第一篇：二級(jí)工傷賠償代理詞

二級(jí)傷殘仲裁代理意見

來自“柳士荷律師網(wǎng)”

首席仲裁員、仲裁員：

本人以前在南京執(zhí)業(yè)，為徐兵親戚，受其之托托，擔(dān)任其本次仲裁代理人，為依法履行職責(zé)，現(xiàn)本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，就本案發(fā)表以下代理意見。

代理意見之

一、徐兵的工傷事實(shí)已經(jīng)經(jīng)過勞動(dòng)行政部門的調(diào)查認(rèn)定，無庸臵疑。由此事實(shí)可得知，盡管被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人之間未訂立書面的勞動(dòng)合同，但本案二者之間的法律關(guān)系依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)法律關(guān)系，原告為勞動(dòng)法所規(guī)定的勞動(dòng)者，被告為勞動(dòng)法所規(guī)定的用人單位，雙方之間存在著事實(shí)上的勞動(dòng)法律關(guān)系，現(xiàn)在出了事用人單位理應(yīng)承擔(dān)各種賠償責(zé)任。

代理意見之

二、被申請(qǐng)人反復(fù)強(qiáng)調(diào)已經(jīng)與申請(qǐng)人簽訂了勞動(dòng)合同，即《培訓(xùn)協(xié)議》。那我們也來多面來反證它根本不是勞動(dòng)合同：其一，該協(xié)議本身第六條已經(jīng)白紙黑字寫著：“培訓(xùn)期間，甲乙雙方不建立勞動(dòng)關(guān)系（這種說法本身違法），雙方不具有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。培訓(xùn)期滿經(jīng)考核合格，甲乙雙方簽訂三至五年的勞動(dòng)合同……”，彩虹公司已經(jīng)先前在這培訓(xùn)協(xié)議上反復(fù)強(qiáng)調(diào)它不勞動(dòng)合同！現(xiàn)在出事了說它是勞動(dòng)合同，這不是前面說話后面擺手的很滑稽搞笑的事嗎？彩虹公司搞這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議本來是想隨時(shí)解顧不聽話的勞動(dòng)者（以沒簽訂勞動(dòng)合同為由），現(xiàn)在出了嚴(yán)重的工傷事故，卻又想拿它做擋箭牌，說它是勞動(dòng)合同。這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議真能夠左右逢源兩面光嗎？我認(rèn)為司法部門不光要否定該公司的說法，還要對(duì)這樣不誠實(shí)的用人單位予以處罰。其二，勞動(dòng)合同有三種形式：固定期限、無固定期限及完成一定工作成果為期限的勞動(dòng)合同，這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議與此它算哪一門合同呢？其三，勞動(dòng)合同有其最基本法定要件，包括工作崗位、月工資、工作期限等，請(qǐng)問該協(xié)議哪點(diǎn)體現(xiàn)這些要件？出事時(shí)徐兵都不明白到底應(yīng)該是什么崗位，學(xué)的是涂漆工種，叫他干的突然轉(zhuǎn)崗為鉻化劑工種，該崗位充滿危險(xiǎn)，卻讓沒受過該崗位任何培訓(xùn)的人突然上該崗。這是一種嚴(yán)重的違反安全生產(chǎn)法的用工行為，你說他到底應(yīng)在什么崗位？協(xié)議上有體現(xiàn)嗎，還說它是勞動(dòng)合同嗎？綜合以上三點(diǎn)，如果再說這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議是勞動(dòng)合同，它已經(jīng)變得體無完膚，面目全非了。代理意見之

三、徐兵及其家屬堅(jiān)決不接受彩虹公司強(qiáng)行為徐兵所買的養(yǎng)老保險(xiǎn)。這純粹是強(qiáng)奸民意、一廂情愿的行為。在強(qiáng)買養(yǎng)老保險(xiǎn)之前所買的工傷保險(xiǎn)都被浙江紹興社保部門否定了，在此之后所強(qiáng)買的社保在我們六安還能認(rèn)可？未出事不給他買，出了事堅(jiān)決要給他買，這不太奇怪了？原來硬性給我徐兵買的基數(shù)是月資1318元！目的是為以后的各種賠償尋找最低工資依據(jù)（也就是自己為自己編的依據(jù)）。現(xiàn)在干苦力的這個(gè)工資兩倍，接受的人也不多，不能都把人當(dāng)傻子。關(guān)于徐兵這種情況的工資定性，法律有明確的定性，你就是強(qiáng)買了也沒用。國務(wù)院<工傷保險(xiǎn)條例>第六十四條；《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款；安徽省工資支付規(guī)定第四十四條第(四)款；六安六工傷保險(xiǎn)市統(tǒng)籌實(shí)施意見中都有明確的規(guī)定，彩虹公司的單方操作行為徒勞無益，因?yàn)樗黠@違反國務(wù)院行政法規(guī)、安徽省地方法規(guī)以及六安市的該法規(guī)的實(shí)施辦法，有法不依，隨意給徐兵工資定調(diào)為1318元是明顯違法行為?！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十四條對(duì)本人工資的規(guī)定：它是職工在上一年度平均月繳費(fèi)工資．由于發(fā)生工傷的時(shí)間可能在一年中的任何一天，在繳費(fèi)工資時(shí)，只能通過計(jì)算上一年度的月平均工資，才能得出比較公平．同時(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款的規(guī)定：“……受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算”的規(guī)定，在原告的工傷認(rèn)定之后至定殘日前的這三個(gè)月，被告應(yīng)當(dāng)按照安徽省上年度職工平均工資賠償原告的誤工費(fèi)。徐兵本人沒有上一年度的平均工資，所以只能依據(jù)《安徽省工資支付規(guī)定》第四十四條第(四)款：勞動(dòng)者前十二個(gè)月平均工資無法計(jì)算的，按照用人單位當(dāng)?shù)卣嫉纳夏甓嚷毠ぴ缕骄?jì)算．另外《六安六工傷保險(xiǎn)市統(tǒng)籌實(shí)施意見》第二條第(五)款：統(tǒng)一工傷保險(xiǎn)支付標(biāo)準(zhǔn)，工傷保險(xiǎn)待遇支付中涉及工資基數(shù)計(jì)算的，社會(huì)平均工資以六安市上年度職工的平均工資為準(zhǔn)。六安市上年度（以二次鑒定定殘日為準(zhǔn)）月平均工資為2000.5元。各類賠償應(yīng)當(dāng)依法以這個(gè)基數(shù)為準(zhǔn)。被申請(qǐng)人自己在出事后強(qiáng)行給申請(qǐng)人續(xù)保，目的就是給受害人以1318月工資定調(diào)是既沒法律依據(jù)（出事后強(qiáng)加）又沒現(xiàn)實(shí)依據(jù)，可到勞動(dòng)力市場(chǎng)隨便問問，要人家既要有技術(shù)又充滿危險(xiǎn)還又是有毒有害的環(huán)境去出苦力誰能愿意去干。隨便到路邊問問，老年婦女們?cè)诼愤吘G化養(yǎng)護(hù)拔拔草，一天工資都五六十塊，六安市交通事故，受害人躺在床上，不論有無證明誤工費(fèi)一律以72一天算，相比之下，一個(gè)青壯年在如此環(huán)境之下出苦力給人家一天四十塊錢？不光違法，也太欺負(fù)人了吧。

代理意見之四，基于相關(guān)法律依據(jù)及其他多種原因，申請(qǐng)人堅(jiān)決要求與被申請(qǐng)人解除勞動(dòng)關(guān)系，要求被申請(qǐng)人一次性給予各項(xiàng)賠償。法律依據(jù)如下：

其一，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五條第二款規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和殘傷補(bǔ)助金?！蛾P(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號(hào)）之規(guī)定：1至4 級(jí)傷殘長期待遇的支付，可試行一次性支付和長期支付兩種方式，供農(nóng)民工選擇。在農(nóng)民工選擇一次性或長期支付方式時(shí)，支付其工傷保險(xiǎn)待遇的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)向其說明情況。一次性享受工傷保險(xiǎn)長期待遇的，需由農(nóng)民工本人提出，與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，與統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，終止工傷保險(xiǎn)關(guān)系。1至4級(jí)傷殘農(nóng)民工一次性享受工傷保險(xiǎn)長期待遇的具體辦法和標(biāo)準(zhǔn)由?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）勞動(dòng)保障行政部門制定，報(bào)省（自治區(qū)、直轄市）人民政府批準(zhǔn)。緊接著《安徽省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于進(jìn)城務(wù)工人員工傷保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》（勞社[2005]83號(hào)）就有明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)，見訴訟請(qǐng)求賠償清單。彩虹公司出事前沒有為徐兵購買工傷保險(xiǎn)，終止勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議只能與該公司簽。試想，已經(jīng)辦了工傷保險(xiǎn)都可要求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)一次賠償，對(duì)于完全沒有保障的的公司更沒有任何理由不進(jìn)行一次賠償。

其二，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人關(guān)系惡化，曾多次發(fā)生暴力沖突，且廠方在關(guān)鍵的治療階段突然停止醫(yī)療，雙方關(guān)系已沒有任何調(diào)和維系的可能，以長期方式極不相容，長期打打鬧鬧罵罵冽冽不是個(gè)事，公司不想一次賠償不過是在將來尋求逃避責(zé)任的機(jī)會(huì)。

其三，被申請(qǐng)人畢竟只是自生自滅的非國有私營企業(yè)，長期待遇沒有任何保障，該公司本身能有多長時(shí)間的存在也是個(gè)非常大的問號(hào)，說不定三五年散伙?，F(xiàn)在的公司最大的特點(diǎn)就是不穩(wěn)定性，廠房都是鋼結(jié)構(gòu)拚裝的，拆拆弄弄就突然消失了。另外幾乎所有公司一旦經(jīng)營勢(shì)頭不對(duì)馬上就會(huì)抽逃出資（司法機(jī)關(guān)也曾說過，如果以抽逃出資罪，可以對(duì)所幾乎所有公司進(jìn)行立案，這說明抽逃出資普遍存在），會(huì)在幾天之內(nèi)把資產(chǎn)弄光，剩下都是債務(wù)，說起來搞個(gè)破產(chǎn)程序先進(jìn)行先維護(hù)職工利益，都是債務(wù)拿什么來維護(hù)？正常人還能夠干干別的維持生活，作為一個(gè)完全失去勞動(dòng)能力的二級(jí)傷殘人員拿什么來生活下去？！勞社[2005]83號(hào)文件載明了單位買了工傷保險(xiǎn)都能要求與社保機(jī)構(gòu)簽協(xié)議一次補(bǔ)償?shù)降?，?duì)這些很不穩(wěn)定隨時(shí)可能不存在的各類公司，一次性賠償不應(yīng)有任何爭議。三五年變了股東轉(zhuǎn)了產(chǎn)，以長期支付方式突然斷電應(yīng)該找哪個(gè)部分來負(fù)責(zé)？國家財(cái)政上沒這項(xiàng)開支的情況下誰來承擔(dān)這個(gè)保證責(zé)任？這也就是國務(wù)院及各級(jí)省市人民政府勞社部提出的一次支付或長期支付兩種方式供受害人選擇的考慮。

所以就目前的各種而言，申請(qǐng)人只能選擇一次支付，與被申請(qǐng)人解除勞動(dòng)關(guān)系。

代理意見之五是分別闡明各項(xiàng)賠償?shù)姆梢罁?jù)：

其一，依據(jù)《安徽省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于進(jìn)城務(wù)工人員工傷保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》（勞社[2005]83號(hào)）可以要求一次賠償傷殘津貼：2000.5元（上年度職工平均月工資）×85％ ×516個(gè)月＝877419.3元。（32歲－75歲）；養(yǎng)老金單位代繳部分2000.5×20%×336個(gè)月=134433.6元。醫(yī)療保險(xiǎn)2000.5×6%×336個(gè)月=40330.08元（根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條第二款的有關(guān)規(guī)定：職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，由用人單位和職工個(gè)人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)）；

其二，護(hù)理費(fèi):2000.5×40％×516個(gè)月（32歲-75周歲平均壽命43年）=412903.2元（依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第32條第2款，生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３個(gè)不同等級(jí)支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的５０％、４０％或者３０％。）

其三，假肢費(fèi)用依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條：工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配臵輪椅等輔助器具，所需費(fèi)用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付。被申請(qǐng)人沒有為申請(qǐng)人購買工傷保險(xiǎn)，只能由該單位支付。

安徽省民政廳核定資質(zhì)的假肢安裝公司，根據(jù)廳的有關(guān)規(guī)定和意見，安裝39800元的電子假肢手：四年換一次，共換11次，年修費(fèi)8％，具體如下：

1：11次共換費(fèi)用：11次×39800=437800元

2：39800× 8％（年修費(fèi)）×43年=3184×43=136912元 3：11次更換假肢交通食宿費(fèi)：60元／天×70天×2人=8400元；11次來回交通費(fèi)及市內(nèi)交通費(fèi)：（28+20）×11×2=1056元;70天生活補(bǔ)助費(fèi)：20×70×2=2800元

本項(xiàng)合計(jì)：437800＋136912+8400+1056+2800=586968元 其四、一次性傷殘補(bǔ)助金： 2000.5×35個(gè)月=70017.5元（依據(jù)《安徽省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》第二十八條(七)一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金）；

其五、親屬供養(yǎng)費(fèi)：按一個(gè)孩子供養(yǎng)至18歲，按上年度人均消費(fèi)支出5019.81元計(jì)算：5019.8×18×1／2=45478.2元（依據(jù)安徽省實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》辦法第三十三條 傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù)理費(fèi)調(diào)整的辦法由省勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同省財(cái)政部門制定。（如果說他殘廢了不需要結(jié)婚生子，那是沒有人性的話。）（徐兵多次說，如果司法機(jī)關(guān)在有法不依的情況下不支持申請(qǐng)人的合法請(qǐng)求，三五年后公司不存在了，導(dǎo)致將來沒法生活的情況，我只能找司法機(jī)關(guān)要飯吃。）

代理意見之

六、必須特別強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人進(jìn)行精神撫慰金賠償，數(shù)額為八萬元。依據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條： 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。同時(shí)《安徽省高級(jí)人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第一款中：“ ……工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經(jīng)賠償?shù)牟糠?，但營養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金不應(yīng)扣除。”的規(guī)定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項(xiàng)目應(yīng)予支持。據(jù)此，工傷受害人依據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條的法律規(guī)定，受害人當(dāng)然有權(quán)向用人單位主張工傷賠償法規(guī)之外的民事賠償請(qǐng)求權(quán)，我們對(duì)工傷受害人依法主張的民事賠償請(qǐng)求權(quán)依法就應(yīng)當(dāng)予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，當(dāng)然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。被告依法必須予以賠償。職工在少腿缺胳膊完全失去勞動(dòng)能力，連生活都基本不能自理的情況下，精神可以說已經(jīng)徹底崩潰。事出一年多徐兵本人天天關(guān)門不出，以淚洗面，經(jīng)常出現(xiàn)神志恍惚，家里都擔(dān)心他會(huì)不會(huì)支撐不下去，火不燒哪皮哪不疼，可以想象在這種情況下徐兵本人精神痛苦到何種程度？如此痛苦不賠償精神撫慰金，那民法上干脆刪去所有精神撫慰條款，況且還有明確的法律支持。

代理人：柳士荷 二O一一年十月六日

代理人關(guān)于精神撫慰金賠償?shù)奶貏e書面論述

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條非常明確地規(guī)定了：“ 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！?/p>

勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》第九十八條中規(guī)定：“ 適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī)；行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件?！?/p>

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》系法律，《工傷保險(xiǎn)條例》系法規(guī)，二者之間的法律效力不言自明。

根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條及相關(guān)民事法律的規(guī)定，原告有權(quán)向被告提出住院期間醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具、工傷待遇和精神撫慰金的賠償要求。這是無庸置疑地原告依法所享有的民事權(quán)力，任何人不能予以非法剝奪。下面對(duì)原告主張的誤工費(fèi)、精神撫慰金予以著重說明： 首先，從工傷保險(xiǎn)制度的歷史沿革來看，工傷事故責(zé)任本就脫胎于侵權(quán)責(zé)任，工傷保險(xiǎn)最早也是起源于民事侵權(quán)賠償制度，工傷保險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際上就是一種從雇主責(zé)任中分離出來的損害賠償責(zé)任。因此，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償是民事侵權(quán)賠償中的一種特殊類型的賠償，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)墓δ苤饕谟趯?duì)勞動(dòng)者給予及時(shí)的補(bǔ)償，而對(duì)于補(bǔ)償不足的部分，工傷受害人就工傷補(bǔ)償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。

其次，從勞動(dòng)法與民法的關(guān)系看，勞動(dòng)法與民法是特殊法與一般法的關(guān)系，勞動(dòng)法是特殊法，民法是一般法。勞動(dòng)法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定。而且廣義上的勞動(dòng)法是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱，包括《勞動(dòng)法》、《工會(huì)法》、《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等等調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系的法律法規(guī)。因此，民法及其他法律中調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)定本身就是勞動(dòng)法的一部分。所以依照有關(guān)民事法律，工傷受害人就工傷補(bǔ)償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。

第三，勞動(dòng)關(guān)系是在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會(huì)條件下由簡單少量的雇傭關(guān)系發(fā)展演變而來的。對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的保護(hù)程度，不應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯?duì)雇傭關(guān)系中雇員的保護(hù)程度。針對(duì)工傷事故賠償領(lǐng)域出現(xiàn)的侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償競合的問題，特別是針對(duì)工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)牧λ患爸?，侵?quán)責(zé)任特別是精神損害賠償責(zé)任，就不應(yīng)當(dāng)被排除在外。只有在工傷事故中貫徹人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任法學(xué)理念，才能更好地維護(hù)勞動(dòng)者的利益。據(jù)此，工傷受害人就工傷補(bǔ)償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。

以上三點(diǎn)是從法理上說明了工傷受害人有權(quán)主張精神撫慰金的理由，那么在中國現(xiàn)行的法律條文中是否有這方面的規(guī)定呢？答案是肯定的。

第四，從我國具體的法律規(guī)定來看，我國的現(xiàn)行法律在對(duì)工傷受害人的保護(hù)上，也體現(xiàn)出更為全面完善的傾向。中華人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議２００１年１０月２７日通過并公布施行的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！敝腥A人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議2002年6月29日通過并公布施行的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條也規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。”《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》均規(guī)定工傷職工除依照工傷保險(xiǎn)法規(guī)享有工傷保險(xiǎn)待遇外，仍有權(quán)依照民事法律向用人單位主張民事賠償。因此，工傷受害人就工傷補(bǔ)償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。第五，關(guān)于如何理解《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理”和《安徽省高級(jí)人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第二款：“工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償和人身損害賠償?shù)呢?zé)任主體是同一單位的，受害人只能選擇一種賠償?！钡膯栴}。本代理人認(rèn)為，兩院的司法解釋的真正含義是：對(duì)于工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償和人身損害賠償中存在競合的傷殘補(bǔ)助金等一致性賠償項(xiàng)目，根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)適用工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償法律規(guī)定，且權(quán)利人不能獲得雙份賠償利益。這才是兩院司法解釋的本義所在。而對(duì)于工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償法律中所沒有規(guī)定的精神撫慰金等民事賠償項(xiàng)目，根據(jù)特殊法沒有規(guī)定的則依據(jù)普通法規(guī)定的原則，工傷受害人當(dāng)然還享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。兩院的司法解釋的目的和作用只是為避免受害勞動(dòng)者就同一賠償項(xiàng)目獲得雙重利益。眾所周知，作為司法解釋，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，司法解釋的效力不能超越法律，它應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)的范圍和框架內(nèi)進(jìn)行，勞動(dòng)部對(duì)此在《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》第９８條中也非常明確地規(guī)定：“適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī)；行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件”。作為國家執(zhí)法機(jī)關(guān)的最高人民法院和安徽省高級(jí)人民法院，根本就不會(huì)、同時(shí)也不可能作出否定中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所制定的法律規(guī)定的司法解釋，在事實(shí)上兩院的司法解釋中也根本就沒有否定《安全生產(chǎn)法》以及《職業(yè)病防治法》相關(guān)法條效力的條款。相反，以精神撫慰金賠償項(xiàng)目為例，《安徽省高級(jí)人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第一款中：“ ??工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經(jīng)賠償?shù)牟糠?，但營養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金不應(yīng)扣除?！钡囊?guī)定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項(xiàng)目應(yīng)予支持。據(jù)此，工傷受害人依據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條的法律規(guī)定，當(dāng)然有權(quán)就工傷補(bǔ)償不足的部分享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)。

第六、對(duì)于我國目前的民事?lián)p害賠償法律制度而言，精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)是我國民事立法所確立的一項(xiàng)新的民事權(quán)利，它未被工傷保險(xiǎn)待遇所包涵，屬于《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》規(guī)定的“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。

黨的十七大提出以人為本，執(zhí)政為民的執(zhí)致理念，其核心思想就是保護(hù)廣大人民群眾利益。中國的法律制度也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。精神撫慰金在上個(gè)世紀(jì)九十年代以前是不被中國的民事賠償法律制度所承認(rèn)的，但是隨著時(shí)代的進(jìn)步及廣大司法工作者的努力，精神撫慰金終于在2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中得到確認(rèn)?，F(xiàn)在中國已經(jīng)進(jìn)入了二十一世紀(jì)，黨的十七大提出了以人為本的執(zhí)政理念，《勞動(dòng)合同法》等一系列法律的制定、實(shí)施也反映了中國政府貫徹以人為本、執(zhí)政為民的理念。從大的方面而言，作為法律工作者，我們必須依法行事，并且每一位法律工作者都應(yīng)當(dāng)以自己的實(shí)際行動(dòng)來推動(dòng)中國法律制度的進(jìn)步。落實(shí)到本案，就是原告依據(jù)《完全生產(chǎn)法》第四十八條向被告主張的勞動(dòng)法規(guī)規(guī)定之外的民事賠償項(xiàng)目是否應(yīng)當(dāng)予以支持的問題。既然《安全生產(chǎn)法》等勞動(dòng)法律已經(jīng)賦予了工傷受害人向用人單位主張工傷賠償法規(guī)之外的民事賠償請(qǐng)求權(quán)，我們對(duì)工傷受害人依法主張的民事賠償請(qǐng)求權(quán)依法就應(yīng)當(dāng)予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項(xiàng)新的民事權(quán)利，當(dāng)然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。被告依法必須予以賠償。

第二篇：工傷認(rèn)定代理詞

代理詞 尊敬的審判長、審判員：

我受新疆亞新律師事務(wù)所指派，作為文某、羅培文、蒲國明的代理人，現(xiàn)針對(duì)本案發(fā)表如下代理意見：

羅某之死符合《工傷保險(xiǎn)條例》第15條規(guī)定

（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，具體理由如下：

一、經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)查明的事實(shí)，和第三人確認(rèn)，羅某是XXX有限責(zé)任公司下屬物業(yè)公司員工，工作崗位是負(fù)責(zé)大門和大院內(nèi)的安全、保衛(wèi)工作。工作場(chǎng)所是整個(gè)大院，包括各樓各個(gè)單元。當(dāng)日的工作時(shí)間是早上8點(diǎn)到下午3點(diǎn)30分，單位規(guī)定有中午有一定時(shí)間用于吃飯。羅某于5月4日 1點(diǎn)18分離開大門警衛(wèi)室去小區(qū)巡視，在自家單元內(nèi)死亡。其死亡符合工傷保險(xiǎn)條例》第15條規(guī)定

（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的視同工傷；因?yàn)?羅某的死亡時(shí)間是 在3點(diǎn)30分前 是在工作時(shí)間早上8點(diǎn)至下午 3點(diǎn)30分之內(nèi)的，其死亡地點(diǎn)是自家單元內(nèi)，但自家單元也是工作場(chǎng)所的組成部分。羅某從大門到自家門口既便是回家吃飯，也依然擔(dān)負(fù)著維護(hù)院內(nèi)秩序的工作，當(dāng)然也包括自家單元的秩序。，因此其死亡是在工作時(shí)間上和工作崗位上死亡的。

二、烏魯木齊市勞動(dòng)和社會(huì)保障局和新疆自治區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局及復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)定羅某之死不符合工傷認(rèn)定的條件。認(rèn)為羅某中午去吃飯是下班后發(fā)生的事情，不算在工作時(shí)間和工作崗位是錯(cuò)誤的，屬于適用法律錯(cuò)誤。原告認(rèn)為，羅某即使去吃飯也不屬于被告所認(rèn)為的是下班后吃飯。因?yàn)榱_某的工作時(shí)間是早上8點(diǎn)到3點(diǎn)30分。中午回家吃完飯后還要回來繼續(xù)上班。職工中午吃飯屬于在工作間隙解決人類必須的生理需要，也是為了延續(xù)后面的工作。在這種情況下，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動(dòng)者在工作時(shí)間和工作崗位上。這是《勞動(dòng)法》賦予勞動(dòng)者的權(quán)利。因此認(rèn)為羅某是在下班后如何如何是錯(cuò)誤的。依據(jù)《最高人民法院公告》2004年第9期公布 的（何文良訴成都市武侯區(qū)勞動(dòng)局工傷認(rèn)定行政行為案）所指明的精神，羅某中午去吃飯屬于解決人的必須的生理需要的活動(dòng)。即使在工作期間任何用人單位也應(yīng)當(dāng)要給勞動(dòng)者提供一定的時(shí)間間隙來休息，和解決人類吃喝拉撒等問題，如果認(rèn)為職工在這段時(shí)間間隙不在工作時(shí)間和工作崗位，從而認(rèn)定職工在這段時(shí)間發(fā)病或受傷就不算工傷顯然違背了《勞動(dòng)法》及最高院公布案例的指導(dǎo)精神。因此這段時(shí)間仍然是屬于在工作時(shí)間內(nèi)和在工作崗位上。

三、羅某之死是工作所致，理應(yīng)認(rèn)定為工傷?！豆ｋU(xiǎn)條例》第1條：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，制定本條例。這是立法者的本意。羅某從5月1日到5月4日均在工作，而這幾日恰恰是全國法定節(jié)假日，羅某的5月4日的工作屬于加班，正是因?yàn)?月1日到5月3日的加班和5月4日上午8點(diǎn)至1點(diǎn)30分的工作導(dǎo)致了羅某的死亡。羅某的死從常識(shí)來講是受到工作的傷害而死亡的。沒有上午的加班工作羅某就不會(huì)死在自家單元內(nèi)。最高人民法院法官吳慶寶主編的《民事案件裁判標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于雇傭人員受害裁判標(biāo)準(zhǔn)中

列明受雇人員在下班后在合理時(shí)間內(nèi)暴病身亡的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其意思表明受雇人發(fā)病和死亡雖然不在從事雇傭活動(dòng)期間，但認(rèn)為恰恰是雇傭活動(dòng)導(dǎo)致了受雇人死亡，依然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案雖然不是受雇人員損害賠償糾紛，但羅某實(shí)質(zhì)上就是受雇于第三人從事門衛(wèi)工作的。而許多專家、學(xué)者都認(rèn)為工傷和受雇損害賠償本質(zhì)是一樣的。許多國家立法并沒將工傷和受雇損害賠償區(qū)分開來，也認(rèn)為是一回事。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定羅某是因?yàn)楣ぷ鞫劳龅摹?/p>

最后，依據(jù)法律規(guī)定，羅某的死亡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷

依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條 職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：

（一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

（二）醉酒導(dǎo)致傷亡的；

（三）自殘或者自殺的。法律專業(yè)人士都知道，工傷賠償適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，換言之，羅某不屬于上述條款的任何一種。因此羅某的死亡就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

綜上所述，羅某的死亡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工亡。懇請(qǐng)法院依法予以采納。

代理律師

竇毅

第三篇：工傷行政訴訟代理詞

工傷行政訴訟代理詞

行政代理詞

尊敬的審判長、審判員：

山東經(jīng)濟(jì)橋律師事務(wù)所接受鄒平縣玉泉化工有限公司訴鄒平縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局、第三人焦方進(jìn)勞動(dòng)和社會(huì)保障行政訴訟一案中第三人焦方進(jìn)的委托，指派我擔(dān)任其訴訟代理人。由于自從申請(qǐng)工傷認(rèn)定至今，一直由代理，因此對(duì)案件的情況非常清楚。剛才又參與了法庭調(diào)查與法庭辯論，對(duì)本案事實(shí)與適用法律有了更加清晰的掌握。現(xiàn)發(fā)表如下代理意見。

被告作出的（2005年）鄒勞工傷認(rèn)55號(hào)工傷認(rèn)定結(jié)論通知書，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，程序合法，應(yīng)予維持。

一、被告該工傷認(rèn)定結(jié)論，未超過鄒復(fù)決字（2004）第35號(hào)行政復(fù)議決定書所限定的日期。

1、關(guān)于作出期限。該工傷認(rèn)定結(jié)論的作出時(shí)間并未超過期限。

鄒復(fù)決字（2004）第35號(hào)行政復(fù)議決定書于2005年3月14日作出，3月 日才送達(dá)被告。一個(gè)月的期限應(yīng)從送達(dá)被告之日起算，被告于2005年4月14日重新作出該工傷認(rèn)定結(jié)論，未超出一個(gè)月的指定期限。何況，根據(jù)《山東省行政復(fù)議條例》第36條規(guī)定，“行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到行政復(fù)議決定書之日起六十日內(nèi)重新作出具體行政行為，并將結(jié)果報(bào)送行政復(fù)議機(jī)關(guān)備案。法律、法規(guī)對(duì)作出具體行政行為的期限另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”依照此規(guī)定法律、法規(guī)并未授權(quán)復(fù)議機(jī)關(guān)指定期限。因此，該工傷認(rèn)定結(jié)論的作出時(shí)間并未超過期限。

2、關(guān)于送達(dá)期限。被告對(duì)該工傷認(rèn)定結(jié)論的送達(dá)時(shí)間合法。

根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第十七條第一款：“勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)自工傷認(rèn)定決定作出之日起20個(gè)工作日內(nèi)，將工傷認(rèn)定決定送達(dá)工傷認(rèn)定申請(qǐng)人以及受傷害職工（或其直系親屬）和用人單位，并抄送社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)?！北景钢斜桓嬗?005年4月30日送達(dá)原告，未超過20個(gè)工作日的法定送達(dá)期限。因此，該工傷認(rèn)定結(jié)論通知書作出與送達(dá)期限，均合法有效。

二、被告對(duì)原告的送達(dá)也符合法律程序。

根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第十七條第二款規(guī)定，“工傷認(rèn)定法律文書的送達(dá)按照《民事訴訟法》有關(guān)送達(dá)的規(guī)定執(zhí)行。”《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)?！笨梢姡桓嬖谠婢芙^簽收的情況下，適用留置送達(dá)方式，是完全合法有效的。

三、該工傷認(rèn)定，申請(qǐng)主體正確合法。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第二款，用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，“工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起１年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)?！笨梢?，工傷工傷認(rèn)定申請(qǐng)的主體，不僅是工傷職工本人，還包括直系親屬，甚至工會(huì)組織也有權(quán)提出申請(qǐng)，而且為了最大限度的保護(hù)職工的工傷權(quán)益，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》第四條作了解釋：“工會(huì)組織，還包括職工所在用人單位的工會(huì)組織以及符合〈中華人民共和國工會(huì)法〉規(guī)定的各級(jí)工會(huì)組織”。本案，申請(qǐng)人焦玉樂是工傷職工焦方進(jìn)的兒子，我方也提交了其父子關(guān)系的有效證明，直系親屬有權(quán)提起工傷認(rèn)定申請(qǐng)。因此，申請(qǐng)主體合法，應(yīng)得到法律支持。

四、該工傷認(rèn)定結(jié)論依據(jù)事實(shí)清楚,證據(jù)確鑿、充分,足以證明焦方進(jìn)是在上班途中受傷.工傷認(rèn)定過程,我方提供的勞動(dòng)合同、上崗牌、工資卡等證據(jù),符合勞動(dòng)和社會(huì)保障部(勞社部發(fā)

[2005]12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》足以證明與原告的勞動(dòng)關(guān)系成立;提供的焦方進(jìn)同事的證言病歷等證據(jù),足以證明焦方進(jìn)在2003年11月13日下午是在上班途中發(fā)生機(jī)動(dòng)車事故傷害的.焦方進(jìn)每天都是提前上班,是職工的好習(xí)慣,應(yīng)是合理時(shí)間、合理路線(況且,新的《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第六項(xiàng)已經(jīng)將原來《試行辦法》的合理時(shí)間與路線刪除,時(shí)間與路線的合理性問題成為工傷認(rèn)定部門的自由裁量權(quán)).對(duì)于此種情況,就連原告的職工都紛紛要求作證,因?yàn)橹挥兴麄儾耪嬲私饨狗竭M(jìn)的工作習(xí)慣與為人處世特征.被告在謹(jǐn)慎、全面的依法核實(shí)雙方提供的大量證據(jù)基礎(chǔ)上,作出工傷認(rèn)定結(jié)論,具有堅(jiān)實(shí)的證據(jù)基礎(chǔ)與確鑿的事實(shí)依據(jù),在此基礎(chǔ)上作出的行政結(jié)論是完全正確的.五、被告無法定義務(wù)告知原告再次舉證

從與本案相關(guān)的勞動(dòng)法律部門與行政訴訟法律部門,沒有見到行政機(jī)關(guān)重新作出新行政行為時(shí)的“再次舉證告知”義務(wù).事實(shí)上,行政復(fù)議決定書原告是明知的,原告不是積極配合被告調(diào)查舉證,而是千方百計(jì)吹毛求疵,私自為行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)法定職責(zé)與法律義務(wù),不知原告居心何在。

六、將焦方進(jìn)的受傷認(rèn)定為工傷,適用法律正確.被告根據(jù)<工傷保險(xiǎn)條例>第十四條第(六)項(xiàng)規(guī)定,認(rèn)定焦方進(jìn)“在上班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害”為工傷,適用法律完全正確<工傷保險(xiǎn)條例>第十六條第(一)項(xiàng)的“違反治安管理”與違反“治安管理處罰條例”是兩個(gè)不同的概念,不能認(rèn)為在交通事故中負(fù)次要責(zé)任就是違反治安管理,事實(shí)上很多責(zé)任較輕的就不給予行政處罰.為此,勞動(dòng)和社會(huì)保障部于2001年4月23日《關(guān)于解釋《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中“蓄意違章”的復(fù)函 》(勞社部函[2001]48號(hào))中規(guī)定, “關(guān)于《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中第9條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“蓄意違章”，是專指十分惡劣的、有主觀愿望和目的的行為。在處理認(rèn)定工傷的工作中，不能將一般的違章行為，視為“蓄意違章”。”

本案,焦方進(jìn)的責(zé)任非常小也不是蓄意違章.再者,是否違反治安管理應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)作出決定.在工傷認(rèn)定中,原告并未提供證據(jù)證明焦方進(jìn)蓄意違章,“違反治安管理”.原告一葉樟木不見森林,以偏概全,對(duì)法律的理解是錯(cuò)誤的.審判長審判員:

從以上分析可以看出,.原告的訴訟行為完全是濫用司法資源,是利用法律賦予的訴權(quán),故意拖延法律職責(zé),推脫法律責(zé)任的典型表現(xiàn).我們?yōu)橹袊鐣?huì)主義有這樣的企業(yè)與老板而感到遺憾.他只知道榨取工人的血汗,卻對(duì)職工的保險(xiǎn)利益與人身安全置之不理.明明正確的行政行為卻被訴為超過期限;明明原告視國家法律為兒戲,視國家管理機(jī)關(guān)為兒戲,當(dāng)工傷認(rèn)定書送達(dá)時(shí),明明老板在單位卻拒絕簽收,無奈,只能依法使用郵寄送達(dá)或留置送達(dá)的方式送達(dá)法律文書,卻被訴為違反法定程序;<工傷保險(xiǎn)條例>是國務(wù)院的行政法規(guī),其中第十七條第二款規(guī)定,職工的直系親屬有權(quán)申請(qǐng)工傷認(rèn)定,職工的兒子申請(qǐng)工傷卻被訴為申請(qǐng)主體錯(cuò)誤;大量證據(jù)足以證明上班的事實(shí),卻被訴為事實(shí)不清;被告適用了確切的法律,卻被訴為適用法律錯(cuò)誤.因此,被告本著對(duì)法律對(duì)工傷職工高度負(fù)責(zé)的精神,頂者著各種壓力,依法行政,毅然作出工傷認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇V大農(nóng)民工社會(huì)主義勞動(dòng)者,以及社會(huì)各界的尊重.為維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益,維護(hù)法律的正義,請(qǐng)求法庭分清是非,尊重法律,依法維持該工傷認(rèn)定結(jié)論.此致

鄒平縣人民法院

代理人:山東經(jīng)濟(jì)橋律師事務(wù)所婁本清

二00五年九月十四日

工傷賠償中，掌握必要的工傷賠償法律知識(shí)對(duì)于處理工傷賠償事故十分重要，巧顧工傷賠償欄目所介紹的工傷事故的知識(shí)信息希望對(duì)您有所幫助。

巧顧 工傷賠償 欄目為您介紹了工傷事故中工傷賠償?shù)膯栴}，對(duì)于 工傷賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、工傷賠償?shù)某绦?和工傷賠償?shù)淖⒁馐马?xiàng)。另外還有 工傷待遇 和 工傷認(rèn)定 等相關(guān)知識(shí)的介紹。

第四篇：秦皇島律師：工傷代理詞

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

工傷代理詞

尊敬的仲裁員：

依照相關(guān)法律規(guī)定，接受本案申請(qǐng)人XXX的委托，并指派我擔(dān)任本案當(dāng)事人XXX的代理人。根據(jù)相關(guān)的法律和事實(shí)，本代理人現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、被申請(qǐng)人未依法給申請(qǐng)人繳納2001年—2007年間的社會(huì)保險(xiǎn)，申請(qǐng)人要求解除勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金符合法律規(guī)定。

申請(qǐng)人2001年就在被申請(qǐng)人處工作（有榮譽(yù)證書證明），月工資為1600元（有銀行憑證證明），但直到2007年被申請(qǐng)人才給申請(qǐng)人繳納了社會(huì)保險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條、46條之規(guī)定，因用人單位未繳納社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處工作了10年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)為16，000元。

二、申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處因工受傷，依法應(yīng)當(dāng)享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。

2010年1月18日，申請(qǐng)人在工作期間受到嚴(yán)重傷害，住院才10天，被申請(qǐng)人派人把申請(qǐng)人接出院送回了家中。經(jīng)過勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定申請(qǐng)人確認(rèn)為工傷，同時(shí)經(jīng)過A市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定申請(qǐng)人工傷等級(jí)為九級(jí)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)獲得一次性傷殘補(bǔ)助金12,800元，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金25,392元；一次性醫(yī)療補(bǔ)助金31,740元。

三、按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)支付申請(qǐng)人因工受傷停工期間的工資。申請(qǐng)人因工受傷住院至今一直臥床休息，被申請(qǐng)人每個(gè)月只給申請(qǐng)人發(fā)放600多元的工資，而且只發(fā)了5個(gè)月，共計(jì)3，375元。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十一條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害需要暫停工作醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。因此到開庭日，申請(qǐng)人因工傷休息約7個(gè)月時(shí)間，每月工資1，600元，被申請(qǐng)人支付了3，375元，還剩余

7，825元未支付。

四、申請(qǐng)人主張的護(hù)理費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)事實(shí)清楚，符合法律規(guī)定

申請(qǐng)人受傷嚴(yán)重，住院期間及出院至今，都需要一人陪護(hù)（住院病歷證明）。申請(qǐng)人的妻子楊忠芬為了照顧申請(qǐng)人放棄了原來工作，至今仍在家里照顧申請(qǐng)人。楊忠芬原來每月工資1500元，至起訴前護(hù)理了申請(qǐng)人約7個(gè)月的時(shí)間，誤工費(fèi)為9，000元（誤工證明）。

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

申請(qǐng)人住院10天，伙食補(bǔ)助費(fèi)為84元。

四、申請(qǐng)人主張的日常加班費(fèi)、雙休日加班費(fèi)、法定節(jié)假日加班費(fèi)事實(shí)清楚。

（一）申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處工作期間，被迫嚴(yán)重超時(shí)加班，幾乎沒有節(jié)假日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《勞動(dòng)法》第41條規(guī)定的“每月加班不得超過36小時(shí)”的規(guī)定，更嚴(yán)重違反了《勞動(dòng)法》第43條“用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間”的強(qiáng)制性規(guī)定。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)法律的規(guī)定，對(duì)于員工的加班，無條件支付勞動(dòng)報(bào)酬。申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處工作10年，合計(jì)加班費(fèi)約為35，000元。

（二）我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。另外，我國的《勞動(dòng)爭議仲裁法》也規(guī)定，與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！秳趧?dòng)爭議仲裁法》第39條規(guī)定：勞動(dòng)者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

本案中，關(guān)于申請(qǐng)人是否加班及加班的具體情況應(yīng)當(dāng)由被告單位負(fù)舉證責(zé)任，而被申請(qǐng)人沒有拿出任何有關(guān)證據(jù)，對(duì)此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，支付申請(qǐng)人加班工資。

綜上所述，為了維護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系，共建和諧社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展，懇請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)支持代理人的以上代理意見并依法裁決。

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

第五篇：工傷賠償方案

工傷賠償方案

青XX，男，1956年6月出生，住河南省清豐縣。

青XX本人于2012年6月27日在國合建設(shè)有限公司春雪項(xiàng)目部工地工作時(shí)被砸傷，現(xiàn)在大興區(qū)人民醫(yī)院接受治療。青XX親屬就青XX工傷賠償問題向我所提出法律咨詢，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》，現(xiàn)將青XX應(yīng)當(dāng)享受的賠償項(xiàng)目列明如下：

（一）醫(yī)療費(fèi)

由工傷保險(xiǎn)基金根據(jù)實(shí)際發(fā)生數(shù)額支付； 法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第30條第3款。

（二）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)

青XX及親屬在醫(yī)院治療期間產(chǎn)生的院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)由工傷保險(xiǎn)基金支付。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第30條第4款。

（三）康復(fù)治療費(fèi)

根據(jù)康復(fù)治療需經(jīng)辦機(jī)構(gòu)組織專家評(píng)定。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第30條第6款。

（四）輔助器具費(fèi)

因日常護(hù)理須為青XX配置輪椅等輔助器具，由工傷保險(xiǎn)基金支付，按照目前市場(chǎng)均價(jià)計(jì)500元。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第32條。

（五）停工留薪

工傷職工停工留薪期一般不超過12個(gè)月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個(gè)月。考慮到青XX目前生理狀況，擬按24個(gè)月計(jì)算為宜，24×3000元=72000元。

注：停工留薪期滿后仍需治療的，青XX應(yīng)當(dāng)繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇，具體數(shù)額由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供建議。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第33條。

（六）護(hù)理費(fèi)

青XX完全生活不能自理，按北京上職工月平均工資的50％計(jì)算至青XX死亡時(shí)止；2236元×276（月）=617136。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第33條第3款、第34條。

（七）傷殘補(bǔ)助金

（1）一次性傷殘補(bǔ)助金：一級(jí)傷殘為27個(gè)月的本人工資，計(jì)81000元；

（2）傷殘津貼：2700元×48（月）=129600元；

（3）青XX滿60周歲后，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，按照我國人均壽命標(biāo)準(zhǔn)79歲計(jì)算，為1500元×228（月）=342000元。

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第35條。

（八）喪葬補(bǔ)助金

4672元×6（月）=28032元

法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第39條。

（九）供養(yǎng)親屬撫恤金

1200元×276（月）=331200元 法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第39條。

以上合計(jì)：1601468元，不包括停工留薪期滿后仍需治療時(shí)青XX的醫(yī)療待遇。

以上方案，請(qǐng)酌用。

北京格通律師事務(wù)所

2012年9月1日

附： 工傷保險(xiǎn)條例相關(guān)法條

第三十條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。

職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時(shí)可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。

治療工傷所需費(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門會(huì)同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。

職工住院治療工傷的伙食補(bǔ)助費(fèi)，以及經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報(bào)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費(fèi)用從工傷保險(xiǎn)基金支付，基金支付的具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。

第三十二條 工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費(fèi)用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付。

第三十三條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個(gè)月。工傷職工評(píng)定傷殘等級(jí)后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。

生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。

第三十四條 工傷職工已經(jīng)評(píng)定傷殘等級(jí)并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險(xiǎn)基金按月支付生活護(hù)理費(fèi)。

生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個(gè)不同等級(jí)支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上職工月平均工資的50%、40%或者30%。

第三十五條 職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：

（一）從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為27個(gè)月的本人工資，二級(jí)傷殘為25個(gè)月的本人工資，三級(jí)傷殘為23個(gè)月的本人工資，四級(jí)傷殘為21個(gè)月的本人工資；

（二）從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為本人工資的90%，二級(jí)傷殘為本人工資的85%，三級(jí)傷殘為本人工資的80%，四級(jí)傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額；

（三）工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關(guān)規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。

職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，由用人單位和職工個(gè)人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。

第三十八條 工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例第三十條、第三十二條和第三十三條規(guī)定的工傷待遇。

第三十九條 職工因工死亡，其近親屬按照下列規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金：

（一）喪葬補(bǔ)助金為6個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上職工月平均工資；

（二）供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動(dòng)能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門規(guī)定；

（三）一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。

傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其近親屬享受本條第一款規(guī)定的待遇。

一級(jí)至四級(jí)傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其近親屬可以享受本條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的待遇。

第六十四條 本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動(dòng)報(bào)酬總額。

本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月平均月繳費(fèi)工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計(jì)算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計(jì)算。

第六十六條 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門規(guī)定。

前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。