第一篇：破產(chǎn)立法研究資料之六 日本破產(chǎn)法

破產(chǎn)立法研究資料

（六）日本破產(chǎn)法律制度2006-11-22

胡健

一、日本破產(chǎn)法律制度的歷史沿革

日本破產(chǎn)制度歷史悠久，早在鐮倉時(shí)代，就有將交不起租稅者的財(cái)產(chǎn)沒收的規(guī)定。在江戶幕府時(shí)代（1603－1867），建立了所謂的“身代限”和“分散”制度，前者規(guī)定：對(duì)于不能還債的債務(wù)人，以強(qiáng)制命令將其全部財(cái)產(chǎn)交付債權(quán)人；后者則規(guī)定：債務(wù)人可以通過申報(bào)，宣布家資分散，將包括衣物、刀具等財(cái)產(chǎn)交付債權(quán)人；不過，這種制度實(shí)際上只是一種宣告手段，接下來由債權(quán)者自己處理債務(wù)人的財(cái)物。

1872年，明治政府制定了最初的成文法——《華士族平民身代限規(guī)則》，該法繼承了江戶時(shí)代的做法，實(shí)際上將“身代限”用來表示破產(chǎn)和強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面，其對(duì)象包括商人在內(nèi)的所有人。

這些立法活動(dòng)，只是日本破產(chǎn)法的萌芽，并不具備破產(chǎn)法的一般特征。此后，明治政府在各個(gè)領(lǐng)域大力推進(jìn)立法，其中包括1890年制定的舊商法。舊商法的第三編是破產(chǎn)編，在舊商法延期施行后，經(jīng)過數(shù)次修改，于1893年作為單行法實(shí)施，習(xí)慣上稱之為舊破產(chǎn)法。該法效仿法國破產(chǎn)法的原則，采取了“商人破產(chǎn)主義”，即只有商人可以根據(jù)法律宣告破產(chǎn)。對(duì)于非商人，則另行制定了《家資分散法》（1890），規(guī)定對(duì)于即使強(qiáng)制執(zhí)行也無力償還債務(wù)的債務(wù)人，可以根據(jù)法院的職權(quán)或自己的申報(bào)，宣告“家資分散”。

舊破產(chǎn)法實(shí)施以后，朝野各方都感到不夠完善，再加上商法的修改以德國的法典為藍(lán)本，與效仿法國破產(chǎn)法的舊破產(chǎn)法產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)；因此，當(dāng)時(shí)的法典調(diào)查委員會(huì)在修改商法的同時(shí)，對(duì)舊破產(chǎn)法也進(jìn)行了修改，并于1902年公布了修改草案。在修改草案的基礎(chǔ)上，日本政府的法典調(diào)查委員會(huì)繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查研究，在1922年完成了最后法案，法案經(jīng)議會(huì)通過后，于1923年開始實(shí)施，即現(xiàn)行的日本破產(chǎn)法。

20世紀(jì)50年代，日本立法機(jī)關(guān)考察了美國破產(chǎn)法中有關(guān)公司再建的內(nèi)容后，認(rèn)為國內(nèi)存在大量中小企業(yè)，更生型的破產(chǎn)處理更適合國情；于是，“公司更生法”應(yīng)運(yùn)而生（1952）。該法第一條明確規(guī)定，本法的目的是，對(duì)于處于困境而又有再建希望的股份公司，一面調(diào)整其債權(quán)人、股東及其他關(guān)系人的利害關(guān)系，一面謀求其事業(yè)的保持和更生。公司更生法的特點(diǎn)就在于在破產(chǎn)清算時(shí)，既防止企業(yè)解體而謀求其更生，又力求在相當(dāng)程度上滿足利害關(guān)系人的要求。由于更生法在各方面都比以解體為前提的破產(chǎn)法更合理、更有益，所以更生法制定后，實(shí)際上采取了公司更生手續(xù)比破產(chǎn)手續(xù)優(yōu)先的原則。至于更生手續(xù)，主要有制定更生計(jì)劃，在計(jì)劃中提出更生期限、更換擔(dān)保者、申請免除部分債務(wù)、債權(quán)人轉(zhuǎn)變成股東、申請?jiān)O(shè)立其他公司等。更生計(jì)劃必須經(jīng)利害關(guān)系者的法定多數(shù)同意，法院最后批準(zhǔn)。

與更生法的制定相適應(yīng)，1952年修改了破產(chǎn)法，導(dǎo)入了英美法中的破產(chǎn)免責(zé)制度。所謂破產(chǎn)免責(zé)，即對(duì)于破產(chǎn)公司經(jīng)清算、償還后的殘存?zhèn)鶆?wù)，采取免除其償還義務(wù)的方法?？梢?，這一方法與公司更生有著密切的關(guān)系，正因?yàn)槊獬藲埓鎮(zhèn)鶆?wù)的后顧之憂，破產(chǎn)公司才得以順利進(jìn)行再建、更生。這種免責(zé)主義的對(duì)象主要是自然人，強(qiáng)調(diào)債權(quán)人對(duì)于幫助破產(chǎn)公司更生具有不可推卸的社會(huì)責(zé)任。當(dāng)然，免責(zé)主義不是無條件的，因破產(chǎn)人惡意、侵權(quán)行為造成的損失，被雇用人的工資和特殊的債權(quán)等，則不在免責(zé)范圍內(nèi)。從美國破產(chǎn)法中直接引進(jìn)的破產(chǎn)免責(zé)制度，因?yàn)榕c日本傳統(tǒng)文化相抵觸，因而在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)并未很好地實(shí)行。但經(jīng)過二十多年，日本經(jīng)濟(jì)有了重大發(fā)展，消費(fèi)者信貸、分期付款等制度在日本已不斷普及，在這種情況下，人民對(duì)美國破產(chǎn)法律制度的態(tài)度也隨之改變。（小島武司：《比較法在移植外國法律中的第二任務(wù)》，載《比較法學(xué)的新動(dòng)向》，第49－53頁）

1977年，日本第84號(hào)法律頒布了《中小企業(yè)倒產(chǎn)防止共濟(jì)法》，規(guī)定破產(chǎn)和解、公司更生、公司整理和特別清算等申請的提出，正在證券交易所交易的金融機(jī)關(guān)被告知基于某種事實(shí)必須停止交易，從而正式引入了“倒產(chǎn)”（指債務(wù)人在償還期內(nèi)不能償還債務(wù)的狀態(tài)）這一日本獨(dú)有的法律術(shù)語。與“倒產(chǎn)”相對(duì)的破產(chǎn)僅僅指破產(chǎn)清算，屬于狹義破產(chǎn)法的范疇。因而日本破產(chǎn)法學(xué)者認(rèn)為，日本現(xiàn)行倒產(chǎn)法體系包括兩種類型：解體清算型和再建清算型。解體清算型主要包括破產(chǎn)清算和特別清算。再建型清算主要包括公司更生、公司整理和民事再生。直到1999年《民事再生法》的頒布，日本才廢除了實(shí)施近80年的《和解法》，并從此形成了日本特殊的“倒產(chǎn)”法律體系，即由破產(chǎn)清算、公司整理、公司更生和民事再生四部分組成。日本公司或自然人發(fā)生倒產(chǎn)情形，如何適用法律，是選擇公司更生法還是公司整理制度，是適用破產(chǎn)法還是特別清算，抑或是適用民事再生法，主要考慮的因素包括公司規(guī)模、債權(quán)人人數(shù)、擔(dān)保債權(quán)人的態(tài)度等。

二、日本倒產(chǎn)法律體系中的破產(chǎn)法

日本破產(chǎn)法規(guī)定的內(nèi)容主要是一般破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算適用的對(duì)象是自然人和法人，破產(chǎn)原因是支付不能或債務(wù)超過，由債權(quán)人、債務(wù)人以及相當(dāng)于債務(wù)人地位的法人的理事等提出申請（例外的情形可以依職權(quán)宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)法第132條、第133條第1款、公司更生法第23條第1款、第26條第1款），法院宣告破產(chǎn)，同時(shí)以清算程序?yàn)橹行倪x任破產(chǎn)管財(cái)人實(shí)施破產(chǎn)清算。破產(chǎn)管財(cái)人一經(jīng)選定，債務(wù)人就成為破產(chǎn)者，其對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)全部轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管財(cái)人。法院在宣告破產(chǎn)的同時(shí)，公告?zhèn)鶛?quán)申報(bào)期間、第一次債權(quán)人會(huì)議期間、債權(quán)調(diào)查期間。通知破產(chǎn)程序開始前直到的全部債權(quán)人，對(duì)破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的，作為別除權(quán)人。其他所有債權(quán)人作為破產(chǎn)債權(quán)人強(qiáng)制其參加破產(chǎn)程序，如果不參加破產(chǎn)程序，就得不到分配和清償。因此，破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，即使債權(quán)人通過生效判決、公證證書等獲得債權(quán)確認(rèn)，也禁止通過個(gè)別強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。從該意義上講，一般破產(chǎn)也稱為概括執(zhí)行，相對(duì)于個(gè)別執(zhí)行而言的。對(duì)于第三人所有的混入破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管財(cái)人允許第三人取回。此時(shí)第三人稱之為取回權(quán)人。別除權(quán)人（民事留置權(quán)除外）可以自由行使其權(quán)利，并獲得優(yōu)先受償，稅收及雜費(fèi)優(yōu)先。在破產(chǎn)宣告時(shí)，對(duì)破產(chǎn)者負(fù)有債務(wù)的債權(quán)人可以行使抵消權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。相反，破產(chǎn)宣告前因破產(chǎn)者的處分屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之外的財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管財(cái)人享有否認(rèn)權(quán)，該權(quán)利與日本民法第424條規(guī)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)相類似，所不同的是，破產(chǎn)管財(cái)人可以行使否認(rèn)權(quán)取回該財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)債權(quán)人為了從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)中接受清償，在一定期間內(nèi)申報(bào)債權(quán)，在債權(quán)調(diào)查期間，在此基礎(chǔ)上確定分配清償?shù)臄?shù)額。分配結(jié)束后，待法院作出終結(jié)決定，宣告破產(chǎn)程序終止。破產(chǎn)程序終止后，債務(wù)人是自然人的，特別是消費(fèi)者破產(chǎn)的情況，為了將來經(jīng)濟(jì)上的復(fù)蘇，承認(rèn)免責(zé)制度以及恢復(fù)其公私法上資格的復(fù)權(quán)制度。

三、日本倒產(chǎn)法律體系中的公司更生法

在運(yùn)用公權(quán)力處理企業(yè)間債權(quán)債務(wù)關(guān)系方面，日本的公司更生法雖然與破產(chǎn)法、和解法相并列，但其產(chǎn)生卻比較晚。1922年4月25日，日本同時(shí)頒布了破產(chǎn)法與和解法，公司更生法問世則是30年后的1952年6月7日。當(dāng)時(shí)的日本正處于戰(zhàn)敗后的混亂狀態(tài)，就業(yè)壓力沉重，金融秩序混亂，經(jīng)濟(jì)體制和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)處于轉(zhuǎn)型期。在這個(gè)背景下，日本不得不改革破產(chǎn)法和和解法，并醞釀制定公司更生法，從而使得困境企業(yè)順利度過特殊經(jīng)濟(jì)環(huán)境帶來的暫時(shí)困難，免于破產(chǎn)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

日本公司更生法由11章、295條組成，其主要內(nèi)容為： 第一章為總則，明確該法的目的、更生程序的生效時(shí)間、適用范圍、更生事件的管轄、上訴、公告、傳訊、立案等。

第二章是對(duì)如何進(jìn)入更生程序的有關(guān)規(guī)定，包括更生的申請程序、申請書必須記載的內(nèi)容、預(yù)交手續(xù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)申請的調(diào)查、申請的駁回、財(cái)產(chǎn)的保全與保全管理人、處在運(yùn)輸過程中的物資的調(diào)回、監(jiān)查員的職責(zé)、更生程序的公告和通知、有關(guān)文件的管理與提供、進(jìn)入更生程序的公司的行為、法院的處置權(quán)、鑒定與監(jiān)督等。

第三章是對(duì)財(cái)務(wù)管理人和調(diào)查委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定，包括人員的選任與辭退、財(cái)產(chǎn)管理人的職責(zé)與義務(wù)、調(diào)查過程中的取證、鑒定與監(jiān)督等。

第四章是對(duì)更生債權(quán)人、更生擔(dān)保權(quán)人和股東的有關(guān)規(guī)定，包括更生債權(quán)的定義、公司與其業(yè)務(wù)對(duì)方公司的雙邊合同、進(jìn)入更生程序后的公司收付支票等各種票據(jù)的辦法、租賃契約、對(duì)償還更生債權(quán)的規(guī)定（原則上禁止）、將來求償權(quán)、雇員退職津貼索要權(quán)、更生債權(quán)人、更生擔(dān)保權(quán)人以及股東的權(quán)利、對(duì)有爭議的更生債權(quán)和更生擔(dān)保債權(quán)的訴訟及其受理等。

第五章是對(duì)關(guān)系人會(huì)議的有關(guān)規(guī)定，包括會(huì)議日期、會(huì)議目的的確定和通知辦法、法院對(duì)會(huì)議的指導(dǎo)、決議權(quán)的確認(rèn)、行使或代理行使辦法、排除不正當(dāng)決議者等。

第六章是有關(guān)更生程序開始后的程序問題，包括對(duì)公司業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)以及郵件的管理辦法，評(píng)估財(cái)產(chǎn)價(jià)額，編制財(cái)產(chǎn)目錄和借貸帳目表，整理其他有關(guān)文件，財(cái)產(chǎn)管理人提出調(diào)查報(bào)告，聘請法律顧問，召集第一次關(guān)系人會(huì)議（法院就公司更生問題聽取各方面意見），編制和提出更生計(jì)劃方案，將更生計(jì)劃方案提交關(guān)系人會(huì)議討論，就公司更生計(jì)劃方案聽取工會(huì)、主管行政廳等方面的意見，修改更生計(jì)劃，再次召集關(guān)系人會(huì)議，議定更生計(jì)劃方案，共益?zhèn)鶛?quán)的償付辦法等。

第七章是有關(guān)更生計(jì)劃條款的規(guī)定，包括更生計(jì)劃必須包括的內(nèi)容，債權(quán)人在制定更生計(jì)劃中的權(quán)利，確定公司償付債務(wù)的期限，明確擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)的內(nèi)容，對(duì)以發(fā)行股票和公司債作為籌措更生資金的規(guī)定，對(duì)各種更生方式的規(guī)定（委托經(jīng)營，更換董事，并入其他公司，與其他公司合并成立新公司，建立新公司等），有關(guān)選任董事的規(guī)定，對(duì)同等性質(zhì)的債權(quán)人實(shí)行平等對(duì)待的原則等。

第八章是有關(guān)更生計(jì)劃的批準(zhǔn)、駁回與實(shí)施方面的內(nèi)容，包括法院批準(zhǔn)或駁回更生計(jì)劃的條件，更生計(jì)劃的生效時(shí)間，更生計(jì)劃的有效范圍，免責(zé)條款，更生計(jì)劃確定后更生債權(quán)人和更生擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利，未參加更生程序的股東的權(quán)利，法院駁回更生計(jì)劃后的處置辦法，更生程序的終結(jié)等。

第九章的內(nèi)容是關(guān)于更生程序的廢止，包括更生計(jì)劃批準(zhǔn)前的廢止及其處置措施，更生計(jì)劃批準(zhǔn)后的廢止及其處置措施，廢止決定的公告，共益?zhèn)鶛?quán)的償付，不服上訴等。

第十章是有關(guān)報(bào)酬的規(guī)定，包括確定報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的原則，支付報(bào)酬的方式和起訴時(shí)間，應(yīng)予以支付報(bào)酬的人員（調(diào)查委員，財(cái)產(chǎn)保全人，財(cái)產(chǎn)管理人或財(cái)產(chǎn)代理管理人，監(jiān)查員，法律顧問等），對(duì)法院關(guān)于報(bào)酬的判定的不服上訴等。

第十一章是罰則，懲治的罪行有：欺詐更生罪，第三者從事的欺詐更生罪，贈(zèng)賄罪，拒絕提供情況和拒絕檢查罪等。

四、日本倒產(chǎn)法律體系中的民事再生法

民事再生法是日本1999年12月22日公布的一部旨在振興日本經(jīng)濟(jì)的法律，是為取代傳統(tǒng)的和解程序而制定的用以規(guī)范再建型倒產(chǎn)處理程序的基本法。該法頒布后，在日本社會(huì)各界引起了強(qiáng)烈的反響，日本新聞媒體稱之為“經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇法律制度”，因而期望該法的實(shí)施能夠?yàn)槿毡静痪皻獾慕?jīng)濟(jì)打一劑強(qiáng)心針。

民事再生法共有278條，其中總則有252個(gè)條文，附則有26條。由于民事再生法是日本泡沫經(jīng)濟(jì)失敗以后為了減少不必要的破產(chǎn)以及破產(chǎn)帶來的不穩(wěn)定狀態(tài)而制定的，因此該法第一條開宗明義明確了該法的立法目的，即“謀求該債務(wù)人的事業(yè)及其經(jīng)濟(jì)生活的再生”。主要是指維持事業(yè)的繼續(xù)，防止陷入困境的債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)一步惡化，抑或?qū)Υ擞兴纳?，躲避由于進(jìn)行破產(chǎn)清算而引起的資產(chǎn)減少等經(jīng)濟(jì)損失。民事再生法的具體內(nèi)容包括案件管轄、程序開始的原因、保全處分、作為程序?qū)ο蟮膫鶛?quán)范圍、擔(dān)保權(quán)的處理、程序開始后的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)以及財(cái)務(wù)管理處分權(quán)的歸屬、再生程序的機(jī)關(guān)、再生債權(quán)調(diào)查確定程序、債權(quán)人委員會(huì)、否認(rèn)權(quán)、法人的負(fù)責(zé)人的損害賠償請求權(quán)的查定、再生計(jì)劃方案的制作和提出期間、再生計(jì)劃方案的決議、再生計(jì)劃被認(rèn)可后的效力、確保再生計(jì)劃履行的措施、情報(bào)開示制度、對(duì)營業(yè)讓渡以及資本減少的特則、關(guān)于簡易再生和同意再生的特則、國際倒產(chǎn)的處理等等。

民事再生法頒布以前，和解法擔(dān)負(fù)著保護(hù)中小企業(yè)和個(gè)人事業(yè)者的再建型倒產(chǎn)處理程序的功能。雖然和解程序具有沒有限制程序的適用對(duì)象、在程序開始后債務(wù)人還繼續(xù)保持事業(yè)經(jīng)營權(quán)、程序簡便等優(yōu)點(diǎn)，但在根本上存在無法根治的弊病。民事再生法創(chuàng)設(shè)出強(qiáng)有力的嶄新的再建型倒產(chǎn)處理程序，彌補(bǔ)了和解法的不足，從而終結(jié)了和解法的歷史使命。首先，民事再生法實(shí)現(xiàn)了程序開始的早期化。和解法把存在破產(chǎn)原因作為啟動(dòng)和解程序的條件，使再建型倒產(chǎn)處理程序開始的時(shí)間過于遲緩，而民事再生法規(guī)定提起再生程序時(shí)，即使沒有破產(chǎn)原因，只有經(jīng)濟(jì)陷入困境即可決定開始。其次，民事再生法規(guī)定了全面而有效的保全處分措施。在和解程序中，只有臨時(shí)扣押和臨時(shí)處分等保全措施，因此經(jīng)常有濫用保全措施的案例出現(xiàn)；而民事再生法規(guī)定的保全措施在和解法的基礎(chǔ)上又增加了中止強(qiáng)制執(zhí)行的命令、概括禁止命令、中止擔(dān)保權(quán)實(shí)行的拍賣程序的命令、保全管理命令等保全措施、并制定了防止濫用保全處分的對(duì)策，即保全處分的命令發(fā)出后，如果沒有法院的許可，不能撤回申請，這就使得民事再生程序比和解程序更有利于實(shí)現(xiàn)再建。再次，民事再生法對(duì)再建計(jì)劃案提出和制作時(shí)間的規(guī)定也富有彈性，和解程序要求必須于申請程序開始的同時(shí)提出和解條件（再生計(jì)劃書），但在倒產(chǎn)的混亂時(shí)期預(yù)見并作出將來適用的適當(dāng)?shù)暮徒鈼l件是困難的；民事再生程序則要求在債權(quán)申報(bào)期屆滿后在法院指定的期間內(nèi)提出再生計(jì)劃案。相比之下，民事再生法在提出再生計(jì)劃案的時(shí)間上比和解法更有彈性。最后，民事再生法設(shè)置了擔(dān)保權(quán)限制度。在和解程序中，擔(dān)保債權(quán)人與和解程序沒有關(guān)系，可以直接行使擔(dān)保權(quán)而不受任何制約；在民事再生程序中，作為別除權(quán)的擔(dān)保權(quán)的實(shí)行原則雖然也是自由的，但有例外的限制，即設(shè)立了拍賣程序中止制度和擔(dān)保權(quán)消滅制度以限制擔(dān)保權(quán)的自由實(shí)現(xiàn)，從而保證維持事業(yè)持續(xù)所需的重要財(cái)產(chǎn)不流失，以便企業(yè)實(shí)現(xiàn)再建。

五、日本倒產(chǎn)法律體系中的特別清算和公司整理

特別清算是指日本商法第431條以后規(guī)定的適用于股份公司的特別清算程序。第431條第1款規(guī)定了特別清算程序開始的條件，即“法人認(rèn)為在清算實(shí)行中遇到顯著障礙時(shí)，可以根據(jù)債權(quán)人、清算人、監(jiān)察人、股東的申請或依職權(quán)，命令公司開始特別清算。公司有債務(wù)超過之嫌時(shí)，清算人應(yīng)當(dāng)提出特別清算申請。這就是說，開始特別清算程序是以股份公司進(jìn)入清算程序?yàn)榍疤岬摹Ｔ摮绦蚴侵冈谇逅阒械墓煞莨咎幱诘巩a(chǎn)狀態(tài)時(shí)，如果認(rèn)為不能達(dá)到公平清算的目的，可以根據(jù)債權(quán)人、清算人等的申請開始特別清算程序。在特別清算程序中，清算人稱為特別清算人，由其制作協(xié)定案，通過協(xié)定案決定程序的進(jìn)程。該特別清算程序由法院決定開始，程序開始后，其他破產(chǎn)程序或個(gè)別權(quán)利的實(shí)行程序停止進(jìn)行或者中止進(jìn)行。債務(wù)清償根據(jù)債權(quán)額的比例進(jìn)行。特別清算程序最重要或者核心的內(nèi)容是協(xié)定案，協(xié)定案根據(jù)法律規(guī)定的多數(shù)決原則表決，經(jīng)過法院認(rèn)可就產(chǎn)生效力。具體清算就是協(xié)定案的實(shí)行。對(duì)財(cái)產(chǎn)評(píng)估后，協(xié)定案的實(shí)行有困難的，可以進(jìn)行變更。如果不能預(yù)見協(xié)議的實(shí)行有困難，法院可以依職權(quán)決定由特別清算程序轉(zhuǎn)向破產(chǎn)程序。公司法在普通清算程序外設(shè)定特別清算的意義在于通過法律規(guī)定的程序，強(qiáng)化法院的監(jiān)督，保護(hù)債權(quán)人或股東的利益。

公司整理制度是指日本商法第381條及其后條款的規(guī)定，適用對(duì)象限定為股份公司。公司整理是指在法院的援助、監(jiān)督下，通過債權(quán)人的協(xié)助，為了謀求企業(yè)維持而進(jìn)行的再建型倒產(chǎn)處理制度。日本商法第381條規(guī)定：“根據(jù)公司現(xiàn)狀及其他事由，法院認(rèn)定其有陷入支付不能或債務(wù)超過之虞時(shí)，可以根據(jù)董事、監(jiān)察人及自六個(gè)月前起連續(xù)集有十分之一以上債權(quán)額的債權(quán)人的申請，命令公司開始整理。認(rèn)定公司有支付不能或債務(wù)超過之虞時(shí)，亦同?！痹摮绦蚴菍?duì)破產(chǎn)和解和法院外整理的一種協(xié)調(diào)。公司整理開始的原因要比和解程序開始的原因提前，提前到公司有不能償債之虞時(shí)，具體制度設(shè)計(jì)比和解制度更為靈活。其最大的特征就是整理內(nèi)容和其程序由關(guān)系人自主形成。首先，法院受理公司重整案件后，由整理委員達(dá)成整理計(jì)劃案，一旦取得全體債權(quán)人的同意，法院就可以命令開始實(shí)行整理。如果預(yù)見整理不能成立，則與和解的情形相同，法院可以依職權(quán)宣告破產(chǎn)并轉(zhuǎn)移到破產(chǎn)程序。從這個(gè)意義上說，破產(chǎn)程序是終極的倒產(chǎn)處理程序。當(dāng)然，法院認(rèn)為必要時(shí)也可以移交和解程序。

五、日本倒產(chǎn)法律體系的革新和進(jìn)步

2004年2月，全面修訂的破產(chǎn)法案提交國會(huì)，新破產(chǎn)法于2004年6月2日公布。為了提高破產(chǎn)效率，維護(hù)社會(huì)公正，新破產(chǎn)法對(duì)日本倒產(chǎn)法律體系的革新主要體現(xiàn)在程序和實(shí)體兩個(gè)層面：

（一）實(shí)體層面

第一，合理安排債權(quán)的優(yōu)先順序。將破產(chǎn)程序開始前三個(gè)月產(chǎn)生的工資請求權(quán)、退職補(bǔ)貼請求權(quán)中與退職前三個(gè)月的工資總額相當(dāng)?shù)牟糠肿鳛樨?cái)團(tuán)債權(quán)，提高了其優(yōu)先順序，部分租稅債權(quán)的優(yōu)先順序則被降低；將涉及稅收的債權(quán)的加算稅（附加稅）等列為后順位破產(chǎn)債權(quán)。在分配前，法院可以酌情允許清償僅作為優(yōu)先債權(quán)的一部分勞動(dòng)債權(quán)。

第二，關(guān)于租賃合同，在租賃人破產(chǎn)而承租人就租賃權(quán)可以對(duì)抗第三人時(shí)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人不能解除該租賃合同。此外還廢除了對(duì)處置租金債權(quán)的限制，確保押金返還請求權(quán)的回收。

第三，在撤銷權(quán)問題上，對(duì)撤銷對(duì)象行為的類別作出區(qū)別并分別設(shè)定要件，對(duì)偏頗行為的撤銷以無力支付為標(biāo)準(zhǔn)。明確了以適當(dāng)價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)時(shí)的撤銷要件。涉及減少財(cái)產(chǎn)行為中對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)力時(shí)，通過擴(kuò)大財(cái)團(tuán)債權(quán)的范圍而使撤銷風(fēng)險(xiǎn)減少。

第四，確定限制抵銷的范圍以無力支付為標(biāo)準(zhǔn)。為保護(hù)對(duì)抵銷的合理預(yù)期，對(duì)于在無力支付之前的債務(wù)負(fù)擔(dān)，僅限于專以破產(chǎn)債權(quán)抵銷基于合同所負(fù)擔(dān)的債務(wù)以及基于破產(chǎn)人的債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的合同的情形。

第五，擴(kuò)大自由財(cái)產(chǎn)范圍。自由財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大為標(biāo)準(zhǔn)家庭三個(gè)月的必要生活費(fèi)，法院還可酌情增加。非免責(zé)債權(quán)包括基于故意或重大過失的侵害生命等侵權(quán)行為債權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)債權(quán)。

第六，新法還在罰則規(guī)定中明確了破產(chǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件，并把強(qiáng)迫破產(chǎn)人或其親屬等見面，以達(dá)到清償破產(chǎn)債權(quán)或提供保證之目的的行為規(guī)定為犯罪。

（二）程序?qū)用?/p>

第一，在申請開始破產(chǎn)程序問題上，擴(kuò)大了管轄法院的范圍，對(duì)大規(guī)模破產(chǎn)案件的集中處理進(jìn)行了合理化安排。

第二，為了防止破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的流失以及確保債權(quán)人之間的公平，引進(jìn)了綜合性禁止命令以及保全管理命令的制度；還設(shè)定了與撤銷權(quán)相關(guān)的保全措施制度。

第三，進(jìn)一步明確破產(chǎn)程序開始的效果。為確保程序的實(shí)效性，強(qiáng)化了破產(chǎn)人及其代理人等的說明義務(wù)，并擴(kuò)大了義務(wù)人的范圍；規(guī)定了破產(chǎn)人對(duì)重要財(cái)產(chǎn)的公布義務(wù)。

第四，對(duì)提出破產(chǎn)債權(quán)的期限作出了限制。調(diào)查、確定破產(chǎn)債權(quán)可以采用書面形式。除了訴訟程序之外，還引進(jìn)了評(píng)估程序這種簡易、迅速的決定程序。法院可以酌情決定不召開債權(quán)人會(huì)議，并新設(shè)了書面投票制度。為反映債權(quán)人的意見，新設(shè)立了更有效的代理委員制度（由破產(chǎn)債權(quán)人通過經(jīng)法院許可而選任的代理委員來行使涉及破產(chǎn)程序的一切行為）以及債權(quán)人委員會(huì)制度。

第五，強(qiáng)化對(duì)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理。為了追究理事、董事等在法人破產(chǎn)時(shí)的經(jīng)營責(zé)任，新設(shè)了高級(jí)管理層責(zé)任評(píng)估決定的制度（法院可以經(jīng)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人申請或依職權(quán)，對(duì)評(píng)估基于公司高級(jí)管理層的責(zé)任的損害賠償請求權(quán)作出裁判）。第六，促進(jìn)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的變現(xiàn)。為迅速、順利地變現(xiàn)擔(dān)保標(biāo)的物，新設(shè)立了擔(dān)保權(quán)隨自主出售而消滅的制度（破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人自主出售擔(dān)保權(quán)標(biāo)的物后，經(jīng)法院許可，可以消滅該物上存在的所有擔(dān)保權(quán)）。

第七，新設(shè)立了分配規(guī)模小于1000萬日元以及破產(chǎn)債權(quán)人無異議時(shí)的簡易分配制度，在一定條件下允許別除權(quán)人參加分配。

第八，將破產(chǎn)程序和免責(zé)程序合為一體以提高效率。在免責(zé)決定確定之前，即使破產(chǎn)程序已經(jīng)終結(jié)，禁止所有基于破產(chǎn)債權(quán)（含非免責(zé)債權(quán)）的強(qiáng)制執(zhí)行。

第九，新法廢除了實(shí)效不大的監(jiān)察委員制度、小破產(chǎn)制度（屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)小于100萬日元）以及由于民事再生法的制定而失去意義的強(qiáng)制和解制度。

日本中央大學(xué)法學(xué)教授小島武司在探討外國法律對(duì)日本的兩次移植時(shí)講到，第一次移植是在明治時(shí)代，主要是移植德國法律。第二次移植是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，主要移植美國法律，當(dāng)時(shí)“民主代替了明治時(shí)代的現(xiàn)代化口號(hào)。作為最根本法律的憲法的性質(zhì)由德國轉(zhuǎn)到美國，對(duì)人權(quán)與和平的保障成為國家最根本的基礎(chǔ)。”二戰(zhàn)后日本法律受到美國法律的強(qiáng)烈影響，其中包括美國破產(chǎn)法的影響，美國破產(chǎn)法中有關(guān)于破產(chǎn)免責(zé)制度，與日本傳統(tǒng)文化相抵觸，因而在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)，從美國引入的破產(chǎn)法律制度并未很好地實(shí)行。但經(jīng)過二十多年，日本經(jīng)濟(jì)有了重大發(fā)展，消費(fèi)者信貸、分期付款等制度在日本已不斷普及，在這種情況下，人民對(duì)美國破產(chǎn)法律制度地態(tài)度也隨之改變。（小島武司：《比較法在移植外國法律中地第二任務(wù)》，載《比較法學(xué)的新動(dòng)向》，第49－53頁）

來源：北大法律信息網(wǎng)

第二篇：破產(chǎn)法與破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益保障

破產(chǎn)法與破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益保障.txt兩人之間的感情就像織毛衣，建立的時(shí)候一針一線，小心而漫長，拆除的時(shí)候只要輕輕一拉。。保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)益是我國破產(chǎn)法律制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。1986年第六屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)，對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)作了明確規(guī)定。自《破產(chǎn)法》頒布至今，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，破產(chǎn)法對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)也日益完善，一系列相關(guān)的配套法規(guī)、政策、司法解釋等相繼出臺(tái)，逐漸構(gòu)成了較為完善的保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工的法律制度。

由于我國《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定比較原則，因此，從《破產(chǎn)法》頒布以來，國務(wù)院及其所屬部委先后出臺(tái)了一系列規(guī)定對(duì)《破產(chǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容加以完善，其中比較重要的有：國務(wù)院1994年10月25日發(fā)布的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》(國發(fā)

[1994]59號(hào))、《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》(國發(fā)[1997]10號(hào))、財(cái)政部《國有企業(yè)試行破產(chǎn)有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》(財(cái)工字[1996] 226號(hào))、1996年《關(guān)于試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)中若干問題的通知》(國經(jīng)貿(mào)企[1996]492號(hào))等。這些政策和規(guī)定對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工保護(hù)做了非常具體的規(guī)定。

我國破產(chǎn)法有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是有關(guān)職工安置問題，關(guān)于這一點(diǎn)，在企業(yè)《破產(chǎn)法》第4條中明確規(guī)定：“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！倍怯嘘P(guān)企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)及其清償順序問題，如《破產(chǎn)法》第37條第2款規(guī)定：“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)債權(quán)?！?/p>

2002年7月18日，最高人民法院審判委員會(huì)第1232次會(huì)議通過最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，并于2002年9月1日起正式施行。這一規(guī)定是最高人民法院繼1991年首次對(duì)適用企業(yè)《破產(chǎn)法》司法解釋后，對(duì)適用該法及《中華人民共和國民事訴訟法》中相關(guān)規(guī)定所進(jìn)行的第二次全面系統(tǒng)的解釋，它進(jìn)一步規(guī)范了人民法院對(duì)企業(yè)破產(chǎn)案件的審理，對(duì)我國破產(chǎn)法律制度的完善與發(fā)展具有深遠(yuǎn)的意義?！度舾梢?guī)定》加強(qiáng)了對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)，對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)、非破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、清償順序、試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)與一般國有企業(yè)破產(chǎn)的區(qū)別等都做出了明確規(guī)定。這對(duì)于進(jìn)一步完善我國破產(chǎn)法有關(guān)職工保護(hù)的立法，更好地維護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工合法權(quán)益，將起到積極的作用。

一、破產(chǎn)債權(quán)

《破產(chǎn)法》對(duì)涉及企業(yè)職工等勞動(dòng)主體的破產(chǎn)債權(quán)，僅僅規(guī)定了破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用屬于優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，沒有對(duì)其進(jìn)行分類，從而導(dǎo)致法院在審理案件過程中對(duì)因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同時(shí)勞動(dòng)者的補(bǔ)償金、非正式職工勞動(dòng)報(bào)酬、職工集資款等問題無法可依，這在一定程度上損害了職工的合法權(quán)益?！度舾梢?guī)定》在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)以往的政策、法規(guī)進(jìn)行了完善，有許多新的突破。其中第56條、57條、58條分別對(duì)企業(yè)職工等勞動(dòng)主體給予特殊的保護(hù)，將解除勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的補(bǔ)償金、非正式職工的勞動(dòng)報(bào)酬和企業(yè)向職工的集資款，解釋為企業(yè)《破產(chǎn)法》第37條第二款第(一)項(xiàng)可以優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，充分反映了國家法律對(duì)勞動(dòng)者群體的保護(hù)，對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有積極的意義。

1.勞動(dòng)者補(bǔ)償金優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。

破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)是現(xiàn)代各國破產(chǎn)法的一般原則。破產(chǎn)法對(duì)企業(yè)所欠職工工資和報(bào)酬的保護(hù)，屬于對(duì)勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的獲取勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)的保護(hù)；對(duì)勞動(dòng)者因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金的保護(hù)，屬于對(duì)勞動(dòng)者未來損失的保護(hù)?！镀飘a(chǎn)法》僅僅將職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用作為第一順序清償?shù)膫鶛?quán)，而對(duì)勞動(dòng)者未來損失的保護(hù)未作規(guī)定?！度舾梢?guī)定》基于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利的角度出發(fā)，對(duì)《破產(chǎn)法》第37條采取擴(kuò)大解釋的方法，將對(duì)勞動(dòng)者未來損失的補(bǔ)償這部分解釋為第一順序清償?shù)膫鶛?quán)，給予其和職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用同等的法律地位。

在《若干規(guī)定》第56條中明確規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者依法或者依據(jù)勞動(dòng)合同對(duì)企業(yè)享有的補(bǔ)償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”這就意味著，因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的補(bǔ)償，可以依據(jù)勞動(dòng)合同約定的補(bǔ)償金，也可以在沒有約定時(shí)依據(jù)勞動(dòng)法及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償。

2.非正式職工勞動(dòng)報(bào)酬優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。

我國破產(chǎn)法規(guī)定的優(yōu)先清償?shù)穆毠すべY依其性質(zhì)屬于勞動(dòng)報(bào)酬，法律并沒有區(qū)分勞動(dòng)者的身份，因此只要是屬于勞動(dòng)報(bào)酬性質(zhì)的債權(quán)，勞動(dòng)者均應(yīng)享有破產(chǎn)法規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！镀飘a(chǎn)法》第37條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的“職工工資”，在文義上未對(duì)“職工”一詞加以限制，所以“職工工資”既指正式職工的工資，也指非正式職工的工資。因此，《若干規(guī)定》

第57條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工(含短期勞動(dòng)工)的勞動(dòng)報(bào)酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的順序清償?！边@樣就為實(shí)踐中法院在審理破產(chǎn)案件時(shí)，對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)拖欠企業(yè)非正式職工的工資，尤其是拖欠農(nóng)民工的勞動(dòng)報(bào)酬問題的處理提供了明確的法律依據(jù)。

3.職工集資款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。

《若干規(guī)定》第58條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條

第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的順序清償。但對(duì)違反法律規(guī)定的高額利息部分不予保護(hù)。職工向企業(yè)的投資，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。”

本條規(guī)定也屬于對(duì)《破產(chǎn)法》第37條第2款第(一)項(xiàng)進(jìn)行的擴(kuò)大解釋，將企業(yè)所欠職工的集資款解釋為與企業(yè)所欠職工工資具有相同地位的破產(chǎn)債權(quán)。主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

(1)對(duì)于企業(yè)向職工集資形成企業(yè)對(duì)職工的負(fù)債，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，職工對(duì)企業(yè)享有破產(chǎn)債權(quán)?！度舾梢?guī)定》的這一規(guī)定，不僅有利于對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)，而且有利于減少社會(huì)不穩(wěn)定因素。(2)對(duì)職工集資款的保護(hù)僅限于合法權(quán)益。對(duì)于企業(yè)許諾給職工的高額利息不受法律保護(hù)，不僅高額利息不能優(yōu)先受償，而且不屬于破產(chǎn)債權(quán)，法院不予確認(rèn)。對(duì)不違反法律規(guī)定的利息部分，可以確認(rèn)為破產(chǎn)債權(quán)，但根據(jù)司法解釋的本意不能獲得優(yōu)先受償，屬于普通債權(quán)。(3)在企業(yè)股份制改造過程中，職工持有企業(yè)股份(如職工持股)屬于職工向企業(yè)的投資行為，是一種股權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不屬于破產(chǎn)債權(quán)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)不能獲得清償。

4.清償順序。

由于《若干規(guī)定》增加了勞動(dòng)者補(bǔ)償金、非正式職工勞動(dòng)報(bào)酬、職工集資款三項(xiàng)內(nèi)容，因此屬于第一清償順序的勞動(dòng)債權(quán)就由過去《破產(chǎn)法》規(guī)定的“破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用”兩項(xiàng)內(nèi)容增加到5項(xiàng)，依次順序?yàn)椋?1)企業(yè)所欠職工工資，包括欠付正式職工工資和非正式職工工資；(2)企業(yè)與職工解除勞動(dòng)合同后應(yīng)支付職工的補(bǔ)償金；(3)企業(yè)職工勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；(4)企業(yè)向職工集資借款在扣除違反法律規(guī)定高息部分后應(yīng)償還款項(xiàng)。

二、非破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

所謂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，是指破產(chǎn)企業(yè)所有財(cái)產(chǎn)中供分配給破產(chǎn)債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)。非破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，則是指破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)中不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的其他財(cái)產(chǎn)。為了維護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)益，自《破產(chǎn)法》頒布后，國務(wù)院及其所屬部門發(fā)布了的一系列的政策和規(guī)定，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工住房、破產(chǎn)企業(yè)投資興辦公共福利性設(shè)施、工會(huì)財(cái)產(chǎn)等有關(guān)職工切身利益的事項(xiàng)都作過具體規(guī)定，最高人民法院新出臺(tái)的《若干規(guī)定》在此基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)問題進(jìn)一步作出了明確規(guī)定。

1.關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)職工住房處理原則的規(guī)定。

根據(jù)《若干規(guī)定》第81條規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的職工住房，已經(jīng)簽訂合同、交付房款，進(jìn)行房改給個(gè)人的，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。未進(jìn)行房改的，可由清算組向有關(guān)部門申請辦理房改事項(xiàng)，向職工出售。按照國家規(guī)定不具備房改條件，或者職工在房改中不購買住房的，由清算組根據(jù)實(shí)際情況處理?！?/p>

本條包括三個(gè)方面的內(nèi)容：(1)根據(jù)我國現(xiàn)行的房改政策，職工出錢購買的住房，產(chǎn)權(quán)歸

個(gè)人所有，因此，破產(chǎn)企業(yè)的職工住房，已經(jīng)簽訂合同、交付房款，進(jìn)行房改給個(gè)人的，住房屬于職工個(gè)人所有，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。(2)在企業(yè)宣告破產(chǎn)時(shí)尚未進(jìn)行房改，意味著職工可以享受的住房房改優(yōu)惠政策尚未享受，但企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，已不具備給職工房改的主體資格，在操作上不具可能性，因此可由清算組代替破產(chǎn)企業(yè)向住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組(房委會(huì))等有關(guān)部門申請辦理房改事項(xiàng)，向破產(chǎn)企業(yè)的職工出售。(3)按照國家規(guī)定不具備房改條件，比如企業(yè)的集體宿舍，或者產(chǎn)權(quán)不明的住房，或者職工在房改中不購買住房的，由清算組根據(jù)實(shí)際情況處理。

2.關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)投資興辦公共福利性設(shè)施的規(guī)定。

根據(jù)國務(wù)院“國發(fā)[1994]59號(hào)文件”《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》、和“國發(fā)[1997]10號(hào)文件”《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的學(xué)校、托幼園(所)、醫(yī)院等福利性設(shè)施，原則上不計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或市轄區(qū)、縣的人民政府接收管理，其職工由接收單位安置，但是沒有必要續(xù)辦并能整體出讓的，可以計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。按照規(guī)定，上述政策只能在國務(wù)院確定的“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市范圍內(nèi)的國有工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)，適用范圍受到限制?！度舾梢?guī)定》第82條規(guī)定：“債務(wù)人的幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益福利性設(shè)施，按國家有關(guān)規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配?！边@就意味著，自《若干規(guī)定》頒布后，所有企業(yè)破產(chǎn)中涉及幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益福利性設(shè)施的處置，都將統(tǒng)一不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。

3.關(guān)于工會(huì)財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。

作為具有社會(huì)團(tuán)體法人資格的組織，工會(huì)在民事活動(dòng)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)依法受到保護(hù)。《工會(huì)法》

第46條規(guī)定：“工會(huì)的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)費(fèi)和國家撥給工會(huì)使用的不動(dòng)產(chǎn)，任何組織和個(gè)人不得侵占、挪用和任意調(diào)撥?！北仨氈赋龅氖?，工會(huì)與企業(yè)法人是各自獨(dú)立的法人主體，企業(yè)或企業(yè)工會(huì)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，企業(yè)不承擔(dān)企業(yè)工會(huì)的債務(wù)，反之，企業(yè)工會(huì)也不承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)。

根據(jù)《若干規(guī)定》第71條第(九)項(xiàng)的規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)工會(huì)所有的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?！边@一規(guī)定完全符合《工會(huì)法》的有關(guān)立法精神，從破產(chǎn)法的角度強(qiáng)化了對(duì)于工會(huì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，對(duì)于遏制屢屢出現(xiàn)的企業(yè)破產(chǎn)中損害工會(huì)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象提供了有力的法律保障。

三、關(guān)于兩類企業(yè)破產(chǎn)的不同規(guī)定

我國破產(chǎn)法有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)職工的保護(hù)還有一個(gè)重要的方面，就是有關(guān)職工安置的問題。按照《破產(chǎn)法》第4條的規(guī)定：“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！币话銇碚f，破產(chǎn)企業(yè)職工的安置費(fèi)用包括：(1)職工失業(yè)期間的救濟(jì)費(fèi)用，包括企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后職工的生活費(fèi)；(2)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)；(3)失業(yè)職工再就業(yè)的安置費(fèi)用。在有關(guān)安置費(fèi)的處理方面，試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)和一般國有企業(yè)適用的法律是不同的。

目前，試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)的破產(chǎn)案件須納入全國破產(chǎn)計(jì)劃，而納入計(jì)劃破產(chǎn)的企業(yè)，可以使用國務(wù)院的特殊政策。特殊政策主要表現(xiàn)為可以用破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)安置職工，破產(chǎn)債權(quán)和別除權(quán)都不能優(yōu)先于職工安置費(fèi)。這與《破產(chǎn)法》的規(guī)定是不一致的。根據(jù)國務(wù)院通知的有關(guān)規(guī)定，這些費(fèi)用都可以從破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)中支付。例如，國務(wù)院“國發(fā)[1994]59號(hào)文件”中特別強(qiáng)調(diào)：“實(shí)施企業(yè)破產(chǎn)必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工”，并且規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置”；“處置企業(yè)土地使用權(quán)所得不足以安置破產(chǎn)企業(yè)職工的，不足部分應(yīng)當(dāng)從其他破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所得中撥付”，等等。有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定在實(shí)踐中導(dǎo)致了破產(chǎn)企業(yè)面臨破產(chǎn)毫無危機(jī)感，而且容易導(dǎo)致破產(chǎn)約束機(jī)構(gòu)趨于軟化和松馳，不能使職工的個(gè)體利益愿望和企業(yè)的整體利益意識(shí)融而為一，使職工游離于企業(yè)破產(chǎn)后果的承受主體之外。[1](P70-71)還有學(xué)者認(rèn)為，國務(wù)院的通知規(guī)定，關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)，即使已設(shè)置抵押，變賣所得也要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簜鶛?quán)人。這與我國《擔(dān)保法》關(guān)于抵押擔(dān)保的規(guī)定相違背，實(shí)際上相當(dāng)于以國務(wù)院的行政法規(guī)廢止或修改全國人大常委會(huì)制定的法律，認(rèn)定抵押制度對(duì)破產(chǎn)企業(yè)無效，使債權(quán)人(尤其是銀行)債權(quán)的安全得不到應(yīng)有的法律保障。[2](P282)

對(duì)于這個(gè)問題，《若干規(guī)定》采取了以法律為依據(jù)的做法，沒有將政策包括在其中，對(duì)國家破產(chǎn)計(jì)劃未作專門規(guī)定，而是在第105條做了如下規(guī)定：“納入國家計(jì)劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)案件，除適用本規(guī)定外，還適用國家有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定將試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)與一般國有企業(yè)破產(chǎn)做了明確區(qū)分，不僅有利于保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工等勞動(dòng)主體的利益，而且有利于對(duì)債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，既符合我國的國情，又有利于我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度的完善。

試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)與一般國有企業(yè)的破產(chǎn)除適用法律和政策規(guī)定不同之外，還存在以下不同：

1.可分配財(cái)產(chǎn)范圍不同。

試點(diǎn)城市國有工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，企業(yè)處置依法取得的土地使用權(quán)所得必須作為安置費(fèi)用優(yōu)先安置職工，如有剩余可與其他破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)一起統(tǒng)一列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案參與清償分配。而一般國有企業(yè)的土地使用權(quán)如果是以出讓方式依法取得，企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，在其土地使用權(quán)有償使用的剩余年限內(nèi)，其依法處置土地使用權(quán)所得應(yīng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)參與清償分配。如果是以劃撥方式取得的，則企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，土地使用權(quán)將被國家無償收回，企業(yè)無權(quán)處置。

2.財(cái)產(chǎn)分配次序不同。

試點(diǎn)城市國有工業(yè)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分配次序?yàn)椋?1)清算費(fèi)用；(2)拖欠的職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用和職工安置費(fèi)用；(3)有效的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)；(4)欠繳的稅款；(5)普通債權(quán)。一般國有破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分配次序?yàn)椋?1)清算費(fèi)用；(2)有效的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)；(3)拖欠的職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；(4)欠繳的稅款；(5)普通債權(quán)。

3.職工安置不同。

試點(diǎn)城市國有工業(yè)破產(chǎn)企業(yè)職工安置依據(jù)法律和政策從預(yù)案操作到案件終結(jié)貫穿始終，而且是財(cái)產(chǎn)清算結(jié)束后的主要工作，可以占用處置土地使用權(quán)所得和其他財(cái)產(chǎn)。而一般國有破產(chǎn)企業(yè)職工安置工作必須在立案之前處理好，或者通過其他程序和途徑解決，立案之后的清算、審理過程不再考慮職工安置問題，分配方案中也不體現(xiàn)安置費(fèi)用。

四、破產(chǎn)費(fèi)用

破產(chǎn)費(fèi)用是指破產(chǎn)清算過程中所發(fā)生的各項(xiàng)支出，應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付。破產(chǎn)費(fèi)用是在破產(chǎn)程序中隨時(shí)發(fā)生的，為保證破產(chǎn)程序順利進(jìn)行，允許破產(chǎn)費(fèi)用隨時(shí)支付。在破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用的，破產(chǎn)程序相應(yīng)終結(jié)，未清償?shù)膫鶆?wù)不再清償。破產(chǎn)費(fèi)用的開支范圍包括：清算期間職工生活費(fèi)；破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理、變賣和分配所需費(fèi)用；破產(chǎn)案件訴訟費(fèi)用；清算期間企業(yè)設(shè)施和設(shè)備維護(hù)費(fèi)用、審計(jì)評(píng)估費(fèi)用；為債權(quán)人共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費(fèi)用，包括破產(chǎn)企業(yè)催收債務(wù)差旅費(fèi)及其他費(fèi)用等。

由于職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用本身是第一順序清償?shù)膫鶛?quán)，優(yōu)于國家稅收和普通債權(quán)受償，因此在清算期間優(yōu)先撥付職工生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)不會(huì)造成對(duì)國家稅收和普通債權(quán)人的損害。所以《若干規(guī)定》第90條規(guī)定：“清算期間職工生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)可以從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付?！痹摋l規(guī)定是根據(jù)目前實(shí)際情況為援助困難職工而作出的一項(xiàng)特殊規(guī)定，在我國現(xiàn)階段，與企業(yè)市場退出相配套的社會(huì)保障機(jī)制尚未完全建立，破產(chǎn)企業(yè)職工生活尚缺乏足夠的社會(huì)保障的情況下，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付困難職工的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)，緩解這部分職工生活與醫(yī)療困難，既體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，也體現(xiàn)了我國破產(chǎn)法律制度對(duì)企業(yè)困難職工的保護(hù)。

第三篇：企業(yè)破產(chǎn)法的立法宗旨(期末小論文)

企業(yè)破產(chǎn)法的立法宗旨

姓名：陳璐瑤學(xué)號(hào)：11992100成績：破產(chǎn)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中必然出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，隨著改革開放的不斷深入，1984年,部分人大代表在六屆全國人大二次會(huì)議上首次提出制定企業(yè)破產(chǎn)法，并于1986年12月2日公布《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》開始試行。針對(duì)我國市場經(jīng)濟(jì)改革的逐步發(fā)展，分稅制財(cái)政管理體制的運(yùn)行以及管理層收購的盛行，歷時(shí)20年，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》于2006年8月27日,第十屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議審議通過。從企業(yè)破產(chǎn)法的準(zhǔn)備到試行再到正式頒布，期間歷時(shí)之久也反映了其立法的復(fù)雜性。

企業(yè)破產(chǎn)法（試行）的立法宗旨是為了適應(yīng)社會(huì)主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，促進(jìn)全民所有制企業(yè)自主經(jīng)營，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制和民主管理，改善經(jīng)營狀況，提高經(jīng)濟(jì)效益，保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，特制定本法?？梢詮闹辛私獾?，初次公布試行破產(chǎn)法是在改革前進(jìn)過程中，更多的站在國家的角度說明問題，從適應(yīng)社會(huì)主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了國家的主導(dǎo)地位，最終落腳于保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，明顯與當(dāng)時(shí)的社會(huì)局面緊密相連。

新企業(yè)破產(chǎn)法的立法宗旨是為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。新企業(yè)破產(chǎn)法則更加強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)，站在公平的角度上，維護(hù)社會(huì)主義市場秩序，公平處理全民所有制企業(yè)與非公經(jīng)濟(jì)企業(yè)的債權(quán)債務(wù),同時(shí)我們也可以了解到，政府不再對(duì)破產(chǎn)過多干預(yù)。尊重和服從了市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。標(biāo)志著中國市場經(jīng)濟(jì)地位最終確立，并促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。企業(yè)破產(chǎn)法的立法宗旨，就是在制定這部法律需要達(dá)到的目的，對(duì)于企業(yè)破產(chǎn)這個(gè)事情而言，它不僅關(guān)系到國家，企業(yè)本身，職工以及存在業(yè)務(wù)往來企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)也關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定和整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序的問題，所以對(duì)于企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨一定要有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。

(一)規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序

企業(yè)破產(chǎn)法針對(duì)破產(chǎn)程序進(jìn)行了規(guī)范，包括其申請、受理等均按照要求提供相關(guān)資料，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的要求，通過法定程序，使債務(wù)得以延緩或者公平的清償，同樣也包括各個(gè)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)說明，使得整個(gè)或稱清晰明了，并且更加的規(guī)范，方便企業(yè)破產(chǎn)這一問題得到快速的公平的合理的解決，強(qiáng)調(diào)了復(fù)雜問題的程序化，有利于及時(shí)解決各方之間的有關(guān)的破產(chǎn)矛盾沖突，有利于完善我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度和規(guī)范，保證破產(chǎn)的企業(yè)成功退出市場，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的秩序。

(二)公平清理債券債務(wù)

在企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定，在對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理的過程中，應(yīng)當(dāng)秉承公平公正的原則，充分的保護(hù)各個(gè)當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于企業(yè)申請破產(chǎn)，則表明其企業(yè)的資本不能夠抵償其債務(wù)，所以就更需要在對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行徹徹底底的清查之后，按照破產(chǎn)程序中規(guī)定的清償順序，逐步明確的公平清償，保證債權(quán)人的合法權(quán)益。公平是破

產(chǎn)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的最為重要的目標(biāo)，同時(shí)也是破產(chǎn)程序貫穿始終的基本原則。通過破產(chǎn)程序可以更好的協(xié)調(diào)各個(gè)債權(quán)人之間根據(jù)債務(wù)人的有限的財(cái)產(chǎn)的利益沖突。

(三)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益 針對(duì)企業(yè)破產(chǎn)而言，在一般的破產(chǎn)事件中，債權(quán)人往往會(huì)是受害者，由于破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)有限無法正常及時(shí)償還所欠的債務(wù)，而且對(duì)于企業(yè)而言，往往被拖欠的債務(wù)人不止一個(gè)，多個(gè)債務(wù)人的利益都面臨這無法被正常清償?shù)膿p失，法律在對(duì)此進(jìn)行規(guī)定的時(shí)候就要求依靠破產(chǎn)程序中具體情況來保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，債權(quán)人的合法權(quán)益是破產(chǎn)法所關(guān)注的重點(diǎn)，要求債務(wù)人在徹底清查企業(yè)資產(chǎn)的情況下最大限度的滿足債權(quán)人的利益。

(四)保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益在企業(yè)破產(chǎn)中，債務(wù)人由于經(jīng)營不善等各種原因造成企業(yè)破產(chǎn)。其應(yīng)當(dāng)積極配合有關(guān)機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)清查等，按照實(shí)體法對(duì)不同性質(zhì)的債權(quán)人的先后償還次序，同時(shí)破產(chǎn)程序進(jìn)行的過程中，也應(yīng)當(dāng)維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益，例如兼顧對(duì)債務(wù)人再生能力的維護(hù)。同時(shí)，在企業(yè)資不抵債的時(shí)候，對(duì)其進(jìn)行破產(chǎn)清算也是間接對(duì)債務(wù)人的保護(hù)，避免其陷入被眾多公司追債訴訟等，導(dǎo)致更大的債務(wù)。重整制度也是對(duì)債務(wù)人保護(hù)的直接體現(xiàn)，對(duì)債務(wù)人實(shí)施“破產(chǎn)保護(hù)”從某種意義上來說，重整成功后，債務(wù)人可以正常經(jīng)營，債權(quán)人雖然讓渡了及時(shí)獲償?shù)臋?quán)利，但是卻獲得了較高比例的清償。

(五)維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序 企業(yè)破產(chǎn)法強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，企業(yè)破產(chǎn)法通過法律規(guī)范，在保證債權(quán)和債務(wù)人的利益的前提下，維護(hù)市場公平，依法妥善處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，從而有助于減少對(duì)社會(huì)的消極影響。制定企業(yè)破產(chǎn)法，可以使優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制得以發(fā)揮作用，讓喪失經(jīng)營能力的市場經(jīng)濟(jì)主體及時(shí)被淘汰，并有序地退出市場。企業(yè)破產(chǎn)法是商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)法律體系的重要組成部分，對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著重要的保障作用。

企業(yè)破產(chǎn)法破產(chǎn)制度作為市場經(jīng)濟(jì)法律制度的主要組成部分，其立法宗旨與時(shí)俱進(jìn)從各個(gè)方面維護(hù)當(dāng)事人的利益，涉及企業(yè)本身和債權(quán)人，同時(shí)涉及整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，它對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保障債務(wù)人、債權(quán)人利益等都發(fā)揮著不可估量的作用。

第四篇：破產(chǎn)立法與國企失業(yè)職工救濟(jì)制度的關(guān)系

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破產(chǎn)立法與國企失業(yè)職工救濟(jì)制度的關(guān)系

佚名

一、失業(yè)職工救濟(jì)制度簡介

破產(chǎn)救濟(jì)是政府建立的對(duì)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工基本物質(zhì)生活予以保障，并為其重新就業(yè)提供幫助的社會(huì)制度。為了減少企業(yè)破產(chǎn)造成的社會(huì)動(dòng)蕩，保障公民的基本生活需要，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，各國均設(shè)有失業(yè)救濟(jì)等社會(huì)保障制度。我國對(duì)失業(yè)職工的社會(huì)保障制度目前包括兩方面的內(nèi)容，其一是失業(yè)救濟(jì)，其二是就業(yè)安置，即所謂再就業(yè)工程。作為對(duì)失業(yè)職工的一般社會(huì)保障制度，普遍適用于所有企業(yè)的失業(yè)職工，既包括國有企業(yè)的失業(yè)職工，也包括其他企業(yè)的失業(yè)職工，既包括因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的職工，也包括由于其他原因而失業(yè)的職工，在適用對(duì)象上并無區(qū)別，但是，當(dāng)前因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的問題更為突出、集中。

為解決失業(yè)職工的社會(huì)保障問題，1993年4月12日，國務(wù)院發(fā)布了《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》，對(duì)企業(yè)職工的失業(yè)保險(xiǎn)待遇等問題作出詳細(xì)規(guī)定。1999年1月22日，國務(wù)院發(fā)布實(shí)施了《失業(yè)保險(xiǎn)條例》(下稱《條例》)，《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》同時(shí)廢止?！稐l例》適用的范圍廣泛，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位的失業(yè)人員均可以依照條例的規(guī)定，享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇。《條例》第32條還規(guī)定，省級(jí)人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以決定將條例適用于本行政區(qū)域內(nèi)的社會(huì)團(tuán)體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工、有雇工的城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工。這就使我國除農(nóng)民以外的城鎮(zhèn)勞動(dòng)者都可以納入失業(yè)保險(xiǎn)的范圍。

根據(jù)《條例》的規(guī)定，我國建立了失業(yè)保險(xiǎn)基金制度?！稐l例》第5條規(guī)定，失業(yè)保險(xiǎn)基金由下列各項(xiàng)構(gòu)成：

1、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位職工繳納的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi);

2、失業(yè)保險(xiǎn)基金的利息;

3、財(cái)政補(bǔ)貼;

4、依法納入失業(yè)保險(xiǎn)基金的其他資金。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里并不包括破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)。失業(yè)保險(xiǎn)基金的支出范圍包括：

1、失業(yè)保險(xiǎn)金;

2、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間的醫(yī)療補(bǔ)助金;

3、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間死亡的失業(yè)人員的喪葬補(bǔ)助金和其供養(yǎng)的配偶、直系親屬的撫恤金;

4、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間接受職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)介紹的補(bǔ)貼;

5、國務(wù)院規(guī)定或者批準(zhǔn)的與失業(yè)保險(xiǎn)有關(guān)的其他費(fèi)用。符合條例規(guī)定的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金?！稐l例》根據(jù)失業(yè)人員失業(yè)前所在單位和本人按照規(guī)定累計(jì)繳費(fèi)的時(shí)間長短，規(guī)定了失業(yè)保險(xiǎn)金的發(fā)放期限。失業(yè)保險(xiǎn)金的標(biāo)準(zhǔn)，按照低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、高于城市居民最低生活保 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

障標(biāo)準(zhǔn)的水平，由省級(jí)人民政府確定。失業(yè)人員符合城市居民最低生活保障條件的，還可以按照規(guī)定享受城市居民最低生活保障待遇。

在一般社會(huì)保障制度中并沒有對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的特殊救濟(jì)措施。現(xiàn)在我們探討的破產(chǎn)救濟(jì)制度，除《失業(yè)保險(xiǎn)條例》等法規(guī)中已有規(guī)定者外，還包括專門對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工適用的其他特殊救濟(jì)安置措施。

現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第4條對(duì)國有企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)制度作有原則規(guī)定，指出“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”。國務(wù)院為指導(dǎo)并規(guī)范國有企業(yè)的破產(chǎn)試點(diǎn)工作而下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》及《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》(下稱《通知》及《補(bǔ)充通知》)中，也特別強(qiáng)調(diào)在試點(diǎn)城市和地區(qū)實(shí)施國有企業(yè)破產(chǎn)，必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，要采取各種有效措施，保持社會(huì)穩(wěn)定，并對(duì)此作出許多具體規(guī)定。此外，國務(wù)院下屬各有關(guān)部委也就有關(guān)問題制定了一些部門規(guī)章，一些地方政府還作有地方性的行政規(guī)定。這些規(guī)定在實(shí)踐中構(gòu)成了目前在試點(diǎn)城市和地區(qū)對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)安置的特殊措施。

在新破產(chǎn)立法中是否規(guī)定對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)救濟(jì)制度，對(duì)原國務(wù)院規(guī)定的這些特殊措施如何處理，對(duì)失業(yè)職工的救濟(jì)問題如何解決，構(gòu)成新破產(chǎn)立法中一個(gè)重大的社會(huì)政策問題。

二、問題的產(chǎn)生

從立法體系上講，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)保障制度本身并不是破產(chǎn)法的組成部分，破產(chǎn)與社會(huì)救濟(jì)是不同的法律關(guān)系，盡管在破產(chǎn)法中也有涉及失業(yè)職工利益的規(guī)定。但在我國目前的具體情況下，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)尤其是國有企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)救濟(jì)制度是否健全、完善，直接影響著破產(chǎn)法的實(shí)施，這些法律制度是破產(chǎn)法實(shí)施的重要配套措施，也是我國制定新破產(chǎn)法必須認(rèn)真研究、妥善解決的難點(diǎn)問題之一。

目前，國有企業(yè)以外的其他企業(yè)，如私營企業(yè)、外商投資企業(yè)，乃至集體所有制的企業(yè)，一旦破產(chǎn)，職工失業(yè)，似乎并沒有職工要求政府在現(xiàn)有社會(huì)救濟(jì)制度之外給予特殊安排。唯獨(dú)國有企業(yè)一旦破產(chǎn)，政府便要理所當(dāng)然地承擔(dān)起安排職工救濟(jì)和重新就業(yè)的責(zé)任。筆者以為，問題的產(chǎn)生可能有三方面的原因。

其一是，現(xiàn)有的社會(huì)保障制度仍不夠健全，尚不足以滿足全部失業(yè)職工的基本要求。

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其二是，過去在國有企業(yè)的設(shè)立、職工待遇等方面存在一些問題，使國有企業(yè)的破產(chǎn)難以按現(xiàn)行立法公平進(jìn)行。同時(shí)，在一部分國有企業(yè)中尚存在國家可用于職工救濟(jì)安置的非破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，有進(jìn)行特殊救濟(jì)的余地。例如，在國有企業(yè)的設(shè)立上，我國曾經(jīng)實(shí)行“撥改貸”的政策，使企業(yè)在設(shè)立之時(shí)就沒有分文的資本金。國家政府將這種不符合一般企業(yè)設(shè)立要求、不具備清償能力的經(jīng)濟(jì)組織推向市場，盈利時(shí)稅收、利潤均要上交，虧損還不起債時(shí)，就讓企業(yè)和職工承擔(dān)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，政府完全不負(fù)責(zé)任，這顯然是不夠公正的。再者，我國長期實(shí)行的“低工資、高就業(yè)”政策，使職工本身也不具備承受破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)能力。但另一方面，國家又將一些國有資源無償交由國有企業(yè)使用，如劃撥土地使用權(quán)、免交費(fèi)用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等。在國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，這些財(cái)產(chǎn)性權(quán)利雖在破產(chǎn)企業(yè)名下占有、使用，但實(shí)際上是屬于國家的。據(jù)此，政府可以將這部分國有財(cái)產(chǎn)的處置所得用于安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工。

其三是，過去在對(duì)國有企業(yè)職工的地位、破產(chǎn)法的作用等方面的宣傳上存在有失誤，使人們產(chǎn)生一些錯(cuò)誤的觀念。過去，我們將全民所有等同于國有，職工不是全民企業(yè)的雇員，而是“主人翁”，至少是企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有人的一個(gè)組成部分，而代表國家管理企業(yè)的干部則是“公仆”，焉有“仆人”解雇“主人”之理，焉有“主人翁”失業(yè)而國家不予安置之理。于是，在破產(chǎn)、失業(yè)問題上，全民企業(yè)職工往往從思想觀念上便理所當(dāng)然地靠在了國家身上，而作為“主人翁”的國有企業(yè)職工的身份本身就構(gòu)成了一筆財(cái)富，需要國家用安置費(fèi)來贖買。但是，國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有的規(guī)定，并不能使職工在企業(yè)中的身份，在法律上從雇員變?yōu)楣蓶|即主人。在現(xiàn)代企業(yè)制度明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系面前，職工因全民所有而產(chǎn)生的虛幻的“主人翁”感，由于理論與實(shí)踐的巨大反差，反變成了一種茫然的失落感，加之改革中經(jīng)濟(jì)利益的調(diào)整變化，使這種由于錯(cuò)誤宣傳引發(fā)的情緒形成經(jīng)濟(jì)體制改革中一股潛在而又巨大的阻力，并進(jìn)而形成國家沉重的歷史負(fù)擔(dān)。

筆者在此，決不是要否定目前我國公民(人民)當(dāng)家做主的主人翁地位，而是主張予以正確的評(píng)價(jià)。我國公民的主人翁地位，從政治上講，是通過國家的社會(huì)主義性質(zhì)即人民民主專政來體現(xiàn)的，在經(jīng)濟(jì)上，則主要是通過屬于全民的國有制及國家對(duì)社會(huì)財(cái)產(chǎn)的再分配體現(xiàn)出來，但不能將對(duì)全民所有和主人翁概念的理解，與職工在某個(gè)具體國有企業(yè)中的實(shí)際民事權(quán)利與地位簡單地等同起來，否則必然會(huì)造成思想上的混亂。

此外，在對(duì)破產(chǎn)法的宣傳中也有不妥之處，一些人對(duì)其調(diào)整債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)作用認(rèn)識(shí)、宣傳不足，卻總是從社會(huì)表象出發(fā)，片面、功利地強(qiáng)調(diào)其某些間接作用，甚至總想賦予破產(chǎn)法一些其不應(yīng)也不能承擔(dān)社會(huì)職能，如幫助政府解 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

決企業(yè)虧損問題，利用該還債權(quán)人的錢來安置下崗職工等。這也使一些職工產(chǎn)生了國有企業(yè)破產(chǎn)不是市場行為，而是政府行為，所以政府應(yīng)當(dāng)安置失業(yè)職工的思想。于是，當(dāng)破產(chǎn)法的實(shí)施出現(xiàn)困難，與改革中的舊體制發(fā)生矛盾時(shí)，便出現(xiàn)了種種違背、損害破產(chǎn)法基本原則的行為。在國務(wù)院的《通知》及《補(bǔ)充通知》的一些規(guī)定中便存在這樣的問題，未能妥善處理對(duì)職工安置與對(duì)債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。

三、現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定中存在的問題

在兩通知中，國務(wù)院規(guī)定了許多適用于企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市國有破產(chǎn)企業(yè)職工的特殊救濟(jì)措施。通知規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府應(yīng)當(dāng)采取專業(yè)培訓(xùn)、介紹就業(yè)、生產(chǎn)自救、勞務(wù)輸出等各種措施，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們在重新就業(yè)前的基本生活需要。如對(duì)自謀職業(yè)的職工，政府發(fā)放一次性安置費(fèi)，不再保留國有企業(yè)職工身份。一次性安置費(fèi)原則上按照破產(chǎn)企業(yè)所在試點(diǎn)城市的企業(yè)職工上一年平均工資收入的3倍發(fā)放，具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)由當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定。安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用，首先從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也首先用于安置職工。不足支付的部分，從處置無抵押財(cái)產(chǎn)、抵押財(cái)產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)拍賣所得安置職工仍不足的，按照企業(yè)隸屬關(guān)系，由同級(jí)人民政府負(fù)擔(dān)。破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)在當(dāng)?shù)仞B(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌基金不足支付時(shí)，也按上述方法處理。破產(chǎn)程序中職工的生活費(fèi)納入破產(chǎn)費(fèi)用范圍，從破產(chǎn)清算費(fèi)中支付。這些規(guī)定雖然對(duì)職工的救濟(jì)安置作出一些安排，可能有利于國有企業(yè)破產(chǎn)的展開，但存在立法越權(quán)、與法律沖突、內(nèi)容不合理、顯失公平等問題。

破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用主要涉及三個(gè)方面：

一、職工失業(yè)期間的救濟(jì)費(fèi)用，包括企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后職工的生活費(fèi);

二、企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi);

三、失業(yè)職工再就業(yè)的安置費(fèi)用。根據(jù)國務(wù)院兩通知的規(guī)定，這些費(fèi)用都可由破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)中支付，這是不妥的。筆者認(rèn)為，依現(xiàn)行法規(guī)，職工安置費(fèi)用正確的支付渠道應(yīng)當(dāng)如下。

第一項(xiàng)費(fèi)用，根據(jù)國務(wù)院兩通知出臺(tái)時(shí)仍生效的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》(現(xiàn)已廢止)規(guī)定，應(yīng)從籌集的待業(yè)保險(xiǎn)金中支付?，F(xiàn)行的《失業(yè)保險(xiǎn)條例》對(duì)此問題規(guī)定更為詳細(xì)。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與無留守必要的職工解除勞動(dòng)關(guān)系，為職工出具相應(yīng)證明，告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，并將失業(yè)人員的名單自解除勞動(dòng)關(guān)系之日起7日內(nèi)報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)備案。失業(yè)職工應(yīng)持本單位出具的解除勞動(dòng)關(guān)系的證明，到指定的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

機(jī)構(gòu)辦理失業(yè)登記，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間患病就醫(yī)的，可以向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取醫(yī)療補(bǔ)助金。未解除勞動(dòng)合同的職工如破產(chǎn)企業(yè)留守人員，其工資(包括生活費(fèi))應(yīng)由從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付，性質(zhì)屬于破產(chǎn)費(fèi)用。在破產(chǎn)程序中，職工解除勞動(dòng)合同后的生活費(fèi)，不屬于《破產(chǎn)法》第34條規(guī)定的為債權(quán)人共同利益而支出的破產(chǎn)費(fèi)用，不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中撥付。如果被申請破產(chǎn)企業(yè)的負(fù)責(zé)人或破產(chǎn)管理人(即清算組)不及時(shí)與無留守必要的職工解除勞動(dòng)關(guān)系，由此給債權(quán)人或職工造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二項(xiàng)費(fèi)用，即破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，根據(jù)原《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)厣鐣?huì)養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理支付。破產(chǎn)企業(yè)沒有參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金社會(huì)統(tǒng)籌，或雖參加但交費(fèi)不足的，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)將其如參加上述保險(xiǎn)應(yīng)交納而未交的保險(xiǎn)費(fèi)用，或參加后欠交的全部保險(xiǎn)費(fèi)用，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中向上述機(jī)構(gòu)撥付補(bǔ)足，同時(shí)由上述機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)離退休職工的費(fèi)用支付。此外，這些費(fèi)用再有不足支付的部分，也不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中撥付，而應(yīng)由當(dāng)?shù)卣?cái)政支出。雖然《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》現(xiàn)已廢止，但其規(guī)定中提及的養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)等相應(yīng)制度依然存在，且更加完善，完全可以承擔(dān)起管理、支付破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)的社會(huì)責(zé)任。

第三項(xiàng)費(fèi)用，破產(chǎn)企業(yè)職工再就業(yè)安置費(fèi)用包括兩部分。其一是失業(yè)職工的轉(zhuǎn)業(yè)培訓(xùn)、生產(chǎn)自救、職業(yè)介紹等安置費(fèi)用，根據(jù)《失業(yè)保險(xiǎn)條例》第10條規(guī)定，屬于失業(yè)保險(xiǎn)基金支出范圍，故不得再以任何名目從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付。其二是在失業(yè)職工自謀職業(yè)的情況下，因其不再保留國有企業(yè)職工身份，而發(fā)給的一次性安置費(fèi)。依《破產(chǎn)法》規(guī)定，此項(xiàng)費(fèi)用既不屬于破產(chǎn)宣告前發(fā)生的破產(chǎn)債權(quán)，又不屬于破產(chǎn)費(fèi)用，故不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付。按此項(xiàng)費(fèi)用的性質(zhì)，應(yīng)從失業(yè)保險(xiǎn)基金中支付。

國務(wù)院的兩通知中還有其他不妥之處，規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)職工安置費(fèi)用首先從破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中支付便是其一。目前，土地使用權(quán)的取得有無償劃撥和有償出讓兩種形式。按照法律規(guī)定，今后企業(yè)用地將逐步轉(zhuǎn)為出讓取得。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因破產(chǎn)而停止使用土地的，政府應(yīng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依法予以出讓。劃撥土地使用權(quán)在未補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金時(shí)不得轉(zhuǎn)讓。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)全部上繳財(cái)政，不屬于企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)，即便是設(shè)定了房 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

地產(chǎn)抵押權(quán)，只要土地使用權(quán)是劃撥取得的，也要先從該房地產(chǎn)處置所得中向國家扣繳相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人才可優(yōu)先受償(第18條、第50條)。

在實(shí)踐中，由于破產(chǎn)企業(yè)的廠房等財(cái)產(chǎn)均依附于土地之上，不能分離，所以，通常，國家不采取將劃撥土地使用權(quán)無償收回的方法。而是在變賣破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)時(shí)，將土地使用權(quán)同時(shí)由無償劃撥轉(zhuǎn)為有償出讓。此項(xiàng)處置所得中屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，是應(yīng)上繳財(cái)政的國有財(cái)產(chǎn)，國家有權(quán)將其用于職工安置。土地使用權(quán)處置所得的其余部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，即使在安置職工后仍有剩余也不是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)上繳國家財(cái)政，可用于其他破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)已是通過交納出讓金有償取得時(shí)，在處置后的所得必須納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，用于對(duì)債權(quán)人的清償，不得用于職工安置。國務(wù)院的兩通知規(guī)定對(duì)土地使用權(quán)的取得方式不加區(qū)分，將處置所得全部用于職工安置是不妥的，這等于宣告法律規(guī)定的土地使用權(quán)有償出讓制度對(duì)破產(chǎn)企業(yè)無效。

此外，還曾有人提出，即使是破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，如果有所增值，國家也有權(quán)分享出讓土地使用權(quán)的增值部分.這種觀點(diǎn)是不妥的。在土地使用者通過出讓方式取得土地使用權(quán)后，在出讓期間內(nèi)，無論其土地使用權(quán)的市場價(jià)值是增加還是減少，由此產(chǎn)生的收益或虧損，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破產(chǎn)之后，對(duì)出讓土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理上也同樣如此。除非雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中對(duì)此另外作有明文規(guī)定，而這種條款顯然是不公平的，在實(shí)踐中也從未使用過。所以，這種主張是違背國有土地使用權(quán)出讓制度的基本原則的，也是不符合法律原理的。

國務(wù)院的兩通知還規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)，即使已設(shè)置抵押，變賣所得也要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簷?quán)人。這與《擔(dān)保法》關(guān)于抵押的規(guī)定完全相違背，實(shí)際等于用國務(wù)院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會(huì)制訂的法律，宣告抵押制度對(duì)破產(chǎn)企業(yè)無效，使債權(quán)人包括銀行債權(quán)人實(shí)際上沒有任何辦法可以保障其債權(quán)的安全。這種漠視擔(dān)保債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益的作法，對(duì)我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)的破壞作用。

國務(wù)院兩通知中有關(guān)職工安置的優(yōu)惠政策，只適用于國務(wù)院確定的企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市范圍內(nèi)的國有工業(yè)企業(yè)。非試點(diǎn)城市和地區(qū)的國有企業(yè)破產(chǎn)，以及非國有企業(yè)的破產(chǎn)，不能享受這些優(yōu)惠政策，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用只能從當(dāng)?shù)卣a(bǔ)貼、民政救濟(jì)和社會(huì)保障等渠道解決。這就造成了不同國有企業(yè)的職工之間、國有企業(yè)與其他 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

企業(yè)的職工之間，在享受破產(chǎn)救濟(jì)方面因行政干預(yù)而人為造成的不平等。由于這種不平等本身沒有任何道理可言，故實(shí)踐中各地普遍存在超范圍濫用優(yōu)惠政策的現(xiàn)象，且屢禁不止。

此外，國務(wù)院的《通知》中還規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在申請破產(chǎn)前，經(jīng)擁有三分之二以上債權(quán)額的債權(quán)人同意，并經(jīng)企業(yè)所在地或市轄區(qū)、縣的人民政府批準(zhǔn)，可以將企業(yè)效益好的部分同企業(yè)分立，分立后的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照商定的比例承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。這樣也可減少職工的失業(yè)，維護(hù)他們的權(quán)益。但是，此項(xiàng)規(guī)定也與其他法律有矛盾之處。如《公司法》第187條規(guī)定，公司分立時(shí)應(yīng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，在作出分立決議后10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次，債權(quán)人在法定期間內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則公司不得分立。由于國務(wù)院無權(quán)修改全國人大常委會(huì)通過的法律，所以此項(xiàng)通知至少對(duì)公司型企業(yè)(如國有獨(dú)資公司)是無效的。在國務(wù)院的《通知》中，完全沒有規(guī)定對(duì)反對(duì)企業(yè)分立的債權(quán)人的保護(hù)程序。筆者認(rèn)為，對(duì)瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的分立，應(yīng)遵循與《公司法》規(guī)定相同的程序，應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)對(duì)反對(duì)分立者權(quán)益的保護(hù)(同意者是自愿承受損失風(fēng)險(xiǎn))，尤其應(yīng)對(duì)債務(wù)如何分擔(dān)作出明確規(guī)定。所有的債權(quán)均應(yīng)按照同一比例轉(zhuǎn)由效益好的分立企業(yè)承擔(dān)，不允許個(gè)別債權(quán)人利用地方保護(hù)主義，或以同意企業(yè)分立為條件，迫使債務(wù)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)入效益好的分立企業(yè)，而將別人的債權(quán)留在破產(chǎn)企業(yè)，獲取不當(dāng)利益。

兩通知中這些錯(cuò)誤的規(guī)定，實(shí)際是將本應(yīng)由政府解決的問題、承擔(dān)的費(fèi)用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)，漠視現(xiàn)行法律的規(guī)定，損害債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。其指導(dǎo)思想不是通過破產(chǎn)程序解決債務(wù)的公平清償，相反，在某些方面是公然違背公平清償?shù)脑瓌t，如取消抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)都可用于職工安置等。它只是想通過行政干預(yù)(盡管已轉(zhuǎn)化為法規(guī)形式)，把破產(chǎn)當(dāng)作政府解決企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減輕政府負(fù)擔(dān)的一種“由債權(quán)人買單”的廉價(jià)方式，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。

實(shí)踐中，一些國有企業(yè)的破產(chǎn)逃債行為，與這種公然主張以損害債權(quán)人利益為代價(jià)、安置破產(chǎn)企業(yè)職工的錯(cuò)誤政策和利益導(dǎo)向有相當(dāng)大的關(guān)系。有的企業(yè)以安置下崗職工就業(yè)為名，將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)抽走，或?qū)⑵湎聦倨髽I(yè)、分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)劃撥分立，另行設(shè)立一個(gè)或數(shù)個(gè)法人企業(yè)，而以空殼企業(yè)申請破產(chǎn)，承擔(dān)原企業(yè)的全部或主要債務(wù)，以達(dá)到逃避債務(wù)清償?shù)哪康?。前幾年曾有?bào)紙報(bào)道，有的企業(yè)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中給離退休職工預(yù)留的退休金，如用于銀行 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

存款，其利息竟大大高于在職職工的工資數(shù)額。還有的破產(chǎn)企業(yè)將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)、甚至全部財(cái)產(chǎn)折價(jià)支付給職工，作為一次性安置費(fèi)，再以這些資產(chǎn)作為職工入股股本，以生產(chǎn)自救為名，組建成新的企業(yè)，在破產(chǎn)案件審理過程之中，便以原班人馬在原破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)恢復(fù)了生產(chǎn)。還有的地方政府以低價(jià)向第三人處置破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，作為對(duì)接收安置破產(chǎn)企業(yè)職工的單位的優(yōu)惠措施。這些做法嚴(yán)重地?fù)p害了法制的尊嚴(yán)，損害了債權(quán)人的利益。

盡管目前這些問題有時(shí)或多或少被舊體制下的其他矛盾所掩蓋，但如不能得到正確解決，終究會(huì)危及社會(huì)經(jīng)濟(jì)正常秩序。由于社會(huì)配套制度不健全，在破產(chǎn)法實(shí)施初期，以適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)作為破產(chǎn)法平穩(wěn)實(shí)施的潤滑劑，并非不可，但政府干預(yù)的方向要與破產(chǎn)法的宗旨、原則相符，力度要適宜，不能形成錯(cuò)誤的運(yùn)行定勢，否則必將對(duì)破產(chǎn)法的立法與實(shí)施產(chǎn)生不利影響。

四、在新破產(chǎn)法體系下應(yīng)如何解決此問題

建立完善的社會(huì)保障制度，宣傳新的觀念，是解決國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)問題的根本之策。在新破產(chǎn)法中，又應(yīng)如何規(guī)定失業(yè)職工的救濟(jì)問題呢?

首先，應(yīng)確定需要特殊調(diào)整的國有企業(yè)范圍?，F(xiàn)存國有企業(yè)有兩類。一類是根據(jù)公司法設(shè)置的國有獨(dú)資公司和國有控股公司，包括新設(shè)立者與由原有國有企業(yè)改制設(shè)立者。另一類是在公司法實(shí)施前設(shè)立的、未經(jīng)按公司法規(guī)范改制的老國有企業(yè)。由于前一種企業(yè)是按照現(xiàn)代企業(yè)制度設(shè)立的，成立時(shí)已不存在注冊資本不到位等問題，企業(yè)辦社會(huì)、社會(huì)保險(xiǎn)及勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范等現(xiàn)象也基本上已經(jīng)解決，故只有后一類國有企業(yè)才屬于應(yīng)予特殊調(diào)整的范圍。

其次，采取何種立法方式解決。對(duì)歷史上形成的一些特殊問題，法律應(yīng)當(dāng)采取特殊方法解決，對(duì)此大家已有共識(shí)，具體如何做，在破產(chǎn)法的立法過程中存在兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)主張，在新破產(chǎn)法中列專章規(guī)定國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，包括國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的救濟(jì)問題。另一種觀點(diǎn)主張，對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，不在新破產(chǎn)法作特別規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院制定相應(yīng)的行政法規(guī)解決第一種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)立法的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)目前法律與行政法規(guī)相互矛盾的情況，保證法律的順利實(shí)施。但由于國有企業(yè)破產(chǎn)的一些特殊問題具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)，將其納入破產(chǎn)法中可能會(huì)影響法律的穩(wěn)定性，而且有些內(nèi)容也不宜放在破產(chǎn)法中，否則會(huì)影響其體系的科學(xué)性。再者，由于對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊調(diào)整難免涉及到 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

行政權(quán)力的干預(yù)，將這些過渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)法體系的科學(xué)性、完整性、穩(wěn)定性，但是難保行政機(jī)關(guān)出于自身利益考慮又制定出違背破產(chǎn)法原則的規(guī)章，損害債權(quán)人的利益，影響破產(chǎn)法的正確、順利實(shí)施。此外，對(duì)失業(yè)職工的救濟(jì)問題十分敏感，不規(guī)定在新破產(chǎn)法中，可以回避一些爭議，有利于法律順利通過。

在新破產(chǎn)法起草的過程中，曾經(jīng)采取第一種做法，專門設(shè)置了“國有企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定”一章，但后來又改采第二種做法，授權(quán)國務(wù)院對(duì)在公司法實(shí)施之前設(shè)立的國有企業(yè)實(shí)施破產(chǎn)的特殊事宜另行規(guī)定?？傊?，不管采取何種方式，國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題都是要解決的。國有企業(yè)的職工為國家作出過巨大的貢獻(xiàn)，在他們遭遇企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)之時(shí)，必須給予妥善的安排與救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，無論立法采用何種形式，國有企業(yè)破產(chǎn)特殊問題的解決，必須符合破產(chǎn)法的基本原則。必須明確妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工是政府的職責(zé)，而不是債權(quán)人的義務(wù)，決不應(yīng)當(dāng)再出現(xiàn)以損害債權(quán)人利益為代價(jià)安置破產(chǎn)企業(yè)職工的現(xiàn)象。否則，拖垮債權(quán)人，只會(huì)制造出更多的破產(chǎn)企業(yè)，出現(xiàn)更嚴(yán)重的失業(yè)職工安置危機(jī)。我認(rèn)為，在新破產(chǎn)法或國務(wù)院的規(guī)定中，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的權(quán)益保護(hù)、救濟(jì)安置問題作出規(guī)定。

1、確定破產(chǎn)企業(yè)中可以用來安置失業(yè)職工的特殊財(cái)產(chǎn)。如前所述，國有破產(chǎn)企業(yè)無償使用的劃撥土地使用權(quán)，未交或免交費(fèi)用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等類似財(cái)產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，國家可以將其處置所得用于支付國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的安置費(fèi)用。但是，如果劃撥土地使用權(quán)等已經(jīng)被抵押，情況便有所不同，扣除該項(xiàng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)向國家繳納的出讓金后，其余部分應(yīng)用于優(yōu)先清償擔(dān)保債權(quán)人?！稉?dān)保法》對(duì)此作有明文規(guī)定，其第56條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。

2、確定破產(chǎn)企業(yè)中與職工生活安置相關(guān)的、不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的特殊財(cái)產(chǎn)范圍。對(duì)此，可借用國務(wù)院兩通知中有關(guān)規(guī)定的某些內(nèi)容，破產(chǎn)企業(yè)的學(xué)校、托幼園(所)、醫(yī)院等福利性設(shè)施，原則上不計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府接收處理，其職工由接收單位安置。但是，沒有必要續(xù)辦的，可以計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。至于這些機(jī)構(gòu)能否整體出讓，不是決定其是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的因素?！锻ㄖ芬?guī)定只有在這些機(jī)構(gòu)可以整體出讓的情況下，才計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這是不妥的。在這些機(jī)構(gòu)已經(jīng)沒有必要續(xù)辦的情況下，不管是整體出讓，還是分散出讓，都必須處理 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

其財(cái)產(chǎn)、關(guān)閉機(jī)構(gòu)，否則，只會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)仍在破產(chǎn)企業(yè)名下的職工住房應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過向職工出售產(chǎn)權(quán)的方式回收資金，用于清償債權(quán)人。

3、確定應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先清償?shù)呐c破產(chǎn)企業(yè)職工安置有關(guān)的費(fèi)用。通知中規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)前為維持生產(chǎn)經(jīng)營，向職工籌借的款項(xiàng)(作為投資的除外)，視為破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資處理，借款利息按照實(shí)際使用時(shí)間和銀行同期存款利率計(jì)算。此項(xiàng)政策可予沿用。根據(jù)《勞動(dòng)法》第27條、28條的規(guī)定，企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時(shí)(當(dāng)然包括已被宣告破產(chǎn)的情況)可以解除勞動(dòng)合同、裁減人員，但是應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。應(yīng)注意的是，這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并非僅適用于國有破產(chǎn)企業(yè)職工，對(duì)其他法定情況同樣適用。所以，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、合理，不應(yīng)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工規(guī)定高于其它情況的補(bǔ)償，尤其不應(yīng)以損害債權(quán)人利益的方式加大補(bǔ)償數(shù)額。此項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)與破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資同順序清償。

4、在新破產(chǎn)法中將對(duì)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用和解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償費(fèi)用，列在有擔(dān)保物的債權(quán)之前清償。在現(xiàn)行破產(chǎn)法中，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用雖然被列為第一清償順序，但在性質(zhì)上仍屬于破產(chǎn)債權(quán)，必須在有擔(dān)保物的債權(quán)之后清償，這是不妥的。從各國破產(chǎn)立法的規(guī)定看，一般均對(duì)這部分債權(quán)給予優(yōu)先的清償?shù)匚?，如日本破產(chǎn)法將工資債權(quán)列為一般的先取特權(quán)。此外，我國《海商法》第21條、第22條中規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)。船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報(bào)酬、船員遣返費(fèi)用和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請求，對(duì)產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這種優(yōu)先權(quán)的清償?shù)匚粌?yōu)先于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。如果其他破產(chǎn)企業(yè)職工的上述債權(quán)沒有同等的優(yōu)先地位，在勞動(dòng)者之間便會(huì)出現(xiàn)不平等的現(xiàn)象。加之我國破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)之上往往都已設(shè)有擔(dān)保，將勞動(dòng)債權(quán)的清償順序列在有擔(dān)保物的債權(quán)之后，有可能得不到清償。所以，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的具體情況，應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用和解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償費(fèi)用，列在有擔(dān)保物的債權(quán)之前清償，給勞動(dòng)者的權(quán)益以充分的保障。

但是，為公平保護(hù)債權(quán)人的利益，對(duì)優(yōu)先權(quán)的范圍必須合理界定，決不允許任意擴(kuò)張。所以，在原國務(wù)院兩通知中規(guī)定的一些不合理的項(xiàng)目，就不能再列入優(yōu)先清償?shù)姆秶?。凡是法律、法?guī)規(guī)定應(yīng)由失業(yè)保險(xiǎn)基金、養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金中支付的部分，如破產(chǎn)案件受理后已經(jīng)被解除勞動(dòng)合同的失業(yè)職工的生活費(fèi)，對(duì)自謀職業(yè)的職工因不再保留國有企業(yè)職工身份而發(fā)放的一次性安置費(fèi)，企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，失業(yè)職工再就業(yè)的轉(zhuǎn)業(yè)培訓(xùn)、生產(chǎn)自 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

救、職業(yè)介紹等安置費(fèi)用等，都不屬于在破產(chǎn)程序中可由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付的范圍，更不享有優(yōu)先受償?shù)牡匚弧４送?，?duì)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資可規(guī)定一定的優(yōu)先清償范圍，如破產(chǎn)案件受理前一年內(nèi)所欠的總額不超過一定數(shù)額的工資。對(duì)超過此范圍的欠付工資可作為破產(chǎn)債權(quán)受償，但不再享有優(yōu)先于別除權(quán)受償?shù)牡匚弧?/p>

破產(chǎn)企業(yè)職工的救濟(jì)、安置問題，不僅是破產(chǎn)立法應(yīng)予充分考慮的問題，更是社會(huì)保障立法必須完成的重任，也是各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。在保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工利益的同時(shí)，我們還必須公平維護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，保證破產(chǎn)法的公正性。在保護(hù)不同利益主體的權(quán)衡中，只顧一頭，只顧眼前，竭澤而漁，甚至摻雜部門、地方利益的做法，是行不通的，最終將受到市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的無情報(bào)復(fù)，實(shí)踐已經(jīng)并將繼續(xù)證明這一點(diǎn)。國有企業(yè)的破產(chǎn)，是政府行政干預(yù)固守的最后一關(guān)，必須在此環(huán)節(jié)也割斷國家的不正當(dāng)行政干預(yù)。法律必須是公平、公正的，而這正是我們新破產(chǎn)立法的基本原則。

第五篇：破產(chǎn)法立法若干重大問題的國際比較(李曙光 賀 丹 中國政法大學(xué))

破產(chǎn)法立法若干重大問題的國際比較

李曙光

中國政法大學(xué)

教授 , 賀

丹 中國政法大學(xué)

上傳時(shí)間:2007-4-17

關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)法/國際比較/破產(chǎn)管理人/跨境破產(chǎn)

內(nèi)容提要: 中國新破產(chǎn)法的起草正處于一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)期。在破產(chǎn)法起草中存在一些關(guān)鍵的、重大的、有爭議的問題 ,這些問題主要可以歸納為以下九方面 :為什么要制定破產(chǎn)法、破產(chǎn)法的立法結(jié)構(gòu)、適用范圍、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序、金融機(jī)構(gòu)等特殊主體破產(chǎn)以及跨境破產(chǎn)等。就這些內(nèi)容對(duì)美國、英國、澳大利亞、德國、法國、日本、俄羅斯等國的破產(chǎn)法律制度以及中國目前的新破產(chǎn)法草案進(jìn)行比較研究 ,可以對(duì)中國新破產(chǎn)法的制定提供借鑒。

中國正在努力建立完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制 ,并正在努力建立完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系。隨著中國加入 WTO ,隨著中國改革開放步伐的加速 ,中國的經(jīng)濟(jì)法律體系也逐步完善 ,并不斷學(xué)習(xí)和借鑒國際上先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)及法治文明成果。

中國新破產(chǎn)法的起草正處于一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)期 ,在破產(chǎn)法起草中存在一些關(guān)鍵的、重大的、有爭議的問題 ,這些問題主要可以歸納為以下九方面 :為什么要制定破產(chǎn)法、破產(chǎn)法的立法結(jié)構(gòu)、適用范圍、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序、金融機(jī)構(gòu)等特殊主體破產(chǎn)以及跨境破產(chǎn)等問題。對(duì)于上述問題的解決 ,比較一下世界上市場經(jīng)濟(jì)較成熟的一些國家在破產(chǎn)法上的制度與經(jīng)驗(yàn) ,對(duì)我們不無啟發(fā)意義。

一、為什么要制定破產(chǎn)法

破產(chǎn)法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史可以給我們提供借鑒。現(xiàn)代破產(chǎn)法的淵源可以追溯到 13 世紀(jì)的地中海沿岸 ,當(dāng)時(shí)地中海沿岸商業(yè)比較發(fā)達(dá) ,產(chǎn)生了大量的商業(yè)借貸關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的破產(chǎn)制度也應(yīng)運(yùn)而生。最早的破產(chǎn)制度源于羅馬法中的債務(wù)執(zhí)行制度。隨后 ,在意大利 ,1244 年的《威尼斯條例》、1341 年的《米蘭條例》和 1415 年的《佛羅倫薩條例》之中 ,都比較詳細(xì)的規(guī)定了對(duì)商人破產(chǎn)問題的處理。1542 年 ,英國亨利八世頒布了英國最早的破產(chǎn)法 ,凡不能清償債務(wù)而有欺詐行為者 ,無 論是否商人皆適用該法?？梢哉f,只要有市場交易 ,只要有商業(yè)貿(mào)易 ,只要有市場經(jīng)濟(jì) ,就必然會(huì)產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系、必然會(huì)產(chǎn)生債權(quán)人債務(wù)人 ,也必然會(huì)產(chǎn)生破產(chǎn)法。

當(dāng)今世界 ,各國皆高度重視統(tǒng)一的破產(chǎn)法的制定 ,在一些國家 ,破產(chǎn)法甚至被置于憲法的高度來顯示其重要性。1787 年 ,美國在制定憲法時(shí) ,把破產(chǎn)法的制定直接規(guī)定在憲法中 ,美國憲法第 1 條第 8 款規(guī)定國會(huì)有 18 項(xiàng)權(quán)力 ,其中第 4 項(xiàng)權(quán)力為“國會(huì)有權(quán)制定合眾國全國的統(tǒng)一的國籍條例和統(tǒng)一的在破產(chǎn)方面的法律?！痹S多國家為防止各地方政府(各州)之間的利益沖突 ,維護(hù)統(tǒng)一的貿(mào)易市場和交易秩序 ,以使債權(quán)人得到平等保護(hù) ,一般都把破產(chǎn)的立法權(quán)和管轄權(quán)歸于中央或聯(lián)邦。瑞士破產(chǎn)法①開篇即申明該破產(chǎn)法是瑞士聯(lián)邦議會(huì)根據(jù)憲法第 164 條予以制定 ,而瑞士憲法第 164 條規(guī)定重大法律的立法權(quán)屬于聯(lián)邦議會(huì)。在澳大利亞 ,為協(xié)調(diào)各州法的矛盾 ,各州達(dá)成協(xié)議 ,有關(guān)公司破產(chǎn)立法事項(xiàng)由聯(lián)邦一級(jí)負(fù)責(zé) ,包括立法權(quán)和管轄權(quán)。英、美、德、日、法等國破產(chǎn)法的立法權(quán)和司法管轄權(quán)皆統(tǒng)一歸中央或聯(lián)邦。

在一些經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家 ,破產(chǎn)法也成為經(jīng)濟(jì)改革、避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會(huì)動(dòng)蕩的基本法。如一些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的國家 ,俄羅斯、波蘭、捷克、羅馬尼亞、越南等 ,這些國家的經(jīng)濟(jì)改革都是以修改和制定破產(chǎn)法為開端的。破產(chǎn)法在其經(jīng)濟(jì)改革的過程中扮演了主角 ,成為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家改革的“憲法”。這 些國家的破產(chǎn)法制度完善與否,也已成為衡量其市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志。

破產(chǎn)法改革是當(dāng)今國際上的一個(gè)熱點(diǎn)問題。由于全球的資本流動(dòng)在加快 ,市場效率和風(fēng)險(xiǎn)都在增長。近年來 ,國際上相繼發(fā)生一些大的破產(chǎn)案件 ,如美國安然公司破產(chǎn)案、世通公司破產(chǎn)案等 ,這些破產(chǎn)案件的出現(xiàn)使破產(chǎn)制度廣受關(guān)注 ,也對(duì)破產(chǎn)法提出了新的挑戰(zhàn)。在國際范圍內(nèi) ,各國的破產(chǎn)法律制度都面臨著一個(gè)如何改革的問題 ,美、英、日等國都在積極考慮對(duì)破產(chǎn)程序進(jìn)行改革;俄羅斯和東歐國家也在為其新經(jīng)濟(jì)制定破產(chǎn)法 ,眼下又對(duì)最初的某些制度選擇不滿意 ,正在進(jìn)行修改。經(jīng)濟(jì)全球化和國際化的現(xiàn)實(shí)也在促進(jìn)多國破產(chǎn)法的融合與統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢 ,國與國之間越來越需要一個(gè)共同的破產(chǎn)規(guī)則機(jī)制來處理跨國界的破產(chǎn)問題 ,聯(lián)合國制定的《跨境破產(chǎn)示范法》和隨著歐洲政治經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快所制定的《歐盟破產(chǎn)程序公約》都反映了這種努力。中國新破產(chǎn)法的起草和制定正是在這個(gè)大背景下展開的。

二、破產(chǎn)法立法結(jié)構(gòu)的國際比較

由于歷史傳統(tǒng)和立法傳統(tǒng)的差異 ,世界各國破產(chǎn)法的立法在結(jié)構(gòu)上也有差異。這種結(jié)構(gòu)上的差異主要表現(xiàn)在章節(jié)的設(shè)計(jì)和破產(chǎn)程序上。

美國。② 美國現(xiàn)行破產(chǎn)法制定于 1978 年 ,分別為 :一般條款、定義和規(guī)則;案件管理;債權(quán)人、債務(wù)人及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn);清算;市政債務(wù)的調(diào)整;重整;有固定年收入的家庭農(nóng)場主的債務(wù)調(diào)整;有固定收入的個(gè)人的債務(wù)調(diào)整。這部破產(chǎn)法于 1984、1986、1988、1990、1994、1998、1999、2001 和 2003 年均作過修改。美國破產(chǎn)法的破產(chǎn)程序分為兩種 ,即清算程序和重整程序。③

英國。④英國現(xiàn)行破產(chǎn)法制定于 1986 年 ,分為三大部分 19 章 : 第 1 部分(第 1 章至第 7 章)規(guī)定公司破產(chǎn)程序;第 2 部分(第 8 章至第 11 章)規(guī)定個(gè)人破產(chǎn)程序 ,第 3 部分(第 12 章至第 19 章)其他規(guī)定 ,主要涉及公司及個(gè)人破產(chǎn)中的優(yōu)先債務(wù) ,公共管理 ,附屬規(guī)定和針對(duì)債務(wù)逃避的規(guī)定以及解釋和附則。該法曾于 1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003 年作過修改。在英國破產(chǎn)法中 ,破產(chǎn)程序包括四種 ,即

注釋：

① 《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》(1889 年 4 月 11 日P1994 年 12 月 16 日),劉漢富譯 ,載于王保樹主編 《: 商事法論集》第 5 卷 ,法律出版社 2000 年版。

②

本文參考和引用的《美國破產(chǎn)法》法條均參見 Mini Code 5 年 ,個(gè)別的也有超過 10 年的。如果和解協(xié)議期限為 10 年 ,在此期間 ,債務(wù)人可以提出新的償債方案 ,以提高償債率。

②本文參照的中國新破產(chǎn)法草案為 2004 年 4 月稿。

法國。根據(jù)法國《司法重整與司法清算法》第 2 條規(guī)定 :司法重整與司法清算適用于所有商人、手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以及所有私法法人。雇員不超過 50 人、不含稅營業(yè)額低于法定限額的自然人和法人 ,適用本法第 2 編規(guī)定的簡易程序。不含稅營業(yè)額的法定限額由征求最高行政法院意見后制定的法令確定。第 6 編“個(gè)人破產(chǎn)及其他禁止性措施”第 185 條規(guī)定 : 在開始進(jìn)行司法重整或司法清算程序的情況下 ,本編的規(guī)定適用于下列人員 :1.從事商人、手工業(yè)者或者農(nóng)業(yè)耕作者職業(yè)的自然人;2.從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 的法人法律上或者事實(shí)上的自然人領(lǐng)導(dǎo)人;3.上述第 2 項(xiàng)所指法人的法人領(lǐng)導(dǎo)人的自然人常任代表。

法國破產(chǎn)法中沒有規(guī)定消費(fèi)者破產(chǎn)。

日本。根據(jù)日本《破產(chǎn)法》《、民事再生法》《、會(huì)社更生法》《、小規(guī)模再生法》《、自然人工薪階層再生法》《、負(fù)有房屋抵押債務(wù)的個(gè)人再生法》,日本破產(chǎn)法的適用范圍包括企業(yè)和個(gè)人。民事再生程序的適用對(duì)象包括個(gè)人到股份有限公司、民法上的法人以及特別法上的法人1。

俄羅斯。2002 年頒布的俄羅斯破產(chǎn)法的適用范圍包括法人和公民。其中法人包括企業(yè)法人和單獨(dú)范疇的法人債務(wù)人 ,單獨(dú)范疇的法人債務(wù)人包括市政組織、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織、金融組織(信貸組織、保險(xiǎn)組織、證券公司)、戰(zhàn)略性企業(yè)、自然壟斷主體。俄羅斯破產(chǎn)法適用于個(gè)人破產(chǎn) ,規(guī)定了個(gè)人破產(chǎn)程序 ,對(duì)個(gè)人企業(yè)破產(chǎn)和農(nóng)戶破產(chǎn)程序作了特別規(guī)定。

在世界范圍內(nèi) ,關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍包括三種情況 :破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人 ,如我國現(xiàn)行破產(chǎn)法;破產(chǎn)法適用于所有企業(yè)和商自然人 ,如法國破產(chǎn)法;破產(chǎn)法適用于所有企業(yè)法人、非法人團(tuán)體和個(gè)人(包括商自然人和消費(fèi)者),目前許多國家都采用這種模式。除此之外 ,一些特殊市場主體的破產(chǎn)也規(guī)定在破產(chǎn)法中或另行制定特別法。

我國新破產(chǎn)法草案規(guī)定的適用范圍是企業(yè)法人和商自然人。草案第 2 條規(guī)定 : 本法適用于以下民 事主體 :企業(yè)法人 ,合伙企業(yè)及其合伙人,個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人 ,其他依法設(shè)立的營利性組織。

四、破產(chǎn)原因的國際比較

破產(chǎn)原因即破產(chǎn)界限 ,是債權(quán)人和債務(wù)人得以啟動(dòng)破產(chǎn)程序的法律根據(jù)。破產(chǎn)原因決定市場主體能否適用破產(chǎn)程序解決其債權(quán)債務(wù)問題 ,破產(chǎn)原因的規(guī)定直接影響到法律能否有效地避免欺詐性破產(chǎn) 和破產(chǎn)的惡意申請。

美國。按照美國破產(chǎn)法 ,其清算程序?qū)ψ栽钙飘a(chǎn)和強(qiáng)制破產(chǎn)規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因。對(duì)于債務(wù)人申請的案件 ,法律沒有規(guī)定任何實(shí)質(zhì)要件 ,只要債務(wù)人提出的清算申請符合法律規(guī)定 ,并被法院所接受 ,清算申請本身即構(gòu)成破產(chǎn)宣告 ,只要法院不以下列原因駁回 :(1)申請文件不全 ,(2)未交申請費(fèi) ,(3)其他程序中的出錯(cuò)。在債權(quán)人提出強(qiáng)制清算申請時(shí) ,法院首先需要通知債務(wù)人 ,使債務(wù)人有機(jī)會(huì)進(jìn)行答辯 ,才能決定是否作出破產(chǎn)宣告。

英國。英國破產(chǎn)法區(qū)分自愿申請和強(qiáng)制申請并規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因?！队飘a(chǎn)法》第 267 條第2 款規(guī)定 ,債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)時(shí) ,應(yīng)當(dāng)向法院說明以下情況在當(dāng)時(shí)的存在 “:

(l)單項(xiàng)債務(wù)的數(shù)額或者數(shù)項(xiàng)債務(wù)的總額達(dá)到或者超過了破產(chǎn)水平;(2)該項(xiàng)債務(wù)或者該數(shù)項(xiàng)債務(wù)中的各債務(wù) ,有應(yīng)向該申請人或者該數(shù)個(gè)申請人中的一人或數(shù)人立即支付或者 6 于將來某一時(shí)刻支付的確定數(shù)額 ,并且沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保;(3)該項(xiàng)債務(wù)或者該數(shù)項(xiàng)債務(wù)中的各債務(wù) ,是該債務(wù)人顯然不能支付或者沒有能夠支付之合理希望的債務(wù)?！痹摲ǖ?272 條規(guī)定 ,債務(wù)人申請自己破產(chǎn)時(shí) ,只需說明一條理由 ,即該“債務(wù)人無力償付其債務(wù)”。

澳大利亞。一個(gè)公司不能清償債務(wù)作為破產(chǎn)前提的惟一標(biāo)準(zhǔn)是它是否能償還到期債務(wù) ,澳大利亞法律對(duì)此明確地予以規(guī)定。

德國。在德國新破產(chǎn)法中 ,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)是一般的破產(chǎn)原因。在債務(wù)人申請破產(chǎn)時(shí) ,預(yù)期不能支付到期債務(wù)也構(gòu)成破產(chǎn)原因。對(duì)于法人而言 ,資不抵債也構(gòu)成破產(chǎn)原因。對(duì)于沒有法律人格的合伙、無限公司、兩合公司、股份兩合公司而言 ,如果沒有自然人作為承擔(dān)無限責(zé)任的最后出資人(不僅要求企業(yè)沒有承擔(dān)無限責(zé)任的自然人出資人 ,而且企業(yè)的出資人也沒有承擔(dān)無限責(zé)任的自然人出資人)的 ,資不抵債也構(gòu)成破產(chǎn)原因。①德國破產(chǎn)法規(guī)定 ,債權(quán)人和債務(wù)人都可以提出破產(chǎn)申請。在債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時(shí) ,債權(quán)人必須對(duì)開始支付不能的程序具有法律上的利益 ,并且其債權(quán)和使程序開始的原因是可信的 ,在債權(quán)人提出申請時(shí) ,法院應(yīng)當(dāng)聽取債務(wù)人的意見。

法國?！端痉ㄖ卣c清算法》第 3 條界定了企業(yè)的破產(chǎn)界限 ,即“不能以其可支配的資產(chǎn)償還到期債務(wù)”,此規(guī)定表明法國破產(chǎn)法是以“不能清償”為破產(chǎn)界限的標(biāo)準(zhǔn) ,而不是以“資不抵債”。即縱然企業(yè)的 資產(chǎn)總額大于負(fù)債總額,只要其無法清償?shù)狡趥鶆?wù)即可破產(chǎn)。

日本。日本破產(chǎn)法第 126 條規(guī)定 “債務(wù)人不能支付時(shí) ,法院因申請而裁定宣告破產(chǎn)。債務(wù)人停止支付時(shí) ,推定為不能支付。”第 127 條規(guī)定 “:法人不能以其財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)時(shí) ,亦可對(duì)其宣告破產(chǎn)?！?/p>

俄羅斯。俄羅斯破產(chǎn)原因區(qū)分公民和法人的身份 ,略有不同。公民的破產(chǎn)原因?yàn)?:現(xiàn)金債務(wù)及必須履行的其他支付 ,到期 3 個(gè)月而未支付;公民的債務(wù)額超過其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。法人破產(chǎn)原因僅為現(xiàn)金 債務(wù)及必須履行的其他支付 ,到期 3個(gè)月而未支付。

關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定 ,世界上有兩種做法 ,一種是對(duì)自愿申請和強(qiáng)制申請規(guī)定了不同的條件 ,強(qiáng)制申請條件嚴(yán)于自愿申請條件。另一種做法是區(qū)分法人和自然人規(guī)定不同的破產(chǎn)原因 ,又有兩種做法 ,一種是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為原則 ,對(duì)于法人增加“債務(wù)超過”作為破產(chǎn)原因 ,如德國;另一種是對(duì)于自然人規(guī)定了不能支付到期債務(wù)和債務(wù)超過兩種情況作為破產(chǎn)原因 ,如俄羅斯。

目前我國的新破產(chǎn)法草案對(duì)于破產(chǎn)原因的規(guī)定為 :債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ,債務(wù)人停止支付到期債務(wù)呈連續(xù)狀態(tài) ,推定為不能清償。債務(wù)人不能清償或者有可能不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ,需要進(jìn)行重整的可以依據(jù)本法規(guī)定的程序進(jìn)行重整。

五、破產(chǎn)管理人制度的國際比較

破產(chǎn)管理人制度是在破產(chǎn)程序中 ,由具有專業(yè)資格的人員參與破產(chǎn)程序并在破產(chǎn)程序中發(fā)揮主導(dǎo) 作用的程序。各國破產(chǎn)法中都規(guī)定了這一制度。關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的主要內(nèi)容包括 :何謂管理人、對(duì)破產(chǎn)管理人的管理、破產(chǎn)管理人的任職資格、破產(chǎn)管理人的選任以及破產(chǎn)管理人在不同破產(chǎn)程序中的作用。

美國。在美國 ,破產(chǎn)管理人稱為托管人(trustee),包括聯(lián)邦托管人和私人托管人。聯(lián)邦破產(chǎn)托管人為聯(lián)邦政府官員 ,由美國司法部長任命 ,任期 5 年 ,聯(lián)邦司法部下設(shè)常設(shè)機(jī)構(gòu) ———托管人辦公室(現(xiàn)有77 人)。目前全美國設(shè)立了 21 個(gè)地區(qū)聯(lián)邦托管人辦公室 , 7 任命了 21 個(gè)聯(lián)邦托管人。私人托管人是破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者 ,由債權(quán)人選擇參加破產(chǎn)程序。擔(dān)任私人托管人一般應(yīng)向地區(qū)聯(lián)邦托管人辦公室申請 ,并得到批準(zhǔn)。另外 ,按照美國破產(chǎn)法第 322 條的規(guī)定 ,私人托管人須在被選定后開始執(zhí)行職務(wù)之前 ,已向法院提交一份保證誠實(shí)履行職責(zé)并維護(hù)合眾國利益的保證金。在企業(yè)破產(chǎn)清算程序中 ,臨時(shí)托管人一般由法院指定的聯(lián)邦托管人或私人托管人擔(dān)任 ,但正式托管人須由債權(quán)人會(huì)議選任。根據(jù)美國破產(chǎn)法第 702 條規(guī)定 ,在企業(yè)清算程序中 ,托管人由債權(quán)人投票選出。有投票權(quán)的債權(quán)人 ,其債權(quán)額不能低于無爭議確定的無擔(dān)保的債權(quán)的 20 %。在個(gè)人破產(chǎn)清算程序中 ,由聯(lián)邦托管人來指定一個(gè)私人受托人或監(jiān)督人。在重整程序中 ,一般沒有管理人 ,由占有中的債務(wù)人負(fù)責(zé)(DIP)繼續(xù)經(jīng)營企業(yè) ,提出重整方案 ,但是

注釋：

①德國破產(chǎn)法第 16 條規(guī)定 “:

[ 開始的原因 ] 破產(chǎn)程序的開始以具備開始原因?yàn)橐?。”?17 條規(guī)定 “:

[ 支付不能 ](l)程序開始的一般原因是支付不能。(2)債務(wù)人不能夠履行到期支付義務(wù)的 ,其為支付不能。債務(wù)人已停止支付的 ,通常即認(rèn)為是支付不能?！钡?18 條規(guī)定 “:

[ 行將出現(xiàn)支付不能 ](1)債務(wù)人申請開始支付不能程序的 ,行將出現(xiàn)支付不能亦為程序開始的原因。(2)預(yù)期債務(wù)人在到期之前不能夠履行現(xiàn)有支付義務(wù)的 ,其即構(gòu)成行將出現(xiàn)支付不能。(3)法人的申請或無法律人格的合伙或公司的申請非由代表機(jī)關(guān)全體成員、全體無限責(zé)任股東或全體清算人提出的 ,僅以申請人有權(quán)代表法人或有權(quán)代表合伙或公司為限 ,適用第 1 款的規(guī)定?！钡?19 條規(guī)定 “:

[ 資不抵債 ](l)對(duì)于法人 ,資不抵債亦為程序開始的原因。(2)債務(wù)人擁有的資產(chǎn)不足償付其現(xiàn)有債務(wù)的 ,即為資不抵債。(3)在無法律人格的合伙或公司中沒有無限責(zé)任股東為自然人的 ,準(zhǔn)用第 1 款和第 2 款的規(guī)定。有另一合伙或公司屬于無限責(zé)任股東 ,且在該另一合伙或公司有無限責(zé)任的股東為自然人的 ,不適用此種規(guī)定?！?/p>

依據(jù)美國破產(chǎn)法 1104 條的規(guī)定 ,法院在占有中的債務(wù)人不誠信或管理不善的情況下 ,根據(jù)利害關(guān)系人的申請可以指定托管人 ,該托管人代替占有中的債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人的業(yè)務(wù)。在大型企業(yè)重整案件中 ,聯(lián)邦托管人辦公室會(huì)任命一個(gè)監(jiān)督人(examiner)來監(jiān)督重整程序。

英國。管理人制度最早產(chǎn)生于英國。英國破產(chǎn)管理人包括官方接管人和破產(chǎn)管理人兩類。其中 ,官方接管人由工商部來任命 ,在個(gè)人和公司破產(chǎn)清算程序中發(fā)揮決定性作用。一般情況下 ,官方接管人行使臨時(shí)接管人或臨時(shí)清算人的職責(zé) ,在破產(chǎn)管理人或清算人缺位時(shí) ,成為正式的破產(chǎn)管理人。目前 ,在英國和威爾士共有 41 個(gè)官方管理人辦公室 ,其享有調(diào)查案情 ,指定私人職業(yè)破產(chǎn)案件從業(yè)人員的權(quán)力。1986 年的現(xiàn)行英國《破產(chǎn)法》將管理人分為五種 ,即 :破產(chǎn)托管人(Trustee in Bankruptcy),個(gè)人破產(chǎn)的管理人;清算人(Liquidator),清算程序中的財(cái)產(chǎn)管理人;重整管理人(Administrator),重整程序中的管理人;接管人(Administrative Receiver),接管程序中的管理人;監(jiān)督人(Supervisor),公司自愿安排計(jì)劃中的監(jiān)督管理人。

英國破產(chǎn)管理人的資格管理最為嚴(yán)格。按照 1986 年法 ,在各種破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認(rèn)其資格的從業(yè)人員。不具備該法要求的資格而任職的 ,構(gòu)成犯罪行為。要取得從業(yè)資格有兩條途徑 :一是需要向工商部申請個(gè)人營業(yè)執(zhí)照 ,二是參加政府承認(rèn)的職業(yè)團(tuán) 8 體。申請人必須是達(dá)到 7 家指定的職業(yè)授權(quán)機(jī)構(gòu)所要求的相關(guān)教育水準(zhǔn)并已經(jīng)通過專業(yè)考試 ,被授予這些專業(yè)機(jī)構(gòu)成員資格的人。7 家指定的職業(yè)授權(quán)機(jī)構(gòu)是 :(1)注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì) ,(2)破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì) ,(3)英格蘭威爾士特許會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì) ,(4)蘇格蘭特許各市地會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì) ,(5)愛爾蘭特許會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì) ,(6)英格蘭法學(xué)會(huì) ,(7)蘇格蘭法學(xué)會(huì)。工商部在決定授予個(gè)人營業(yè)執(zhí)照前 ,應(yīng)審查的事項(xiàng)為 :申請人是否具備必要的教育、訓(xùn)練或經(jīng)驗(yàn);有無因欺詐、威脅等行為受到刑事處罰的前科;在過去的工作中有沒有違反英國或外國破產(chǎn)法的規(guī)定。英國破產(chǎn)法規(guī)定 ,破產(chǎn)從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。破產(chǎn)從業(yè)人員須先提供 25 萬英鎊的總擔(dān)保 ,以后還可以追加擔(dān)保 ,但追加的金額不得超過 500 萬英鎊。在英國 ,根據(jù)破產(chǎn)法第 100 條等條規(guī)定 ,清算人由債權(quán)人在其會(huì)議上提名決定。接管人由對(duì)公司有 抵押(包括浮動(dòng)抵押或者抵押以及一或多個(gè)其他擔(dān)保)的債券持有人選任。

德國。德國破產(chǎn)法規(guī)定 ,管理人必須由有專業(yè)知識(shí)的自然人擔(dān)任。在德國新破產(chǎn)法中 ,管理人的選任是由法院臨時(shí)指定 ,最后由債權(quán)人選任的 ,德國新破產(chǎn)法第 27 條規(guī)定 “:

破產(chǎn)程序開始時(shí) ,破產(chǎn)法院任命一名財(cái)產(chǎn)管理人?！钡?57 條規(guī)定 “:債權(quán)人在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人受托后的第一次債權(quán)人會(huì)議上 ,可選任另外的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人以代替法院的任命。法院僅在被推選者不適合擔(dān)任此項(xiàng)職務(wù)時(shí)方可否認(rèn)此項(xiàng)選舉。對(duì)法院的否認(rèn) ,每個(gè)債權(quán)人均可上訴。”

法國。法國管理人被稱為司法代理人 ,根據(jù)破產(chǎn)法第 10 條和第 18 條的規(guī)定 ,在觀察程序和重整程序中 ,司法代理人作為管理人。根據(jù)第 12 條規(guī)定 ,法庭可以依職權(quán)或根據(jù)特派法官的建議抑或檢察官的要求 ,更換司法管理人。根據(jù)第 148 Border Insolvency : AGuide to Recognition and Enforcement , INSOL INTERNATIONL.該書由國際破產(chǎn)協(xié)會(huì)于 2003 年 出版 ,介紹了 39 個(gè)國家和地區(qū)的跨境破產(chǎn)制度。

破產(chǎn)程序?！镀飘a(chǎn)法》不允許外國個(gè)人擔(dān)任仲裁管理者。當(dāng)前 ,國際上關(guān)于跨境破產(chǎn)的立法趨勢是采取普及主義 ,有條件的承認(rèn)外國破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)程序的效力。在破產(chǎn)法立法中更多的參考國際上關(guān)于跨境破產(chǎn)的指導(dǎo)性規(guī)則和規(guī)范。我國目前的新破產(chǎn)法草案關(guān)于跨境破產(chǎn)的規(guī)定為 :依照本法開始的破產(chǎn)程序 ,效力及于債務(wù)人在中華人民共和國境外的 15 財(cái)產(chǎn)。在中華人民共和國境外開始的破產(chǎn)程序 ,經(jīng)人民法院裁定 ,對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。但有下列情形之一的 ,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不發(fā)生效力 :(一)該國與中華人民共和國不存在相關(guān)的條約或者互惠關(guān)系;(二)境外開始的破產(chǎn)程序違反中華人民共和國的社會(huì)公共利益;(三)境外開始的破產(chǎn)程序適用境內(nèi)將損害境內(nèi)債權(quán)人的合法利益。可以說 ,在跨境破產(chǎn)問題上更多地主張有限的普及主義。

從上述對(duì)世界主要國家破產(chǎn)法的比較來看 ,各國破產(chǎn)法雖然各有差異 ,不僅英美法系和大陸法系有所區(qū)別 ,西方發(fā)達(dá)國家與轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家破產(chǎn)法也各有不同。但是 ,從國際破產(chǎn)法的潮流來看 ,隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速 ,隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁和增多 ,世界各國破產(chǎn)法總的趨勢是走向融合 ,走向統(tǒng)一。這種融合和統(tǒng)一的主要特征是 :更多地注重對(duì)債務(wù)人的拯救 ,更多地強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治 ,更多地加強(qiáng)破產(chǎn)程序方面的國際合作。對(duì)于我國破產(chǎn)法立法而言 ,借鑒各國破產(chǎn)法的立法經(jīng)驗(yàn) ,參考和吸收世界各國在破產(chǎn)法立法上成熟的制度和做法 ,對(duì)我們今天起草破產(chǎn)法不無裨益。

注釋:

[ 參考文獻(xiàn) ]

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中原財(cái)經(jīng)法學(xué) , 2003 ,