第一篇：澳大利亞行政法中的程序公平原則——兼論對中國行政程序立法的啟示

澳大利亞行政法中的程序公平原則

馬懷德

——兼論對中國行政程序立法的啟示

作為普通法國家，澳大利亞并沒有一部統(tǒng)一的行政程序法，這并不等于澳大利亞行政行為沒有任何程序標(biāo)準(zhǔn)和原則，議會制定的各類部門法大多都規(guī)定有各機關(guān)適用的程序規(guī)則，普通法院的法官苦心經(jīng)營百余年，通過判例也創(chuàng)制了一系列程序規(guī)則。它們包括聽證規(guī)則，反對偏見規(guī)則，說明理由規(guī)則，證據(jù)規(guī)則等。以上規(guī)則構(gòu)成了澳大利亞行政程序的主要內(nèi)容。在這些眾多的程序標(biāo)準(zhǔn)和原則中，最重要的當(dāng)數(shù)程序公平原則（The

Procedural Fairness)。該原則來源于普通法上的自然公正原則（The Rule of Natural

Justice)。強制行政機關(guān)作出影響公民權(quán)益的決定時，必須承擔(dān)公平行為的義務(wù)，賦予當(dāng)事人表達意見的機會，根據(jù)可信的符合邏輯的證據(jù)，作出公正的行政決定。鑒于我國正在研究制定行政程序法，澳大利亞這方面的經(jīng)驗無疑值得我們分析和借鑒。本文就程序公平原則的由來、適用范圍、主要內(nèi)容作一簡單介紹，以期有助于我國行政程序立法研究。

一、從自然公正原則到程序公平原則

自然公正原則是普通法的一項基本原則。何謂“自然公正”？與其他公正有何區(qū)別？一位英國法官曾說過：所謂自然的公正是基本的，簡單的、初步的公正，有別于復(fù)雜的、高標(biāo)準(zhǔn)的、技術(shù)性的公正。[1]或者說它是要求行政人員遵守的基本的不能再低的程序標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)上，自然公正原則包含兩個要求：一是個人不能做自己案件的法官；二是個人權(quán)利受到影響時，應(yīng)當(dāng)給他一個公平聽證的機會。起初它是法院司法活動遵循的準(zhǔn)則，隨著行政權(quán)力的擴大，該原則逐步擴展到行政領(lǐng)域。1964年以前，行政機關(guān)在下列兩種情形下適用自然公正原則：第一，當(dāng)個人的財產(chǎn)利益受到行政決定影響時，應(yīng)當(dāng)適用該原則：“非經(jīng)聽證程序，任何行使公共權(quán)力的機關(guān)均不得剝奪個人的財產(chǎn)權(quán)利?！盵2]第二，具有司法或準(zhǔn)司法性權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當(dāng)適用該原則。然而，很難把行政行為區(qū)分為行政和司法兩類情況，正是由于存在區(qū)分的困難，所以有人提出，不必再作此類區(qū)分，回顧一下1863年的古貝爾案件，其結(jié)論是權(quán)利受到影響的人有權(quán)得到公平的聽證，作出決定的人有義務(wù)公平聽取當(dāng)事人的意見。它是建立在“任何人做任何事都必須公平行為”基礎(chǔ)上的一個觀念。[3]在1964年的一個案件中，英國上議院終于拋棄了只有司法性權(quán)力適用自然公正原則的傳統(tǒng)觀點，認為自然公正原則的目的是保護個人權(quán)利，凡是行政機關(guān)決定個人權(quán)利時，都應(yīng)當(dāng)適用自然公正原則。[4]在1967年的一個移民案件中，法官說得更明確，“不管公務(wù)員的行為是行政的還是準(zhǔn)司法的，他都必須公平行為?！盵5]有學(xué)者評論說，這是一個大膽的判決，它既拋棄了行政司法兩分法，又引進了公平觀念并且強制這一觀念的重要性。[6]

進入70年代以來，越來越多的法院開始用程序公平的概念，取代自然公正原則?！斑^去那種行政行為劃分為行政性和司法性的觀點已有再有用了?！盵7]“自然公正原則僅適用于司法程序。而不適用于行政程序?！盵8]為什么會產(chǎn)生這種變化呢？自然公正原則與程序公平原則又有何不同呢？對此有兩種觀點。一種觀點認為，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味著“公平行為”(fair Play in

action)。只是習(xí)慣上自然公正原則適用于司法職能，為了以示區(qū)別，就把適于行政職能的程序原則稱之為程序公平原則。[9]另一種觀點認為，自然公正和程序公平是有區(qū)別的，首先，它們所要求的程序標(biāo)準(zhǔn)有度的差別，自然公正是一種高標(biāo)準(zhǔn)的程序要求，而程序公平則是較低標(biāo)準(zhǔn)的程序要求；其次，與自然公正相比，程序公平是一個較為靈活、寬泛的概念，更適于保護個人在行政行為中的一般權(quán)利。對有些決定而言，即使不適用嚴(yán)格的自然公正原則也可以達到公平的結(jié)果。[10]

二、程序公平原則的適用范圍

對于該原則的適用范圍，可以從以下幾個方面理解：首先，它適用于制定法沒有相反規(guī)定的行政決定程序，當(dāng)制定法與該原則相抵觸時，優(yōu)先適用制定法規(guī)定的程序；其次，它適用于影響個人法律權(quán)利、合法期待及其他利益的行政決定；最后，該原則不適用于涉及國防、立法、緊急措施等行政決定。下面分述。

（一）程序公平原則與法定程序的關(guān)系

前面曾提到，普通法國家的行政程序標(biāo)準(zhǔn)由兩部分組成，一為普通法原則，二為議會制定的程序規(guī)則，二者相輔相成，正如著名的古貝爾案判決所言：“當(dāng)制定法沒有明確規(guī)定當(dāng)事人的聽證權(quán)利時，普通法就會彌補立法的漏洞?！盵11]換言之，“如果制定法給申請人提供的程序保護不及普通法時，自然公正原則就可以用來彌補立法的不足。”[12]當(dāng)然，如果制定法規(guī)定的程序已經(jīng)很詳細，法院就無需再增加程序，即使要增加的話，也需十分謹慎。瑞德勛爵把法院增加程序要求的條件總結(jié)為：“首先要明確法定程序是不充分的，以至于不能實現(xiàn)公正的目的，而增加程序?qū)⒉粫`背立法的明顯目的?！盵13]實踐中的做法是，有些法律明確規(guī)定不適用程序公平原則，那么就不能再適用該原則，例如，澳大利亞維多利亞州1986年校正法[Corrections

Act(Vic)]規(guī)定：假釋委員會行使其職權(quán)時，不受自然公正原則的拘束。[14]有些法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵守程序公平原則，毫無疑問，此時行政機關(guān)既要遵守制定法義務(wù)，又要履行普通法義務(wù)。大多數(shù)情況是，制定法并無明確相反的規(guī)定，是否適用程序公平原則取決于對立法意圖的理解。例如，當(dāng)某項行政權(quán)力具有考慮公共政策的立法性質(zhì)時，就可以推斷出該權(quán)力不適用程序公平原則的立法意圖。此外，如果某項權(quán)力屬于部長行使的非法定自由裁量權(quán)，或者是緊急情況下行使的裁量權(quán)，或者是行政機關(guān)的最終裁決權(quán)，均可推斷出不適用普通法原則的立法意圖。但是，對個人權(quán)益產(chǎn)生影響的決定，不可輕易作出不適用普通法原則的推斷。如果立法有此意圖，那么這種意圖“既不是推測的結(jié)果，也不是從間接的推理和不確定的考慮中得出的，而是以明白、清楚的文字表現(xiàn)出的意圖?！盵15]由此我們注意到，澳大利亞的法定程序優(yōu)于普通法中程序公平原則，但程序公平原則彌補了法定程序適用范圍窄、分散不統(tǒng)一的缺陷。

（二）受程序公平原則保護的權(quán)益范圍 1.法律權(quán)利

隨著程序公平原則適用范圍的擴大，該原則保護的權(quán)益范圍也不斷擴展。根據(jù)古貝爾案件的判決，程序公平原則適用于對個人財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生不利影響的行政決定。1964年以后，受該原則保護的權(quán)益擴大到所有法律權(quán)利，例如，職業(yè)或社會團體成員的資格權(quán)利，擁有許可證的權(quán)利等均受程序公平原則的保護。[16]在1968年的一個案件中，法院認為，出租汽車的牌照，因其具有財產(chǎn)價值，所以它不是傳統(tǒng)意義的特權(quán)，而是一種法律權(quán)利，行政機關(guān)剝奪或限制牌照的決定，應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。[17] 2.合法期待

“合法期待”是普通法國家行政法中的一個特別概念。1969年，丹寧勛爵在一個案件中將其定義為：“所謂合法期待是指合理的，不受干涉的，未來即將得到的法律權(quán)利和法律自由?！盵18]也有人將它描述為“比權(quán)利再多一點的合法利益。”[19]1977年澳大利亞高等法院采用了這一概念，認為一個人未經(jīng)聽證就被取消參賽資格，實際上侵害了他的“合法期待”利益，違反了程序公平原則。因為賽馬是對公眾公開的活動，主辦單位通過廣告等形式鼓勵公眾參與，任何人只要取得參賽資格，就有獲獎的合法期待。[20]行政機關(guān)影響個人的合法期待是否必須遵守程序公平原則呢？回答是肯定的，因為這種期待并非不著過際的妄想，而是建立在一定事實基礎(chǔ)上的符合邏輯的合理期望，所以應(yīng)當(dāng)受到公平程序的保護，合法期待通常產(chǎn)生于以下情形：第一，已經(jīng)擁有某種合法權(quán)利和利益，希望繼續(xù)擁有；第二，行政機關(guān)承諾給予某種利益或?qū)⒀永m(xù)某種利益。例如，某人申請更換許可證時，就享有繼續(xù)擁有許可證的合法期待；再如，按照行政機關(guān)的承諾（無不良紀(jì)錄即可留任），一個前任務(wù)員享有再次被任命為公務(wù)員的合法期待。

合法期待概念的出現(xiàn)，與法院不斷擴大司法審查范圍有關(guān)。過去，只有影響個人法律權(quán)利的行政決定才接受法院監(jiān)督，而今影響個人合法期待的決定也要接受法院監(jiān)督。當(dāng)然，合法期待概念更具有程序意義，它并不意味著有了合法期待，行政機關(guān)就不能拒絕申請或收回利益。而是要求行政機關(guān)在作出這種決定時，必須適用公平程序。法院也不是要求行政機關(guān)向個人提供特殊的、實質(zhì)性的結(jié)果來滿足他的合法期待，而是通過遵守公平程序達到保護其合法期待的目的。[21] 3.其他利益

除法律權(quán)利和合法期待外，個人的其他利益受到行政決定的影響時，是否也受程序公平原則的保護呢？對于這個問題，1977年以來的判例表明了相同的看法。概括起來有以下幾個方面：首先，個人的經(jīng)濟利益、社會利益、名譽等均受程序公平原則的保護；其次，行政機關(guān)對上述利益的影響必須是直接的、即刻發(fā)生效力的；再次，這種影響是對特定對象單獨發(fā)生的，有別于對一般公眾的影響。[22]

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，可以把影響個人權(quán)益的行政決定分為以下幾類：申請類；希望類；剝奪類。申請類決定是指個人對自己并不實際享有的法律權(quán)利或其他利益提出請求。例如，申請許可證、申請工作、申請加入某個團體等。這種決定涉及政策或技術(shù)問題，因而不適用程序公平原則。剝奪類決定是對個人已經(jīng)享有法律權(quán)利或利益予以限制或剝奪，例如吊銷許可證，開除公職等，當(dāng)然要適用程序公平原則。希望類決定是介乎申請類和剝奪類之間的決定，如果存在“合法期待”就應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。例如，要求更換或續(xù)展許可證、繼續(xù)從事正在進行的工作都具有合法期待，應(yīng)該適用程序公平原則。

（三）不適用程序公平原則的主要情形

程序公平原則是法定程序的重要補充，只要立法沒有相反的規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)無條件適用。但是，在特別情形下，行政機關(guān)根據(jù)立法意圖可以不適用該原則。這些情形是： 1.法律已經(jīng)規(guī)定有聽證或申訴程序

如果法律已經(jīng)明確規(guī)定了某種形式的聽證（hearing）或申訴（appeal)程序，那么就意味著無需適用程序公平原則。因為法定程序已經(jīng)為當(dāng)事人提供了充分的程序保障，當(dāng)事人有機會行使其權(quán)利。但是，在這種情況下，要求法律的規(guī)定必須“明白一致”，如果法院認為法定條款不夠全面或完整，仍然有權(quán)適用程序公平原則。[23]例如，法律規(guī)定行政機關(guān)在緊急情況下不受“不得單方面接觸原則”的限制，這并不意味著在非緊急情況下就可以單方面接觸。同樣，法律規(guī)定的申訴程序也必須是能夠?qū)彶槭聦嵑头刹⒆鞒鰧嵸|(zhì)性決定的程序，如果申訴程序中的上訴裁判機構(gòu)不能變更原決定，只能提出建議，或者上訴裁判機構(gòu)僅就法律問題進行復(fù)審，那么并不表明原決定可以不適用程序公平原則。2.存在后繼補救手段

為了提高行政效率，加快行政決定的速度，法院通常把是否經(jīng)過申訴程序作為是否給予程序性司法救濟的考慮因素。[24]其理由是，一個未經(jīng)聽證的決定完全可以在申訴階段補救，所以，只要存在必要的補救手段，就不要求在作出原決定時必須適用程序公平原則。那么，如果利用了法定申訴程序，是否就意味著不能以程序違法為申請司法審查呢？這要看程序違法的理由是否充分，不能一概而論，因為“并不存在選擇了裁判所就不能訴至法院的普通性規(guī)則”。[25]

與此相關(guān)的一問題是，行政機關(guān)作出初步的、建議性的報告或決定是否適用程序公平原則？一種觀點認為，這類決定不產(chǎn)生法律效力，因而不符合適用程序公平原則的條件。在1963年的一個案件中，多數(shù)法官認為，政府檢查員對公司情況的調(diào)查報告，不是最終決定，其制作過程不適用程序公平原則。少數(shù)法官認為，由于報告已經(jīng)把公司置于比沒有報告更不利的法律地

位，所以應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。[26]本案中少數(shù)法官的意見得到學(xué)術(shù)界的贊同，他們普遍認為，如果初步?jīng)Q定沒有經(jīng)過聽證，而此后最終決定會給予的話，就不能以初步?jīng)Q定未經(jīng)聽證為由宣告其無效。如果初步?jīng)Q定之后沒有聽證程序，特別是初步?jīng)Q定直接影響最終決定時，就應(yīng)提供一定的程序保護。[27] 3.行使行政立法權(quán)或政策制定權(quán)

1964年后，程序公平原則只適用于司法性權(quán)力的觀念被徹底拋棄，取而代之的是所有行政權(quán)力都應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。那么，行政立法活動和制定政策行為是否也適用該原則呢？原則上，立法性質(zhì)的決定不適用該原則。法院認為，行政機關(guān)使立法權(quán)的決定是針對普遍對象的，它以相同的方式影響所有公眾的利益，因而不宜適用程序公平原則。[28]而制定政策往往涉及政治考慮，變化無常，也不宜適用程序公平原則。有學(xué)者把行政立法和制定政策活動不適用程序公平原則的理由概括為：第一，有關(guān)立法規(guī)定不適用；第二，難以保證所受有影響的人獲得聽證的權(quán)利；第三，如允許聽證，還存在財力負擔(dān)問題；第四；規(guī)章和政策的不穩(wěn)定性。[29]

但是，近年來法院態(tài)度有所改變。認為當(dāng)行使立法性質(zhì)的權(quán)力對個別人產(chǎn)生的影響不同于對公眾的影響時，也應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。例如，當(dāng)面包生產(chǎn)協(xié)會為了確保市場利潤向價格委員會申請?zhí)岣呙姘蹆r時，價格委員會頒布一個命令，雖然該命令提高了售價，但是明顯低于協(xié)會的要求。盡管該命令具有立法性質(zhì)，但是面包協(xié)會受到的利益影響要比普通消費者大，所以應(yīng)當(dāng)適用程序公平原則。[30]

4.涉及國這安全的決定，涉及國家安全的行政決定，可以不適用程序公平原則，這是普通法國家一貫堅持的立場。在1985年的一個案件中，英國上議院認為：“行政機關(guān)未經(jīng)聽證，作出不允許情報部門高級官員參加工會的決定違反了程序公平原則，但是，考慮到國家安全高于程序公平，所以政府可以不適用程序公平原則?！盵31]澳大利亞雖然尚未發(fā)生過以國家安全為由拒不適用程序公平原則的案件，但在另外一起案件中，高等法院作出過類似的判決。一名空軍飛行員因健康原因被強制退休，隨后他以未經(jīng)聽證為由申請司法審查。法院認為，由于任免空軍涉及很強的公共政策考慮，所以可以不適用程序公平原則。[32] 5.緊急情況

緊急情況下采取的行政措施，如消滅危險動物，防止傳染病流行，發(fā)生火災(zāi)或自然災(zāi)害時強行進入住宅等不適用程序公平原則。是否所有緊急情況都不適用呢？這取決于行使權(quán)力的具體情況。為了確定程序公平原則是否適用，法院往往要求行政機關(guān)提供證據(jù)，證明有緊急情況發(fā)生。[33]

三、程序公平原則的主要內(nèi)容

程序公平原則的內(nèi)容十分豐富，主要包括三項規(guī)則：聽證規(guī)則、反對偏見規(guī)則和可信證據(jù)規(guī)則。聽證規(guī)則要求公平聽取受決定影響的人的意見；反對偏見規(guī)則要求作出決定的人與被決定人或事沒有利害關(guān)系，必須公正作出決定；可信證據(jù)規(guī)則要求每項決定應(yīng)建立在可信的、符合邏輯的證據(jù)基礎(chǔ)之上。就最嚴(yán)格意義的程序公平原則而言，與法院適用的司法程序并無區(qū)別。如作出決定前通知當(dāng)事人，舉行聽證會，允許質(zhì)證和交叉辯論，允許委托代理人，根據(jù)聽證紀(jì)錄作出裁判等。就一般意義的程序公平原則而言，諸如委托代理人和口頭聽證等程序可以省略。當(dāng)然，最簡單的程序公平原則也許什么都不要求。由于行政決定是由行政機關(guān)作出的，不同種類的行政機關(guān)行使權(quán)力的性質(zhì)、對象和依據(jù)又不完全相同，所以不能要求所有行政機關(guān)都必須適用最嚴(yán)格意義上的程序公平原則。程序公平原則在不同的行政決定中有不同的含義和要求。一般來說，程序公平原則的內(nèi)容取決于案件的具體情況，包括行為的性質(zhì)、對象和依據(jù)。[34]也有人認為程序公平的含義取決于被侵害利益的性質(zhì)、立法意圖和權(quán)力性質(zhì)。[35]

（一）聽證規(guī)則（Hearing Rule)

聽證規(guī)則是程序公平原則的核心內(nèi)容，其實質(zhì)含義是：對某人作出影響其利益的決定前，必須事先通知，允許其知道即將作出的決定內(nèi)容，被決定者有權(quán)陳述自己的看法，并進行必要的抗辯。具體而言，聽證規(guī)則包含以下要素：通知、公開、以口頭或書面形式聽證。1.事先通知

對當(dāng)事人作出不利決定前給予事先通知是程序公平原則的最低要求。[36]因為當(dāng)事人不了解指控的內(nèi)容和理由，就難以提出有力的抗辯，而且還會在沒有爭議的問題上浪費時間。通知的意義在于讓被調(diào)查人知道調(diào)查的主題，作出決定的機關(guān)享有哪些對自己不利的權(quán)力，給被調(diào)查人提供一個影響機關(guān)決定的機會。因此，程序公平原則要求行政機關(guān)根據(jù)遇到的問題和相關(guān)的權(quán)力，在程序進行的適當(dāng)階段，讓利益受影響的人知道調(diào)查的性質(zhì)和被調(diào)查的主要內(nèi)容，以便有機會考慮對方的證據(jù)和案情，準(zhǔn)備對自己有利的證據(jù)。[37]至于通知的范圍則取決于決定的性質(zhì)。如果決定是制裁性的，那么就應(yīng)該把行政機關(guān)準(zhǔn)備作出的決定和理由通知對方，但不必告知每個細節(jié)；如果決定是許可性的，那么只需通知被許可人拒絕或吊銷許可的主要意圖和存在的問題；如果決定是調(diào)查性的，那么就向被調(diào)查人通知調(diào)查的性質(zhì)和大概情況，不必將屬于保密范圍的證據(jù)一一披露。一般情況下，通知的內(nèi)容與聽證中的指控內(nèi)容應(yīng)該一致。例如，某人在聽證之前得到通知，但聽證的內(nèi)容超出了通知的范圍或與通知不同時，就屬于違反程序公平原則。[38] 2.公開材料

聽證就是聽取對方意見并作出公正的決定．為此，在聽證程序開始階段就應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開有關(guān)材料，允許他在決定作出之前提出辯解．公開的目的是為了避免被調(diào)查人“處于黑暗之中”。［３９］需公開材料的范圍較廣，包括行政機關(guān)作出決定的事實證據(jù)和法律依據(jù)，工作程序，初步結(jié)論，甚至一些保密材料，只要不違反有關(guān)保密的義務(wù)。當(dāng)然，不能要求行政機關(guān)公開所有材料，有些材料是否公開，取決于案情和調(diào)查所處的階段。３．舉行聽證

舉行聽證會是聽證規(guī)則包含的最重要的內(nèi)容，采用口頭聽證還是書面聽證則視具體情況而定，很難統(tǒng)一要求。例如，影響土地等財產(chǎn)權(quán)的，需口頭聽證，而拒絕移民申請居留權(quán)的，則無需口頭聽證；某人面對一項指控又沒有證人，如果只是簡單的事實問題而非法律問題時，也不需要口頭聽證；但處罰案件，無論涉及實體問題還是程序問題，均需采作用口頭聽證形式。[40]但是，行政程序不同于普通法國家的司法程序（抗辯式），更類似于大陸法國家的司法程序（訊問式），加之由于行政官員熟悉決定程序，所以他們更愿意采用書面的而不是口頭的聽證形式。[41]如果要求行政機關(guān)擴大口頭聽證范圍，還可能從總體上產(chǎn)生負面效應(yīng)。[42]

在聽證過程中，當(dāng)事人是否有權(quán)交叉質(zhì)證（cross-examine)呢？原則上，當(dāng)事人無權(quán)交叉詢問證人，因為這會不當(dāng)拖延時間，增加開支。[43]當(dāng)事人完全可以通過提交書面意見達到目的。

4.委托代理人在聽證程序中，當(dāng)事人是否有權(quán)委托代理人呢？在普通法上，除非法律有相反規(guī)定，每個人都有權(quán)獲得法定機關(guān)的口頭聽證，也有權(quán)委托包括律師在內(nèi)的代理人。[44]但在實踐中，法院通常不把委托代理人的權(quán)利視作程序公平原則的必要組成部分。[45]即使在可能構(gòu)成刑事起訴的行政程序中，也沒有絕對的委托代理人的權(quán)利。[46]因此，當(dāng)事人能否委托代理人很大程度上取決于法律規(guī)定。有些法律規(guī)定了這種權(quán)利，大多數(shù)法律則賦

予行政機關(guān)很大的自由裁量權(quán)，允許行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況自行決定。行政機關(guān)往往根據(jù)當(dāng)事人的生理狀況、受教育程度、語言能力等因素，決定是否允許委托代理人。5.聽證職能的委托 通常，聽證應(yīng)當(dāng)由作出行政決定的機關(guān)主持，但由于

行政機關(guān)職能繁多，不能要求機關(guān)的負責(zé)人主持每個聽證，所以出現(xiàn)了聽證職能的委托。即作出決定的行政機關(guān)把聽證職能委托給所屬機構(gòu)和人員，由這些機構(gòu)和人員舉行聽證會，聽取各方意見并將意見匯總報告，由行政機關(guān)最終作出決定。這種做法得到法院的支持。[47]

（二）反對偏見規(guī)則（The Rule Against Bias)

“正義不只是一種結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)是明顯無疑能夠看得見的過程?！盵48]反對偏見規(guī)則正是建立在這種普通法信念基礎(chǔ)上的重要規(guī)則，它要求作出決定的人與決定本身或被決定影響的人沒有利害關(guān)系，不存偏見地作出決定。一般來說，偏見有兩種情況：第一，實質(zhì)偏見（actualbias)，即有證據(jù)表明決定者確實與決定的結(jié)果有利害關(guān)系，如某官員作出一項利于某公司的決定，而此人持有該公司的股份，可以認定該決定構(gòu)成偏見。第二，表面偏見（an apperance of bias)。這種情況又可分為：合理懷疑的偏見（reasonable suspicion of bias)和真正可能的偏見（real likelihood of

bias)。[49]所謂合理懷疑指合理地產(chǎn)生于案件當(dāng)事人或一般公眾意識中的懷疑。如果具有公平意識的人合理地認為行政決定者存在偏見，那么就可以說這個決定違反了“反對偏見規(guī)則”。[50]所謂真正可能的偏見是指有些事實表明，決定者極有可能作出不公正的決定。如某個參加案件調(diào)查的人參與決定程序，或參與原決定的人處理對原決定的申訴，都極有可能作出不公正的決定。由于行政決定畢竟不同于司法程序，不能把所有表面偏見決定都認定為違反程序公平原則，所以反對偏見規(guī)則的內(nèi)容越來越靈活。[51]

除上述兩項規(guī)則外,程序公平原則還要求行政機關(guān)遵守可信證據(jù)規(guī)則和說明理由規(guī)則.所謂可信證據(jù)規(guī)則是指行政機關(guān)必須將其決定建立在符合邏輯的、可信的證據(jù)材料基礎(chǔ)上，這些證據(jù)材料必須能夠說明決定所依據(jù)的事實結(jié)論是真實準(zhǔn)確的。[52]說明理由規(guī)則是近些年發(fā)展起來的一項規(guī)則，它要求行政機關(guān)作出對個人權(quán)益不利的決定時，應(yīng)當(dāng)說明理由。雖然它不是普通法上的義務(wù)，但被很多立法確認，逐步成為提高行政決定質(zhì)量，滿足公民的公平需求，便于公民起訴的重要途徑，受到很多國家的重視。[53]

（三）違反程序公平原則的法律后果

盡管程序公平原則是普通法上的要求，但違反該原則同樣會引發(fā)一定的法律后果。對此通常有三種看法：第一種觀點把程序公平原則視為強制性要求，一旦違反導(dǎo)致行政決定無效；第二種觀點認為，程序違法不同于實體違法，除非提供了公平程序后產(chǎn)生的決定與原來的決定不一樣，否則，不能以程序違法為由宣告決定無效；第三種觀點折衷了以上兩種看法，認為程序違法影響行政決定的正確性時，才認定該決定無效。[54]程序違法引起的決定無效不同于決定的的撤銷，該決定被法院宣告無效之前仍然具有某

種效力，即當(dāng)事人在決定未被宣告無效之前仍須遵守。[55]

程序公平原則不同于其他實體法規(guī)則，法院所關(guān)心的是作出決定的程序是否適當(dāng)，而非依照程序產(chǎn)生的實體決定是否公正，然而，程序公平永遠是實體公正的最有力保障。如果程序不公平，即使實體公正，法院也要求行政機關(guān)再履行一次程序義務(wù)，以達到總體公正的結(jié)果。在1985年的一個案件中，布蘭納法官認為聽證的價值是不能取代的，即使作出決定的人想方設(shè)法排斥相反一方的材料或意見，這些材料或意見仍能對決定者的不當(dāng)考慮或偏見構(gòu)成威脅。[56]

四、對中國行政程序立法的啟示

雖然澳大利亞沒有統(tǒng)一的行政程序法，但其程序原則和標(biāo)準(zhǔn)對我國程序立法仍具有一定的參考價值。至少在以下幾個方面有進一步思考的必要：

（一）程序立法的意義和方式

程序立法是近幾年來各國行政法的發(fā)展趨勢，雖然有些國家沒有制定統(tǒng)一的程序法，但在部門法中分門別類制定了若干程序規(guī)則，與此同時發(fā)展了普通法的程序原則，澳大利亞就是其中一例，我國非普通法國家，自無通過法院創(chuàng)立程序規(guī)則的必要，完全可以通過立法達到這一目的。

程序立法方式取決于立法機關(guān)對行政機關(guān)活動的監(jiān)督范圍和行政機關(guān)對程序的需求。如果立法機關(guān)試圖對所有行政活動都加以嚴(yán)密的監(jiān)督，那么在一部統(tǒng)一的程序法典中規(guī)定所有程序要求是不現(xiàn)實的。澳大利亞的經(jīng)驗告訴我們，必須采用分散立法與統(tǒng)一原則相結(jié)合的方式。即部門法規(guī)定各自適用的程序規(guī)則，統(tǒng)一法規(guī)定最低或最基本的要求。這樣，既可以照顧到行政機關(guān)各自的特殊性，又可以保證基本程序得到遵守。

（二）統(tǒng)一行政程序法的適用范圍 1.部門法的規(guī)定

如果立法機關(guān)認為特殊部門的特殊決定不宜于適用統(tǒng)一程序法時，可以在法律中直接規(guī)定。如可以規(guī)定國防、外交、緊急情況、立法、制定政策等不適用統(tǒng)一程序法。除此之外，所有行政決定均適用行政程序法。當(dāng)然，統(tǒng)一程序法的內(nèi)容很多，具體行政部門是否全部適用還取決于權(quán)力的性質(zhì)、行為的階段、對個人利益的影響程度等因素，不能一概而論。2.被行政決定影響的權(quán)益

某項權(quán)益是否受程序法保護，要看該權(quán)益的性質(zhì)。已經(jīng)取得的合法權(quán)利當(dāng)然受到保護。例如行政處罰、行政強制等決定均應(yīng)遵守程序法。尚未取得的權(quán)利是否也適用程序法應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。例如，提出一般的許可申請，行政機關(guān)可以不適用聽證程序，但吊銷許可證或更換許可證則需適用。這就是普通法所說的合法期待也受程序公平原則的保護。至于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的利益是否適用程序法則有必要進一步研究。

（三）程序立法的基本內(nèi)容

關(guān)于程序立法的基本內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)者已多有論述。[57]根據(jù)澳大利亞的經(jīng)驗，行政程序立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最基本的程序規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。它們包括聽證規(guī)則、反對偏見規(guī)則、說明理由規(guī)則和證據(jù)規(guī)則等。此外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反程序要求的法律后果。1.聽證規(guī)則

聽證的本質(zhì)是作出不利決定前聽取對方意見，因此不能把聽證簡單歸結(jié)為口頭聽證，還應(yīng)當(dāng)包括書面等其他形式的聽證。聽證的范圍應(yīng)當(dāng)盡可能廣泛。無論何種形式的聽證，均須履行事先通知義務(wù)，告知聽證的主要內(nèi)容和時間、地點，以便當(dāng)事人作好準(zhǔn)備。因為這是最基本的程序保障。此外還須向當(dāng)事人公開有關(guān)材料。至于是否允許當(dāng)事人委托他人（包括律師）參加聽證，是否采用口頭聽證則由、行政機關(guān)依法裁量。行政機關(guān)可以在必要時委托所屬機構(gòu)和人員主持聽證，但決定仍需行政機關(guān)作出。

2.反對偏見規(guī)則反對偏見規(guī)則是程序公平原則的重要組成部分。具體體現(xiàn)為回避、不得單方面接觸、決定者和指控調(diào)查者分離等制度。我國行政處罰法已經(jīng)將職能分離制度規(guī)定下來，今后的程序立法有必要將反對偏見規(guī)則連同具體制度作出詳細規(guī)定。當(dāng)然對一些職能交叉的特殊部門可作例外規(guī)定。此外，程序法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定證據(jù)規(guī)則和說明理由規(guī)則。3.違反程序的法律后果

為了保證程序規(guī)則得到切實遵守，可以把行政程序分為強制性程序和指導(dǎo)性程序，違反前者的決定自然無效；違反后者，決定有可能無效。無效并不意味著行政機關(guān)不能再作出新的決定，而是要求行政機關(guān)從程序上再次考慮對方的意見而已。這樣既可以保護當(dāng)事人的合法權(quán)利，也可以保障行政機關(guān)依法行使權(quán)力，從而達到實體和程序同時公正的最終目的。

*法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法制研究所副研究員。本文系澳大利亞教育部資助的“中國政法大學(xué)澳大利亞政治法律研究中心”研究成果的一部分，撰寫過程中得到澳大利亞La Trobe大學(xué)法學(xué)院高級講師陳建福博士的熱情幫助，在此謹致謝意。[1]Per Megarry Jin johnv.Rees.[1970]Ch 345,at 399,[1969]2All ER 274at 306.[2]Erle Cj,Cooper v.Wandsworth Board of works,[1863]14CB[NS]180.[3]See Dicey,“The Development of Administrative Law in England”[1915]31 LQR 148.[4]Ridge v.Baldwin[1964]AC 40.[5][1967]2QB 617,1 ALL ER 226.[6]See Foulkes,Adminiserative Law,7ed Butterworths 1990,p.267.[7]Schmidt v.secretory of State for Home Affairs,[1969]2ch 149,[1969]1 ALL ER 904.[8]See Foulkes,Supra Note at p.268.[9]Wiseman v.Borncman[1971]1971AC297,309per lord Morris.[1981]AC75,[1980]2ALL ER.[10]Peter Cane,An Introduction io Administrative Law,Clarendon Press Oxford,pp,95-96.[11]See Cooper v.Wandsworth Board of work,[1863]14CB[NS]180.[12]See Peter Cane,sapra note,at 105.[13]Wiseman v.Borneman[1969]3ALL ER 275 at 277.[14]Corrections Act 1986(Vic)s69(2).[15]Commissioner of Police v.Tanos(1958)98 CLR 383 at 396.[16]Margaret Allars ,Introduction to Australian Administrative Law,Butterworths 1990,p.238.[17]Banks v.Transport Regulation Board(Vic)(1986)119CLR 222.[18]Schmidt v.Secretary of State for Home Affairs[1969]2Ch 149.[19]Salemi v.Mackellar(No2)(1997)137 CLR396 at 404.[20]Heatley v.Tasmanian Racing and Gaming Commission,(1977)137CLR 487.[21]E.C.S.Wade and A.W.Bradley,Constitutiona and Administrative law.Longman,1993,p.698.[22]See Allars,Supra note,at p.242.[23]Twist v.Randwick MunicipalCouncil(1976)136CLR 106.[24]See Allars,Supra note,at p.250.[25]Ridge v.Baldwin(1963)AC 40 at 80-81.[26]Testro Bros Pty Ltd v.Tait(1963)109 CLR 353.[27]Cane.supra note,at pp.108-109.[28] Kioa v.Wesr(1985)159 CLR 550 at 619-620.[29] Roger Douglas and Melinda jones,Administrative Law,2th ed,The Federation Press,p.506.[30]Brcad Manufa Lturers of NSW v.Evans(1981)38 ALR 93.[31]GCH1[1985] 1 AC 374.[32] Cutts v.Commonwealth[1985] 59 ALR699.[33]Marine Hull and Liability Insurance Co Ltd v.Hurford[1985] 62 ALR 253 at 259-60.[34]See Kioa v.West [1985] 159 CLR 550.[35]Allars,supra note,at p.262 [36]Qoyd v.Marine Council[1987]14 ALD 521.[37]Allars,supra note,at p.265.[38]Annamunthodo v.Olficld Workers'Trade Union[1961]AC 945.[39]Allars,supra note,at p.265.[40]Allars,supra note,at p.267-268.[41]Douglas &jones,supra note,at p.527.[42]French法官認為，如果要求所有的難民案件都采用口頭聽證，那么就意味著很多案件要由缺乏經(jīng)驗的難民官員處理，其結(jié)果只會降低行政決定的質(zhì)量，見Chcn v.Mica [1993] 45 FCR 384.[43]o'Rourke v.Miller[1985]156 CLR 342.[44]R v Board of Apeal;Ex parte Kay [1916]22 CLR 183.[45]See Douglas &jones,supra note,at p.528.[46]National Crime Authoity v.A[1988] 78 ALR 707.[47]FAI Insurances Ltd v.Winncke[1981] 151 CLR 342 at 400-1.[48]R v.Sussex Justices;Ex parte MacCarthy [1924] I KB 256 at 259.[49]See Cane supra note,at p.109.[50]R v Watson;Ex parte Armstrong [1976] 136 CLR 248.[51]See Cane,supra note,at p.109.[52]Mahom v Air New Zealend Ltd [1983] 50 ALR 193.[53]See Administrative Justice,some necessary reforms,(Report of

Committce of the JUSTICE-AllSouls Review of Administrative Law in the United Kingdom)Oxford.Clarendon Press,at p.24-74.[54]See Douglas Jones, supra note,at p.535.[55]Clvin v.Carr [1979] 1 NSWLR 1.[56]See supra note,per Brennan 1.[57] 見1996年第4期《行政法學(xué)研究》。

第二篇：對我市地方立法程序中聽證制度的思考

胡錦濤總書記在黨的十七大報告中指出：要堅持科學(xué)立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系；制定與群眾利益密切相關(guān)的法律法規(guī)和公共政策原則上要公開聽取意見。由此可以看出擴大公眾參與立法是加強和改進立法工作、加快依法治國進程和構(gòu)建社會主義和諧社會的重要舉措。而在立法程序中完善聽證制度是擴大公民有序政治參與立法的重要途徑。下面筆者僅就

聽證制度在立法程序中的價值定位、法律依據(jù)及完善我市地方立法聽證制度提出粗淺的看法：

一、聽證制度符合立法程序價值定位

立法程序的價值定位是決定地方立法制定過程中是否應(yīng)該確立立法聽證制度的關(guān)鍵因素：

立法程序的價值定位是指在設(shè)計、設(shè)置、完善立法程序過程中應(yīng)遵循的根本指導(dǎo)思想。目前，立法程序的價值取向主要有三個，即民主、科學(xué)、效率。民主的價值取向。民主價值取向，是指設(shè)計立法程序是要能保證立法能夠體現(xiàn)人民的意志，保證公眾參與立法。民主的價值取向主要表現(xiàn)為一系列的立法程序中的一些原則，如程序參與原則、程序公開原則、少數(shù)服從多數(shù)的原則等。程序參與原則是指立法程序應(yīng)該保證那些與立法有利害關(guān)系的人、組織及社會公眾有適當(dāng)?shù)臋C會有效地參與到立法活動過程中并發(fā)揮相應(yīng)的影響和作用?，F(xiàn)在的程序參與原則主要通過協(xié)商、咨詢、座談、征求意見、民意調(diào)查等多種途徑來實現(xiàn)。所謂程序公開是指程序的每一段應(yīng)當(dāng)向社會公開，公眾尤其是程序的參與者有權(quán)獲悉立法活動的有關(guān)信息。立法程序的公開包括立法過程的公開、立法信息資料的公開、立法成果的公開等。（2）效率的價值取向。在立法活動中要進行各種地投入，包括人力、物力、財力、時間等各種資源的投入，這就是立法成本。程序的效率價值是指立法程序要盡可能以較低的成本完成既定的立法任務(wù)，他強調(diào)立法過程的經(jīng)濟性。在立法任務(wù)確定的情況下，為了提高程序效率，就要降低立法成本。程序自身設(shè)置的科學(xué)性、合理性以及在立法過程中對立法成本的關(guān)注，其目的就是為了是程序的安排能使成本投入最小化，從而實現(xiàn)效率的提高。提高立法程序效率有縮短立法周期、合理配置立法資源、建立立法委托制度轉(zhuǎn)移立法成本途徑等途徑。（3）科學(xué)價值取向。程序的科學(xué)性的價值取向，是指立法程序自身設(shè)置的合理性和程序運作結(jié)果合理性的有機統(tǒng)一。程序自身的科學(xué)性要求程序的各個階段劃分合理，保證立法的每一階段、每一步驟、每一個方面都有章可循，協(xié)調(diào)配合、制約有度，保證立法活動有序進行。

綜上，可以看出，在地方立法中確立立法聽證制度是符合立法程序的價值定位的。

二、聽證制度符合法律法規(guī)規(guī)定

法律法規(guī)依據(jù)是決定地方立法制定過程中是否應(yīng)該開展立法聽證制度的法律基礎(chǔ)：

《中華人民共和國立法法》第五十八條規(guī)定：行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。該法第七十四條又說明，地方規(guī)章制定程序參照行政法規(guī)制定程序。

《規(guī)章制定程序條例》第十五條規(guī)定：起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布、征求社會各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會。

《**市立法聽證規(guī)定》第二條規(guī)定：市人民代表大會及其常務(wù)委員會在制定地方性法規(guī)或者市人民政府在制定規(guī)章過程中，以舉行聽證會的形式，直接聽取公民、法人或者其他組織對地方性法規(guī)草案、規(guī)章草案意見的活動，適用本規(guī)定。

《**市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》第二十條規(guī)定：　起草的規(guī)章有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會：

（一）對本市經(jīng)濟和社會發(fā)展有重大影響的；

（二）直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的；

（三）內(nèi)容存在重大意見分歧的；

（四）需要聽證的其他情形。

綜上，可以看出，在地方立法中開展立法聽證制度是有充分的法律依據(jù)的。

三、當(dāng)前我市地方性法規(guī)規(guī)章制定過程中施行聽證制度存在的問題

雖然《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》《**市立法聽證規(guī)定》《**市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》等規(guī)定了聽證制度，但據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，2006年以來**市出臺的6部地方性法規(guī)、30余部地方規(guī)章中，正式召開過聽證會的數(shù)量寥寥。究其原因，筆者認為：

首先，立法觀念存在一定誤區(qū)。由于立法活動深受傳統(tǒng)體制的影響，形成了自我封閉的行政立法模式，在立法上還存在著“重實體，輕程序”的現(xiàn)象，雖然近幾年來，擴大了公眾參與立法程度，但是存在一些地方性法規(guī)、政府規(guī)章面在向公眾征求意見時，公眾對地方立法的基本常識知之不多，一些意見離題萬里。因而一些立法者認為公民法律素質(zhì)不高、不具備參政議政的能力，故認為立法聽證會意義不大。

其次，由于目前地方性法規(guī)規(guī)章在行政管理方面的不可替代性，每年的地方性法規(guī)規(guī)章的制定數(shù)量較多，而市人大和政府的專職立法人

第三篇：《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋--兼論“民法典”起草過程中的憲法意識[推薦]

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《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋 兼論“民法典”起草過程中的憲法意識

王竹 四川大學(xué)法學(xué)院 副教授

關(guān)鍵詞: 《侵權(quán)責(zé)任法》 立法程序 合憲性 解釋

內(nèi)容提要: “民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險的背景性原因，過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求?！昂蠎椥酝贫ā笔恰肚謾?quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向?！睹穹ㄍ▌t》是憲法意義上的民事“基本法律”，而《侵權(quán)責(zé)任法》是憲法意義上的民事“非基本法律”，因此由全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》具有立法程序意義上的合憲性。未來中國式“民法典”將采“總一分一責(zé)”的結(jié)構(gòu)，《人格權(quán)法》必須制定;如果要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出;必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。應(yīng)該從立法依據(jù)、立法程序、立法精神、法律修改和法律解釋五個方面來加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月26日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過。由于該法一直被認為是與

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《物權(quán)法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全國人民代表大會審議通過，在社會上和學(xué)界引起了較大的爭議。對此質(zhì)疑，全國人大常委會法制工作委員會王勝明副主任在當(dāng)天的全國人大常委會辦公廳新聞發(fā)布會上作出的解釋是：“全國人大法律委員會和全國人大常委會法制工作委員會反復(fù)研究認為，《侵權(quán)責(zé)任法》從實際內(nèi)容看是在《民法通則》等法律的基礎(chǔ)上制訂的?！睹穹ㄍ▌t》是1986年制訂的，在此之后還制定了一些相關(guān)的法律?！肚謾?quán)責(zé)任法》是對《民法通則》等法律的細化、補充和完善。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，常委會可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》。” [1]王勝明副主任的解釋，只能說明全國人大常委會法制工作委員會確信《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過的程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定，但未正面回應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》到底是不是憲法意義上的“基本法律”。而從徐顯明教授在全國人大常委會分組審議《侵權(quán)責(zé)任法》(草案)時，建議《侵權(quán)責(zé)任法》(草案)提交全國人民代表大會審議的意見和理由來看，[2]該問題仍然具有詳細說明的必要。

聯(lián)想到2005年物權(quán)法草案的“違憲**” [3]，筆者認為，“民法典”分編起草過程中應(yīng)該進一步加強憲法意識。民法學(xué)界對于“民法典”分編起草過程中存在的合憲性質(zhì)疑，都應(yīng)該予以正面的合憲性論證。這樣既可以避免因為“民法典”分編起草可能產(chǎn)生的合憲性瑕疵，同時也有利于民法學(xué)界憲法意識的提高。本文將對《侵權(quán)責(zé)任法》

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制定程序的合憲性問題作出正面回答，并試圖對“民法典”分編起草過程中應(yīng)有的憲法意識作出框架性的分析，以期對未來《人格權(quán)法》、《債法總則》的制定和“民法典”的法典化過程中可能出現(xiàn)的合憲性問題作出預(yù)防性的風(fēng)險提示。

一、“民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險的背景性原因

1。重新審視“批發(fā)”改“零售”的“民法典”分編起草模式。上個世紀(jì)80年代初，我國開始第三次民法典的起草工作。從1980年8月15日的《民法草案》(征求意見稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，當(dāng)時的全國人大常委會法制委員會民法起草小組一直是按照整體起草“民法典”的模式在進行。在即將提交通過的時候，全國人大委員長彭真的講話改變了進程。據(jù)江平教授回憶，該次講話的主要內(nèi)容包括：農(nóng)村的改革我們大體已經(jīng)知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，國有企業(yè)走什么路，經(jīng)濟將來到底是計劃還是市場，都沒有一個最后的定論，或者說明確的方向。在城市改革還沒有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統(tǒng)的、無所不包的《民法典》，符合不符合實際?在這種情況下，如果我們搞一部無所不包的《民法典》，可能是不切合實際的，甚至是束縛改革的。[4]隨后，立法計劃發(fā)生變化，立法機關(guān)決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針，[5]也就是學(xué)者們常說的“批發(fā)”

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改“零售”的“民法典”分編起草模式。可以設(shè)想，如果《民法草案》(第四稿)能夠在隨后的全國人民代表大會上得到“批發(fā)”通過，就和1979年《刑法》一樣，不會存在“零售”通過可能存在的過程性違憲風(fēng)險。

2。過程性違憲風(fēng)險包括內(nèi)容與程序兩個方面。筆者所謂的過程性違憲風(fēng)險，是指“民法典”在分編起草過程中可能產(chǎn)生違憲性瑕疵的立法風(fēng)險，包括內(nèi)容和程序兩個方面。在內(nèi)容方面，因為各編通過的時間不同，可能存在立法依據(jù)、條文表述方面的差異。而我國《憲法》自1982年通過以來，已經(jīng)經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同時期的“民法典”各編起草所依據(jù)的憲法文本也可能略有不同。尤其是關(guān)于基本經(jīng)濟制度方面表述的改變，對于“民法典”各編的起草影響較大。2005年物權(quán)法草案“違憲**”涉及的就是這種違憲風(fēng)險。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通過，或者像“中華民國民法”各編一樣，在較短時間內(nèi)連續(xù)通過，[6]就存在立法機構(gòu)未按照《憲法》規(guī)定的立法程序?qū)Α懊穹ǖ洹备骶庍M行審議的程序風(fēng)險。

3。過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求。在立法機關(guān)決定不再追求整體性通過“民法典”之后，就應(yīng)該認識到這種“民法典”分編起草模式可能產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險。那么，對于“民法典”分編起草的合憲性要求，就應(yīng)該不低于甚至應(yīng)該是高于整體起

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草模式的要求。要確?！懊穹ǖ洹蹦軌虬凑栈痉傻牧⒎ǔ绦蚱鸩?，從理論上可以設(shè)計兩條立法路徑。第一條路徑是，分編按照基本法律的立法程序通過，最終通過編纂或者法典化的方式形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風(fēng)險主要在于內(nèi)容方面。第二條路徑是，分編按照非基本法律的立法程序通過，最后通過法典化形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風(fēng)險存在于內(nèi)容和程序兩方面。遺憾的是，立法程序的合憲性問題一直未能成為民法學(xué)界重點關(guān)注的對象。從“民法典”各編的通過程序來看，也不能明確地看出立法機關(guān)對此問題有計劃性的安排?！肚謾?quán)責(zé)任法》立法程序的爭議，不過是這種欠計劃性的體現(xiàn)之一而已。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》的“非基本法律”地位與立法程序的合憲性

1?！昂蠎椥酝贫ā笔恰肚謾?quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。所謂合憲性推定，是指作為一種憲法方法，旨在進行合憲性控制的過程中，對制定法首先在邏輯上推定其合乎憲法，除非有證據(jù)可以有力地證明該行為明顯超越了合理的限度而違反了憲法。[7]對于《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的“合憲性推定”，是《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。對于《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過這一立法程序，我們需要對“《侵權(quán)責(zé)任法》是否是憲法意義上的‘基本法律”，這一問題作出回答。從合憲性推定的基本取向出發(fā)，我們首先要試圖論證《侵權(quán)責(zé)任法》不是憲法意義上的“基本

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法律”。如果沒有任何符合憲法規(guī)定的論證方式能夠得出這樣的結(jié)論，我們才會考慮《侵權(quán)責(zé)任法》是憲法意義上的“基本法律”。

2?！睹穹ㄍ▌t》是憲法意義上的民事“基本法律”。所謂憲法意義上的“基本法律”，是指由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定或調(diào)整國家社會生活中在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律，其效力僅次于憲法而高于其他法律。我國《民法通則》不但具有獨特的名稱和體例安排，而且具有特殊的歷史地位，其“基本法律”地位需要作出進一步分析和確認。

在決定對“民法典”采用分編起草模式后，首先通過的是《民法草案》(第四稿)中獨立成編起草、較為完善的《繼承法》，[8]之后開始考慮起草“民法總則”。1985年6月，全國人大法工委召開了一系列“民法總則”座談會，1985年7月10日全國人大法制工作委員會起草了正式的《中華人民共和國民法總則(討論稿)》。[9]隨后，經(jīng)過商議，將“民法總則”改稱“民法通則”?？梢?，《民法通則》這個名稱不是充分醞釀后的決策，而是在短時間較快達成的共識，[10]意在對該法特殊的體例和內(nèi)容作出概括。

從《民法通則》的內(nèi)容來看，第1章“基本原則”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行為和代理”、第7章“訴訟時效”和第9章“附則”的內(nèi)容屬于“總則”內(nèi)容;第

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5章“民事權(quán)利”第1節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”屬于“物權(quán)編”內(nèi)容，第2節(jié)“債權(quán)”包括了“債法總則”和后來《合同法》的部分內(nèi)容，第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”勾勒出了我國知識產(chǎn)權(quán)法的基本輪廓，第4節(jié)“人身權(quán)”事實上并無身份權(quán)內(nèi)容，包括了“人格權(quán)”的主要內(nèi)容;第6章“民事責(zé)任”采用違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任一并規(guī)定的模式，前者后來納人到了《合同法》中，后者就是《侵權(quán)責(zé)任法》的雛形;第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”屬于國際私法內(nèi)容。可以明顯地看出，《民法通則》在內(nèi)容上遠遠超越了“民法總則”的范圍，已經(jīng)構(gòu)建起了“民法典”的基本結(jié)構(gòu)，只是“民事權(quán)利”一章在內(nèi)容上略顯簡單而已。因此我們可以確認，《民法通則》是“民法典”采用分編起草模式背景下的過渡性民事“基本法律”。

3。《侵權(quán)責(zé)任法》不是憲法意義上的民事“基本法律”。我國《憲法》第62條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：??(三)制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律;??”《立法法》第7條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！睆摹稇椃ā泛汀读⒎ǚā返淖置嬉饬x理解，全國人大常委會通過的《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該確定不是“基本法律”。

這種情況并非第一次發(fā)生，被認為是“民法典”組成部分的民事法律，在《侵權(quán)責(zé)任法》之前還有4部法律是由全國人大常委會通過

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的：(1)《涉外經(jīng)濟合同法》于1985年3月21日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過;(2)《技術(shù)合同法》于1987年6月23日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過;(3)《收養(yǎng)法》于1991年12月29日由第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過;(4)《擔(dān)保法》于1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過。

我們可以推斷，立法機關(guān)已經(jīng)不自覺地選擇了“民法典”分編按照“非基本法律”的立法程序通過，最后將通過法典化形成“民法典”的立法路徑。應(yīng)該明確的是，全國人民代表大會制定的法律不能一概稱為“基本法律”。由全國人民代表大會通過的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權(quán)法》的確不是憲法意義上的民事“基本法律”，[11]而屬于“非基本法律”。從我國的立法實踐來看，全國人民代表大會經(jīng)常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》具有立法程序意義上的合憲性。2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法(草案)》可以作為確定我國“民法典”內(nèi)容的正式文件。該草案包括九編，其中第八編是“侵權(quán)責(zé)任法”。從全國人大法工委的其它文件也可以看出，“侵權(quán)責(zé)任法”作為“民法典”的一部分進行的審議，被視為對《侵權(quán)責(zé)任

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法》的第一次審議。因此，我們也可以得出結(jié)論，《侵權(quán)責(zé)任法》是未來“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

從合憲性推定的角度出發(fā)，筆者認為，《憲法》意義上的刑事、民事的“基本法律”應(yīng)該是指《刑法》和“民法典”。作為過渡性的民事“基本法律”，《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”。而作為未來“民法典”一部分的《侵權(quán)責(zé)任法》，由于不是憲法意義上的民事“基本法律”，完全可以由全國人大常委會予以通過。這種立法程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。學(xué)界對于全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》的質(zhì)疑，主要是基于近10年來《合同法》和《物權(quán)法》由全國人民代表大會通過，而具有同樣地位的《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過這一立法程序反差提出的，屬于妥當(dāng)性問題而非合憲性問題。

三、中國式“民法典”的確立與立法結(jié)構(gòu)的合憲性

《侵權(quán)責(zé)任法》的通過程序和該法第2條第2款對民事權(quán)益的列舉，對于學(xué)理上和立法規(guī)劃上仍然存在爭議的《人格權(quán)法》和《債法總則》是否需要起草，未來“民法典”的結(jié)構(gòu)如何確定等問題，具有重要的參考價值，同時也對未來“民法典”的立法結(jié)構(gòu)的合憲性提出了要求。

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1?！爸袊健泵穹ǖ浣Y(jié)構(gòu)的確立。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”對比2002年12月23日的《中華人民共和國民法(草案)》的結(jié)構(gòu)可知，“生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)”對應(yīng)第四編“人格權(quán)法”，“婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)”對應(yīng)第五編“婚姻法”和第六編“收養(yǎng)法”，“所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)”對應(yīng)第二編“物權(quán)法”，“繼承權(quán)”對應(yīng)第七編“繼承法”。根據(jù)草案起草機關(guān)的權(quán)威解釋，“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”涵蓋了第三人侵害債權(quán)的問題，[12]可以視為對應(yīng)第三編“合同法”。

由于列舉順序不同于2002年的“民法典草案”，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條實際上展示了草案起草機關(guān)對于未來“民法典”結(jié)構(gòu)的新設(shè)想，包括如下要點：第一，“民法典”將采納“總一分一責(zé)”結(jié)構(gòu)，這不同于《法國民法典》的三編制，也不同于《德國民法典》的五編制，而是具有中國特色的“中國式”民法典結(jié)構(gòu)。第二，“分則”部分，“人格權(quán)法”獨立成編，并與其它民事權(quán)利類型并列，作為“分則”的展開邏輯。從這樣權(quán)利類型的規(guī)劃來看，應(yīng)該對與“物權(quán)”、“人格權(quán)”并列的“債權(quán)”進行宏觀性的規(guī)定，但是否單獨起草“債

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法總則”還有待觀察。第三，“責(zé)任”部分，《侵權(quán)責(zé)任法》是所有民事權(quán)益的保護法，這就是該法第2條第1款規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的“民法典”體系價值之所在。

結(jié)合上述分析，根據(jù)“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”對于“人身”與“財產(chǎn)”的排序，未來中國“民法典”的結(jié)構(gòu)和現(xiàn)行法律的對應(yīng)性大致如下：

第一編總則(1986年《民法通則》第1-4章、第7章)

第二編人格權(quán)法(2002年一審)

第三編婚姻法(1980年制定，2001年修訂《婚姻法》)

第四編收養(yǎng)法(1991年制定，1998年修訂《收養(yǎng)法》)

第五編繼承法(1985年《繼承法》)

第六編物權(quán)法(2007年《物權(quán)法》)

第七編合同法(1999年《合同法》，1995年((擔(dān)保法》第2章“保證，’)

第八編侵權(quán)責(zé)任法(2009年《侵權(quán)責(zé)任法》)

第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法(1986年《民法通則》第8章)

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2?！爸袊健泵穹ǖ涞牧⒎ńY(jié)構(gòu)合憲性要求?！爸袊健泵穹ǖ涞牧⒎ńY(jié)構(gòu)，對于分編起草的“民法典”提出了新的合憲性要求，具體包括如下幾個方面。

首先，若無正當(dāng)理由和立法程序，《人格權(quán)法》必須制定。作為過渡性民事“基本法律”的《民法通則》在有限的156個條文中，用8個條文對人格權(quán)作出了列舉規(guī)定?！度烁駲?quán)法》作為“民法典”的一部分在2002年底審議，包括了29個條文。除非依照《立法法》第39條，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，終止審議該法律案，否則應(yīng)該盡快制定《人格權(quán)法》。

其次，若要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中沒有包括債法總則的內(nèi)容，因此如果未來草案起草機關(guān)決定起草《債法總則》，則必須依照《立法法》第24條向全國人大常委會提出新的法律案。

最后，必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。既然《民法通則》只是過渡性的民事“基本法律”，這就對立法者苛加了“民法典”的起草義務(wù)。除了已經(jīng)完成和即將制定的“民法典”各編，未來還需要特別將《民法通則》的非總則性內(nèi)容刪除，修改為《民法總則》;將《擔(dān)保法》予以廢止，相關(guān)內(nèi)容分別納人《物權(quán)法》和《合同法》。

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四、應(yīng)該加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識

從上文確定的“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)和25年來的“民法典”分編起草過程來看，我國“民法典”的起草之路還很漫長。為了避免未來出現(xiàn)新的違憲風(fēng)險，我們應(yīng)該吸取已經(jīng)經(jīng)歷的“違憲**”教訓(xùn)，加強“民法典”分編起草過程中的憲法意識。筆者認為，應(yīng)該從如下五個方面予以加強。

(一)立法依據(jù)的合憲性—直接性與間接性

作為我國立法的重要慣例，每部法律幾乎都無一例外地設(shè)定了“總則”章，并在第1條規(guī)定立法目的?！稇椃ā肥恰盎痉伞钡闹苯恿⒎ㄒ罁?jù)，作為“基本法律”的《刑法》和《民法通則》，均在立法目的條文中規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”字樣。如《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！薄睹穹ㄍ▌t》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！?/p>

在作為“民法典”組成部分的民事立法中，規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”的僅有《繼承法》和《物權(quán)法》?！独^承法》第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，為保護公民的私有

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財產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法?！薄段餀?quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！笨紤]到《繼承法》頒布于《民法通則》之前，而《物權(quán)法》是在經(jīng)歷了“違憲**”之后才在“五審稿”第1條增加了“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，筆者認為，“民法典”各編起草的直接立法依據(jù)是《民法通則》而非《憲法》，[13]在立法目的條文中實際上無需規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”字樣。因此，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》，在第1條立法目的條款也無需注明“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，但必須確保在內(nèi)容上的合憲性。而未來制定“民法典”，則必須在第1條注明“根據(jù)憲法，制定本法”。

(二)立法程序的合憲性—整體性與部分性

根據(jù)《憲法》和《立法法》對于全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限分工，作為“民法典”的組成部分，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》可以由全國人大常委會通過。但從妥當(dāng)性的角度考慮，《人格權(quán)法》與《憲法》上的基本權(quán)利關(guān)系緊密，如果能夠提交全國人民代表大會通過，更為合適。由于《債法總則》與《合同法》存在較大的協(xié)調(diào)需要，也可以考慮在未來“民法典”制定時完成。應(yīng)該強調(diào)的是，未來的“民法典”必須整體由全國人民代表大會通過。從現(xiàn)在“民法典”各編的起草情況和2002年

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“民法典”草案來看，未來的“民法典”總條文數(shù)應(yīng)該在1200條以上，大約3倍于此前全國人民代表大會通過的較大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余條篇幅。而“民法典”的“總一分一責(zé)”結(jié)構(gòu)所蘊含的體系性內(nèi)容，將增大該法的審議難度。如有需要，可以考慮通過延長全國人民代表大會的會期來確?！懊穹ǖ洹钡膶徸h質(zhì)量。

(三)立法精神的合憲性—形式性與實質(zhì)性

“民法典”的各個組成部分在立法精神上必須與《憲法》保持一致，這是“民法典”分編起草模式的立法合憲性要求。2005年物權(quán)法草案“違憲**”中關(guān)于《物權(quán)法》沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的違憲指責(zé)，就屬于此類。對于立法精神的合憲性判斷，在“民法典”分編起草模式下，需要考慮判斷對象的形式意義和實質(zhì)意義。眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即“民法典，’;后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱。相應(yīng)地，在“民法典”分編起草模式下，“民法典”的組成部分也存在實質(zhì)性與形式性的區(qū)分。例如，形式意義的物權(quán)法專指((物權(quán)法》，而實質(zhì)意義的物權(quán)法則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律中的物權(quán)法規(guī)范。正是基于這樣的

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邏輯，筆者在物權(quán)法草案“違憲**”中曾經(jīng)指出，《民法通則》已經(jīng)規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么如果承認《民法通則》的合憲性，就應(yīng)該承認實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性。但如果未來通過法典化的方式編纂“民法典”，是否在“總則”或者“物權(quán)法”部分保留該表述，是值得斟酌的問題。[14]

(四)法律修改的合憲性—全面性與部分性

在我國的民事立法實踐中，對全國人民代表大會制定的“民法典”相關(guān)部分的修改，如1998年的《關(guān)于修改<中華人民共和國收養(yǎng)法>的決定》和2001年的《關(guān)于修改(中華人民共和國婚姻法>的決定》均是由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的?！稇椃ā返?7條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：??(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸;’’·?”《立法法》第7條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！睆摹稇椃ā泛汀读⒎ǚā返囊?guī)定來看，在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律，無論是否是基本法律，都只能進行“部分”補

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充和修改，并“不得同該法律的基本原則相抵觸”。因此，在“民法典”分編起草過程中，需要區(qū)分部分性與全面性的補充和修改。

2009年8月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分法律的決定》將《民法通則》第7條修改為“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，并刪去第58條第1款第6項。這屬于根據(jù)《憲法》對基本經(jīng)濟制度進行修改后的對應(yīng)性部分修改。事實上，該決定涉及的數(shù)十部法律，不少是由全國人民代表大會制定的，修改的幅度也符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。但全國人大常委會對《婚姻法》的修改則具有全面性，值得反思。有學(xué)者指出，1980年《婚姻法》原有37個條文，2001年((婚姻法》修正案修改了21個條文、增加了17個條文、刪除了1個條文，分別占原條文數(shù)的56。76%，45。95%和2。7%，共計修改了39個條文，占原條文數(shù)的105。41%。毋庸置疑，這種大范圍的修改已經(jīng)很難用“部分補充和修改”來描述，而將其定性為“法律的重新制定”更為恰當(dāng)。[15]在未來“民法典”正式制定之前，全國人大常委會對于由全國人民代表大會分編通過的“民法典”組成部分的任何修正，都應(yīng)該盡量保持在“部分補充和修改”的范圍內(nèi)。

(五)法律解釋的合憲性—限縮性與擴張性

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在法律解釋適用上，也存在合憲性問題，例如《物權(quán)法》第166條規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)?！弊屑殞ξ木浣Y(jié)構(gòu)進行分析，本條前段實際上描述了兩種法律事實，即“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓和“需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)”的部分轉(zhuǎn)讓。我國((憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”可見，“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓與《憲法》的規(guī)定存在文義上的表面矛盾?！段餀?quán)法》第167條對于“供役地”部分轉(zhuǎn)讓的規(guī)定同樣存在類似的疑義。從合憲性解釋的取向出發(fā)，筆者認為，《物權(quán)法》第166條和第167條所謂“需役地”、“供役地”的部分轉(zhuǎn)讓不包括土地和空間，應(yīng)該采用限縮性的解釋，專指建筑物，這樣便能夠化解這兩個條文與((憲法》的表面矛盾。但從立法技術(shù)的角度看，這兩個條文乃至整個“用益物權(quán)編”的確存在“不動產(chǎn)即土地”的定勢思維，在未來《物權(quán)法》的修訂或者“民法典”法典化過程中，應(yīng)該加強建筑物用益物權(quán)的設(shè)計。[16]

對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉的民事權(quán)益類型范圍，則應(yīng)該進行擴張性解釋。該款規(guī)定缺少了對人格尊嚴(yán)和人身自由的規(guī)定，而《憲法》第38條和第37條對人格尊嚴(yán)和人身自由分別作出了規(guī)定。尤其是《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的解釋》第1條第1款第3項規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：??(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睆摹睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定人身自由權(quán)來看，該司法解釋的依據(jù)應(yīng)該是《憲法》。那么，應(yīng)該認為，憲法上規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”和“人身自由”是被“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”所包含的。在未來《人格權(quán)法》的起草過程中，立法機關(guān)應(yīng)該參考學(xué)者對憲法上人格權(quán)予以全面保護的建議，[17]特別注意對《憲法》規(guī)定的人格權(quán)進行全面列舉，避免任何遺漏。

注釋:

[1]《全國人大常委會辦公廳12月26日新聞發(fā)布會》，http： //，2010年3月16日訪問;江平：《中國法治三十年》，《經(jīng)濟觀察報》2009年7月23日。

[5]參見梁慈星：《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。

[6]關(guān)于“中華民國民法”各編起草過程，參見謝振民編著：《中華民國立法史》下冊，張知本校訂，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753一 801頁。

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[7]關(guān)于合憲性推定的介紹，參見王書成：《憲法方法論之覺醒—由合憲性推定說開》，《浙江學(xué)刊》2009年第1期。

[8]參見劉素萍主編：《繼承法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第87頁。

[9]參見何劫華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》下卷，法律出版社2003年版，第623-624頁。

[10]參見魏振滾：《參加<民法通則>起蘋的片斷回顧》，《判解研究》2006年第1輯。

[11]這樣的推論對于民法學(xué)者來說是苦澀的，這種苦澀源于由全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》這樣一部民事權(quán)利保護法的妥當(dāng)性欠佳。

[12]參見王勝明主編：(中華人民共和國侄權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第11頁。

[13]因此筆者也贊成前述王勝明副主任所理解的“《侵權(quán)責(zé)任法》是對《民法通則》等法律的細化、補充和完善”?！睹穹ㄍ▌t》作為過渡性民事“基本法律”，不宜作為未來“民法典”各編的立法依據(jù)，因此“民法典”各編無需將《民法通則》作為立法依據(jù)規(guī)定，這也是我國民事立法的慣例。

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[14]參見王竹：《論<民法通則>與<物權(quán)法(草案)>的合憲性》，《判解研究》2006年第3樣。

[15]參見林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，《法學(xué)》2ooz年第7期。

[16]參見楊立新、王竹：《解釋論視好下的<物權(quán)法>第一百六十六條和第一百六十七條》，《河南省政法管理千部學(xué)院學(xué)報》2。008年第1期。

[17]王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：人格權(quán)編?婚姻家庭編?繼承編》，法律出版社2005年版，第189一192頁。

出處:法學(xué) 2010年第5期