第一篇：王太平：論商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其拒絕——兼評(píng)“微信”商標(biāo)糾紛案

王太平：論商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其拒絕——兼評(píng)“微信”商標(biāo)糾紛案

2015-05-05 王太平

特此感謝《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志授權(quán)西南知識(shí)產(chǎn)權(quán)刊發(fā)“微信案”6篇專業(yè)文章！

一、引言

2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出了第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審案的判決，[1]駁回原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“創(chuàng)博亞太”）的訴訟請(qǐng)求，維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的商評(píng)字〔2014〕第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定，第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。

這本是一件普通的商標(biāo)行政糾紛，但不僅因案件涉及擁有11億注冊(cè)用戶的影響巨大的騰訊“微信”軟件和信息傳送服務(wù)，而且因商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院運(yùn)用“不良影響”的理由駁回創(chuàng)博亞太第38類信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊等服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，該案引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。

在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，固然法院判決的法律依據(jù)的《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的“其他不良影響”的含義和適用是爭(zhēng)論的核心焦點(diǎn)，但容易讓人忽視的卻是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)問題。事實(shí)上，正是“微信”商標(biāo)糾紛案法官對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的過分輕視[2]導(dǎo)致了錯(cuò)誤地“在被異議商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與不特定多數(shù)公眾的利益之間進(jìn)行平衡和取舍”，進(jìn)而導(dǎo)致案件認(rèn)識(shí)的偏差和處理的錯(cuò)誤。本文以解釋論的方法確定商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法律性質(zhì)，剖析我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕制度，以期正確評(píng)價(jià)“微信”商標(biāo)糾紛案。

二、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法律性質(zhì)

隨著商標(biāo)法研究的深入，我國(guó)商標(biāo)法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)越來越深化，形式意義的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的區(qū)分[3]逐漸深入人心。這種區(qū)分當(dāng)然有其積極意義，[4]但在采用注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的我國(guó)，過分強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分卻也有其弊病，即過分輕視商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?！拔⑿拧鄙虡?biāo)糾紛案中法院的判決在很大程度上就是過分輕視商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的體現(xiàn)。事實(shí)上，在注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制下，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是非常重要的，它是申請(qǐng)人的重要的財(cái)產(chǎn)，沒有法定理由就不能被拒絕。

（一）商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)

盡管商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)尚具有一定的不確定性，不能等同于注冊(cè)商標(biāo)，但商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)一般最終會(huì)“進(jìn)化”為注冊(cè)商標(biāo)，具有一定的財(cái)產(chǎn)屬性。

世界上有些國(guó)家或地區(qū)商標(biāo)法明確承認(rèn)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)為財(cái)產(chǎn)。比如《歐共體商標(biāo)條例》第24條規(guī)定了“共同體商標(biāo)申請(qǐng)作為財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的”，根據(jù)該條規(guī)定，共同體商標(biāo)申請(qǐng)可以許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、強(qiáng)制執(zhí)行，和共同體注冊(cè)商標(biāo)的效力幾乎相同。[5]日本《商標(biāo)法》第13條第2項(xiàng)規(guī)定，“專利法第33條及第34條自第4項(xiàng)至第7項(xiàng)（享受專利權(quán)）的規(guī)定，準(zhǔn)用于依據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所取得的權(quán)利，”而日本《專利法》第33條和第34條是關(guān)于專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、共有、繼承的規(guī)定，這意味著在日本商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所取得權(quán)利和專利權(quán)類似。在我國(guó)，盡管《商標(biāo)法》沒有對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法律性質(zhì)做出明確規(guī)定，但商標(biāo)實(shí)踐事實(shí)上承認(rèn)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第17條第2款規(guī)定，“申請(qǐng)人轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。”2014年《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第8條規(guī)定，“在商標(biāo)評(píng)審期間，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評(píng)審有關(guān)的權(quán)利。”國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局發(fā)布的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指南指出，“已經(jīng)申請(qǐng)但尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，也可以申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移?！盵6]在李永祥、貴陽(yáng)彩藝商標(biāo)事務(wù)所與黃長(zhǎng)青、陳英、李利商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人資格確權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案[7]中，一審法院認(rèn)為，“申請(qǐng)中的商標(biāo)亦應(yīng)受到保護(hù)，國(guó)家商標(biāo)局在受理了當(dāng)事人的申請(qǐng)后，除非當(dāng)事人撤回申請(qǐng)或其他人提出確有理由的異議，其他人不能就同一商標(biāo)在同一使用范圍內(nèi)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)申請(qǐng)人實(shí)際上已享有在同一范圍內(nèi)排除他人就同一商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的權(quán)利，故法律對(duì)這種權(quán)利應(yīng)予保護(hù)?！倍彿ㄔ簞t進(jìn)一步認(rèn)為，“從商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的本質(zhì)看，其具備民事權(quán)利的基本特征?！币簿褪?，我國(guó)商標(biāo)實(shí)踐事實(shí)上承認(rèn)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)屬性主要取決于或者體現(xiàn)在以下幾方面：第一，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)可以排除與申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相沖突的商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。我國(guó)商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)取得上不僅采用注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)原則，而且采用先申請(qǐng)?jiān)瓌t確定相互沖突的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的效力。這就意味著商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)可以阻止與其相沖突的在后的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。即便在采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制的美國(guó)，一旦進(jìn)行主簿注冊(cè)就構(gòu)成擬制使用（constructive use），可以優(yōu)先于在后的注冊(cè)和實(shí)際使用。[8]商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)顯然也可以做同一理解，也就是說除非有法定的阻止注冊(cè)的理由，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)也會(huì)“自動(dòng)進(jìn)化”成注冊(cè)商標(biāo)。當(dāng)然，和我國(guó)不同的是，在美國(guó)，注冊(cè)人必須在法定期間提交實(shí)際使用的證據(jù)。第二，除非違反法律規(guī)定的拒絕注冊(cè)的法定理由，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終有非常大的機(jī)會(huì)“進(jìn)化”成注冊(cè)商標(biāo)。盡管商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)具有期待權(quán)[9]的性質(zhì)，但商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的期待有非常大的機(jī)會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局的統(tǒng)計(jì)，2014年商標(biāo)局全年共審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)242.64萬件，初步審定公告商標(biāo)1546962件，駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)480550件，部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)398871件。[10]粗略地將部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的398871件減半計(jì)算，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終成為注冊(cè)商標(biāo)的幾率高達(dá)71.97%。[11]也就是說，七成以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終會(huì)“進(jìn)化”為注冊(cè)商標(biāo)。第三，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)事實(shí)上可以阻止他人使用與其相沖突的商標(biāo)。盡管在商標(biāo)申請(qǐng)審查過程中商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人并不能阻止他人使用其申請(qǐng)的商標(biāo)，也不能像專利那樣在申請(qǐng)審查期間可以要求使用申請(qǐng)的商標(biāo)的合理費(fèi)用，但除非有法定理由的阻止，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)有很大的機(jī)會(huì)最終“進(jìn)化”為注冊(cè)商標(biāo)，從而商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人就能夠禁止他人使用。由于根據(jù)2013年《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的審查與核準(zhǔn)要在9個(gè)月內(nèi)完成，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的審查與核準(zhǔn)期間使用他人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不僅沒有多大的實(shí)際價(jià)值，相反可能還有非常大的風(fēng)險(xiǎn)，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)事實(shí)上可以阻止他人使用與其相沖突的商標(biāo)。

（二）注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)與商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的非依法不可拒絕性

關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”的性質(zhì)，我國(guó)學(xué)界存在著行政許可說、[12]行政確認(rèn)說、[13]“備案”說[14]等多種觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)“授權(quán)”在性質(zhì)上是一種的行政確認(rèn)，只不過是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)法律關(guān)系的確認(rèn)，注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利實(shí)質(zhì)上來自于商標(biāo)注冊(cè)人的選定和最終的使用行為，而不是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)“授予”的結(jié)果，因?yàn)樯虡?biāo)主管機(jī)關(guān)根本無權(quán)可授。注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”不是一種行政許可，因?yàn)樾姓S可的前提條件是“法律的一般禁止”，[15]而無論是注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)還是使用顯然均不存在法律的一般禁止，即使不申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)所有人也可以使用自己選定的商標(biāo)，通過使用商標(biāo)產(chǎn)生的合法權(quán)益也能受到法律一定的保護(hù)。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)“授權(quán)”也不僅僅是在商標(biāo)局的“備案”，因?yàn)椴⒎侨可虡?biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終均會(huì)成為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終要成為注冊(cè)商標(biāo)尚需要符合法律規(guī)定的條件，某商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否符合法律規(guī)定的條件仍然需要商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的審查確認(rèn)。

注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)意味著它是一種需要根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定的條件進(jìn)行確認(rèn)的羈束性行政行為，因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)“授權(quán)”僅僅是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)法律關(guān)系是否存在的宣告，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)沒有或者很少有自由裁量的余地，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。[16]在注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”中，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)只能根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)，符合商標(biāo)法規(guī)定條件的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)必須“授權(quán)”，而不符合商標(biāo)法規(guī)定條件的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)則不能“授權(quán)”，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)幾乎沒有多少自由裁量的余地。

注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”的這種行政確認(rèn)性質(zhì)不僅進(jìn)一步印證了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，而且意味著商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)具有非依法不可拒絕性，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)最終是否能夠“進(jìn)化”為注冊(cè)商標(biāo)完全取決于商標(biāo)法的規(guī)定，而非取決于商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的主觀意志，只要符合商標(biāo)法規(guī)定的條件，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)就必須“授權(quán)”，要拒絕商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)則必須依據(jù)商標(biāo)法明確規(guī)定的條件，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是非依法不可拒絕的。

三、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的拒絕

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)和注冊(cè)商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)不僅決定了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的拒絕應(yīng)該嚴(yán)格地依法進(jìn)行，而且也決定了注冊(cè)商標(biāo)拒絕制度的解釋原則和適用規(guī)則。

（一）商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的理由：絕對(duì)理由與相對(duì)理由的區(qū)分

商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號(hào)，最終促使商標(biāo)形成的注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)和使用行為實(shí)質(zhì)上是一種符號(hào)創(chuàng)造活動(dòng)，是一種廠商為其自己的產(chǎn)品進(jìn)行命名并最終獲得消費(fèi)者認(rèn)可的符號(hào)創(chuàng)造過程。符號(hào)的創(chuàng)造不僅會(huì)影響符號(hào)創(chuàng)造人的利益，也可能會(huì)影響商標(biāo)符號(hào)創(chuàng)造之前已經(jīng)存在的符號(hào)的所有人的利益，還可能影響社會(huì)公共利益，商標(biāo)法正是通過商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕制度來規(guī)范和協(xié)調(diào)符號(hào)創(chuàng)造所涉及的利益關(guān)系，其主要手段就是規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的法定理由并根據(jù)這種法定理由來拒絕某些商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的最終注冊(cè)。

從我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定來看，按照拒絕理由欲解決的問題，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的理由可以分為三大類：解決商標(biāo)識(shí)別性問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第8條規(guī)定的商標(biāo)法定構(gòu)成要素、第9條前半段和第11條規(guī)定的商標(biāo)顯著性、第14條規(guī)定的商標(biāo)的非功能性等內(nèi)容；解決公益問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的禁用標(biāo)志；解決與他人在先權(quán)利沖突的私益問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第9條后半段的在先權(quán)利、第13條規(guī)定的他人的馳名商標(biāo)、第15條規(guī)定的被代理人、被代表人的商標(biāo)、第16條規(guī)定的他人的地理標(biāo)志、第30條規(guī)定的他人在先的注冊(cè)商標(biāo)、第31條規(guī)定的他人的在先商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、第32條規(guī)定的他人的在先權(quán)利和已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。根據(jù)這些拒絕理由的性質(zhì)和所適用的相關(guān)程序，我國(guó)商標(biāo)法又將商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的法定理由分為絕對(duì)理由與相對(duì)理由兩類。由于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由涉及的是公共利益，[17]而公共利益和任何人都是相關(guān)的，因此無論是在商標(biāo)異議程序中還是在無效宣告程序中，任何人都可以提出異議或者無效宣告，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)審查或者做出無效宣告的決定，[18]因?yàn)樯虡?biāo)主管機(jī)關(guān)正是商標(biāo)相關(guān)的公共利益的當(dāng)然守護(hù)者。而由于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的相對(duì)理由涉及的是相關(guān)當(dāng)事人的私人權(quán)益，只和權(quán)利人或者利害關(guān)系人的私人利益有關(guān)，因此無論是在商標(biāo)異議程序中還是在無效宣告程序中，均只能由相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人提出異議或者無效宣告，[19]商標(biāo)主管機(jī)關(guān)不得主動(dòng)審查或者宣告注冊(cè)商標(biāo)無效。

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由和相對(duì)理由的區(qū)分是我國(guó)商標(biāo)法體系化和合理化發(fā)展的結(jié)果，1982年《商標(biāo)法》和1993年《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的理由非常簡(jiǎn)單，基本上沒有關(guān)于相對(duì)事由的規(guī)定，直到1993年，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條才第一次通過對(duì)當(dāng)時(shí)《商標(biāo)法》第27條第1款的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為”的解釋而規(guī)定了某些相對(duì)事由。直到2001年，《商標(biāo)法》第二次修訂之后才將商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由和相對(duì)理由進(jìn)行了區(qū)分，且相對(duì)理由的內(nèi)容大大豐富，相對(duì)理由和絕對(duì)理由運(yùn)用的程序也具有了明顯區(qū)別，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕制度才逐漸變得體系化和合理化。

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由和相對(duì)理由的區(qū)分嚴(yán)格限定了商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的職權(quán)行為的范圍，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)只能主動(dòng)審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由，原則上不能主動(dòng)審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的相對(duì)理由，除非有相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的請(qǐng)求。唯一例外的是《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的他人的在先注冊(cè)商標(biāo)和第31條規(guī)定的他人的在先的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。在這兩種情況下，盡管涉及的是私人之間就注冊(cè)商標(biāo)或者商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而發(fā)生的私益問題，但由于維護(hù)商標(biāo)的識(shí)別性是商標(biāo)法最大的公共利益，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)可以主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行審查。尤其值得注意的是大規(guī)模搶注行為的遏制問題，大規(guī)模搶注當(dāng)然是不正當(dāng)?shù)?，是需要商?biāo)法采取措施加以規(guī)制的，但問題是究竟應(yīng)該如何規(guī)制大規(guī)模搶注行為。本文認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法并無直接規(guī)制大規(guī)模搶注行為的規(guī)定，而僅僅將制止搶注行為的權(quán)利給予了私權(quán)利的享有著，只有通過私人個(gè)別地維護(hù)自己權(quán)利而制止搶注行為。從解釋論上來看，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)將僅僅侵害私人權(quán)益的商標(biāo)搶注行為解釋進(jìn)“其他不良影響”之中事實(shí)上就是一種對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)事由的不當(dāng)擴(kuò)大，是不適當(dāng)?shù)淖龇?，正確的做法應(yīng)該是從根本上修改商標(biāo)法，通過商標(biāo)法的修改創(chuàng)設(shè)規(guī)制大規(guī)模搶注行為的制度。

（二）商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕理由的適用

與商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕理由區(qū)分為絕對(duì)理由與相對(duì)理由相適應(yīng)，絕對(duì)理由和相對(duì)理由的適用也有非常大的差別，二者在解釋原則、判斷時(shí)間和適用程序均是不同的。從以上我國(guó)商標(biāo)法的拒絕注冊(cè)理由的發(fā)展演變可以看出，絕對(duì)理由與相對(duì)理由區(qū)分是我國(guó)商標(biāo)法體系化和合理化的結(jié)果與體現(xiàn)，二者的混合適用是不可取的，無異于在走回頭路。

絕對(duì)理由和相對(duì)理由的區(qū)分在很大程度上也決定了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由的解釋原則，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)不得隨意擴(kuò)大或者縮小解釋絕對(duì)理由，既不得將僅僅涉及私人權(quán)益的相對(duì)事由解釋為絕對(duì)事由，也不得將涉及公益的絕對(duì)事由降格解釋為相對(duì)事由。過分縮小解釋絕對(duì)事由會(huì)直接危害社會(huì)公共利益，是不可取的。而過分?jǐn)U大解釋絕對(duì)事由則可能造成對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的不當(dāng)干涉，事實(shí)上會(huì)造成以公共利益之名行保護(hù)某些私人利益之實(shí)，造成對(duì)其他私人利益的不公平。比如，將名人的姓名權(quán)解釋為絕對(duì)事由固然有助于名人權(quán)利的保護(hù)，但事實(shí)上卻也造成了對(duì)姓名權(quán)的不公平保護(hù)，使得名人的姓名權(quán)優(yōu)越于普通人的姓名權(quán)。由于涉及利益的性質(zhì)的不同，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由和相對(duì)理由的判斷時(shí)間是不同的。由于相對(duì)理由僅僅涉及相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的私權(quán)益之間的沖突，而私權(quán)益之間互相是平等的，只能夠適用時(shí)間優(yōu)先原則來處理二者關(guān)系。因此，判斷商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否應(yīng)該被拒絕的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是申請(qǐng)當(dāng)時(shí)，早于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的私權(quán)益能夠構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的理由，而晚于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的私權(quán)益則不能構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的理由。由于絕對(duì)理由涉及的是社會(huì)公共利益，不符合絕對(duì)理由的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)會(huì)危及社會(huì)公共生活，而商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不過是一種期待權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)，必須符合絕對(duì)理由的規(guī)定才能被注冊(cè)，而至于是否應(yīng)該被核準(zhǔn)則應(yīng)該以商標(biāo)審查時(shí)為準(zhǔn)，不符合絕對(duì)理由的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)將不予注冊(cè)，因?yàn)槿绻藭r(shí)允許被注冊(cè)則無異于允許違反絕對(duì)事由的商標(biāo)注冊(cè)。[20] 由于涉及利益的性質(zhì)的不同，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由和相對(duì)理由適用的程序也是不同的。在商標(biāo)異議程序中，對(duì)于違反絕對(duì)事由的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，任何人都可以向商標(biāo)局提出異議，而對(duì)于違反相對(duì)事由的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，則只有在先權(quán)利人和利害關(guān)系人有權(quán)向商標(biāo)局提出異議。在無效宣告程序中，對(duì)于違反絕對(duì)事由而被核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)局可以依職權(quán)宣告該商標(biāo)無效，其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效，且不受時(shí)間限制，而對(duì)于違反相對(duì)事由而被核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效，且受5年時(shí)間的限制。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)事由和相對(duì)事由不是絕對(duì)的，而是有可能隨著時(shí)間的經(jīng)過而發(fā)生變化，即本屬絕對(duì)事由但因情況變化而不再屬于絕對(duì)事由，或者從相對(duì)事由轉(zhuǎn)化為絕對(duì)事由。[21]對(duì)于前者，最著名的例子莫過于“酒鬼酒”，在“酒鬼”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和人民法院均認(rèn)為：“酒鬼”一詞雖有“酗酒且經(jīng)常喝醉的人”等含義，但已使用多年并獲得一系列榮譽(yù)，無證據(jù)證明其在消費(fèi)者中產(chǎn)生了不良影響，[22]從而不予撤銷。盡管該案屬于注冊(cè)商標(biāo)撤銷的案件，但顯然同樣適用于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的拒絕，也就是說，即便在申請(qǐng)時(shí)具有不良影響，但經(jīng)過使用在審查時(shí)如果已經(jīng)消除了不良影響，仍然是可以注冊(cè)的。對(duì)于后者，最典型的應(yīng)該是“優(yōu)盤”商標(biāo)，優(yōu)盤于1999年由深圳朗科科技股份有限公司發(fā)明并同時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，于2002年10月23日就因成為通用名稱而被北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，并于2004年10月13日被商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定因成為通用名稱而撤銷。盡管該案同樣屬于注冊(cè)商標(biāo)撤銷案件，但顯然同樣適用于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的拒絕，即盡管申請(qǐng)當(dāng)時(shí)“優(yōu)盤”尚不是通用名稱，但如果審查時(shí)已經(jīng)成為通用名稱的，可以依據(jù)絕對(duì)事由而拒絕注冊(cè)。

四、“微信”商標(biāo)糾紛案之評(píng)析

“微信”商標(biāo)糾紛案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)無疑是法院確定的“被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)是否違反《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定”，本文認(rèn)為，該焦點(diǎn)以及本案涉及的問題可以進(jìn)一步細(xì)分為以下兩個(gè)：一是原告的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否構(gòu)成一件合法申請(qǐng)；二是《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)是否構(gòu)成原告的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被拒絕的理由。具體分析如下：

（一）原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是合法申請(qǐng)

本案中，原告提出，其最早申請(qǐng)且已經(jīng)在相關(guān)服務(wù)上使用“微信”商標(biāo)，騰訊公司比其申請(qǐng)晚2個(gè)多月才發(fā)布名為“微信”的聊天軟件，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)其在先申請(qǐng)的商標(biāo)的注冊(cè)。被告辯稱，先申請(qǐng)?jiān)瓌t涉及的是商標(biāo)可注冊(cè)性的在先性問題，而本案涉及的是被異議商標(biāo)是否會(huì)對(duì)公共利益和公共秩序造成不良影響，屬于商標(biāo)可注冊(cè)性的合法性問題，兩者不能混為一談。本案主辦法官認(rèn)為，不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)與先申請(qǐng)?jiān)瓌t并沒有本質(zhì)矛盾。本文認(rèn)為，的確如商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所認(rèn)為的，本案不涉及《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，因?yàn)樵谠摪钢兄挥性嬉粋€(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并不存在在后申請(qǐng)。同時(shí)，也的確如主辦法官所言，本案根據(jù)《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)而不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)與先申請(qǐng)?jiān)瓌t也并不矛盾。

盡管本案與《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t無關(guān)，但卻不能說與原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)無關(guān)。事實(shí)上，可以說原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是分析本案的出發(fā)點(diǎn)，只有原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谛问綏l件上屬于一件合法的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)接下來才有必要審查所申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)是否符合商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，只要商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人按照規(guī)定向商標(biāo)局提交《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書》、商標(biāo)圖樣、身份證明文件等所要求的文件，辦理相關(guān)手續(xù)，商標(biāo)局予以受理的，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)就成為一件合法的申請(qǐng)，我國(guó)商標(biāo)法并不要求商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)提交使用的證據(jù)。在“微信”商標(biāo)糾紛案中，盡管原告強(qiáng)調(diào)其申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用，法院并未認(rèn)可原告“微信”商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用的事實(shí)，但由于已經(jīng)實(shí)際使用并非我國(guó)商標(biāo)法所規(guī)定的構(gòu)成一件合法申請(qǐng)的必要條件，是否實(shí)際使用并不影響原告的原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的效力。從本案實(shí)際情況來看，原告的“微信”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)顯然屬于一件合法的申請(qǐng)，否則也就不可能出現(xiàn)異議人異議之前的初步審定公告。

（二）不存在拒絕原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法定理由

既然原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)構(gòu)成一件合法的申請(qǐng)，于是除了申請(qǐng)人主動(dòng)放棄之外，原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)就只會(huì)因不能滿足本文第二部分所述的注冊(cè)商標(biāo)拒絕的絕對(duì)理由或者相對(duì)理由而最終被拒絕。從“微信”商標(biāo)糾紛案來看，既不存在早于原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的他人的在先權(quán)利（益），也不存在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院所認(rèn)定的“其他不良影響”理由之外的其他拒絕原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的絕對(duì)理由。因此，“微信”商標(biāo)糾紛案的關(guān)鍵就是原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否應(yīng)該因商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院所認(rèn)定的“其他不良影響”理由而被拒絕。

“其他不良影響”是《商標(biāo)法》第第10條第1款第8項(xiàng)中規(guī)定的，該項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志“不得作為商標(biāo)使用”。從條文框架來看，“其他不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款第8“項(xiàng)的兜底”。而從條文內(nèi)容來看，“其他不良影響”“僅指與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚相類似的情形?！盵23]由于《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由，“其他不良影響”當(dāng)然也屬于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕的絕對(duì)理由。

根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2009）的規(guī)定，社會(huì)主義道德風(fēng)尚，是指我國(guó)人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。具有政治上不良影響、有害于種族尊嚴(yán)或者感情、有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰、與我國(guó)各黨派、政府機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體等單位或者組織的名稱、標(biāo)志相同或者近似、與我國(guó)黨政機(jī)關(guān)的職務(wù)或者軍隊(duì)的行政職務(wù)和職銜的名稱相同、與各國(guó)法定貨幣的圖案、名稱或者標(biāo)記相同或者近似、容易誤導(dǎo)公眾、商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)以及具有其他不良影響均屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的內(nèi)容。

這里特別需要詳細(xì)說明一下的是其中的“容易誤導(dǎo)公眾”與“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”兩項(xiàng)。其中“容易誤導(dǎo)公眾”大概相當(dāng)于《巴黎公約》第6條之5第B款第3項(xiàng)規(guī)定的“具有欺騙公眾的性質(zhì)”的標(biāo)志，根據(jù)博登浩森的解釋，該項(xiàng)是1934年倫敦修訂會(huì)議增訂的，其目的是使各成員國(guó)對(duì)于暗示有關(guān)商品具有事實(shí)上并不存在的品質(zhì)或者不正當(dāng)?shù)靥岬降锚?jiǎng)或有專利保護(hù)等等的商標(biāo)以及包含有關(guān)商品產(chǎn)地的使人誤解的標(biāo)志的商標(biāo)。[24]也就是說，該項(xiàng)并不屬于我們通常商標(biāo)侵權(quán)判斷中所講的混淆可能性意義上的誤導(dǎo)。[25]而至于“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”則事實(shí)上就是標(biāo)志本身的構(gòu)造就容易誤導(dǎo)公眾，似乎和通常商標(biāo)侵權(quán)判斷中的混淆可能性也有差異，盡管其用詞包括了“商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”?！渡虡?biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定在其他國(guó)家或地區(qū)《商標(biāo)法》中一般被稱為公共秩序和善良風(fēng)俗。[26]在民法上，私法自治無疑是民法最基本的原則，按照私法自治原則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其他民事活動(dòng)，應(yīng)由具有平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?，?guó)家不應(yīng)加以干涉。公序良俗是對(duì)私法自治的重要限制，其根本原因就是公共秩序和善良風(fēng)俗屬于國(guó)家一般利益及社會(huì)一般道德準(zhǔn)則，是國(guó)家干涉的正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?。[27]根據(jù)這兩個(gè)原則之間的關(guān)系及公序良俗原則的內(nèi)涵，只有國(guó)家的一般利益及社會(huì)的一般道德準(zhǔn)則才能作為拒絕商標(biāo)注冊(cè)的理由，部分公眾盡管可能是多數(shù)公眾的利益并不一定能夠構(gòu)成公序良俗的內(nèi)容。

在“微信”商標(biāo)糾紛案中，騰訊公司的“微信”軟件和信息傳送服務(wù)的確形成了一定的市場(chǎng)秩序，但因兩個(gè)方面的原因這種市場(chǎng)秩序不能構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)中的公共秩序或者公共利益：其一，單個(gè)商標(biāo)及其商品或服務(wù)并不構(gòu)成市場(chǎng)秩序。因?yàn)橐环矫?，商?biāo)并不等同于市場(chǎng)秩序。商品或服務(wù)的更名對(duì)市場(chǎng)秩序雖有影響，但并不意味著市場(chǎng)秩序的根本性變化。另一方面，不管某商標(biāo)商品或服務(wù)的規(guī)模有多大、市場(chǎng)份額有多大，該商標(biāo)商品或服務(wù)雖然屬于市場(chǎng)秩序的一部分，但卻并不等同于整個(gè)市場(chǎng)秩序。如果按照“微信”商標(biāo)糾紛案法院的邏輯，任何商標(biāo)及其產(chǎn)品或服務(wù)均為市場(chǎng)秩序的一部分，構(gòu)成公共秩序，涉及公共利益。于是，所有商標(biāo)侵權(quán)案都應(yīng)該由工商行政管理機(jī)關(guān)予以解決處理，否則便是瀆職失職。其二，騰訊公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)的網(wǎng)上公布不及時(shí)使得騰訊公司最初使用時(shí)因不知情而構(gòu)成善意。但即便從原告商標(biāo)申請(qǐng)之后滯后6個(gè)月，騰訊公司也應(yīng)該在2011年5月了解到原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商標(biāo)初步審定公告，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的存在，但騰訊公司卻仍然繼續(xù)使用“微信”，繼而至“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決作出進(jìn)一步使用了3年10個(gè)月之久。2011年5月和8月之時(shí)，騰訊公司的“微信”雖然已有影響，但和今天顯然是不可同日而語(yǔ)的。如果以這3年10個(gè)月中“微信”影響的增長(zhǎng)來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強(qiáng)凌弱。[28] 同時(shí)，作為絕對(duì)事由，“其他不良影響”原則上適用于任何主體，也即就某商標(biāo)來說，任何主體使用均會(huì)產(chǎn)生不良影響，任何主體都不應(yīng)注冊(cè)或使用該商標(biāo)。即便實(shí)踐中有少數(shù)的例外情況，但這些例外情況不僅是極少見的，而且事實(shí)上也只是特定主體能夠注冊(cè)或使用，特定主體之外的其他任何主體仍然是不得注冊(cè)或使用的。[29]在“微信”商標(biāo)糾紛按案中，既然“微信”商標(biāo)的注冊(cè)具有“其他不良影響”，那么就應(yīng)該禁止包括騰訊公司[30]在內(nèi)的任何市場(chǎng)主體使用“微信”商標(biāo)。但“微信”商標(biāo)糾紛案法院的邏輯顯然不是這樣的，似乎并不認(rèn)為騰訊公司不能使用“微信”商標(biāo)。這也反推“微信”商標(biāo)糾紛案法院適用《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的“其他不良影響”理由而駁回原告的訴訟請(qǐng)求是錯(cuò)誤的。

以上兩點(diǎn)分析表明，在“微信”商標(biāo)糾紛案中，不存在拒絕原告“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法定理由。[31]

五、結(jié)語(yǔ)

由于世界商標(biāo)法的發(fā)展趨勢(shì)和注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，我國(guó)商標(biāo)法選擇了注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制，甚至在搶注盛行、商標(biāo)垃圾遍地的情況下我國(guó)歷次《商標(biāo)法》修改均未從根本上觸動(dòng)這種體制的根本。在注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制下，商標(biāo)的申請(qǐng)和注冊(cè)具有非常重要的意義，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不僅幾乎是商標(biāo)權(quán)取得的唯一途徑，而且是申請(qǐng)人的重要的財(cái)產(chǎn)，商標(biāo)注冊(cè)基本上就是商標(biāo)權(quán)取得的基本根據(jù)。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)意味著商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)非依法不得被拒絕。正是由于過分輕視商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，“微信”商標(biāo)糾紛案法院錯(cuò)誤地在被異議商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與不特定多數(shù)公眾的利益之間進(jìn)行二選一的選擇。如果“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決結(jié)果最終被接受而成為生效判決，我國(guó)的注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制將名存實(shí)亡。

商標(biāo)是一種符號(hào)，其主要功能是傳遞商品或服務(wù)的信息。商標(biāo)法是規(guī)范商標(biāo)符號(hào)的創(chuàng)造與運(yùn)用的法律，商標(biāo)法主要通過規(guī)范商標(biāo)符號(hào)的創(chuàng)造與運(yùn)用活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)其保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的立法宗旨的。然而，商標(biāo)不僅僅是一種商業(yè)符號(hào)，也具有相當(dāng)?shù)奈幕δ堋，F(xiàn)在社會(huì)的很多詞匯都是從商標(biāo)發(fā)展而來的，比如“Aspirin”（阿司匹林）、“Thermos”（熱水瓶）、“Escalator”（自動(dòng)扶梯）、“Nylon”（尼龍）、優(yōu)盤等都是從商標(biāo)演化來的，尤其是在進(jìn)入消費(fèi)社會(huì)以后，商標(biāo)已經(jīng)不再僅僅用來識(shí)別商品，[32]而是漸漸地變成了流行文化的一部分，[33]成為社會(huì)交流和社會(huì)建構(gòu)的重要手段。商標(biāo)的文化屬性意味這商標(biāo)符號(hào)可能會(huì)豐富社會(huì)文化，但卻也有可能危及社會(huì)公共生活而走向反面?！渡虡?biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定的公序良俗條款正是商標(biāo)法維護(hù)社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的重要工具，是防止商標(biāo)符號(hào)的創(chuàng)造與運(yùn)用活動(dòng)危及社會(huì)公共生活的重要屏障。然而，公序良俗條款的功能也構(gòu)成了對(duì)其自身的重要限制，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)和法院不能逾越法律的規(guī)定而過分寬泛地解釋該條款，甚至于以公共利益之名行不公平保護(hù)之實(shí)?！拔⑿拧鄙虡?biāo)糾紛案錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大對(duì)《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的“其他不良影響”的解釋，錯(cuò)誤地拒絕了原告的注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，其后果必然是將我國(guó)商標(biāo)實(shí)踐變成一個(gè)弱肉強(qiáng)食的世界。注釋：

[1]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2014）京知行初字第67號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“微信”商標(biāo)糾紛案，判決書（有刪節(jié)）及相關(guān)情況參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，http://004km.cn/sbsq/sqzn//，2015年4月10日訪問。[7]貴州省高級(jí)人民法院（2006）黔高民二終字第39號(hào)民事判決書。

[8]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, 2015, § 16:17.[9]參見周波：《商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)作為合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)》，《人民司法》2012年第16期，第100頁(yè)。

[10]參見李春：《我國(guó)年商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量首次突破二百萬件大關(guān) 累計(jì)商標(biāo)注冊(cè)量超千萬》，《中國(guó)工商報(bào)》2015年3月31日，第5版。

[11]部分駁回意味著部分通過審查，這里粗略地減半計(jì)算。另需說明的是，盡管初步審定公告的商標(biāo)和被駁 回的商標(biāo)均有可能進(jìn)入復(fù)審，從而商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的初步審定和駁回均有可能最終在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或者人民法院改變最終結(jié)果，但如果假定其改變的比例相同，這些改變對(duì)最終結(jié)果并無實(shí)質(zhì)影響。比較而言，同樣進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的發(fā)明專利的授權(quán)率要低的多。2010年的一項(xiàng)研究顯示，我國(guó)居民專利申請(qǐng)累積授權(quán)率只有25.879%，非居民專利申請(qǐng)累積授權(quán)率較高，也不過只有48.949%。參見陳瓊娣，余翔：《我國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)的待審期與授權(quán)率——基于PDL模型的實(shí)證分析》，《研究與發(fā)展管理》2010年第4期，第111頁(yè)。

[12]唐艷，王烈琦：《對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)行為性質(zhì)的再探討》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第1期，第56頁(yè)。

[13]參見杜穎，王國(guó)立：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)及確權(quán)行為的性質(zhì)解析》，《法學(xué)》2011年第8期，第92頁(yè)；沈俊杰，曹蕙：《行政法視角下商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)行為定性之爭(zhēng)：是商標(biāo)授權(quán)，還是商標(biāo)確權(quán)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第71頁(yè)。

[14]陽(yáng)平：《商標(biāo)行政授權(quán)行為是一種“ 備案”》，《中華商標(biāo)》，2004年第7期，第33頁(yè)。

[15]張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第119頁(yè)。

[16]參見張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第140頁(yè)。

[17]商標(biāo)識(shí)別性問題不僅屬于公益問題，甚至可以說是商標(biāo)法最大的公益問題，正因?yàn)樽?cè)商標(biāo)沖突不僅涉及注冊(cè)商標(biāo)所有人的私人利益，而且涉及到商標(biāo)制度存續(xù)的公共利益。[18]參見《商標(biāo)法》第33條和第44條。[19]參見《商標(biāo)法》第33條和第45條。

[20]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010）（下稱“商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見”）第8條指出：“人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請(qǐng)時(shí)不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請(qǐng)時(shí)屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊(cè)?！北M管前一句指出應(yīng)以“注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，”但后一句事實(shí)上已經(jīng)改變?yōu)橐院藴?zhǔn)注冊(cè)時(shí)為準(zhǔn)。本文認(rèn)為其原因在于本條規(guī)定涉及的是通用名稱的絕對(duì)事由。

[21]《巴黎公約》第6條之5第C（1）款規(guī)定：“決定一個(gè)商標(biāo)是否適合于受保護(hù)時(shí)，必須考慮到一切實(shí)際情況，特別是商標(biāo)已使用時(shí)間的長(zhǎng)短?！备鶕?jù)該條規(guī)定，商標(biāo)使用期間的長(zhǎng)短是特別需要考慮的實(shí)際情況，實(shí)際情況可以表明，相似商標(biāo)實(shí)際并不混淆、本來不具備顯著性的商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用具備了“第二含義”，看來含有欺騙性暗示的商標(biāo)事實(shí)上并未引起任何欺騙，這些都是可注冊(cè)的。參見[奧]博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜，段瑞林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第79頁(yè)。這就是時(shí)間經(jīng)過對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的可注冊(cè)性的影響。

[22]（2009）一種行初字第1287號(hào)；（2009）高行終字第1384號(hào)，轉(zhuǎn)引自周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第65頁(yè)。

[23]參見周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第60頁(yè)。[24]參見[奧]博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜，段瑞林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第78頁(yè)。

[25]“微信”商標(biāo)糾紛案主辦法官所言的“李興發(fā)”案（參見中華人民共和國(guó)最高人民法院行政裁定書（2012）知行字第11號(hào)、北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2010）高行終字第1503號(hào)、北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書（2010）一中知行初字第2154號(hào)。）的判決適用“其他不良影響”的主要理由應(yīng)該就是在《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的這種意義上來適用的。[26]參見《歐共體商標(biāo)條例》第7條第1款第（f）項(xiàng)；日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項(xiàng)；臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第30條第1款第7項(xiàng)，等等。

[27]參見梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》，1993年第6期，第26頁(yè)。

[28]參見丁憲杰：《微信案，眾人為何而爭(zhēng)》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，2015年4月15日，2015年4月16日訪問。

[29]參見《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2009）第一部分第10條第4款第2項(xiàng)。

[30]騰訊公司顯然不屬于《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2009）第一部分第10條第4款第2項(xiàng)規(guī)定的特殊主體。

[31]本文認(rèn)為，唯一可能會(huì)阻止原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)的事由是“微信”商標(biāo)在信息傳送等服務(wù)上已經(jīng)通用化，不過“微信”商標(biāo)糾紛案中沒有涉及這一問題，異議人也沒有提出這方面的證據(jù)。

[32]See Alex Kozinski, Trademarks Unplugged, 68 N.Y.U.L.Rev., 961(1993).[33]See Rochelle Cooper Dreyfuss, Expressive Generictity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, 65 Notre Dame L.Rev.397(1990).