第一篇：試探住房按揭貸款質(zhì)押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

試探住房按揭貸款質(zhì)押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

[日期：2012年03月來源：省聯(lián)社發(fā)展研究處 作者：宜城市農(nóng)村信用聯(lián)社 劉小鵬

15日08時26分]

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試探住房按揭貸款質(zhì)押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

近年來，隨著農(nóng)信社業(yè)務(wù)品種及業(yè)務(wù)范圍的不斷拓展與深入，商用（個人）房按揭貸款業(yè)務(wù)得以迅猛發(fā)展，作為一種新型的業(yè)務(wù)，由于自身沒有成熟健全的制度予以規(guī)制，加之在我國現(xiàn)有法律體系下亦無相關(guān)的法律規(guī)定，以至于在辦理此貸款業(yè)務(wù)時存在一定的隨意性，尤其是按揭貸款保證金能否被法院扣劃的問題。為了有效的防范和化解此類風(fēng)險，結(jié)合相關(guān)的法學(xué)理論知識與司法實踐及其他專業(yè)銀行的相關(guān)經(jīng)驗，筆者試圖從以下幾個方面作淺要解構(gòu)，希望對業(yè)務(wù)發(fā)展有所裨益。

一、問題的提出——住房按揭貸款保證金是什么

住房按揭貸款（質(zhì)押）保證金，是指開發(fā)商在辦理房地產(chǎn)開發(fā)貸款過程中按照購房人貸款總額的一定比例向農(nóng)信社存入以保障在他項權(quán)證落實前購房人不能正常還款的款項。開發(fā)商通過與農(nóng)信社簽訂住房按揭貸款質(zhì)押保證金合同，承諾自購房人辦理按揭貸款之日起至正式辦理完房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記期間，對購房人依借款合同所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)階段性的連帶保證責(zé)任。

依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行

債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”由此可以明確兩個事實：第一，金錢可以作為質(zhì)押物設(shè)定擔(dān)保；第二，設(shè)定銀行質(zhì)押保證金賬戶是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式。

作為保證金的種類之一（其他還有諸如信用證保證金、銀行承兌匯票質(zhì)押保證金等）的住房按揭貸款保證金在實際操作中，其在設(shè)定及“賬戶特定化”方面并不是十分嚴(yán)格，因為在實際操作中，基于經(jīng)濟價值最大化及前臺操作的方便性考慮，在辦理住房按揭貸款業(yè)務(wù)中，保證金賬戶中的資金總是不斷變化的。隨著按揭貸款的發(fā)放，保證金賬戶中的資金可能會不斷增多；同樣，隨著房屋抵押權(quán)登記的辦理，賬戶中的資金也在不斷返還給出質(zhì)人即開發(fā)商，因此，對于按揭貸款保證金是否是上述《司法解釋》中“特定化的保證金”，司法界和銀行界并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，加之法院執(zhí)行人員的執(zhí)法素質(zhì)參差不齊，往往司法人員對于此類專業(yè)性很強的業(yè)務(wù)理解也不到位，依據(jù)第三人的申請將保證金予以強制扣劃；由此給我們尚未辦理他項權(quán)證情形下的住房按揭貸款造成風(fēng)險敞口，損害我社的將來之債權(quán)。

二、問題的成因——住房按揭貸款質(zhì)押保證金被強制扣劃的原因

（一）法律上的成因

法院強制扣劃住房按揭貸款質(zhì)押保證金由主要基于以下三種理由，一是認(rèn)為法律沒有規(guī)定住房按揭貸款質(zhì)押保證金不得扣劃。信用證開證保證金和銀行承兌匯票保證金不得扣劃是最高人民法院司法解釋予以明確了的，但對于住房按揭貸款質(zhì)押保證金，由于民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有任何程序性和實體性的規(guī)定，因此法院有權(quán)予以扣劃。二是認(rèn)為銀行與開發(fā)商約定設(shè)定按揭貸款保證金的行為不足以產(chǎn)生質(zhì)押的法律效力。從形式上看，房地產(chǎn)開發(fā)商提供的質(zhì)押資金仍

保留在其單位賬戶中，不能構(gòu)成動產(chǎn)意義上“交付”這個質(zhì)押生效要件，因此不能產(chǎn)生對第三人的公示效力，質(zhì)押行為無效。加之，賬戶上的資金不是特定化的，而是隨著按揭貸款的發(fā)放與收回或他項權(quán)證的辦理而具有流動性。三是認(rèn)為保證金在債務(wù)人沒有“不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形”時，銀行不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。在銀行沒有享受質(zhì)押權(quán)時法院有權(quán)扣劃保證金。

（二）實務(wù)上的成因

在實際操作中，大部分前臺工作人員缺乏必要的法律素質(zhì)與維權(quán)意識，面對法院扣劃時無法立即拿出相關(guān)證據(jù)，不知道要利用法律武器維護自身的合法權(quán)益，另外，由于缺乏統(tǒng)一性，無論是在合同的訂立、賬戶的開立或者賬戶管理方面各個網(wǎng)點均存在不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那闆r。

三、問題的解決——住房按揭貸款質(zhì)押保證金被扣劃的救濟措施

（一）充分地溝通，耐心解釋，有理有利有節(jié)

遇到法院進行凍結(jié)或扣劃按揭貸款保證金時，相關(guān)人員首先要在統(tǒng)一認(rèn)識，規(guī)范操作的基礎(chǔ)上積極地與之進行有效的溝通，態(tài)度要積極、接待要熱情，并及時提供相關(guān)的能夠證明此保證金質(zhì)押的性質(zhì)的證明材料；其次，要立即向相關(guān)的職能部門反映情況，以贏得有效解決問題的最佳時機；最后，相關(guān)人員可以提請法院保護農(nóng)信社的優(yōu)先受償權(quán)，建議其繼續(xù)尋找開發(fā)商其他的可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

（二）提出執(zhí)行異議，注意時效，積極申訴

我國《民事訴訟法》第二百零四條規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！庇忠罁?jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定“案外人異議審查期間，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進行處分?！币虼?，如果在先行溝通不能奏效，法院仍要強行扣劃的情況下，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，并一并提交相關(guān)證明材料；人民法院如駁回申請，應(yīng)于10日內(nèi)向做出裁定的上級人民法院申請復(fù)議一次；如對上級人民法院裁定有異議的應(yīng)在收到裁定十五日內(nèi)，以強制扣劃申請人為被告，向強制扣劃人民法院提起訴訟，主張質(zhì)押權(quán)優(yōu)先；待法院判決，經(jīng)正常的民事審判程序。如果法院判決確認(rèn)質(zhì)押保證金為有效，會通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)的形式，返還質(zhì)押保證金賬戶。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第十七條、第十八條有明確規(guī)定，案外人提起訴訟，對執(zhí)行標(biāo)的主張實體權(quán)利，并請求對執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人為被告；被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標(biāo)的所主張的實體權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告，并由執(zhí)行法院管轄。

四、問題的防范——辦理此類業(yè)務(wù)應(yīng)注意的問題

（一）完善住房按揭貸款合同（包括主合同、從合同）內(nèi)容

據(jù)筆者調(diào)查部分農(nóng)信社與開發(fā)商簽訂的《按揭貸款合作協(xié)議》中僅明確了開發(fā)商對購房人的債務(wù)承擔(dān)階段性的連帶保證責(zé)任，并沒有明確規(guī)定承擔(dān)此擔(dān)保責(zé)任的方式及保證金的性質(zhì)，而僅僅是在《協(xié)議》之后另行附上開發(fā)商提供的《承諾書》：“同意在此期間存入貸款金額百分之十比例保證金”。至于該保證金以什么形式存在、保證金賬號、擔(dān)保范圍、具不具有質(zhì)押的性質(zhì)等關(guān)鍵問題亦無明確的界定。此種約定的方式，恐為日后埋下了風(fēng)險隱患，從而使農(nóng)信社維護自身權(quán)益時處于不利地位。因此，“控制風(fēng)險要從源頭上抓起”，要結(jié)合實際情況進

一步規(guī)范并完善合同的內(nèi)容，將按揭貸款保證金專戶的特點及質(zhì)押的性質(zhì)文字化、合同化，當(dāng)有權(quán)機關(guān)凍結(jié)、扣劃時應(yīng)及時能夠拿出相應(yīng)的質(zhì)押合同并做好溝通。

（二）規(guī)范保證金賬戶的開立

據(jù)了解，目前部分農(nóng)信社保證金賬戶開立的現(xiàn)狀是：即使是一個聯(lián)社下轄的不同網(wǎng)點在辦理按揭貸款保證金賬戶開立的業(yè)務(wù)時均有不同的操作方法，有的是以開發(fā)商的名義開立一般存折賬戶（開戶后在存折上手工注明為保證金賬戶，不能支取），開發(fā)商存入足額保證金后交由貸款人保管；有的是在存款2511保證金科目開立該開發(fā)商的保證金賬戶，由信用社進行實時監(jiān)控等。這就需要相關(guān)部門綜合考慮風(fēng)險點后，深入研究，從上而下制定統(tǒng)一的操作規(guī)程，為全社提供科學(xué)統(tǒng)一的指導(dǎo)。

（三）加強保證金賬戶的管理

要嚴(yán)格按照保證承諾書的要求，規(guī)范保證金賬戶的現(xiàn)金流入及釋放。對于存入的每一筆保證金都要有詳細(xì)的時間、原因及其擔(dān)保的范圍，對每次因正式的抵押登記辦理后即部分擔(dān)保責(zé)任解除時，最好與開發(fā)商就現(xiàn)存的擔(dān)保責(zé)任及擔(dān)保范圍、對象、方式重新簽訂質(zhì)押合同，并重新開立保證金專戶，如此操作雖然手續(xù)繁瑣，但是從賬戶往來看形成質(zhì)押保證金賬戶嚴(yán)格控制，有序管理的特征，符合法律上有關(guān)“特戶”的規(guī)定，為促使法院認(rèn)定其為質(zhì)押擔(dān)保的性質(zhì)提供直接的證明。