第一篇：小議刑事訴訟中對扣押、凍結(jié)款物處分的非正當(dāng)性問題

小議刑事訴訟中對扣押、凍結(jié)款物處分的非正當(dāng)性問題

王思魯：廣強律師事務(wù)所主任、金牙大狀律師網(wǎng)首席律師

引言

一直以來，刑事訴訟因其對抗雙方力量的失衡，始終無法構(gòu)建起一個控、辨、審三方合理支撐的結(jié)構(gòu)關(guān)系，尤其是被追訴人面對強大的國家公訴機關(guān)，習(xí)慣性地處于一個被動的地位。然而，所謂法律的公平與正義，不僅僅體現(xiàn)在對犯罪分子的懲處、對受害人的慰藉，它同時也意味著對被追訴人正當(dāng)權(quán)利的保護。否則法律只是成為了擁有話語權(quán)一方實現(xiàn)目的的工具，而失去了其必須的自制與自省，這樣的法律最終不僅得不到自足，并且還將成為勝過與任何其他強權(quán)的對個人合法利益的最直接最殘暴的掠奪。所幸的是，我國的刑事訴訟已經(jīng)在不斷的自省、改革和完善中變得逐漸理性，諸多的學(xué)術(shù)理論和改革成果反映出中國刑事訴訟在保障訴訟參與人權(quán)利，尤其是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利方面已經(jīng)作出了巨大的努力，并且也的確有了明顯的成效。然而，我們也應(yīng)該看到，對被告人權(quán)利的保護始終是圍繞著“人”展開，而忽略了對“物”的保護，更進一步講是對訴訟中“扣押物”處分的正當(dāng)性缺乏必要的規(guī)范。財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)同為公民的基本權(quán)利，并且在法制日益完善的社會中，財產(chǎn)權(quán)甚至比人身權(quán)更加受到普遍地關(guān)注和重視，刑事訴訟絕不應(yīng)弱化對訴訟過程中扣押物處分的程序化、正當(dāng)化設(shè)計。相反，應(yīng)該建立起科學(xué)、合理的對物的強制措施制度，切實保障刑事訴訟當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)，這應(yīng)是改革必須考慮的課題。

一、以案說法－－對扣押、凍結(jié)款物處理的實證分析

所謂扣押、凍結(jié)款物，是指偵查機關(guān)在依法行使偵查職權(quán)過程中扣押、凍結(jié)的涉嫌犯罪和違法所得的款物，以及其他可能與犯罪有關(guān)的款物、作案工具、非法持有的違禁品。目前我國對于扣押物處分的立法和實務(wù)都呈現(xiàn)出混亂的局面，在我們經(jīng)歷過的案件中，也常常會遇到不少“扣押物”或者無人問津，或者長期擱置，甚至被違法收繳。而財產(chǎn)所有人向扣押機關(guān)提出返還要求時，更是遭到踢皮球的待遇。合法財產(chǎn)權(quán)得不到保障，又沒有相應(yīng)的救濟措施，投訴無門，憲法保護私有財產(chǎn)權(quán)的條款在刑事訴訟領(lǐng)域成為一紙空文。

案例一：犯罪嫌疑人王某涉嫌制造毒品，后被公安偵查機關(guān)拘留逮捕。同時，王某案發(fā)時駕駛的馬自達轎車也被扣押。后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該車并非為王某所有，而為王某同胞哥哥所有。案發(fā)前，王某以外出辦事需要用車為由，向其哥哥借車，且并未具體說明車用途，直至王某被拘留以后，其兄才從公安機關(guān)送達的《扣押物品清單》上得知自己的車已被扣押。之后，其多次向偵查機關(guān)反映該情況，均未果。至本文發(fā)稿時止，該車仍在扣押中，王某其兄的合法財產(chǎn)遭到嚴重損害。該案的焦點在于：對于犯罪中的涉案物品如何認定？所扣押的物品在不屬于犯罪行為人所有的情況下，應(yīng)如何處理？被扣押物品的權(quán)利人有哪些救濟方式可以實現(xiàn)自己的合法權(quán)利？ 案例二：犯罪嫌疑人李某涉嫌綁架案中，偵查機關(guān)在沒有出具扣押清單的情況下，違法扣押了屬于李某所有的小轎車一輛。之后在審查起訴階段，偵查機關(guān)并未將該物的扣押材料移送至檢察機關(guān)，而檢察機關(guān)向法院提交的起訴書和證據(jù)材料中也未反映出對該車扣押的情況。因此，法院最后作出的判決書并未對已扣押的小汽車作出處理。之后，當(dāng)事人多次要求公安機關(guān)返還均未果。并據(jù)了解，該公安機關(guān)擅自將該車改裝，私自使用，占為己有。最后，當(dāng)事人不得不通過向有關(guān)上級機關(guān)和經(jīng)委反映情況，終于返還車輛。但因為該車經(jīng)過一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，已經(jīng)遭受到巨大的磨損，嚴重貶值。

這是一個典型的案例，反映出目前司法實踐中對扣押物處理存在的種種弊端。首先，應(yīng)該由哪個部門來認定該物是否為涉案物品？實踐中常常由偵查機關(guān)來認定，可是因為沒有明確的法律來規(guī)范，任意性太大；其次，對法院判決書中沒有涉及到的已扣押物品應(yīng)該如何處理?在這點上，現(xiàn)實情況尤為混亂。一方面，判決書作為最權(quán)威的法律文本，應(yīng)該成為對扣押物進行處理的惟一依據(jù)和根本依據(jù)。但是該案中，偵查機關(guān)不僅不予返還，還將任意使用扣押物，濫用自己的權(quán)利。而對此，當(dāng)事人也無其他有效的救濟途徑來維護自身的合法權(quán)益，司法系統(tǒng)內(nèi)也無行之有效的監(jiān)督制度。最終，當(dāng)事人也只能夠憑借法律之外的其他手段來實現(xiàn)權(quán)利。

上述兩個案例反映出，由于刑事辦案部門的違法辦案，以行使職權(quán)為借口，公然侵吞公民的合法財產(chǎn)，成為“有牌搶劫犯”，不僅公民的利益得不到保障，還嚴重損害了司法部門的形象。對搜查、扣押、查封、凍結(jié)、追繳這些干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)的行為如果缺乏制度的規(guī)范和必要的監(jiān)督，就容易走向濫用，財產(chǎn)權(quán)受恣意侵害的可能性增大。實際上，司法機關(guān)的設(shè)立的目的本該是保障社會的公平和正義，維護公民的合法權(quán)益。也正是在這個意義上，公民才將部分權(quán)力讓渡與國家機關(guān)，賦予他們生殺予奪的大權(quán)，因為規(guī)范的公權(quán)力絕對比任意性的私權(quán)力安全。然而，也正是因為公權(quán)力的權(quán)威性，其一旦受到濫用，那么其對相對人造成的損害也就更惡劣、更直接、更徹底。在這個意義上，我們可以說，如果偵查機關(guān)在執(zhí)行公務(wù)的過程中，任意扣押相對人的財產(chǎn)，漠視其正當(dāng)權(quán)益，無異公權(quán)力對私人財產(chǎn)的“搶劫”。

二、立法缺陷－－對“扣押物、凍結(jié)物處分非正當(dāng)性的理論因素

之所以會出現(xiàn)扣押物、被凍結(jié)物處分的非正當(dāng)性危機，除了“人”的因素之外，首當(dāng)其沖的仍然是制度設(shè)計上的問題，概括而言，主要表現(xiàn)為：立法上的漏洞太多，使得偵查機關(guān)在扣押時無法可依，自由裁量的權(quán)力過大，導(dǎo)致濫用；同時我國刑事訴訟法將一些具有對物的強制措施性質(zhì)的行為簡單羅列在“偵查”一章中，側(cè)重于從偵查機關(guān)權(quán)力角度來規(guī)定，缺乏相關(guān)監(jiān)督與救濟措施；再者，相關(guān)法律規(guī)定均為原則性的規(guī)定，操作性不強。具體而言，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、對扣押物的范圍規(guī)定不明確，操作空間過大

對扣押物的范圍立法上沒有統(tǒng)一規(guī)定，理論界和實務(wù)界對其理解更是見仁見智。目前的一種通說是，包括“涉嫌犯罪和違法所得的款物，以及其他可能與犯罪有關(guān)的款物、作案工具、非法持有的違禁品?！倍@樣一種范圍的界定是及其概括性的，用語非常模糊，沒有規(guī)范化的解釋,導(dǎo)致司法實踐中常常將其擴大化適用，任意決定強制對象和范圍，如:對與案件無關(guān)的財物予以強制；將所扣押或所查封之物隨意返還所謂的“被害人”，引發(fā)其他糾紛；特別是偵查機關(guān)為了盡快結(jié)束偵查，往往將所有涉及物品一網(wǎng)打盡，而不加以區(qū)分，嚴重侵害了公民的合法財產(chǎn)權(quán).2、對被追訴人財產(chǎn)的搜查、扣押、凍結(jié)缺乏必要的程序保障

刑事訴訟法第 109 條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”第 114 條第 1 款規(guī)定：“在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押；與案件無關(guān)的物品、文件，不得扣押?！钡?117 條第 1 款規(guī)定：“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。”根據(jù)這些規(guī)定，我國刑事訴訟中追訴機關(guān)對被追訴人的財產(chǎn)采取的偵查行為有以下特點：首先，對物的搜查、扣押及對存款、匯款的凍結(jié)不需要中立的司法機關(guān)批準(zhǔn)，而由偵查機關(guān)自己決定；其次，搜查的范圍比較寬泛，搜查的理由很簡單，只要是偵查人員認為“可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人或地方”，都可以進行搜查；最后，扣押的理由不具有操作性，“是否與案件有關(guān)”完全可以由偵查人員自己認定由于法律缺乏對于扣押程序的系統(tǒng)規(guī)制，導(dǎo)致在扣押時隨意性較大。

3、缺乏健全的配套監(jiān)督制度

對偵查機關(guān)扣押行為的監(jiān)督，我國規(guī)定僅僅由檢察機關(guān)進行。而某些案件，檢察院自身就是偵查機關(guān)，無法保障監(jiān)督的有效性。同時，檢察院的監(jiān)督也是事后的監(jiān)督，如果偵查機關(guān)不移送扣押清單和相關(guān)材料，那么檢察院也無法了解具體情況。因此，沒有配套的監(jiān)督制度，扣押機關(guān)對法律所規(guī)定的程序也視而不見，例如不將扣押物列入扣押清單，不經(jīng)持有人簽名或蓋章等。法律的正義首先表現(xiàn)為程序的正義，如果執(zhí)法者在這點上都無法保障，那么要實現(xiàn)當(dāng)事人的實體正義，更無從談起。然而，沒有監(jiān)督的權(quán)力必然會導(dǎo)致濫用。因此，要發(fā)揮權(quán)力的功能性效用，又要避免權(quán)力異化的發(fā)生，必須建立起一套行之有效的監(jiān)督機制。

4、對扣押后的后續(xù)措施無明確規(guī)定

我國刑事訴訟法及其相關(guān)規(guī)定中，對物采取強制措施的期限或?qū)ξ锊扇娭拼胧┖蟮谋９堋⒁扑蜔o明確規(guī)定，導(dǎo)致了該移送不移送、該發(fā)還不發(fā)還、該處置不處置甚至出現(xiàn)損害、丟失、私分財物的情形。這里面固然有執(zhí)法人員素質(zhì)低下、有法不依的因素，但最主要還應(yīng)歸咎于立法理念的滯后和強制措施制度的粗疏?，F(xiàn)有的立法對扣押、凍結(jié)款物的處分大部分是原則性規(guī)定，如對于被害人的合法財產(chǎn)，被害人明確的，應(yīng)當(dāng)及時返還，至于如何返還未予提及，以致犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者其他相對人難以實施法定的防御權(quán)。

5、對扣押物最終處分機關(guān)規(guī)定不明，確導(dǎo)致程序回流現(xiàn)象嚴重 對有爭議的扣押物最終應(yīng)該如何處理，對此，應(yīng)該有一個明確的權(quán)威性部門來最終決定，而這一決定也應(yīng)該成為扣押措施是否進行的惟一依據(jù)。對此，我們認為應(yīng)該由法院來作出決定，而其依據(jù)也應(yīng)該是法院所作出的判決書。而在我國司法實務(wù)中，人民法院在判決后，經(jīng)常將扣押物以與本案無關(guān)為由退回檢察機關(guān)處理，這種做法只能造成人力、物力的浪費及公民財產(chǎn)權(quán)利及時行使的障礙，其中出現(xiàn)的分歧甚至影響司法機關(guān)的權(quán)威。

6、對扣押行為違法的確認問題存在重大分歧

在審判實踐中，對刑事被告人作出有罪判決，但是判決結(jié)果未涉及，而已經(jīng)被偵查機關(guān)在偵查過程中扣押的財產(chǎn)，是否可以視為對該部分財產(chǎn)采取的扣押行為已經(jīng)被確認違法，即生效的終審刑事判決是否可以視為公安機關(guān)對有罪判決認定之外的財產(chǎn)扣押違法的確認的問題，存在重大的分歧，導(dǎo)致當(dāng)事人無法對這部分扣押財產(chǎn)進行及時有效的救濟。因為，如果扣押行為違法，當(dāng)事人不僅可以要求返還扣押物，同時還可申請相應(yīng)的刑事賠償。而如果并不違法，那么扣押物的歸屬仍然有待進一步的確認。

7、沒有建立相應(yīng)的懲罰機制和救濟機制

對于違法處分扣押物的行為，我國《國家賠償法》的刑事賠償部分雖然給予了明確的規(guī)定：“違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的，受害人有權(quán)獲得賠償?shù)臋?quán)利?！钡珯?quán)利人獲得國家賠償?shù)那闆r甚少。同時，對于扣押物的非法處分行為沒有納入行政訴訟的范圍，缺乏有效制約。程序缺失導(dǎo)致權(quán)利人防御權(quán)的失衡，而扣押機關(guān)的違法行為也沒有相應(yīng)的法律責(zé)任加以規(guī)制，懲罰措施形同虛設(shè)。

三、觀念錯位－－對扣押物、凍結(jié)物處分非正當(dāng)性的現(xiàn)實根源

規(guī)則的制定固然重要，然而好的規(guī)則也需要良好的執(zhí)行才能發(fā)揮規(guī)則的優(yōu)化功能。實際上，之所以出現(xiàn)偵查機關(guān)濫用扣押權(quán)，侵害公民合法權(quán)益的情況，除了法律制度的不完善以外，還有更深層次的原因，即觀念上的錯位。

首先，一直以來，在刑事訴訟改革過程中，都強調(diào)對人身自由的保障，而忽略了對財產(chǎn)的保障。造成此現(xiàn)象的原因可能是由于一方面學(xué)者們認為：與生命權(quán)、自由權(quán)相比，財產(chǎn)權(quán)處于次要地位；另一方面可能由于過去我國的憲法并沒有將公民的私有財產(chǎn)權(quán)作為基本權(quán)利予以規(guī)定。對此，筆者認為，盡管生命權(quán)是一切權(quán)利的源泉，但是如果沒有財產(chǎn)權(quán)，其他權(quán)利包括生命權(quán)就難以實現(xiàn)，因為一個人如果沒有權(quán)利占有和支配自己勞動的成果，也就失去了維持生命的正當(dāng)手段。誠如學(xué)者所言：“取消了財產(chǎn)權(quán)，也就取消了道德生活的可能?！毙淌略V訟是一項追求正義的活動，而“哪里沒有財產(chǎn)權(quán)，哪里就沒有正義?！币虼?，在刑事訴訟的過程中，要加強對權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的保護。

其次，對處分扣押、凍結(jié)款物的行為性質(zhì)缺乏正確的認識。

對扣押、凍結(jié)款物的處分行為，從之前的立法看，大都是財政部、國家計委、國家稅務(wù)總局等行政機關(guān)發(fā)布的規(guī)定?？梢?，處分扣押、凍結(jié)款物具有濃厚的行政色彩。直至1996年修訂后的《刑事訴訟法》及之后“兩高”的司法解釋，對扣押、凍結(jié)款物的處分有了相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定標(biāo)志著對扣押物的處分由行政性向訴訟性的認識轉(zhuǎn)化。然而現(xiàn)行刑事程序法并沒有建立一個程序性的扣押物處分機制，行政色彩依然濃厚，對于發(fā)還被害人、移送、沒收等方式均缺乏有利害關(guān)系人參與的訴訟程序的構(gòu)建。立法對處分行為的性質(zhì)本質(zhì)上屬于訴訟行為缺乏明確的定位。

再次，偵查機關(guān)行政色彩濃厚，官本位思想作祟。

偵查機關(guān)的職能在于發(fā)現(xiàn)線索，調(diào)查案情，將犯罪嫌疑人緝拿歸案，從這個意義上講偵查機關(guān)更多的是一種工具性的服務(wù)職能。然而，在我國刑事訴訟框架內(nèi)，偵查居于中心階段，是決定犯罪嫌疑人、被告人命運，形成裁判結(jié)局的關(guān)鍵階段。由于現(xiàn)實中偵查機關(guān)擁有過大的權(quán)力，形成了其高高在上的局面，對公民往往采取高姿態(tài)，儼然成為了管理者。在這樣一種對立的局面下，一旦發(fā)生利益上的沖突，其必然會借助其手中握有的權(quán)力來尋租。于是，在權(quán)利人處于弱勢地位的情況下，偵查機關(guān)以其權(quán)力謀利的行為也就不足為奇。而對偵查機關(guān)強制措施的監(jiān)督，也是事后監(jiān)督，通常由人民檢察院來監(jiān)督。在這樣的偵查體制下，偵查機關(guān)對扣押、凍結(jié)款物的處分隨意且?guī)в袕娏业男姓?，從而引發(fā)起訴、審判階段對扣押、凍結(jié)款物處分的上述諸多不正?，F(xiàn)象。

四、完善我國刑事訴訟中被追訴人財產(chǎn)權(quán)保護的設(shè)想

要化解目前刑事訴訟中對扣押、凍結(jié)款物處分的非正當(dāng)性危機，落實憲法修正案“國家尊重和保障人權(quán)”、“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的精神，加強刑事訴訟中被追訴人的財產(chǎn)權(quán)保護，既需要我們樹立保護被追訴人財產(chǎn)權(quán)是刑事訴訟人權(quán)保障的重要內(nèi)容的思想理念，也需要我們完善相關(guān)的立法。而對觀念層面上的更正，是一項長期不懈的工程，不能一蹴而就，并且涉及到整個社會制度層面的重構(gòu)，筆者在此不做贅述，僅就法律制度層面的問題，闡述一些粗淺的設(shè)想，不求作出一個精美的構(gòu)建。

1、將扣押、凍結(jié)款物納入強制措施的范疇，對追訴機關(guān)的搜查、扣押行為從程序和實體上進行嚴格的控制。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的強制措施的范疇僅包括對人的強制措施，而沒有構(gòu)建起對物的強制措施，與國際通行慣例不相符合。在德國，凡是有可能侵犯公民基本權(quán)利的偵查行為都被同等地納入了強制措施的范疇；在日本，據(jù)其憲法第 33 條和第 35 條規(guī)定，對物和財產(chǎn)的搜查、扣押，與對人身自由的限制一樣，均同等地實行令狀主義原則；在美國，聯(lián)邦憲法第 4 修正案規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。”??因此，有必要借鑒國外對被追訴人財產(chǎn)權(quán)保護的立法經(jīng)驗，將我國的搜查、扣押等偵查行為納入強制措施的范疇。這不僅是現(xiàn)實的要求，也是加入世界公約應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

2、完善立法程序性漏洞，將規(guī)定具體化，加強可操作性 針對上文中所論述的立法漏洞，應(yīng)盡快完善。首先，應(yīng)進一步明確扣押物的范圍，明確在有爭議的情況下，由何部門來進行認定；其次，明確扣押、凍結(jié)款物的程序。筆者認為，應(yīng)由法官或授權(quán)行使司法權(quán)的官員來決定，偵查人員無權(quán)自行決定采取搜查和扣押措施。并且必須建立在有合理根據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上。再次，明確在案件不起訴或撤銷起訴的情況下，被扣押、凍結(jié)款物應(yīng)如何處理。最后，對于移送審判的刑事案件，還要明確法院是扣押物的最終處分機關(guān)。此外，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，還可建立以些新的程序，如建立對扣押、凍結(jié)款物發(fā)還、沒收的異議程序；第三人參加程序；不予及時處分的程序性制裁機制；進一步完善發(fā)還程序等。

3、建立權(quán)利人的救濟機制，保護合法財產(chǎn)不受侵害

目前我國現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對追訴機關(guān)處分被追訴人的財產(chǎn)盡管作了一些原則性的義務(wù)規(guī)定，但追訴機關(guān)或人員違反這些義務(wù)性的規(guī)定，被追訴人往往也無法獲得有效的救濟。對一般的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政行為，公民可以提起行政訴訟獲得司法救濟。但是，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第 1 條第 2 款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為提起行政訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。據(jù)此，對刑事訴訟中嚴重侵犯被追訴人財產(chǎn)權(quán)的行為，被追訴人既無權(quán)提起行政訴訟，也不能在刑事訴訟中獲得司法救濟。在無法獲得中立的司法救濟的情況下，被追訴人只能借助于一般意義上的上訪、申訴，這顯然不利于其財產(chǎn)權(quán)的保護。因此，在這方面應(yīng)該盡快建立起權(quán)利人的司法救濟機制。

4、完善監(jiān)督制度和國家賠償制度

一方面，改革現(xiàn)有的監(jiān)督制度，將事后監(jiān)督變?yōu)槭虑氨O(jiān)督，并且建立行之有效的懲罰措施，才能夠制約不正當(dāng)?shù)目垩?、凍結(jié)款物的行為。另一方面，應(yīng)完善《國家賠償法》?！秶屹r償法》第 16 條規(guī)定:“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的, 受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利:(一)違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的??”據(jù)此，對刑事訴訟中非法侵犯被追訴人財產(chǎn)的行為，被追訴人可以申請國家賠償。但是，由于我國賠償決定程序類似于行政程序, 當(dāng)事人包括賠償機關(guān)沒有相應(yīng)的訴訟權(quán)利, 也沒有上訴和要求復(fù)審的權(quán)利。因此，國家賠償也難以實現(xiàn)。對此，應(yīng)建立訴訟型的國家賠償程序，有利于權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益的保障。