第一篇：已有股東會(huì)決議情況下,股東退股時(shí)要求將結(jié)存職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金作為利潤(rùn)分配可予支持

專注公司法律實(shí)務(wù)研究

上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司訴樓建華等其他與公司有關(guān)的糾紛案(最高人民法院公報(bào)[2012]第5期)【裁判摘要】

一、公司章程是公司組織及活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。在作為特殊企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估公司章程規(guī)定股東退休時(shí)必須退股，退股時(shí)以退股月份上月為結(jié)算月份，退還其在公司享有的凈資產(chǎn)份額時(shí)，股東與公司應(yīng)該按章履行。

二、職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金系會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等按規(guī)定提取的用于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)賠償?shù)臏?zhǔn)備金。財(cái)政部財(cái)企〔2009〕26號(hào)《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金管理辦法》規(guī)定：資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)持續(xù)經(jīng)營期間，應(yīng)保證結(jié)余的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金不低于近5年評(píng)估業(yè)務(wù)收入總和的5%，在此前提下，經(jīng)股東會(huì)或合伙人決議，可將已計(jì)提5年以上結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金轉(zhuǎn)作當(dāng)年可供分配利潤(rùn)進(jìn)行分配。所以，在資產(chǎn)評(píng)估公司已有相應(yīng)股東會(huì)決議的情況下，股東退股時(shí)要求分配已計(jì)提5年以上結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金可予支持原告(反訴被告)：上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司，注冊(cè)地：上海市閘北區(qū)恒豐路。

法定代表人：顧美珍，該公司董事長(zhǎng)。

被告(反訴原告)：樓建華，女，54歲，漢族，戶籍地：上海市普陀區(qū)澳門路。

第三人：上海大成房地產(chǎn)估價(jià)有限公司，注冊(cè)地：上海市閘北區(qū)秣陵路。

法定代表人：梁勇，該公司董事長(zhǎng)。

第三人：上海大成財(cái)務(wù)咨詢有限公司，注冊(cè)地：上海市閘北區(qū)恒豐路。

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法定代表人：顧美珍，該公司執(zhí)行董事。

原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司(以下簡(jiǎn)稱資產(chǎn)評(píng)估公司)與被告樓建華因其他與公司有關(guān)的糾紛，向上海市閘北區(qū)人民法院提起訴訟。

原告資產(chǎn)評(píng)估公司訴稱：2005年1月27日原告章程確定公司股東為顧美珍、被告樓建華等六人，其中被告占股16.66%，并規(guī)定股東退休時(shí)必須退股，股東離職時(shí)必須退股等。嗣后，相關(guān)文件規(guī)定資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的股東應(yīng)持有注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師證書，但被告無此證書且退休。2008年6月27日原告股東會(huì)決議：(1)責(zé)令被告退出其16.66%的原告股份;(2)被告16.66%股權(quán)由原告其余全部股東顧美珍等五人平均受讓，被告實(shí)際出資的5萬元由五位受讓股東在本決議后3日內(nèi)將款交于原告財(cái)務(wù)室，原告在2008年7月1日上午12時(shí)前交被告，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù);(3)根據(jù)原告2007年度財(cái)務(wù)狀況的審計(jì)報(bào)告，原告2007年凈資產(chǎn)為負(fù)數(shù)，利潤(rùn)負(fù)數(shù)，被告無法享有原告的凈資產(chǎn)份額，無法取得紅利分紅。股東會(huì)決議后，被告拒不辦理退股手續(xù)。據(jù)此，原告起訴。本案審理中，上述2008年6月27日原告股東會(huì)決議中第(2)項(xiàng)和第(3)項(xiàng)決議內(nèi)容被生效判決撤銷，且經(jīng)委托審計(jì)，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912 940.29元。對(duì)審計(jì)結(jié)論，原告認(rèn)為，三公司(即原告與兩第三人)收入、成本、費(fèi)用混淆，審計(jì)將第三人咨詢公司80%收入歸入原告，除將對(duì)應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)等轉(zhuǎn)入原告成本，費(fèi)用方面僅轉(zhuǎn)入7萬余元不合理，應(yīng)按收入比例(2006年和2007年三公司業(yè)務(wù)總收入4 654 603元，兩第三人收入539 355元，原告收入比例為88.41%)作如下三項(xiàng)費(fèi)用分?jǐn)偅?.年終獎(jiǎng)，2006年度由第三人咨詢公司發(fā)放111 799元，2007年度由原告發(fā)放99 743元，按收入比例分?jǐn)傇鎽?yīng)增費(fèi)用87 281元;2.2006年和2007年工資，原告發(fā)放476 728.70元，第三人房地產(chǎn)估價(jià)公司發(fā)放142 825元，按收入比例分?jǐn)傇鎽?yīng)增費(fèi)用71 019元;3.2006年和2007年辦公用房費(fèi)用，原告已承擔(dān)218 622.88元，兩第三人已承擔(dān)100 100元，按收入比例分?jǐn)傇鎽?yīng)增費(fèi)用63 160元。以上三項(xiàng)合計(jì)，原告應(yīng)增費(fèi)用221 460元，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)應(yīng)減少至691 480.29元，故現(xiàn)原告訴訟請(qǐng)求為：1.確認(rèn)被告從2008年6月27日起不再為原告股東;2.被告于本判決生效之日起30日內(nèi)至原告處領(lǐng)取退股金115 200.62元，同時(shí)被告退股并協(xié)助辦理有關(guān)工商變更登記手續(xù);3.本案訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。

原告資產(chǎn)評(píng)估公司針對(duì)本訴提交以下證據(jù)：

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1.2008年6月27日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議，旨在證明被告樓建華從2008年6月27日起已非原告股東。

2.2005年1月27日原告資產(chǎn)評(píng)估公司章程，旨在證明原告章程第22、23條規(guī)定股東不能執(zhí)業(yè)時(shí)可退休并退股，并規(guī)定退股金額。

3.2005年《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)審批管理辦法》，旨在證明當(dāng)時(shí)規(guī)定房地產(chǎn)評(píng)估與資產(chǎn)評(píng)估必須分開，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的股東應(yīng)持有注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師證書，但被告樓建華無此證書。

4.(2007)閘民一(民)初字第26號(hào)民事判決書，旨在證明被告樓建華的勞動(dòng)合同至2006年8月31日止，被告于2006年9月1日離開原告資產(chǎn)評(píng)估公司。

5.2008年2月申北會(huì)所財(cái)字(2008)第76號(hào)審計(jì)報(bào)告(附財(cái)務(wù)報(bào)表及其附注)，旨在證明截至2007年12月31日原告資產(chǎn)評(píng)估公司資產(chǎn)總額79萬余元，利潤(rùn)-29萬元，有70萬元投資款未到位，故凈資產(chǎn)為-20萬元。

6.原告資產(chǎn)評(píng)估公司的核發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》通知單、申請(qǐng)開業(yè)登記注冊(cè)書，旨在證明原告于1996年3月經(jīng)工商局注冊(cè)登記成立，當(dāng)時(shí)性質(zhì)為集體企業(yè)、投資人為三法人。

7.1998年原告資產(chǎn)評(píng)估公司申請(qǐng)變更登記注冊(cè)書，旨在證明原告在1998年由集體企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，此時(shí)股東為三法人和7名員工(被告樓建華也在內(nèi))。

8.2000年原告資產(chǎn)評(píng)估公司增資驗(yàn)資報(bào)告以及驗(yàn)資事項(xiàng)說明，旨在證明三法人股東退出，股東變更為包括被告樓建華在內(nèi)的5名個(gè)人。

9.1999年12月16日原告資產(chǎn)評(píng)估公司章程，旨在證明該章程第22、23條有關(guān)退股的規(guī)定與2005年章程一致。

10.2008年5月31日原告資產(chǎn)評(píng)估公司資產(chǎn)負(fù)債表、損益和利潤(rùn)分配表，旨在證明2008年5月31日原告凈資產(chǎn)為-83萬元。

11.閘勞仲(2006)辦字第810號(hào)裁決書，旨在證明原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東必須是原告在職職工，股東離職時(shí)必須退股。

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12.2006年6月30日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議，旨在證明原告注冊(cè)資金實(shí)際共到位30萬元，其中被告樓建華到位5萬元。

13.(2008)閘民二(商)初字第617號(hào)民事判決書，旨在證明2008年6月27日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議中第(1)項(xiàng)內(nèi)容未被撤銷，第(2)、(3)項(xiàng)內(nèi)容被撤銷。

14.2005年4月15日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議，旨在證明原告與兩第三人是三塊牌子一套班子。

15.2006年和2007年原告資產(chǎn)評(píng)估公司與兩第三人的主要應(yīng)交稅金明細(xì)表、損益和利潤(rùn)分配表、轉(zhuǎn)賬憑證，年終獎(jiǎng)金計(jì)算發(fā)放清單，原告職工工資及獎(jiǎng)金分配管理辦法，應(yīng)付工資清單，租賃合同、續(xù)租合同、付款憑證和發(fā)票，旨在證明原告凈資產(chǎn)應(yīng)調(diào)減221 460元。

被告樓建華辯(訴)稱：第一，被告同意原告資產(chǎn)評(píng)估公司第一項(xiàng)訴請(qǐng)。第二，對(duì)原告第二項(xiàng)訴請(qǐng)，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)現(xiàn)應(yīng)以審計(jì)結(jié)論為準(zhǔn)，不應(yīng)作原告主張的調(diào)減，故被告退股金應(yīng)按審計(jì)結(jié)論912 940.29元的16.66%計(jì)，為152 095.85元，被告對(duì)該項(xiàng)訴請(qǐng)其余部分沒有異議。第三，根據(jù)本案審計(jì)報(bào)告，2008年5月31日原告職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金為2 162 070.59元，其中2004年6月30日前為1 231 898.49元。根據(jù)財(cái)企〔2009〕26號(hào)《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金管理辦法》以及2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》的規(guī)定，備忘錄涉及的出資人可按出資份額享受2004年6月30日前的權(quán)益。被告2004年6月30日前占股10%，應(yīng)得2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金123 189.84元(被告保留對(duì)2004年6月30日后職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的訴權(quán))。據(jù)此，被告反訴，反訴請(qǐng)求為：1.原告支付被告退股金152 095.85元;2.原告支付被告利息損失(以152 095.85元為基數(shù)，從2008年7月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)至本判決生效之日止);3.原告退回被告2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金123 189.84元;4.本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。

被告針對(duì)本、反訴提交以下證據(jù)：

1.2007年2月滬金審財(cái)字〔2007〕第F3625號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定書，旨在證明第三人咨詢公司經(jīng)營范圍及原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東投資情況，原告營業(yè)收入、利潤(rùn)轉(zhuǎn)到該公司。

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2.2003年7月21日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議、會(huì)議紀(jì)要以及同日的借條，旨在證明注冊(cè)資金50萬元并非由顧美珍本人出資。

3.2008年6月29日通知函及次日的國內(nèi)掛號(hào)信函收據(jù)，旨在證明被告樓建華書面通知原告資產(chǎn)評(píng)估公司各股東，原告股東會(huì)決議上簽字的股東無權(quán)受讓股權(quán)。

4.財(cái)企〔2008〕 43號(hào)《財(cái)政部關(guān)于做好資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)過渡期末有關(guān)工作的通知》，旨在證明原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議的受讓人無權(quán)受讓股權(quán)。

5.2008年8月15日上海市社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)基金結(jié)算管理中心出具的調(diào)查情況函，旨在證明在原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議上簽字的孫月梅、劉瓊、季新軍、沈章榮已離開原告到其他單位，其養(yǎng)老保險(xiǎn)金已由其他單位繳納。

6.上海市資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)對(duì)調(diào)查令的回復(fù)，旨在證明孫月梅、劉瓊、沈章榮已轉(zhuǎn)所離開原告資產(chǎn)評(píng)估公司，因離職員工必須退股，故其不具有受讓股權(quán)的資格。

7.2008年2月申北會(huì)所財(cái)字(2008)第76號(hào)審計(jì)報(bào)告(附財(cái)務(wù)報(bào)表及其附注)，旨在證明該審計(jì)未反映長(zhǎng)期投資，且其他應(yīng)付款納稅獎(jiǎng)勵(lì)等記入負(fù)債有誤，應(yīng)作為利潤(rùn)。

8.財(cái)企〔2009〕26號(hào)《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金管理辦法》、2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》、2004年10月21日和11月5日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議，旨在證明職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金應(yīng)按辦法規(guī)定分配，對(duì)此，2004年6月30日前被告樓建華享有10%的權(quán)益、之后被告享有16.66%的權(quán)益。

9.第三人咨詢公司工商檔案材料，旨在證明該公司原55%股權(quán)是原告資產(chǎn)評(píng)估公司的，后變更至顧美珍名下。

10.2006年1月至7月第三人咨詢公司收入中由原告資產(chǎn)評(píng)估公司出具評(píng)估報(bào)告的情況(金額合計(jì)103萬余元)，旨在證明合同和報(bào)告均由原告出具，但審計(jì)費(fèi)卻入賬于第三人咨詢公司，此影響原告凈資產(chǎn)值。

針對(duì)被告樓建華反訴，原告資產(chǎn)評(píng)估公司辯稱：第一，對(duì)被告主張退股金的反訴請(qǐng)求，因原告2008年5月31日凈資產(chǎn)應(yīng)減少至691 480.29元，故被告退股金應(yīng)為115 200.6專注公司法律實(shí)務(wù)研究 004km.cn

元。第二，對(duì)被告主張退股金利息的反訴請(qǐng)求，因原告凈資產(chǎn)由本案審計(jì)確定，且利息無約定和先例，故不應(yīng)支付。第三，對(duì)被告主張職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的反訴請(qǐng)求，因該基金保護(hù)正常經(jīng)營，并不是股東權(quán)益，不能退回，且財(cái)政部未規(guī)定必須分配，本案審計(jì)也未確定，故被告該項(xiàng)反訴請(qǐng)求沒有依據(jù)。如予分配，還要補(bǔ)交25%的企業(yè)所得稅。

原告資產(chǎn)評(píng)估公司針對(duì)被告樓建華反訴提交的證據(jù)與其本訴相同。

第三人房地產(chǎn)估價(jià)公司和資詢公司述稱，其同意原告資產(chǎn)評(píng)估公司意見。

第三人針對(duì)本、反訴提供以下證據(jù)：

1.2006年和2007年原告資產(chǎn)評(píng)估公司與兩第三人的主要應(yīng)交稅金明細(xì)表、損益和利潤(rùn)分配表，旨在證明三公司是一套班子，為稅收優(yōu)惠及業(yè)務(wù)便利才如此操作，上述年度三公司合計(jì)業(yè)務(wù)收入約465萬余元。

2.租賃合同和續(xù)租合同共三份，旨在證明租賃費(fèi)的支付情況。

3.原告資產(chǎn)評(píng)估公司職工工資及獎(jiǎng)金分配管理辦法，旨在證明勞務(wù)費(fèi)和獎(jiǎng)金的發(fā)放方法。

4.2007年11月勞務(wù)費(fèi)發(fā)放存統(tǒng)計(jì)表，旨在證明本案司法會(huì)計(jì)鑒定意見書少計(jì)28 968元第三人咨詢公司發(fā)放的勞務(wù)費(fèi)。

5.2006年和2007年原告資產(chǎn)評(píng)估公司與第三人房地產(chǎn)估價(jià)公司發(fā)放的全部應(yīng)付工資清單，旨在證明按收入比例分?jǐn)傎M(fèi)用，第三人房地產(chǎn)估價(jià)公司多承擔(dān)了工資。

本案審理中，法院核查了有關(guān)文件規(guī)定，并經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)委托審計(jì)。

上海市閘北區(qū)人民法院一審查明：

一、原告資產(chǎn)評(píng)估公司于1996年3月4日經(jīng)工商局核準(zhǔn)登記成立，成立時(shí)系集體企業(yè)、注冊(cè)資金30萬元。嗣后，原告變更為有限責(zé)任公司?，F(xiàn)工商登記記載原告注冊(cè)資金為100萬元，股東為顧美珍、沈章榮、季新軍和被告樓建華四人(出資額分別為75萬元、2.5萬元、10.5萬元和12萬元)，法定代表人為顧美珍。

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二、1999年12月16日，顧美珍、季新軍、孫月梅、萬健華和被告樓建華五人作為原告股東簽訂原告資產(chǎn)評(píng)估公司章程一份(以下簡(jiǎn)稱1999年章程，已在工商局備案)，該章程規(guī)定：原告注冊(cè)資本為30萬元，其中被告出資7萬元。另外，該章程中，(一)第13條規(guī)定原告股東必須符合具備注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師或類似執(zhí)業(yè)資格人員等條件。(二)第20條規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓出資或退股，應(yīng)提前3個(gè)月書面申請(qǐng)，經(jīng)董事會(huì)審議通過，并經(jīng)股東大會(huì)代表三分之二出資額的股東書面同意等。(三)第21條規(guī)定因被取消注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師或類似執(zhí)業(yè)資格等原因喪失出資人資格，經(jīng)董事會(huì)審議通過，并報(bào)股東大會(huì)經(jīng)代表三分之二出資額的股東書面同意，可決議將其除名，由股東大會(huì)決定并處分其股東權(quán)益。(四)第22條規(guī)定股東因年齡或健康原因不能執(zhí)業(yè)時(shí)，經(jīng)董事會(huì)審議，股東大會(huì)表決批準(zhǔn)，可以退休，退休時(shí)必須退股。(五)第23條規(guī)定股東退股時(shí)，以退股月份上月為結(jié)算月份，退還其在原告享有的凈資產(chǎn)份額，如原告一次退還有困難的，可分期退還，但不得超過一年，并比照中國人民銀行同期利率支付自退股日至實(shí)際償付日止的利息。(六)第42條規(guī)定原告按規(guī)定的業(yè)務(wù)收入的10%提取職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金和事業(yè)發(fā)展基金。

嗣后至2006年9月，原告資產(chǎn)評(píng)估公司在工商局備案數(shù)份有關(guān)注冊(cè)資金、股東及其出資額的原告章程修正案。

三、2004年10月21日和22日，戴燁等五人、顧美珍、沈章榮、季新軍、被告樓建華分別在《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》落款簽名，該備忘錄約定：(一)原告資產(chǎn)評(píng)估公司至2004年6月30日實(shí)際到位資金為30萬元，其中顧美珍6萬元、被告3萬元、沈章榮2.5萬元、季新軍3.5萬元、戴燁等五人(分別掛于顧美珍、被告和季新軍名下)15萬元;(二)為解決代持股遺留問題，戴燁等五人按出資額退股，以2004年6月30日會(huì)計(jì)報(bào)表按實(shí)調(diào)整后的凈資產(chǎn)值對(duì)原出資人進(jìn)行分配，其中調(diào)整事項(xiàng)中有補(bǔ)提2000年至2002年少提職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金363 050.19元，減少應(yīng)付利潤(rùn)363 050.19元;(三)若原告在五年之內(nèi)(2009年6月30日前)合并、歇業(yè)等發(fā)生清算事項(xiàng)(包括職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金)，或?qū)β殬I(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的提取、處置上級(jí)有新規(guī)定，本備忘錄涉及出資人可按出資份額享受2004年6月30日前所得的權(quán)益，承擔(dān)同樣份額的風(fēng)險(xiǎn)。

本案審理中，原、被告確認(rèn)：原告至今的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金均按業(yè)務(wù)額的10%提取;上述備忘錄第(三)項(xiàng)中有關(guān)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的內(nèi)容系因當(dāng)時(shí)規(guī)定職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金不可分配才作約定

專注公司法律實(shí)務(wù)研究 004km.cn 的;2005年以前，原告為代征稅。原告確認(rèn)：原告從2008年6月30日起不能出具評(píng)估報(bào)告至今，均未經(jīng)營。

2004年10月21日和11月5日，顧美珍、沈章榮、季新軍、被告樓建華分別簽署原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)決議各一份。其中2004年10月21日決議載明：今由全體股東討論、修改、形成《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》正式稿，并按備忘錄規(guī)定執(zhí)行。2004年11月5日決議載明：代持股人員退出的出資額由被告等六人入股，入股時(shí)間自2004年7月1日計(jì)，其中被告出資2萬元。

四、2005年1月27日，顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅、劉瓊和被告樓建華六人作為原告股東簽訂原告資產(chǎn)評(píng)估公司章程一份(以下簡(jiǎn)稱2005年章程，未在工商局備案)，該章程規(guī)定：原告注冊(cè)資本為100萬元，其中被告出資16.66萬元占16.66%。另外，2005年章程第13、20、21、23、42條與1999年章程相應(yīng)條款的內(nèi)容基本一致，2005年章程第22條除規(guī)定上述1999年章程第22條的內(nèi)容外，增加股東離職時(shí)必須退股。

五、2006年9月1日，被告樓建華離開原告資產(chǎn)評(píng)估公司。2007年2月5日，本院以原、被告雙方勞動(dòng)合同于2006年8月31日到期且被告明確不再續(xù)簽為由對(duì)(2007)閘民一(民)初字第26號(hào)勞動(dòng)合同糾紛案判決駁回本案被告要求與本案原告恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求。被告曾確認(rèn)其于2008年2月正式退休。

六、2008年6月27日，原告資產(chǎn)評(píng)估公司召開股東會(huì)，表決通過決議為：(1)根據(jù)1999年、2005年原告章程第22條規(guī)定，根據(jù)財(cái)政部建設(shè)部關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估與房地產(chǎn)評(píng)估應(yīng)分離經(jīng)營的規(guī)定，根據(jù)被告樓建華已離開原告不是原告職工的現(xiàn)狀，表決通過責(zé)令被告退出其16.66%的原告股份;(2)被告16.66%股權(quán)由原告其余全部股東顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅、劉瓊平均受讓，被告實(shí)際出資的5萬元由以上五位受讓股東在本決議后3日內(nèi)，將款交于原告財(cái)務(wù)室，原告在2008年7月1日上午12時(shí)前交被告，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù);(3)根據(jù)2008年2月對(duì)原告2007年度財(cái)務(wù)狀況的審計(jì)報(bào)告，原告2007年凈資產(chǎn)為負(fù)數(shù)，利潤(rùn)負(fù)數(shù)，被告無法享有原告的凈資產(chǎn)份額，無法取得紅利分紅〔該第(3)項(xiàng)決議是對(duì)上述第(2)項(xiàng)決議的補(bǔ)充〕。上述決議除被告外的原告其余股東均予同意。

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上述2008年2月〔即申北會(huì)所財(cái)字(2008)第76號(hào)〕審計(jì)報(bào)告所附原告資產(chǎn)評(píng)估公司2007年度財(cái)務(wù)報(bào)表附注記載，截至2007年底原告資產(chǎn)總額306萬余元、負(fù)債總額226萬余元、凈資產(chǎn)79萬余元。2008年5月31日原告資產(chǎn)負(fù)債表記載，其資產(chǎn)總計(jì)283萬余元、負(fù)債合計(jì)230萬余元。

2008年8月25日，本案被告樓建華向法院起訴本案原告資產(chǎn)評(píng)估公司，請(qǐng)求判令撤銷2008年6月27日本案原告的股東會(huì)決議。該案審理中，本案原告對(duì)上述2005年章程予以確認(rèn)，本案被告、顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅和劉瓊均確認(rèn)本案原告章程及股東股份比例應(yīng)以2005年章程為準(zhǔn)。2009年2月27日，法院判決撤銷2008年6月27日原告股東會(huì)決議中第(2)項(xiàng)和第(3)項(xiàng)決議內(nèi)容(現(xiàn)該判決已生效)。

七、本案審理中，對(duì)原告資產(chǎn)評(píng)估公司2008年5月31日凈資產(chǎn)值，原告原主張為-83萬元，被告樓建華原主張為79萬元、并主張調(diào)整原告對(duì)第三人咨詢公司占股55%的長(zhǎng)期投資以及原告將評(píng)估收入103萬余元轉(zhuǎn)入第三人咨詢公司等事項(xiàng)。法院遂經(jīng)被告申請(qǐng)委托求是所對(duì)原告2008年5月31日凈資產(chǎn)值，以及經(jīng)原告申請(qǐng)對(duì)原告的收入、成本、費(fèi)用在兩第三人的入賬情況進(jìn)行審計(jì)(并相應(yīng)調(diào)整原告2008年5月31日的凈資產(chǎn))。2009年9月2日，求是所出具滬求會(huì)業(yè)〔2009〕鑒字第9號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定意見書，其審計(jì)結(jié)論為：經(jīng)審計(jì)調(diào)整后，原告截至2008年5月31日資產(chǎn)總計(jì)3 163 509.26元，負(fù)債合計(jì)2 221 600.97元，所有者權(quán)益(凈資產(chǎn))合計(jì)941 908.29元。該意見書載明：(一)第三人咨詢公司支付原告成本(勞務(wù)費(fèi))835 094.96元，審計(jì)作利潤(rùn)調(diào)減;(二)調(diào)整后的原告實(shí)收資本余額為30萬元，其中被告實(shí)際出資5萬元;(三)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金因主營業(yè)務(wù)收入調(diào)增而調(diào)增，調(diào)整后其他長(zhǎng)期負(fù)債即職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金為2 162 070.59元，其中2004年6月30日前1 231 898.49元。2009年9月22日，求是所出具補(bǔ)充意見書，其上載明：2009年9月17日顧美珍提出原意見書中第三人咨詢公司支付原告成本(勞務(wù)費(fèi))835 094.96元，少計(jì)28 968元;經(jīng)調(diào)整后原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912 940.29元。

以上事實(shí)，有民事判決書、章程、《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》、有關(guān)文件、股東會(huì)決議、司法會(huì)計(jì)鑒定意見書及其補(bǔ)充意見書、談話筆錄和庭審筆錄等為證。

上海市閘北區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

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被告樓建華持有原告資產(chǎn)評(píng)估公司股權(quán)的比例應(yīng)為其實(shí)際持股比例16.66%，其業(yè)已退休，原告章程規(guī)定股東退休時(shí)必須退股，2008年6月27日原告根據(jù)章程規(guī)定召開股東會(huì)表決通過的第(1)項(xiàng)被告退出其16.66%原告股份的決議未被判決撤銷，應(yīng)為有效，該項(xiàng)決議表決通過之日，被告喪失其股東身份，現(xiàn)被告也予同意，法院對(duì)原告本訴請(qǐng)求中確認(rèn)被告從2008年6月27日起不再為原告股東等不涉及退股金具體金額的訴請(qǐng)予以支持。針對(duì)本、反訴各方爭(zhēng)議的退股金具體金額、退股金利息以及職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的問題，法院認(rèn)為：

第一，關(guān)于退股金具體金額的問題。涉及該具體金額的2008年6月27日原告資產(chǎn)評(píng)估公司股東會(huì)第(2)、(3)項(xiàng)決議已被法院生效判決撤銷。根據(jù)原告章程規(guī)定，股東退股時(shí)，以退股月份上月為結(jié)算月份，退還其在原告享有的凈資產(chǎn)份額。鑒于被告樓建華占股16.66%，從2008年6月27日起不再為原告股東，故本案應(yīng)以2008年5月為結(jié)算月份，退還被告享有的16.66%原告凈資產(chǎn)，對(duì)此各方已無爭(zhēng)議?，F(xiàn)審計(jì)結(jié)論為原告2008年5月31日凈資產(chǎn)系912 940.29元。被告對(duì)此予以確認(rèn)，而原告主張因原告與兩第三人收入、成本、費(fèi)用混淆，原告應(yīng)按收入比例再增攤年終獎(jiǎng)、工資、辦公用房費(fèi)用合計(jì)221 460元，凈資產(chǎn)應(yīng)減少至691 480.29元。法院認(rèn)為，如按原告主張，所有費(fèi)用均需按比例分?jǐn)?，但如此分?jǐn)?，結(jié)論將為原告與兩第三人的利潤(rùn)平均化。因原告是資產(chǎn)評(píng)估公司，兩第三人分別為咨詢公司、房地產(chǎn)估價(jià)公司，三公司業(yè)務(wù)涉及的領(lǐng)域并不相同，實(shí)際收入也不應(yīng)相同，且從原告自行計(jì)得的收入比例看，兩第三人收入低，故利潤(rùn)平均化并不合理，原告的上述主張依據(jù)不足，不予采信。原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912 940.29元，以被告持股比例16.66%計(jì)，原告應(yīng)支付被告退股金152 095.85元，法院對(duì)被告相應(yīng)反訴請(qǐng)求予以支持(原告相關(guān)本訴請(qǐng)求包含在內(nèi))。

第二，關(guān)于退股金利息的問題。根據(jù)原告資產(chǎn)評(píng)估公司章程規(guī)定，如原告一次退還退股金有困難的，可分期退還，但不得超過一年，并比照中國人民銀行同期利率支付自退股日至實(shí)際償付日止的利息。因被告樓建華從2008年6月27日起不再為原告股東，此時(shí)，原告理應(yīng)支付被告退股金，但原告未付該款，其理應(yīng)按章程規(guī)定從此時(shí)起支付被告利息，法院對(duì)被告主張從2008年7月1日起計(jì)退股金利息的反訴請(qǐng)求予以支持。

第三，關(guān)于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的問題。2004年6月30日后的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金被告樓建華保留訴權(quán)，對(duì)被告本案反訴之前的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金，2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》約定若原告資產(chǎn)評(píng)估公司在五年之內(nèi)(2009年6月30日前)合并、歇業(yè)等發(fā)生清算事

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項(xiàng)(包括職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金)，或?qū)β殬I(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的提取、處置上級(jí)有新規(guī)定，本備忘錄涉及出資人可按出資份額享受2004年6月30日前所得的權(quán)益，承擔(dān)同樣份額的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)各方確認(rèn)上述有關(guān)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的內(nèi)容系因當(dāng)時(shí)規(guī)定職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金不可分配才作約定的，所以，如現(xiàn)有規(guī)定可分配并符合分配條件，則應(yīng)按上述備忘錄的約定予以分配。鑒于2009年2月財(cái)政部財(cái)企〔2009〕26號(hào)《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金管理辦法》已規(guī)定在保證規(guī)定結(jié)余的前提下，經(jīng)股東會(huì)或合伙人決議，可將已計(jì)提5年以上結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金轉(zhuǎn)作當(dāng)年可供分配利潤(rùn)進(jìn)行分配，且2004年10月21日原告股東會(huì)已有決議按上述備忘錄規(guī)定執(zhí)行，故現(xiàn)原告2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金符合分配條件，可予分配。經(jīng)審計(jì)，原告2004年6月30日前風(fēng)險(xiǎn)基金為1 231 898.49元，涉案?jìng)渫浢鞔_被告2004年6月30日前占股10%，即原告應(yīng)付被告其中的10%，即123 189.84元，被告主張2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的反訴請(qǐng)求應(yīng)得支持。至于原告提出2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的企業(yè)所得稅問題，根據(jù)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》，職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金應(yīng)在稅后扣除，且原告在2005年前為代征稅，即相關(guān)部分的企業(yè)所得稅已按收入金額代征繳納，但是，如以后對(duì)此確需繳納，則原告可按實(shí)際已繳稅款的稅率、方式等另行向被告主張。另外，本案審計(jì)費(fèi)合計(jì)12萬元，綜合原、被告原先的主張，以及原告舉證的財(cái)務(wù)報(bào)表與審計(jì)結(jié)論相差甚大的情況，法院確定由原告負(fù)擔(dān)96 000元、被告負(fù)擔(dān)24 000元。

據(jù)此，上海市閘北區(qū)人民法院于2009年10月23日判決：

一、被告樓建華從2008年6月27日起不再為原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司股東;

二、原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華退股金152 095.85元;

三、原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華利息損失(以152 095.85元為基數(shù)，從2008年7月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)至本判決生效之日止);

四、被告樓建華于本判決生效之日起三十日內(nèi)辦理在原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司16.66%股權(quán)的退股并協(xié)助辦理有關(guān)工商變更登記手續(xù);

五、原告上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華2004年6月30日前職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金123 189.84元。

資產(chǎn)評(píng)估公司不服一審判決，向上海市第二中級(jí)人民法院提起上訴稱：滬求會(huì)業(yè)〔2009〕鑒字第9號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定意見書違背了收入與成本、費(fèi)用配比原則，對(duì)于上訴人與原審第三人大成財(cái)務(wù)咨詢公司及大成房地產(chǎn)估價(jià)公司混同的收入及成本費(fèi)用等未做相應(yīng)調(diào)整，造成上

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訴人2008年5月31日的凈資產(chǎn)額虛高;且涉及11萬余元職工旅游費(fèi)，按財(cái)政部2009年11月頒布施行的財(cái)企〔2009〕242號(hào)規(guī)定不可沖抵福利費(fèi)，15萬元未分配利潤(rùn)尚未扣減所得稅，均應(yīng)在凈資產(chǎn)額中予以調(diào)整;對(duì)于退股金利息的計(jì)算，因雙方對(duì)是否退股存在爭(zhēng)議，并非上訴人故意拖延，故不應(yīng)支付利息，即使支付利息，也應(yīng)按上訴人的公司慣例以存款利率計(jì)付;根據(jù)2009年財(cái)政部的規(guī)定，職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金的分配應(yīng)經(jīng)股東會(huì)表決決定，上訴人2004年的股東會(huì)決議并未明確分配職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金，故不應(yīng)予以分配，即使要分配，也應(yīng)在扣除稅負(fù)后分配。故請(qǐng)求撤銷原審法院第二、三、五項(xiàng)判決，依法予以改判。

被上訴人樓建華答辯稱：滬求會(huì)業(yè)〔2009〕鑒字第9號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定意見書合法有據(jù)，同意意見書的結(jié)論;未及時(shí)支付退股金，是上訴人資產(chǎn)評(píng)估公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告造成的，上訴人存在過錯(cuò)，應(yīng)按法律的相關(guān)規(guī)定支付利息;2004年，上訴人的各股東已就職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金的分配達(dá)成合意，該決議至今有效，結(jié)合2009年財(cái)政部的相關(guān)規(guī)定，被上訴人取得職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金的分配是有依據(jù)的，上訴人目前的股東無權(quán)對(duì)2004年的收益加以處分及獲利。不同意上訴人的上訴請(qǐng)求。

原審第三人大成財(cái)務(wù)咨詢公司述稱：同意上訴人資產(chǎn)評(píng)估公司的上訴意見。

原審第三人大成房地產(chǎn)估價(jià)公司未發(fā)表意見。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.上訴人資產(chǎn)評(píng)估公司2008年5月31日的凈資產(chǎn)金額的確認(rèn);2.退股金利息是否應(yīng)該支付，應(yīng)以何種利率計(jì)付;3.職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金是否應(yīng)該支付，應(yīng)如何支付。

上海市第二中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：

本案各方當(dāng)事人對(duì)于被上訴人樓建華自2008年6月27日起不再為上訴人資產(chǎn)評(píng)估公司股東一節(jié)均無異議，法院予以確認(rèn)。對(duì)于第一項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，上訴人2008年5月31日的凈資產(chǎn)已經(jīng)滬求會(huì)業(yè)〔2009〕鑒字第9號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定予以確定，上訴人稱應(yīng)分?jǐn)們稍瓕彽谌说某杀?，既無事實(shí)依據(jù)，也不符合相關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，且求是所也已依據(jù)審計(jì)材料作出相應(yīng)調(diào)整，故上訴人的此項(xiàng)觀點(diǎn)法院不予支持;上訴人稱根據(jù)財(cái)政部的規(guī)定，11萬余元的職工旅游費(fèi)不

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可沖抵福利費(fèi)，但該規(guī)定系2009年11月發(fā)布施行的，其效力不溯及款項(xiàng)發(fā)生及司法會(huì)計(jì)鑒定之時(shí)，對(duì)此觀點(diǎn)，法院不予采信;關(guān)于15萬元未扣繳稅款一節(jié)，上訴人并未繳納相關(guān)稅款，至今亦未收到納稅通知，故對(duì)15萬元是否應(yīng)繳稅及應(yīng)稅金額均無法確定，司法會(huì)計(jì)鑒定未在上訴人凈資產(chǎn)中扣除相關(guān)稅款并無不當(dāng)，如上訴人日后確有實(shí)際稅收支出的，可另行主張。對(duì)于第二項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)上訴人公司章程及2008年6月27日的股東會(huì)決議，被上訴人退出股份是明確的，雙方僅對(duì)退股金金額的計(jì)算有所爭(zhēng)議，而上訴人關(guān)于被上訴人退股金金額計(jì)算的股東會(huì)決議，已被法院生效判決所撤銷，因此，上訴人未及時(shí)按規(guī)定如實(shí)支付退股金，有所不當(dāng)，應(yīng)依照章程的規(guī)定，支付相應(yīng)利息。至于利率標(biāo)準(zhǔn)，上訴人稱應(yīng)以銀行同期存款利率為準(zhǔn)，缺乏事實(shí)依據(jù)，法院不予采信。對(duì)于第三項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，上訴人在2004年股東會(huì)決議中已明確，上級(jí)對(duì)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金的處分有新規(guī)定的，相關(guān)出資人可按出資份額享受2004年6月30日前的權(quán)益。因此，上訴人的股東會(huì)對(duì)于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金的分配已作出決議，符合財(cái)政部財(cái)企〔2009〕26號(hào)文件規(guī)定的分配條件，可予分配。至于上訴人所稱職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金應(yīng)先行納稅一節(jié)，原審判決已做充分闡述，不再贅述。綜上所述，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決并無不當(dāng)，上訴人的上訴請(qǐng)求，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

據(jù)此，上海市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2010年2月26日判決：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣5589.28元，由上訴人上海大成資產(chǎn)評(píng)估有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。