件)；

(4)國(guó)有土地使用證或土地權(quán)屬行政主管部門(mén)出具的權(quán)屬證明文件；(5)房屋所有權(quán)證：(6)租賃合同及其附圖；

(7)現(xiàn)有建筑物及面積用途清單及附圖；(8)特殊情況下的申請(qǐng)材料：如果不按國(guó)有土地使用證的用地范圍整體辦理租賃手續(xù)的，需要提供本次申請(qǐng)租賃土地的面積說(shuō)明。如為共用宗地分?jǐn)偟模峁┳赓U用地分?jǐn)傉f(shuō)明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點(diǎn)及測(cè)繪面積。

辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛業(yè)務(wù)

民事訴訟主要包括以下幾個(gè)方面的爭(zhēng)議：

(1)在招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議；

(2)因《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》是否成立和是否有效而發(fā)生的爭(zhēng)議；

(3)因出讓人沒(méi)有按時(shí)交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產(chǎn)生的糾紛；

(4)因受讓人超過(guò)合同約定的期限6個(gè)月仍然沒(méi)有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規(guī)的其他強(qiáng)制性規(guī)定致使出讓人行使合同解除權(quán)引起的爭(zhēng)議；

(5)因合同解除后，合同一方或者雙方?jīng)]有及時(shí)退還已經(jīng)繳納的土地出讓金或者承擔(dān)合同責(zé)任的；

(6)其他應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律處理的事項(xiàng)。行政性質(zhì)的糾紛事項(xiàng)

行政性質(zhì)的糾紛事項(xiàng)，主要是指市、縣人民政府及國(guó)土資源行政主管部門(mén)依據(jù)行政法律、法規(guī)作出行政處理或行政處罰的事項(xiàng)。建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)此不服的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

審查《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的主體是否適格

1出讓人應(yīng)當(dāng)是市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)。其他主體作為出讓人簽訂的《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》無(wú)效。但是，在2005年8月1日之前，開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，在起訴前經(jīng)有權(quán)市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。

2法律、法規(guī)對(duì)受讓人沒(méi)有特別的規(guī)定，但要注意招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌中對(duì)申請(qǐng)人的特殊要求以及對(duì)外商和香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)投資主體投資土地的限制性規(guī)定。

審查《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的是否符合法律規(guī)定

1《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的必須是國(guó)有建設(shè)用地。農(nóng)村集體土地在沒(méi)有辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地手續(xù)之前，不能作為《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的。

2律師應(yīng)當(dāng)審查出讓的土地是否取得了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，是否符合城市規(guī)劃。

審查出讓方式是否符合法律、法規(guī)及政策的規(guī)定

12002年7月1日之前，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅用地允許協(xié)議出讓。22002年7月1日至2004年8月31日，建設(shè)用地使用權(quán)出讓要嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌出讓的規(guī)定。其中屬于歷史遺留問(wèn)題范圍的，可以采用協(xié)議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。

3自2004年9月1日起，必須嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，不再允許以歷史遺留問(wèn)題為由，協(xié)議出讓經(jīng)營(yíng)性土地。

4自2007年10月1日起，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》第137條的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣(mài)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。

審查以協(xié)議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法

1經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無(wú)效。

2出讓人或者受讓人請(qǐng)求按照訂立合同時(shí)的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格繳納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格補(bǔ)足，請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。

審查合同相關(guān)的出讓方案是否得到有權(quán)人民政府的審批

1出讓方案經(jīng)過(guò)有權(quán)的人民政府審批以后，出讓人和受讓人才能簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

2土地使用權(quán)出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地，受讓方請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。

審查出讓人是否具有單方面行使解除權(quán)的情形

1以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，如果受讓人超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿2年仍未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，出讓人可以無(wú)償收回土地使用權(quán)，解除《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門(mén)的行為或者動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開(kāi)發(fā)遲延的，出讓人不享有解除合同的權(quán)利。

2受讓方擅自改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請(qǐng)求解除合同的，人民法院會(huì)予以支持。

3出讓合同或者補(bǔ)充合同中約定的出讓人行使解除權(quán)的其他條件是否成就。

4律師應(yīng)當(dāng)注意：解除權(quán)的條件成就不意味著合同已經(jīng)解除。只有解除通知送達(dá)給對(duì)方后，出讓合同才解除。對(duì)方對(duì)解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的異議期限內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當(dāng)事人沒(méi)有約定異議期問(wèn)，在解除通知送達(dá)之日起3個(gè)月后才提起異議的，仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院不予支持。

注意合同有效，但是不一定判決出讓人實(shí)際履行交付土地的義務(wù)。

在土地出讓糾紛審理中，除了依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，法院還要依據(jù)國(guó)家政策的規(guī)定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規(guī)的規(guī)定，但是違背國(guó)家政策，或者存在《合同法》第110條規(guī)定的不能履行的情形的，法院不會(huì)判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔(dān)合同不能履行的違約責(zé)任。

代理出讓人處理建設(shè)用地使用權(quán)出讓糾紛時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)

1對(duì)一些受讓人違反合同義務(wù)的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權(quán)；在無(wú)法依據(jù)行政法律法規(guī)處理時(shí)，適用民事法律法規(guī)處理。

2對(duì)于下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政程序處理：

(1)因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)人閑置土地，致使建設(shè)用地使用權(quán)被無(wú)償收回的；(2)根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，依法提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的；(3)建設(shè)用地使用權(quán)人改變土地用途而沒(méi)有依法辦理相關(guān)手續(xù)的；(4)其他應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政程序處理的事項(xiàng)。

3律師在指導(dǎo)委托人行使行政處罰權(quán)時(shí)，要嚴(yán)格依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。相對(duì)人對(duì)行政處罰和行政處理等具有行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)。

指引起草執(zhí)筆人：程永睿律師

第四篇：中華律師協(xié)會(huì)辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引

中華律師協(xié)會(huì)辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引

第七章 集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

第一節(jié) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)

7.1.1法律依據(jù)

（1）《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》（中華人民共和國(guó)主席令第七十三號(hào)，由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議于2002年8月29日通過(guò)，自2003年3月1日起施行）；

（2）《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令第四十七號(hào)，由農(nóng)業(yè)部第2次常務(wù)會(huì)議于2005年1月7日審議通過(guò)，自2005年3月1日起施行；

（3）《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》，農(nóng)業(yè)部令第三十三號(hào)，由農(nóng)業(yè)部于2003年11月14日發(fā)布，自2004年1月1日起施行）；

（4）《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]6號(hào)，由最高人民法院審判委員會(huì)第1346次會(huì)議于2005年3月29日通過(guò)，自2005年9月1日起施行）。

特別提示：在適用上述法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)明確其根本精神，即保護(hù)農(nóng)民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

7.1.2 農(nóng)村土地承包方式

（1）家庭承包；

（2）其他方式承包，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地（以下簡(jiǎn)稱“四荒”土地）的承包。

特別提示：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式是農(nóng)村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，才能采取招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等其他方式承包。

7.1.3 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的法定方式

1、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包，是指承包方將承包的土地轉(zhuǎn)承包給新承包方，原承包方為轉(zhuǎn)包人，新承包方為受讓人。土地轉(zhuǎn)包后由受讓人繼續(xù)享受和履行承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，并向轉(zhuǎn)包人提供一定數(shù)量的轉(zhuǎn)包費(fèi)。轉(zhuǎn)包需經(jīng)發(fā)包方備案，但不必經(jīng)發(fā)包方同意。特別提示：轉(zhuǎn)包只適用于家庭承包的情形。

2、出租

出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金。出租也只需經(jīng)發(fā)包方備案。

特別提示：承包方在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方后，轉(zhuǎn)包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發(fā)包方的關(guān)系不變，由承包方直接向發(fā)包方承擔(dān)義務(wù)。

3、互換

承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對(duì)屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行互換?；Q是一種互易合同?；ヒ缀?，互換的雙方取得對(duì)方的土地承

包經(jīng)營(yíng)權(quán)，喪失自己的原土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。雙方農(nóng)戶達(dá)成互換合同后，還應(yīng)與發(fā)包人變更原土地承包合同。

兩方互換不必經(jīng)發(fā)包人同意；但互換未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

4、入股

入股，是指將農(nóng)地量化股份，把土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，實(shí)行股份合作制經(jīng)營(yíng)的一種流轉(zhuǎn)方式。

特別提示：我國(guó)現(xiàn)行法律只是把入股當(dāng)作“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法定流轉(zhuǎn)方式之一，對(duì)于家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)并未賦予這種法定地位。

5、轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵竿恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以一定的方式和條件有償轉(zhuǎn)移給其他公民、法人或者其他組織的一種農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的受讓對(duì)象可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的個(gè)人和單位，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。

特別提示：轉(zhuǎn)讓后，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包方完全退出承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系。通過(guò)家庭承包獲取的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)發(fā)包方同意。轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗善意第三人。

6、抵押

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務(wù)的履行，將土地不轉(zhuǎn)移占有而提供相應(yīng)擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人就土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作價(jià)變賣(mài)或者折價(jià)抵償，從而實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)。

特別提示：我國(guó)現(xiàn)行法律只允許“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是不允許抵押的。

7、繼承

“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，以及林地家庭承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，承包方死亡的,由其繼承人依法在承包期內(nèi)繼承土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

特別提示：我國(guó)法律并未賦予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成員對(duì)死亡一方土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承權(quán)。

8、代耕

代耕，是指承包方在承包期內(nèi)依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時(shí)代為經(jīng)營(yíng)的行為。

7.1.4 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同

（1）承包方流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，應(yīng)當(dāng)與受讓方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂書(shū)面流轉(zhuǎn)合同；

（2）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門(mén)各備案一份；

（3）承包方將土地交由他人代耕不超過(guò)一年的，可以不簽訂書(shū)面合同；

（4）承包方委托發(fā)包方或者中介服務(wù)組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)由承包方或者其書(shū)面委托的代理人簽訂；

（5）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人可以向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門(mén)申請(qǐng)合同鑒證，但鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門(mén)不得強(qiáng)迫土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人接受鑒證；

（6）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同一般包括以下內(nèi)容：

1）雙方當(dāng)事人的姓名、住所；

2）流轉(zhuǎn)土地的四至、座落、面積、質(zhì)量等級(jí)；

3）流轉(zhuǎn)的期限和起止日期；

4）流轉(zhuǎn)方式；

5）流轉(zhuǎn)土地的用途；

6）雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；

7）流轉(zhuǎn)價(jià)款及支付方式；

8）流轉(zhuǎn)合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理；

9）違約責(zé)任。

特別提示：起草土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同時(shí)，可以參考由省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政管理部門(mén)確定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同文本格式。

7.1.5 農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同的登記

進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法向相關(guān)部門(mén)辦理登記，并領(lǐng)取土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)和林業(yè)證書(shū)，同時(shí)報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府備案。

農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同未經(jīng)登記的，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中的受讓人不得對(duì)抗第三人。

7.1.6 農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同無(wú)效的認(rèn)定

（1）發(fā)包方強(qiáng)迫承包方將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)給第三人的；

（2）承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的（發(fā)包方無(wú)法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外）；

（3）家庭承包的，承包方以其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的；

（4）承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書(shū)的（非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書(shū)的除外）；

（5）轉(zhuǎn)讓侵犯本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)，并且本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在規(guī)定期限內(nèi)依法主張優(yōu)先權(quán)的；

（6）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

7.1.7 一地?cái)?shù)包糾紛

（1）如果一方已經(jīng)依法登記，則該人享有的是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；其他未進(jìn)行依法登記的僅為合同權(quán)利人，在性質(zhì)上屬于債權(quán)。兩者相較，前者優(yōu)先；

（2）如果均未依法登記，則兩者權(quán)利性質(zhì)同屬債權(quán)，應(yīng)依承包合同生效的時(shí)間先后確定；

（3）如根據(jù)以上方法仍不能確定，則依據(jù)合法占有使用承包地的事實(shí)確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的歸屬；

（4）已經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議的，在爭(zhēng)議解決前的強(qiáng)行先占不得作為確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的依據(jù)。

第二節(jié) 農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)

7.2.1 法律依據(jù)

（1）《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（中華人民共和國(guó)主席令第六十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過(guò)，自2007年10月1日起施行）；

（2）《中華人民共和國(guó)土地管理法》（中華人民共和國(guó)主席令第二十八號(hào)，由中華人民共和國(guó)第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議于1986年6月25日通過(guò)，根據(jù)1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第一次修正，1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第二次修正）；

（3）《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（國(guó)務(wù)院令第二百五十六號(hào)，由國(guó)務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議于1998年12月24日通過(guò)，自1999年1月1日起施行）；

（4）《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（[1995]國(guó)土[籍]字第26號(hào)，由原國(guó)家土地管理局于1995年3月11日發(fā)布，自1995年5月1日起施行）；

（5）《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣(mài)土地的通知》（國(guó)辦發(fā)

[1999]39號(hào)，由國(guó)務(wù)院辦公廳于1999年5月6日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（6）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（由最高人民法院于1984年8月30日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（7）上海市《關(guān)于鼓勵(lì)本市村民宅基地讓出給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的實(shí)施細(xì)則(試行)》（由上海市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、市農(nóng)業(yè)委員會(huì)、市房屋土地資源管理局于2003年1月8日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（8）《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》（上海市人民政府第四十二號(hào)令，由上海市人民政府第四十二號(hào)令于1997年4月30日發(fā)布，根據(jù)2000年9月20日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第一次修正，根據(jù)2004年4月21日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第二次修正并重新發(fā)布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八號(hào)，《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市化學(xué)危險(xiǎn)物品生產(chǎn)安全監(jiān)督管理辦法>等32件市政府規(guī)章和規(guī)范性文件決定》（2004年7月1日起施行）修改）。

7.2.2 宅基地使用權(quán)隨同房屋流轉(zhuǎn)的條件

1、受讓人主體資格限制

宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)怀寝D(zhuǎn)讓時(shí)，該受讓人已經(jīng)將戶口遷入本鄉(xiāng)或者本村，成為本集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員。

2、履行相關(guān)審批手續(xù)

因買(mǎi)賣(mài)房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，宅基地使用權(quán)主體發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》及其他規(guī)定履行審查、批準(zhǔn)等手續(xù)，并完成權(quán)利主體的變更登記。

3、轉(zhuǎn)讓后原則上仍遵循“一戶一宅”

農(nóng)民買(mǎi)賣(mài)房屋涉及到宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足宅基地標(biāo)準(zhǔn)的限制。當(dāng)取得宅基地超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)在土地登記卡和土地證書(shū)內(nèi)注明超標(biāo)的數(shù)量。以后分戶建房、現(xiàn)有房屋拆遷、改建、翻建或者政府依法實(shí)施規(guī)劃重新建設(shè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按當(dāng)?shù)卣?guī)定的面積標(biāo)準(zhǔn)重新確定使用權(quán)，超過(guò)部分應(yīng)當(dāng)歸還集體經(jīng)濟(jì)組織。

7.2.3 小產(chǎn)權(quán)房的法律問(wèn)題

1、概念界定

小產(chǎn)權(quán)房，是指農(nóng)村集體組織未經(jīng)國(guó)家土地征收，在其自有的宅基地上自行建設(shè)的房屋。

2、種類(lèi)

（1）集體組織經(jīng)過(guò)其所在縣級(jí)政府合法批準(zhǔn)后（不論取得批準(zhǔn)手續(xù)的手段是否合法），在自有的非農(nóng)用地上修建的村民住宅用房，集體組織在給村民分配房屋后，將多余的房屋賣(mài)給集體組織之外的人。

對(duì)于這種情況來(lái)說(shuō)，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流轉(zhuǎn)，不得出租、出售給集體組織以外的人，法律不保護(hù)非法買(mǎi)受人的權(quán)益；但對(duì)于集體組織來(lái)說(shuō)，其對(duì)房屋所享有的權(quán)益是受到法律保護(hù)的。

（2）集體組織未取得任何批準(zhǔn)手續(xù)，擅自在自有的農(nóng)用地上修建的違章建筑。對(duì)于這種情況，由于房屋本身不合法，法律不保護(hù)此房屋上所附的任何權(quán)益。

3、法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）買(mǎi)受人不能取得房屋所有權(quán)證，即使買(mǎi)受人取得有鄉(xiāng)政府或者村委會(huì)蓋章的所謂“產(chǎn)權(quán)”或者類(lèi)似的文件，也是不受法律保護(hù)的。如果將來(lái)鄉(xiāng)政府或者村委會(huì)反悔，要收回房屋，買(mǎi)受人只能要求返還房屋價(jià)款，無(wú)法繼續(xù)保留房屋。

（2）買(mǎi)受人如果以預(yù)售方式購(gòu)買(mǎi)小產(chǎn)權(quán)房，他對(duì)開(kāi)發(fā)商的資信、項(xiàng)目的情況無(wú)法真正了解，由于不存在任何政府監(jiān)管，也沒(méi)有行政機(jī)關(guān)對(duì)開(kāi)發(fā)商的行為進(jìn)行審查，一旦出現(xiàn)房屋不能按期交付或者無(wú)法交付的情況，買(mǎi)受人往往難以追回房款。

（3）小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)可能根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)房屋質(zhì)量驗(yàn)收等程序，一旦出現(xiàn)房屋質(zhì)量問(wèn)題，買(mǎi)受人的利益很難得到維護(hù)。

（4）小產(chǎn)權(quán)房在使用中如果遇到國(guó)家征收，買(mǎi)受人很難得到相應(yīng)的拆遷補(bǔ)償。如果房屋是第一類(lèi)小產(chǎn)權(quán)房，補(bǔ)償受益人是農(nóng)村集體組織；如果是第二類(lèi)小產(chǎn)權(quán)房，因?yàn)楸旧硎沁`章建筑，無(wú)法得到任何補(bǔ)償。

第五篇：律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導(dǎo)上海律師從事繼承法律服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范律師辦理繼承案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國(guó)《律師法》及相關(guān)法律、法規(guī)，遵循國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)和全國(guó)、上海市律師協(xié)會(huì)制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及職業(yè)道德，維護(hù)法律的正確實(shí)施。

第3條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，誠(chéng)實(shí)守信，審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。

第4條 律師承辦繼承案件，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人隱私，尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢

第6條 律師可以釋明的內(nèi)容

6．1律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所做的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡時(shí)才發(fā)生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑無(wú)效的情形。

當(dāng)事人所立遺囑不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗。如果遺囑內(nèi)容與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動(dòng)等違法情節(jié)，遺囑均無(wú)效。

6．3律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及處分財(cái)產(chǎn)的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國(guó)家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)無(wú)效；[MS1]

6．4律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開(kāi)始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷(xiāo)或部分被撤銷(xiāo)。6．5律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書(shū)遺囑、代書(shū)遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當(dāng)事人解釋5種遺囑形式不同而導(dǎo)致的法律結(jié)果及遺囑效力。6．6律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別：

法定繼承是指按法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進(jìn)行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產(chǎn)范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書(shū)資料；

（5）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（6）公民的著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）公司、企業(yè)股權(quán)及收益；（8）個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益；（9）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過(guò)立遺囑的方式，將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對(duì)依靠遺囑人生活的人，應(yīng)酌情留一部分遺產(chǎn)加以照顧。

第7條 律師可以向當(dāng)事人詢問(wèn)與案件相關(guān)的問(wèn)題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問(wèn)當(dāng)事人是否有配偶，遺囑處理財(cái)產(chǎn)時(shí)是否考慮了配偶另一方的權(quán)益。

7．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，不能擅自處分配偶另一方共有財(cái)產(chǎn)的份額。7．3律師可以詢問(wèn)當(dāng)事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書(shū)遺囑咨詢

8．1律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，一份有效自書(shū)遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁(yè)以上，需要遺囑人在每頁(yè)簽字確認(rèn)；（3）由立遺囑人在遺囑結(jié)尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，為防止日后爭(zhēng)議，自書(shū)遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書(shū)寫(xiě)。

8．3若當(dāng)事人身體原因不便、或不能書(shū)寫(xiě)，可以建議當(dāng)事人制作公證遺囑或律師遺囑見(jiàn)證。

8．4律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

8．5律師可以提醒當(dāng)事人，遺囑人可以撤銷(xiāo)、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。

8．6律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人著重強(qiáng)調(diào)，自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑，不得撤銷(xiāo)、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒(méi)有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發(fā)爭(zhēng)議，律師可以建議當(dāng)事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，口頭遺囑必須符合以下幾個(gè)條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時(shí)刻；

（2）遺囑人立遺囑時(shí)必須具有民事行為能力；

（3）應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的無(wú)利害關(guān)系的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產(chǎn)的真實(shí)意思。9．3律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑場(chǎng)合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因?qū)е律鼧O度危險(xiǎn)的時(shí)刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證方可有效。

9．4律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書(shū)面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無(wú)效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，可以優(yōu)先采用自書(shū)遺囑、公證遺囑、律師見(jiàn)證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結(jié)合的形式訂立遺囑，以避免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。

10．2律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人立遺囑時(shí)，所用錄音設(shè)備應(yīng)當(dāng)注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應(yīng)當(dāng)注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證。

10．4錄音遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人親自口述所立遺囑的全部?jī)?nèi)容，遺囑人口述的遺囑應(yīng)當(dāng)將其財(cái)產(chǎn)名稱、規(guī)格、數(shù)量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，在錄音內(nèi)應(yīng)當(dāng)做出遺囑的時(shí)間和地址的相關(guān)內(nèi)容，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當(dāng)事人，在錄音時(shí)，可以由立遺囑人說(shuō)明在場(chǎng)見(jiàn)證人姓名和其與自己的關(guān)系。并可以讓見(jiàn)證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當(dāng)事人在錄音遺囑錄制完畢、經(jīng)回放校對(duì)無(wú)誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見(jiàn)證人共同驗(yàn)證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見(jiàn)證人保存。

10．8律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問(wèn)、遺囑人所作的搖頭或者點(diǎn)頭來(lái)表示遺囑內(nèi)容，或者是以手勢(shì)的形式來(lái)表達(dá)所訂立遺囑的內(nèi)容，以避免日后有所爭(zhēng)議。

第三章律師代書(shū)遺囑

第11條 律師代書(shū)遺囑的含義

11．1律師代書(shū)遺囑，是指律師接受立遺囑人申請(qǐng)，為其代書(shū)遺囑的行為。第12條 律師代書(shū)責(zé)任的明確

12．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，代書(shū)律師除與當(dāng)事人有明確書(shū)面約定外，律師僅根據(jù)當(dāng)事人的陳述及意愿是否符合法律規(guī)定撰寫(xiě)遺囑內(nèi)容。而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否為當(dāng)事人所有，沒(méi)有審核的義務(wù)。第13條 律師代書(shū)前的準(zhǔn)備

13．1律師代書(shū)遺囑前，應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無(wú)遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議；

（5）立遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、財(cái)產(chǎn)有無(wú)擔(dān)保、抵押等他項(xiàng)權(quán)利情況；（6）其它律師認(rèn)為需要了解的情況；（7）以上詢問(wèn)內(nèi)容，律師應(yīng)記入談話筆錄。13．2律師代書(shū)遺囑前，應(yīng)觀察：

（1）遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)有無(wú)遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實(shí)，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認(rèn)立遺囑人可以正常表達(dá)自己意見(jiàn)并且能領(lǐng)會(huì)律師意見(jiàn)的情況下才可以做遺囑代書(shū)。

13．4律師為身患嚴(yán)重疾病的當(dāng)事人代書(shū)遺囑，可建議由當(dāng)事人及其家屬?gòu)尼t(yī)院開(kāi)具其“神智清醒、有認(rèn)知力”或類(lèi)似的證明。第14條律師與當(dāng)事人的談話。

14.1律師可以向當(dāng)事人介紹我國(guó)《繼承法》的規(guī)定和詢問(wèn)當(dāng)事人基本情況。14.2律師可以了解當(dāng)事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財(cái)產(chǎn)的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人就律師代書(shū)遺囑訂立書(shū)面聘請(qǐng)合同。合同條款及操作可見(jiàn)《上海律師簽訂民事聘請(qǐng)合同操作指引》。第16條律師代書(shū)遺囑，應(yīng)當(dāng)簽訂與當(dāng)事人的談話筆錄。談話筆錄內(nèi)容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請(qǐng)律師代書(shū)遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內(nèi)容；

16．4對(duì)于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時(shí)間、地點(diǎn)、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認(rèn)的簽字。第17條 律師對(duì)遺囑的代書(shū)。17．1律師代書(shū)應(yīng)當(dāng)注意：

（1）代書(shū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證；

（2）代書(shū)由二名律師在場(chǎng)；

（3）代書(shū)完畢后，代書(shū)律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內(nèi)容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無(wú)異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點(diǎn)；（6）由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名。

17．2律師應(yīng)當(dāng)注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見(jiàn)證人：（1）無(wú)行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈(zèng)人；

（3）與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。17．3律師代書(shū)遺囑一般包括以下幾部分內(nèi)容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關(guān)系；（3）所處分的財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點(diǎn)等；（4）對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的處理決定；

（5）如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當(dāng)事人不能書(shū)寫(xiě)自己的姓名，遺囑應(yīng)當(dāng)由律師署名后，當(dāng)事人親手按指印確認(rèn)，并注明是哪一個(gè)手指所按。

17．5律師代書(shū)過(guò)程以及當(dāng)事人簽名按指印過(guò)程，律師可以安排攝像、錄音以便核對(duì)。

第四章律師遺囑見(jiàn)證與遺囑公證

第一節(jié) 律師遺囑見(jiàn)證

第18條 律師遺囑見(jiàn)證的含義。18．1律師遺囑見(jiàn)證，是指律師應(yīng)當(dāng)事人（立遺囑人）的申請(qǐng)，根據(jù)自己的親身所見(jiàn)，以律師事務(wù)所及見(jiàn)證律師的名義，對(duì)所立遺囑真實(shí)性予以證明的一種活動(dòng)。

18．2律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明，除非另有約定，律師僅對(duì)當(dāng)事人身份、以及當(dāng)事人立遺囑的過(guò)程、以及當(dāng)事人在遺囑落款上簽字確認(rèn)這一法律行為的真實(shí)性見(jiàn)證，而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否存在瑕疵、是否為當(dāng)事人所有沒(méi)有審核的義務(wù)。

第19條律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人見(jiàn)證人的條件。

19．1律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，無(wú)行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈(zèng)人、與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人不能作為見(jiàn)證人。

19．2律師應(yīng)當(dāng)提醒立遺囑人確定見(jiàn)證人與立遺囑人及遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)沒(méi)有利害關(guān)系。

第20條 律師見(jiàn)證書(shū)制作程序。

20.1律師向當(dāng)事人介紹中國(guó)繼承法的規(guī)定和聽(tīng)取當(dāng)事人的基本情況； 20.2接受當(dāng)事人委托的律師應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂聘請(qǐng)律師合同。20.3律師應(yīng)當(dāng)與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應(yīng)當(dāng)整理、書(shū)面列明當(dāng)事人提交財(cái)產(chǎn)清單等文件。20.5律師應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人人身關(guān)系基本情況。

20.6如果聘請(qǐng)合同是有約定的，律師可對(duì)遺囑要處分的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行必要的調(diào)查審核。

20.7如果對(duì)立遺囑人在立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)產(chǎn)生爭(zhēng)議的，律師可以請(qǐng)立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫(yī)學(xué)證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執(zhí)行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無(wú)利害關(guān)系的自然人作為現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證人。20．10律師可以要求現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無(wú)利害關(guān)系的聲明或說(shuō)明。

20．11當(dāng)場(chǎng)由立遺囑人書(shū)寫(xiě)遺囑、或代書(shū)遺囑。

20．12遺囑書(shū)寫(xiě)完畢后，律師應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)立遺囑人是否理解，是否系其真實(shí)意思表示。20．13由立遺囑人、見(jiàn)證人、見(jiàn)證律師簽字。

20．14律師制作見(jiàn)證書(shū)，由當(dāng)場(chǎng)見(jiàn)證的律師簽字、蓋章，按律師事務(wù)所規(guī)定審核后，加蓋律師事務(wù)所公章。

20．15按合同約定，見(jiàn)證書(shū)交當(dāng)事人或遺囑執(zhí)行人保存。20．16律師事務(wù)所審查見(jiàn)證書(shū)及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見(jiàn)證過(guò)程可進(jìn)行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見(jiàn)證書(shū)的內(nèi)容：

律師遺囑見(jiàn)證書(shū)一般包括以下4個(gè)部分： 22．1首部，寫(xiě)明委托人的基本情況。

22．2正文，寫(xiě)明見(jiàn)證事項(xiàng)、見(jiàn)證材料、見(jiàn)證結(jié)論。

22．3尾部，立遺囑人、見(jiàn)證人、見(jiàn)證律師簽名并加蓋所在的事務(wù)所印章。22．4附項(xiàng)。

第23條 律師可以向當(dāng)事人解釋律師遺囑見(jiàn)證與遺囑公證的區(qū)別。

第24條律師辦理遺囑見(jiàn)證的其它注意事項(xiàng)，可參照《上海市律師見(jiàn)證業(yè)務(wù)操作指引（2008年版）》處理。第二節(jié)遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。

第26條律師可以提示當(dāng)事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當(dāng)事人，在辦理遺囑公證時(shí)一般需攜帶的材料包括： 27．1境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供居民身份證、戶口簿；境外的，應(yīng)當(dāng)提供護(hù)照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)憑證（如：房地產(chǎn)權(quán)證、存款證明、股權(quán)證明等）。27．3立遺囑人的親屬關(guān)系證明及相關(guān)的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫(xiě)好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)提交執(zhí)行人的身份證明。27．6根據(jù)受理公證處的規(guī)定要提交的其它材料。

第28條 律師應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)當(dāng)事人是否有先前做的遺囑公證。

原來(lái)已在公證處辦過(guò)遺囑公證的，現(xiàn)要變更或撤銷(xiāo)原遺囑公證的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提交原來(lái)的遺囑公證書(shū)并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務(wù)及糾紛

第一節(jié)律師作為遺囑執(zhí)行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執(zhí)行人。

律師作為遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照遺囑人的意愿忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。

第30條律師作為遺囑執(zhí)行人的依據(jù)。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執(zhí)行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒(méi)有指定律師作為遺囑執(zhí)行人，但在繼承過(guò)程中，全體繼承人對(duì)遺囑沒(méi)有爭(zhēng)議、且共同委托律師作為遺囑執(zhí)行人。第31條律師作為遺囑執(zhí)行人的工作職責(zé)。

31．1律師作為遺囑執(zhí)行人，其主要任務(wù)是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進(jìn)行，避免紛爭(zhēng)。

31．2除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人可執(zhí)行下列事務(wù)：（1）查明遺囑是否合法真實(shí)；（2）清理遺產(chǎn)、登記造冊(cè)；（3）管理遺產(chǎn)；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開(kāi)遺囑內(nèi)容；

（6）按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人；（7）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

（8）請(qǐng)求繼承人及他人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執(zhí)行法律事務(wù)，須與立遺囑人訂立相關(guān)工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開(kāi)展方式和流程。第32條 律師應(yīng)當(dāng)注意繼承開(kāi)始的時(shí)間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時(shí)開(kāi)始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開(kāi)始的時(shí)間。

第33條 律師應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規(guī)定外，按遺囑內(nèi)容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財(cái)產(chǎn)，律師按《繼承法》的規(guī)定確定繼承人范圍。

第二節(jié) 律師處理法定繼承事務(wù)中注意的問(wèn)題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時(shí)沒(méi)有留下遺囑，其個(gè)人合法遺產(chǎn)的繼承由法律規(guī)定的繼承人范圍、順序和分配原則進(jìn)行遺產(chǎn)繼承的一種法律活動(dòng)。34．2法定繼承的順序?yàn)椋?/p>

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對(duì)公婆、喪偶的女婿對(duì)岳父、岳母盡了法定贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應(yīng)當(dāng)注意，在遺產(chǎn)繼承出現(xiàn)下列情況時(shí)，適用法定繼承：

1、沒(méi)有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，又沒(méi)有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈(zèng)人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權(quán)；

5、遺囑的受贈(zèng)人表示放棄贈(zèng)與；

6、遺囑的受贈(zèng)人喪失受贈(zèng)權(quán)；

7、遺囑不合法或因故而全部無(wú)效；

8、遺囑部分無(wú)效情況下無(wú)效部分的遺產(chǎn)；

9、未涉及遺產(chǎn)處理的遺囑，繼承人對(duì)遺產(chǎn)的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈(zèng)人不履行遺囑中的合法義務(wù)，被人民法院決定取消繼承或受贈(zèng)權(quán)；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產(chǎn)份額，出生時(shí)是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)的內(nèi)容：

1、詢問(wèn)委托人與繼承有關(guān)的事實(shí)。

2、詢問(wèn)被繼承人死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因。

3、詢問(wèn)可供繼承的遺產(chǎn)及現(xiàn)有狀況。

4、詢問(wèn)遺產(chǎn)是否屬夫妻或者家庭成員共有財(cái)產(chǎn)。

5、詢問(wèn)全體法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬、范圍有無(wú)異議。

6、繼承人以外的人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬有無(wú)爭(zhēng)議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達(dá)成了一致意見(jiàn)。

8、詢問(wèn)繼承人的范圍。

9、詢問(wèn)被繼承人有無(wú)養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、有無(wú)有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女和繼父母、有無(wú)非婚生子女和遺腹胎兒、有無(wú)代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的情況、以及代位繼承人和轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人之間的關(guān)系。

10、詢問(wèn)被繼承人生前是否簽訂過(guò)遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的法律效力；

11、其它應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)的事項(xiàng)。

第37條 若遺產(chǎn)為共有，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人先析產(chǎn)、后繼承。第38條 有繼承關(guān)系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應(yīng)當(dāng)注意，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡。38．3幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產(chǎn)，即指將共有財(cái)產(chǎn)中屬于個(gè)人的份額分割出來(lái)。39．2被繼承人債務(wù)的清償。39．3遺產(chǎn)的分割。

39．4按“有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用”的原則進(jìn)行遺產(chǎn)分割。39．5律師處理繼承事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人注意被繼承人配偶的權(quán)益。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。第41條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺囑繼承與法定繼承的關(guān)系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。

第42條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑的關(guān)系。

如果律師發(fā)現(xiàn)被繼承人生前與他人訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，同時(shí)又立有遺囑的，繼承開(kāi)始后，如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒(méi)有抵觸，遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理；如果有抵觸，按協(xié)議處理，與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無(wú)效。第43條 繼承人繼承權(quán)的放棄。

有繼承人放棄繼承權(quán)的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在遺產(chǎn)處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈(zèng)人受贈(zèng)權(quán)的放棄。

有受遺贈(zèng)人放棄受贈(zèng)的，律師應(yīng)當(dāng)提示其應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈(zèng)的表示。到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。第45條 律師應(yīng)當(dāng)注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務(wù)的處理。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項(xiàng)，可參照中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》、《律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務(wù)操作指引》辦理。第48條 本指引根據(jù)2010年1月1日之前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫(xiě)。若本指引公布后，法律、法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以新的規(guī)范為依據(jù)。

上海市律師協(xié)會(huì) 民事法律研究會(huì) 二OO九年十二月二十日