第一篇：郭朝緒與上海賽洋紡織科技有限公司等股東利潤分配糾紛上訴案

郭朝緒與上海賽洋紡織科技有限公司等股東利潤分配糾紛上訴案

上海市第二中級人民法院

民事判決書

（2000）滬二中經終字第280號

上訴人(原審原告)郭朝緒。

委托代理人 何敏，上海市友林律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)上海賽洋紡織科技有限公司。

法定代表人 吳一鳴，董事長。

委托代理人 顏世祥，上海市滬江律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)吳一鳴。

委托代理人 李慧，上海賽洋紡織科技有限公司職員。

委托代理人 顏世祥，上海市滬江律師事務所律師。

上訴人郭朝緒因股東利潤分配糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院(1999)虹經初字第1768號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人郭朝緒及委托代理人何敏律師、被上訴人上海賽洋紡織科技有限公司(以下簡稱“賽洋公司”)委托代理人顏世祥律師、被上訴人吳一鳴委托代理人李慧、顏世祥律師到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，審判委員會進行了討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結。

原審經審理查明，1998年5月25日，郭朝緒和吳一鳴簽訂一份賽洋公司章程，約定：郭朝緒、吳一鳴出資設立上海賽洋紡織科技有限公司，該公司住所地為上海市馬陸鎮(zhèn)滬宜公路2585號，法定代表人為吳一鳴，公司注冊資本為100萬元，其中吳一鳴出資80萬元，占公司注冊資本的80％；郭朝緒出資20萬元，占公司注冊資本的20％，股東以出資額為限對公司承擔責任，上述股東的出資額須在1998年5月24日前足額認繳，公司注冊登記后不得抽回資金。該章程還規(guī)定，公司設執(zhí)行董事一名，執(zhí)行董事為公司的法定代表人；設監(jiān)事一名，由郭朝緒擔任等。上述章程簽訂后，郭朝緒和吳一鳴遂于同月27日至上海市嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)“希望經濟城”申請成立賽洋公司。當日，吳一鳴將自有現(xiàn)金8萬元交付上海建信審計事務所(以下簡稱“建信所”)用作驗資款；建信所同時將向“希望經濟城”內的上海好播實業(yè)有限公司(以下簡稱“好播公司”)借得92萬元一并投入建信所的銀行驗資專戶，吳一鳴于當日支付好播公司借款利息2，760.00元。同日建信所出具一份驗資報告(滬建審報1998J－0168號)，該報告確認：賽洋公司(籌)注冊資本為人民幣100萬元，其中吳一鳴出資80萬元，占注冊資本的80％；郭朝緒出資20萬元，占注冊資本的20％；賽洋公司(籌)注冊資本人民幣100萬元正(整)已經到位。嗣后，郭朝緒和吳一鳴遂攜上述章程和驗資報告等向嘉定分局申領賽洋公司執(zhí)照。1998年6月17日，賽洋公司經嘉定分局核準登記成立，賽洋公司注冊號為3101142014543；法定代表人為吳一鳴，注冊資本為100萬元；企業(yè)類型為有限責任公司；經營范圍為紡織領域的四技服務，針紡織品及輔料，服裝，床上用品，紡織機械，建筑裝璜材料，五金汽配，百貨批售。1998年7月3日，建信所將100萬元以貸記憑證方式劃入賽洋公司帳戶(農行嘉定支行馬路所038314－08016069931)作為歸還驗資款，同時賽洋公司將其中的92萬元同樣以貸記憑證方式劃入建信所驗資專戶(農行嘉定支行馬路所038314－00801010843)作為歸還好播公司借款。賽洋公司成立后，開始從事經營活動，賽洋公司的銷售工作由郭朝緒負責，1998年7月至同年12月，郭朝緒領取賽洋公司聘用工資每月5，800元。1999年8月31日，郭朝緒持賽洋公司載明該公司1998年未分配利潤為3，307，411.58元的資產負債表等材料，以賽洋公司、吳一鳴未按時向郭朝緒支付該公司紅利為由，訴至原審法院。

審理中，原審法院委托華申會計事務所對賽洋公司開業(yè)投入的資金及1999年度經營成果進行審計，1999年11月27日該事務所作出華會法(99)字第1021號審計鑒證報告，該報告確認：賽洋公司成立之初的投入資本金是8萬元，由吳一鳴個人出資；截至1998年12月31日吳一鳴共投入賽洋公司現(xiàn)金1，328，125.62元，掛“其他應付款─吳一鳴”帳戶，而未查見郭朝緒個人投資于賽洋公司資金。經審計核實，賽洋公司1998年度可供分配利潤為1，160，759.69元。

審理中，郭朝緒和吳一鳴于2000年1月12日上午在上海市新亞大酒店680室召開股東會議，該會議作出如下決議：為擴大再生產，暫不予分配。該股東會議記錄并經上海市閘北區(qū)公證處公證(2000滬閘證經字第84號)，公證書載明：股東郭朝緒對以上事項表示不同意見，本公證書所附的股東會議記錄復印件與原件相符。原件上的股東吳一鳴、郭朝緒以及記錄員李慧的簽名屬實等。嗣后，賽洋公司將1998年度股東會議確已送達了郭朝緒。審理中，郭朝緒以上述決議的公證違反程序，股東會決議未形成為由，堅持自己的訴訟請求。

原審法院認為，賽洋公司屬依法核準成立的有限責任公司，郭朝緒和吳一鳴均是賽洋公司股東的身份已為工商機關確認。郭朝緒作為股東依法享有公司利潤分配等權利，但應嚴格依照《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)規(guī)定的形式行使上述權利。因按《公司法》的規(guī)定，股東會是公司的權力機構，依法行使決定公司的經營方針、審議批準公司利潤的分配方案等職權，賽洋公司股東會為擴大再生產和提高公司競爭實力形成的“暫不分配1998年度的經營利潤”的決議屬公司內部的經營、管理和決策活動，并不違反法律規(guī)定，作為該公司股東的郭朝緒對股東會決定雖有不同意見，但仍應遵守股東會的決議，因郭朝緒對股東會決議的公證違反程序主張未能提供相應的證據，不予采信；郭朝緒提出股東會決議未形成與事實不符，不予認定。據此，郭朝緒要求被告賽洋公司給付1998年度紅利的訴訟請求沒有法律根據，不予支持；因郭朝緒要求作為股東的吳一鳴承擔分紅的連帶責任顯與《公司法》及有關法律規(guī)定相悖，對此項訴訟請求也不支持。綜合上述，依照《公司法》第41條的規(guī)定，判決：

一、郭朝緒要求上海賽洋紡織科技有限公司給付1998年度紅利66萬元的訴訟請求，不予支持；

二、郭朝緒要求吳一鳴對上海賽洋紡織科技有限公司的付款承擔連帶責任的訴訟請求，不予支持；受理費11，610.00元，由郭朝緒負擔。本案審計費10，000元由郭朝緒和被告吳一鳴各負擔5，000元。

原審判決后，上訴人郭朝緒提起上訴稱：原審判決未依據賽洋公司向工商部門提供的年檢財務報表確定利潤不當，年檢財務報表具有法律效力；吳一鳴以控股80％控制公司，非法剝奪上訴人分配利潤的權利，故請求二審法院依法改判。

被上訴人賽洋公司、吳一鳴均辯稱：賽洋公司在驗資過程中郭朝緒并未出資，以后公司經營中郭朝緒亦未出資；郭朝緒要求分配紅利的意見未得到股東會認可，股東會程序合法，請求二審法院維持原判。

經審理，對當事人的陳述及提供的證據，經過舉證、質證、辯論作如下歸納：

(一)雙方當事人對下列事實沒有異議，本院予以確認。

1、原審查明賽洋公司章程的內容，另章程第31條載明：公司在分配當年稅后利潤時，提取利潤的百分之十劃入公司法定公積金，另外再提取利潤的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公積金和法定公益金，先用當年利潤彌補虧損。公司彌補虧損和提取法定公積金和法定公益金后所余利潤，按照股東的出資比例進行分配。

2、原審查明賽洋公司驗資注冊的事實。另，郭朝緒與吳一鳴在賽洋公司驗資注冊前約定共同向外借款92萬元作為驗資款。嗣后，郭朝緒與吳一鳴向上海好播實業(yè)有限公司借得的92萬元投入驗資并以賽洋公司名義歸還。

3、公司成立后，郭朝緒擔任賽洋公司監(jiān)事職務并負責銷售工作。1998年12月27日，吳一鳴作為賽洋公司代表與郭朝緒就郭朝緒離開賽洋公司事宜簽定協(xié)議一份。此后，郭朝緒不再參與賽洋公司經營管理活動。

4、郭朝緒在公司成立后，未投入公司現(xiàn)金。

5、賽洋公司向稅務部門申報的1998年度月資產負債表及向工商部門申報年檢的1998年度末資產負債表所列流動資產項目中貨幣資金數額及流動負債項目中其他應付款數額與賽洋公司向原審法院遞交并經審計的資產負債表所列上述項目的數額不一致，但兩套報表所列1998年末未分配利潤數額一致為3，307，411.58元。

6、一審查明召開股東大會的事實。

7、賽洋公司將1998年度利潤作為流動資金，稱用于購買原材料。8、1998年度末賽洋公司并未召開股東大會商議利潤分配事項。1999年度公司無發(fā)展計劃。

(二)雙方當事人對下列事實或證據有異議，本院予以查明。

1、關于吳一鳴投入數額及1998年度可分配利潤數額。

上訴人郭朝緒認為，吳一鳴投入現(xiàn)金數額不實，兩被上訴人有偽造財務憑證的嫌疑；由于被上訴人有偽造財務憑證的嫌疑，故原審審計對利潤調整不當，應按1998年度工商年檢材料確定利潤數額，舉證如下：(1)、1998年度7月、8月資產負債表二份，注明7、8月份其它應付款50，000元(該表未蓋公章，上訴人稱該表系被上訴人于1998年8月交于上訴人)；(2)、賽洋公司交法院審計的1998年7月、8月資產負債表注明其它應付款額為－321，521.29元。

兩被上訴人均認為，吳一鳴在公司成立后投入現(xiàn)金一百余萬元；由于銷售成本遲延記帳等原因，審計對未分配利潤調整并無不當；同時認為上訴人舉證的資產負債表來源不明，未加蓋公章不具有證據效力，應以加蓋公章后提交稅務部門或工商部門的報表為準。

本院經調取賽洋公司向稅務部門申報的1998年7、8、9、10、11月資產負債表5份，該5份報表與賽洋公司提交法院并經審計的報表不一致，與上訴人提交的一致。經詢問賽洋公司后，其又稱，提交法院的報表由于銷售成本遲延記帳等原因在1998年度末重新制作的；吳一鳴有時為公司墊付的部分款項憑發(fā)票作為吳一鳴現(xiàn)金投入記帳并向吳一鳴出具收據。經再詢問賽洋公司，吳一鳴墊付款項的發(fā)票是否作為成本再次入帳時，賽洋公司語焉不詳。

本院經查證，1999年5月吳一鳴因涉嫌偷稅被黃浦公安分局拘傳，吳一鳴在分局陳述確有近百萬元的銷售額未開具發(fā)票。

綜上，本院認為，雖然無法認定賽洋公司有偽造財務憑證及資產負債表并提供偽證的事實，但由于其財務管理存在的問題，故不應按被上訴人提交審計的財務憑證及資產負債表認定1998年度利潤應予調整的事實以及吳一鳴投入公司現(xiàn)金的數額。根據賽洋公司提交年檢的報表及交法院審計的報表中未分配利潤一致，均為3，307，411.58元，故可按此認定1998年度未分配利潤。

2、關于郭朝緒股東身份的問題。

上訴人郭朝緒認為，其與吳一鳴共同向外借款通過賽洋公司驗資注冊，工商部門亦將其登記注冊為賽洋公司股東。然公司成立后其并未實際投入，但吳一鳴在公司成立后所謂現(xiàn)金投入情況亦不實。公司成立后其在負責銷售業(yè)務中通過名為購銷實為借款等形式為公司籌措資金開展業(yè)務所獲利潤部分已補足注冊資本。故應確認其股東身份，并提供證據如下：(1)1998年5月28日上海中信進出口有限公司與賽洋公司簽訂的訂貨合同一份。(2)1999年12月8日，上海中信進出口公司上述合同經辦人朱中石出具郭朝緒向該公司籌款的情況說明。

兩被上訴人均認為，郭朝緒在賽洋公司成立時未實際出資，公司成立后亦未投入，郭朝緒所謂以某種形式借入資金應視為賽洋公司的經營行為與郭朝緒個人無關，故郭朝緒不具備股東身份。

本院認為，賽洋公司是二個自然人組成的私營性質的公司，郭朝緒和吳一鳴共同向外借款通過驗資并以公司名義歸還后，主要通過郭朝緒的經營獲得利潤后已補足注冊資本金，吳一鳴在公司成立后投入公司的現(xiàn)金無法確定款額，同時該部分款項并非作為吳一鳴補足注冊資本金所用而是作為吳一鳴個人借給賽洋公司的款項掛在賽洋公司其他應付款項下。因此，如果郭朝緒未實際出資而不認定其股東身份，同樣亦無法認定吳一鳴的股東身份，同時無法認定賽洋公司的公司法人資格。原審法院經審理后亦認為應按工商登記確認郭朝緒的股東身份。據此，既然以利潤的方式補足注冊資本金，郭朝緒股東身份應以工商登記為準予以認定。

綜上所述，本院認為，吳一鳴與郭朝緒在賽洋公司成立時，共同向外借款通過驗資。驗資完畢并以公司名義歸還驗資款后，于1998年度，吳一鳴與郭朝緒共同經營賽洋公司過程中已補足注冊資本金，故應按工商機關登記材料認定吳一鳴與郭朝緒均為股東。被上訴人僅以上訴人在公司成立之后并未實際出資，否認郭朝緒股東身份，于法無據，本院不予采信。根據《公司法》第一百七十七條第三款規(guī)定，公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會決議，可以提取任意公積金。因此公司是否提取任意公積金及提取數額應由股東會自主決定，屬股東會職權范圍?，F(xiàn)賽洋公司在稅后利潤中扣除法定公積金、公益金后，經股東會決議將剩余利潤用于發(fā)展再生產，暫不分配與現(xiàn)行法律不相違背。另，《公司法》第一百十一條規(guī)定：股東大會、董事會決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。本案中，雙方當事人召開的股東大會程序合法，股東會“為擴大再生產，提高公司競爭實力，決定將1998年度經營利潤投入再生產，暫不予分配”的決議并未剝奪作為股東郭朝緒要求分配利潤的權利，尚未構成對股東郭朝緒利益的直接侵害。據此，上訴人要求判決公司分配1998年度利潤的訴請缺乏事實和法律依據，本院不予支持。原審判決并無不當。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規(guī)定：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費11，610元由上訴人郭朝緒負擔。

本判決為終審判決。

第二篇：蔡國華等與上海恒臻物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛上訴案

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蔡國華等與上海恒臻物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛上訴案

上海市第一中級人民法院

民事判決書

(2014)滬一中民二(民)終字第1689號

上訴人（原審被告）蔡國華，＊出生，漢族，戶籍地上海市路號，現(xiàn)?。?。

上訴人（原審被告）蔡一塵，＊出生，漢族，戶籍地上海市路號，現(xiàn)?。?/p>

委托代理人蔡國華，系蔡一塵之父，身份事項同上。

被上訴人（原審原告）上海恒臻物業(yè)管理有限公司。

法定代表人＊＊，總經理。

委托代理人史，上海恒臻物業(yè)管理有限公司職員。

上訴人蔡國華、蔡一塵因物業(yè)服務合同糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院（2014）閔民一（民）初字第2683號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年6月26日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

原審查明，2006年4月30日，上海恒臻物業(yè)管理有限公司（以下簡稱恒臻公司、乙方）與上海市閔行區(qū)二區(qū)業(yè)主大會（甲方）簽訂了物業(yè)服務合同一份，約定由甲方委托乙方為閔行區(qū)＊＊＊＊弄二區(qū)小區(qū)業(yè)主提供物業(yè)服務，恒臻公司按建筑面積向業(yè)主收取物業(yè)服務費，收費標準為住宅多層人民幣0.84元每月每平方米，物業(yè)服務費用按季交納，業(yè)主應在每季度首月10日前履行交納義務。合同另對其他各項權利義務進行了約定，合同期限自2006年4月1日起至2008年3月31日止。2008年12月29日，恒臻公司又與上海市閔行區(qū)東方花園二區(qū)業(yè)主大會簽訂物業(yè)服務合同，約定收費標準為多層1.06元每月每平方米，合同期限自2009年1月1日起至2011年12月31日止。2013年2月5日，恒臻公司再次與上海市閔行區(qū)東方花園二區(qū)業(yè)主大會簽訂物業(yè)服務合同。物業(yè)服務費用均為按季繳納，業(yè)主應在每季度首月10日前履行交納義務。恒臻公司自2006年4月入駐蔡國華、蔡一塵所在小區(qū)，實際為該小區(qū)提供物業(yè)管理服務至今。蔡國華、蔡一塵系上海市閔行區(qū)＊＊＊＊弄2區(qū)46號401室業(yè)主，建筑面積為104.24平方米，自2006年10月至2013年12月31日未交物業(yè)服務費8，992.92元。

原審另查明，恒臻公司分別于2008年4月27日、2010年12月18日，通過掛號信的方式向蔡國華、蔡一塵郵寄催款通知，蔡國華、蔡一塵均未領取。恒臻公司又于2011年3月14日、2012年3月29日以快遞方式向蔡國華、蔡一塵催討欠款。2013年5月28日恒臻公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2013年7月30日立案，后恒臻公司在二審期間自愿撤回起訴。

2014年1月27日恒臻公司訴至原審法院，請求判令：

1、蔡國華、蔡一塵支付2006年10月起至2013年12月31日止的物業(yè)服務費8，992.92元；

2、蔡國華、蔡一塵支付逾期交納違約金8，492.84元。

原審認為，依據《中華人民共和國物權法》之規(guī)定，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?，F(xiàn)蔡國華、蔡一塵所居住小區(qū)的業(yè)主委員會已與恒臻公司簽訂了《物業(yè)服務合同》，故業(yè)主委員會的該項決定，在被依法撤銷之前，對小區(qū)全體業(yè)主具有法律約束力?，F(xiàn)蔡國華、蔡一塵認為業(yè)主委員會成立的程序不合法，進而否認物業(yè)服務合同，對于此項辯稱不予采信。蔡國華、蔡一塵以物業(yè)服務合同簽訂的程序不合法提出反訴要求撤銷物業(yè)服務合同及補充協(xié)議，原審法院已向蔡國華、蔡一塵釋明，其應另行提起訴訟解 法律俠客在線lawbingo

決。

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。恒臻公司曾于2008年4月27日向蔡國華、蔡一塵郵寄了催討函，訴訟時效中斷重新計算，2006年10月至2008年4月期間欠繳的物業(yè)費訴訟時效直至2010年4月26日到期。恒臻公司雖提供了2009年3月24日的交寄清單，但從中并不能看出恒臻公司已向蔡國華、蔡一塵郵寄了催討函，恒臻公司目前可以證明的最近一次郵寄催討函的時間為2010年12月18日，訴訟時效中斷重新計算，因此2006年10月至2008年12月期間的物業(yè)管理費已經超過訴訟時效。2009年1月至2010年12月期間欠繳的物業(yè)費訴訟時效直至2012年12月到期，但因恒臻公司于2011年3月4日、2012年3月29日通過快遞方式向蔡國華、蔡一塵郵寄了催款函，因此訴訟時效中斷重新計算。此外，對于蔡國華、蔡一塵未簽收恒臻公司郵寄的掛號信、快遞的辯稱，因恒臻公司已經提供在訴訟時效內以蔡國華、蔡一塵居住地為寄送地址，并以掛號信及快遞方式郵寄催款函的憑證，而蔡國華、蔡一塵在庭審中也稱恒臻公司寄過兩份快遞給其，一份其直接交由快遞員退給恒臻公司，一份塞其信箱內，其取出后直接交給居委會，可見恒臻公司確實向蔡國華、蔡一塵進行了催討，已導致訴訟時效中斷重新計算，因此對于蔡國華、蔡一塵的此項辯稱，不予支持。

至于蔡國華、蔡一塵提出恒臻公司未盡物業(yè)管理職責，存在管理瑕疵、停車費賬目未公開等問題，均涉及蔡國華、蔡一塵所在小區(qū)全體業(yè)主的利益，屬于與全體業(yè)主有關的涉及共有和共同管理權利的事項，依據《中華人民共和國物權法》之規(guī)定，應經專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主共同作出決定或協(xié)商解決。故本案中蔡國華、蔡一塵以此作為其一戶拒付物業(yè)管理費的理由缺乏依據。

至于恒臻公司主張的滯納金，恒臻公司作為一家物業(yè)服務單位，應為業(yè)主提供良好的、全面的物業(yè)服務，以求在工作過程中更加規(guī)范、透明、公正。考慮到蔡國華、蔡一塵未付物業(yè)費確屬事出有因，因此對于恒臻公司主張的滯納金，不予支持。

據此，原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百四十條、《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《中華人民共和國物權法》第七十八條之規(guī)定，于二○一四年五月十二日作出判決：

一、蔡國華、蔡一塵于判決生效之日起十日內支付上海恒臻物業(yè)管理有限公司自2009年1月至2013年12月止的物業(yè)服務費6，629.66元；

二、駁回上海恒臻物業(yè)管理有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取計118.57元，由上海恒臻物業(yè)管理有限公司負擔73.61元，蔡國華、蔡一塵負擔44.96元。

原審法院判決后，蔡國華、蔡一塵不服，向本院提起上訴稱：物業(yè)合同不合法，是沒有效力的，對上訴人也沒有約束力。被上訴人拒不提供房屋的承重結構圖、破壞小區(qū)綠化、拆掉圍墻鐵欄，沒有盡到物業(yè)管理義務，不應收費。此外，上訴人從沒有收到過催款函也沒有承諾過付款，被上訴人主張的物業(yè)費已過訴訟時效，故請求二審法院依法改判駁回被上訴人的原審訴請。

被上訴人恒臻公司辯稱：被上訴人已經履行了自己的義務，小區(qū)內的工程都是通過業(yè)委會同意的，故不同意上訴人的上訴請求，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

經審理查明，原審法院認定事實無誤，本院依法予以確認。

本院認為，被上訴人作為物業(yè)管理單位，與系爭小區(qū)業(yè)主委員會簽訂了《物業(yè)服務合同》，該合同上有業(yè)主委員會主任的簽字，并加蓋了該小區(qū)業(yè)主大會的印章，故該合同合法有效，對作為小區(qū)業(yè)主的上訴人具有法律約束力。依據等價有償、誠實信用原則，上訴人接受了被上訴人提供的物業(yè)管理服務后，理應支付相應的對價。至于上訴人提及的被上訴人擅自破壞 法律俠客在線lawbingo

小區(qū)環(huán)境，拆掉小區(qū)鐵圍欄等影響業(yè)主生活質量的問題，一則根據上訴人提供的相應證據無法證明被上訴人在服務上存在嚴重瑕疵，再則鑒于此均涉及全體業(yè)主權利，故應由全體業(yè)主提出主張或與被上訴人協(xié)商解決。上訴人以此作為其一戶拒付物業(yè)管理費的理由缺乏依據，本院難以支持。此外，關于訴訟時效問題，被上訴人一審提供的2010年12月18日郵寄的物業(yè)管理費催繳函可證明其于2010年12月向上訴人發(fā)出過催繳通知，故上訴人以被上訴人主張的2009年至2013年的物業(yè)費已過訴訟時效為由拒付物業(yè)費，依據不足，本院不予采信。綜上，上訴人的上訴請求，缺乏依據，本院不予支持。原審判決并無不當，應予維持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費人民幣89.90元，由上訴人蔡國華、蔡一塵負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長

方方 代理審判員

孫飛 代理審判員

毛焱 二〇一四年七月二十一日

書 記 員

倪非

第三篇：上海昶灃信息科技有限公司與微軟公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案 上訴 判決書

上海昶灃信息科技有限公司與微軟公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案

中華人民共和國高級人民法院

民事判決書

(2009)滬高民三(知)終字第132號

上訴人（原審被告）上海昶灃信息科技有限公司，住所地中華人民共和國上海市靜安區(qū)南京西路1486號1號樓西三層。

法定代表人王新苗，該公司總經理。

委托代理人許志彪，北京市廣盛律師事務所上海分所律師。

被上訴人（原審原告）微軟公司(Microsoft Corporation)，住所地美利堅合眾國華盛頓州雷德蒙市微軟路1號(One Microsoft Way Redmond，WA 98052-6399 USA)。

授權代表本杰明 歐·奧多夫(Benjamin O.Orndorff)，該公司助理秘書。

委托代理人游閩鍵，上海市協(xié)力律師事務所律師。

委托代理人傅鋼，上海市協(xié)力律師事務所律師。

原審被告上海紫越網絡科技有限公司，住所地中華人民共和國上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)西林街246號123室J座。

法定代表人謝為群，該公司總經理。

委托代理人周政，上海市錦天城律師事務所律師。

原審被告上海臣越信息技術有限公司，住所地中華人民共和國上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)秀州前進3062號206室。

法定代表人鄭水娟，該公司總經理。

委托代理人呂佳，該公司工作人員。

委托代理人周政，上海市錦天城律師事務所律師。

上訴人上海昶灃信息科技有限公司(下簡稱昶灃公司)因侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民五（知）初字第71號民事判決書，向本院提起上訴。本院于2009年11月10日受理后，依法組成合議庭，于2009年12月3日公開開庭進行了審理。上訴人昶灃公司法定代表人王新苗及其委托代理人許志彪，被上訴人微軟公司委托代理人游閩鍵，原審被告上海紫越網絡科技有限公司（以下簡稱紫越公司）委托代理人周政，原審被告上海臣越信息技術有限公司（以下簡稱臣越公司）委托代理人呂佳、周政到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原審法院經審理查明：

美國版權局頒發(fā)的《版權注冊證書》載明：視窗XP軟件的著作權人為原告，該證書的注冊生效日期為2001年11月6日，注冊號為TX5－407－055。

原告所提供的合法出版物視窗XP軟件光盤上的署名為?2004 Microsoft Corporation版權所有，該光盤上載明“包含Service Pack2，版本2002”。2009年6月22日和23日，原審法院對原告提供的上述視窗XP軟件在計算機上進行了安裝和在線升級。安裝完畢后，在“系統(tǒng)屬性”顯示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 2”；在線升級完畢后，在“系統(tǒng)屬性”顯示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”，在“關于Windows”顯示“Microsoft(R)Windows 版本5.1(內部版本號2600.xpsp.080413-2111: Service Pack 3)，版權所有?2007 Microsoft Corp”。

本杰明 歐·奧多夫(以下簡稱本杰明)是微軟公司的助理秘書。微軟公司授權：本杰明有權簽署及交付有關微軟公司的任何法律事務的任何委托書，以及有關履行為在任何國家捍衛(wèi)微軟公司的法律利益的任何法律行動的任何委托書，這些法律行動包括對據認為侵犯微軟公司的專利、商標或無論何種知識產權的所有權和使用權的個人和/或法律實體提起任何法律訴訟。本杰明于2007年6月11日簽署了《授權委托書》，該《授權委托書》載明：于維東有權以微軟公司的名義對任何在中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜提起、參與、進行訴訟和/或辯護直至終止司法或行政程序；可以提起或回應任何法律或行政程序，包括承認、放棄或變更訴訟請求等；可以將上述活動的全部或部分委托他人進行。

2008年9月1日，微軟公司與案外人北京必浩得知識產權代理有限公司(以下簡稱必浩得公司)簽訂了《委托調查合同》。該《委托調查合同》載明：微軟公司委托必浩得公司調查被告昶灃公司銷售或承諾預先安裝盜版微軟軟件的相關情況；微軟公司支付包括購買計算機、公證費、代理費、服務費在內的合同總金額為人民幣60,056元（以下幣種同）。于維東代表微軟公司在該合同上簽字。

2008年10月22日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第6446號公證書。該公證書載明：必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年10月21日下午，在上海市萬航渡路858弄25號402室提取一臺涉案計算機(以下簡稱6446號涉案計算機)，并當場取得增值稅發(fā)票一張。汪丹寧在對該涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在上述有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在增值稅發(fā)票中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”，貨物品名為“酷睿8200組裝PC”，含稅價為5,950元。

2008年11月5日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第6679號公證書。該公證書載明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年10月31日上午，在上海市萬航渡路858弄25號402室購得兩臺涉案計算機(以下分別簡稱為6679－1號涉案計算機和6679－2號涉案計算機)，支付價款11,660元，并當場取得收據一張。汪丹寧在對上述兩臺涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在上述兩臺涉案計算機有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收據中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”，貨物品名為“兼容機P400、AMD8450”。

2008年12月30日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第7193號公證書。該公證書載明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年11月27日下午，在上海市萬航渡路858弄25號402室提取計算機一臺(以下簡稱7193號涉案計算機)，支付價款5,870元，并當場取得收據一張。汪丹寧在對該涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉了計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收據中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”。

2009年2月，于維東與上海市協(xié)力律師事務所簽訂《聘請律師合同》。該《聘請律師合同》載明：上海市協(xié)力律師事務所指派游閩鍵、傅鋼律師代理本案，律師費為6萬元。同月3日，于維東簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權游閩鍵、傅鋼律師為微軟公司與被告昶灃公司計算機軟件著作權侵權糾紛案的特別授權代理人；代理權限包括代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加、變更被告或第三人等。同日，游閩鍵律師在本案的民事起訴狀上簽章，并訴訟來院。2009年2月13日，原審法院立案受理本案。

2009年2月5日，本杰明簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權于維東有權以微軟公司的名義對任何中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜提起、參與、進行訴訟和/或辯護直至終止司法或行政程序；于維東有權代為起訴，代為承認、放棄或變更訴訟請求，代為簽署起訴狀等；于維東可以轉委托上述代理權限。

2009年3月1日，于維東簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權游閩鍵、傅鋼律師為微軟公司與被告昶灃公司計算機軟件著作權侵權糾紛案的特別授權代理人；代理權限包括代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加、變更被告或第三人、代為簽署起訴狀等；于維東對受托人游閩鍵、傅鋼在該《授權委托書》簽署之前的所有訴訟行為(包括簽署起訴狀、提交證據、立案等)均予以追認。

審理中，被告昶灃公司向原審法院提供了印有被告紫越公司企業(yè)名稱的送貨單四張(其中，編號為NO0044306送貨單的開具時間為2008年10月21日、編號為NO0044341和NO0044342送貨單的開具時間為2008年10月30日、編號為NO0042533送貨單的開具時間為2008年11月27日)。上述四張送貨單上分別記載了可供安裝一臺涉案計算機使用的相關硬件、單價及總價。上述四張送貨單的具體開單人均為莫慧敏。被告臣越公司于2008年1月3日與莫慧敏簽訂了《職工勞務合同》，合同期限自2008年1月3日至2009年1月2日止。庭審中，被告臣越公司確認其提供了上述四張送貨單上所記載的涉案計算機硬件，并私自印制了上述四張送貨單。

審理中，原審法院組織各方當事人對四臺涉案計算機的硬件配置、系統(tǒng)信息等內容進行了勘查?？辈轱@示：

1、6446號涉案計算機對應的送貨單是NO0044306，該送貨單上記載的涉案計算機主板的品牌和型號是技嘉P43，但涉案計算機實際安裝的主板品牌和型號是技嘉EP43，其余硬件與送貨單上的硬件相一致；另在2009年4月10日的質證中，該涉案計算機無法開啟。

2、6679－1號涉案計算機對應的送貨單是NO0044341，該送貨單上記載的涉案計算機主板的品牌和型號是技嘉P43，但涉案計算機實際安裝的主板品牌和型號是技嘉EP43，其余硬件與送貨單上的硬件相一致；另在2009年4月10日質證中該計算機無法開啟。

3、6679－2號涉案計算機對應的送貨單是NO0044342，該送貨單上記載的硬件與涉案計算機主機箱內的硬件相一致；在2009年5月19日的質證中該涉案計算機可正常開啟：(1)在輸入“cmd.exe/systemifon”命令后，該涉案計算機顯示：初始安裝日期為2008年4月30日、安裝的軟件為視窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中，僅顯示了“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”“2009年5月19日”、四個日期。

4、7193號涉案計算機對應的送貨單是NO0042533，該送貨單上記載的硬件與涉案計算機主機箱內的硬件相一致；在2009年4月10日的質證中該計算機可正常開啟：(1)在輸入“cmd.exe/systemifon”命令后，該涉案計算機顯示：初始安裝日期為2008年4月30日、安裝的軟件為視窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中，僅顯示了“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”四個日期。

庭審中，被告昶灃公司明確表示，在涉案計算機對外銷售時，涉案計算機的購買者并未要求其在涉案計算機中安裝視窗XP軟件。被告臣越公司則表示編號為NO0044306、NO0044341、NO0044342、NO0042533的送貨單上記載的日期均系其向被告昶灃公司的送貨日。

原審法院認為，本案的主要爭議焦點在于：

1、原告代理人是否獲得了代簽起訴狀的權利，其啟動本案訴訟是否合法；

2、視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系，及原告是否是視窗XP軟件的著作權人；

3、三位被告是否實施了原告主張的侵權行為和應承擔的法律責任。

一、關于原告代理人是否獲得了代簽訴狀的權利，其啟動本案訴訟是否合法的問題。

原審法院認為，根據微軟公司授權，本杰明有權簽署委托書，對侵犯原告知識產權的個人和/或法律實體提起任何法律訴訟。根據本杰明分別于2007年6月11日和2009年2月5日簽署的兩份《授權委托書》，于維東對在中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜，取得了以微軟公司的名義，代為起訴，代為承認、放棄或變更訴訟請求、代為簽署起訴狀及轉委托等訴訟權利。根據于維東分別于2009年2月3日和3月1日簽署的兩份《授權委托書》，本案原告代理人游閩鍵取得了代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加被告、代為簽署起訴狀等訴訟權利。由此可見，原告代理人在本案中代為簽署起訴狀和提起本案訴訟的行為，未超出原告的授權范圍。據此，對三位被告提出的原告代理人無權代為簽署起訴狀和提起本案訴訟的抗辯意見，原審法院不予采信。

二、關于視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系，及原告是否是視窗XP軟件的著作權人的問題。

1、關于視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系的問題。2009年6月22日和23日，原審法院對原告提供的上述視窗XP軟件在計算機上進行了安裝和在線升級。安裝和在線升級完畢后所顯示的相關內容，已充分證明視窗XP SP3只是視窗XP軟件的一個版本。據此，對被告昶灃公司提出的視窗XP軟件與視窗XP SP3系兩個不同軟件的抗辯意見，原審法院不予采信。

2、關于原告是否是視窗XP軟件的著作權人的問題。本案中，原告提供的《版權注冊證書》上所顯示的視窗XP軟件的著作權人是原告；原告提供的合法出版物視窗XP軟件光盤上的署名是原告；在線升級完畢后視窗XP軟件中的署名也是原告。這些事實，足以證明原告是視窗XP軟件的著作權人。據此，對被告昶灃公司提出的原告不是視窗XP 軟件著作權人的抗辯意見，原審法院不予采信。

原審法院認為，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第五條之1規(guī)定“就享有本公約保護的作品而論，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利”?！吨腥A人民共和國著作權法》第二條第二款規(guī)定“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護”。《計算機軟件保護條例》第五條第三款規(guī)定“外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護”。鑒于我國與美國均系《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的成員國，原告是設立于美國的企業(yè)法人。因此，原告對視窗XP軟件所享有的著作權，受我國法律保護。

三、關于三位被告是否實施了原告主張的侵權行為和應承擔的法律責任的問題。

1、關于被告紫越公司是否實施了原告主張的侵權行為的問題。雖然被告昶灃公司提供的四張送貨單上均印有被告紫越公司的企業(yè)名稱。但由于，被告紫越公司否認該四張送貨單系被告紫越公司印制和所有；被告臣越公司則明確表示是其向被告昶灃公司提供了四臺涉案計算機的硬件，四張送貨單系被告臣越公司私自印制，涉案計算機和送貨單均與被告紫越公司無關；且根據相關證據證實四張送貨單的開單人又系被告臣越公司的員工；及原告又未提供足以證明被告紫越公司銷售了涉案計算機的證據。在此情況下，對原告提出被告紫越公司未經原告許可在銷售的涉案計算機中安裝未經授權的視窗XP軟件的事實主張，原審法院不予采信。對于原告要求被告紫越公司共同承擔停止侵權、賠償損失的訴訟主張，原審法院不予支持。

2、關于涉案計算機中視窗XP軟件安裝者的問題。在被告昶灃公司和被告臣越公司之間，均認為對方在四臺涉案計算機中安裝了視窗XP軟件。為此，原審法院組織各方當事人對四臺涉案計算機中的硬件配置、系統(tǒng)信息等內容進行了勘查。根據勘查內容和相關的公證內容，原審法院認為：(1)對于6679－2號涉案計算機。首先，該涉案計算機“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中僅顯示了該涉案計算機的四個啟動視窗XP軟件的日期(“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”、“2009年5月19日”)。其中“2008年10月30日(0：50)”是公證的前一日，“2008年10月31日”是公證日，而“2009年5月19日”是原審法院勘查日；其次，證據表明在公證日和原審法院勘查日均啟動了涉案計算機中的視窗XP軟件；再次，該涉案計算機的送貨單(NO0044342)上記載的日期為2008年10月30日，被告臣越公司則表示上述送貨單上所記載的日期(2008年10月30日)系向被告昶灃公司送貨的日期。由此可見，在被告臣越公司向被告昶灃公司送貨前，該涉案計算機在2008年10月30日的0：50啟動了視窗XP軟件。據此，原審法院確認該涉案計算機被送至被告昶灃公司前已經安裝了視窗XP軟件，該涉案計算機中的視窗XP軟件是由被告臣越公司安裝完成。(2)對于7193號涉案計算機。首先，該涉案計算機的“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中僅顯示了四個啟動視窗XP軟件的日期(“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”)。其中的“2008年11月26日”是公證的前一日，“2008年11月27日”是公證日、“2009年4月10日”是原審法院勘查日；其次，證據表明在公證日和原審法院勘查日均啟動了涉案計算機中的視窗XP軟件；再次，該涉案計算機的送貨單(NO0042533)上記載的日期為2008年11月27日，被告臣越公司表示上述送貨單上所記載的日期(2008年11月26日)系向被告昶灃公司送貨的日期。由此可見，在被告臣越公司向被告昶灃公司送貨前，該涉案計算機在2008年11月26日啟動了視窗XP軟件。據此，原審法院確認該涉案計算機被送至被告昶灃公司前已經安裝了視窗XP軟件，該涉案計算機中的視窗XP軟件是由被告臣越公司安裝完成。(3)對于6446號和6679－1號涉案計算機。雖然在勘查時該兩臺涉案計算機無法開啟，但是，首先，四臺涉案計算機均系被告臣越公司向被告昶灃公司提供；其次，6679－2號和7193號涉案計算機中的視窗XP軟件均系被告臣越公司安裝，且6679－1號與6679－2號涉案計算機系同天送貨；再次，沒有證據表明被告昶灃公司與被告臣越公司之間，僅約定交付計算機硬件而非組裝好的計算機。因此，按照一般的交易習慣，原審法院認為6446號和6679－1號涉案計算機中的視窗XP軟件亦是被告臣越公司安裝完成。綜上，由于被告臣越公司未提供充足的證據，故對于被告臣越公司關于其僅交付涉案計算機的硬件，未在涉案計算機上安裝視窗XP軟件的抗辯意見，原審法院不予采信。原審法院認為，四臺涉案計算機中的視窗XP軟件均是被告臣越公司安裝完成。

3、關于被告臣越公司在本案中所應承擔的民事責任。原審法院認為，根據《計算機軟件保護條例》第二十四條的規(guī)定，未經軟件著作權人許可，復制、向公眾發(fā)行著作權人的軟件的，屬于侵犯他人軟件著作權的行為。本案中，由于被告臣越公司未經原告許可，擅自在四臺涉案計算機上安裝視窗XP軟件，并將上述安裝有盜版視窗XP軟件的計算機對外銷售，因此被告臣越公司的上述行為侵犯了原告對視窗XP軟件享有的著作權中的復制權和發(fā)行權。被告臣越公司應當就其上述侵權行為承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

4、關于被告昶灃公司在本案中應否承擔民事責任的問題。原審法院認為，根據《計算機軟件保護條例》第二十八條的規(guī)定，軟件復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。本案中，被告昶灃公司是安裝有盜版視窗XP軟件涉案計算機的銷售者。被告昶灃公司的上述銷售行為屬于對視窗XP軟件的發(fā)行行為。被告昶灃公司作為涉案計算機的銷售者，其對涉案計算機中安裝有視窗XP軟件應當是明知的，其對涉案計算機的購買者并未要求其在涉案計算機上安裝視窗XP軟件亦是明知的。但是，被告昶灃公司并未對涉案計算機中安裝的視窗XP軟件是否得到合法許可，進行合理的審查。亦無證據證明涉案計算機上安裝的視窗XP軟件得到了原告的授權。因此，原審法院認為，被告昶灃公司銷售安裝有盜版視窗XP軟件的涉案計算機的行為，侵犯了原告對視窗XP軟件享有的著作權中的發(fā)行權。被告昶灃公司作為視窗XP軟件的發(fā)行者，不能證明其發(fā)行的視窗XP軟件的復制品具有合法來源，應當就此承擔相應的法律責任。

本案中，鑒于被告臣越公司未經許可在四臺涉案計算機上安裝了視窗XP軟件，并銷售了上述四臺涉案計算機。被告昶灃公司銷售了安裝盜版視窗XP軟件的上述四臺涉案計算機。故被告臣越公司、被告昶灃公司的行為共同侵犯了原告對視窗XP軟件所享有的著作權，被告臣越公司、被告昶灃公司應就上述侵權行為共同承擔侵權民事責任。

四、關于原告的訴訟請求。

1、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司立即刪除在涉案計算機上安裝的視窗XP軟件，停止對原告享有的視窗XP軟件著作權的侵害的訴訟請求。原審法院認為，原告提出的上述訴訟請求，依法有據，應予支持。

2、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司立即停止在計算機上安裝未經授權的視窗XP軟件，立即刪除庫存的計算機中未經授權的視窗XP軟件，立即停止銷售安裝未經授權的視窗XP軟件的計算機的訴訟請求。原審法院認為，原告在本案中未提供證據證明被告昶灃公司、被告臣越公司目前仍在計算機上安裝未經授權的視窗XP軟件，未提供證據證明在被告昶灃公司、被告臣越公司庫存中的計算機安裝了未經授權的視窗XP軟件，未提供證據證明被告昶灃公司、被告臣越公司仍在銷售安裝了未經授權的視窗XP軟件的計算機，因此，對原告的該些訴訟請求，原審法院不予支持。

3、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司共同賠償原告經濟損失20萬元和合理費用120,056元的訴訟請求。原審法院認為，根據《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，由于原告因被告昶灃公司、被告臣越公司侵權行為造成的實際損失和被告昶灃公司、被告臣越公司因侵權行為的違法所得均無充分證據予以證實，因此，對于被告昶灃公司、被告臣越公司在本案中所應承擔的賠償金額，原審法院將綜合考慮涉案作品的類型、合理使用費、侵權行為的性質、情節(jié)、后果，以及原告為制止侵權行為所支付的合理的公證費、服務費和律師費等因素，酌情予以確定。

綜上，依據《中華人民共和國著作權法》第二條第二款、第三條第(八)項、第四十八條、第五十八條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第八條第一款第(四)項、第(五)項、第九條、第二十四條第一款第(一)項、第(二)項、第二十八條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十五條、第二十六條之規(guī)定，判決：

一、被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司立即停止對原告微軟公司享有的微軟視窗XP專業(yè)版計算機軟件著作權的侵害；

二、被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司應于本判決生效之日起十日內，連帶賠償原告微軟公司包括合理費用在內的經濟損失人民幣6萬元；

三、對原告微軟公司的其余訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣6,100元，由原告微軟公司負擔人民幣2,478元，由被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司共同負擔人民幣3,622元。

判決后，昶灃公司不服，向本院提起上訴，上訴請求為：撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人微軟公司一審的全部訴訟請求；對被上訴人微軟公司明顯、嚴重違反中國法律的行為依法給予相應的司法措施；被上訴人微軟公司承擔本案所有訴訟費用。其主要上訴理由為：

一、原審法院違法采信了微軟公司的非法證據，一審判決未對昶灃公司在一審期間所提交的一系列關鍵證據進行認定，而這些證據的認定對本案的結果具有重大實質性影響。

二、一審判決對昶灃公司在一審期間提出的抗辯理由幾乎完全不予理睬，而這些抗辯對本案的結果具有實質性影響。具體為：

1、微軟公司的代理人無權在起訴狀上簽字，起訴狀上簽名的權利是不可授予的。

2、在涉案計算機上安裝的軟件作品為Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3，而非微軟公司主張的視窗XP軟件。

3、一審法院認為昶灃公司對于涉案計算機中安裝有盜版XP軟件應當是明知的，以及對銷售的計算機中安裝軟件負有合理審查義務，均缺乏事實和法律依據。

4、一審判決認定昶灃公司和臣越公司構成共同侵權是錯誤的，昶灃公司是在臣越公司的銷售行為完成后，基于另一個民事合同發(fā)生的行為，兩公司之間并沒有共同的意思聯(lián)絡。

5、昶灃公司未因所謂的侵犯發(fā)行權的行為而獲得任何所得，也未造成微軟公司任何損失，因為涉案四套軟件并非基于市場的真實需求，而是由于微軟公司的調查取證行為產生的，由于侵權行為根本尚未發(fā)生，因此所謂的合理費用也不應獲得支持。

被上訴人微軟公司答辯稱：

1、被上訴人是系爭軟件的著作權人。上訴人所稱Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3是單獨的一種軟件，其權利人并非微軟公司的說法，無事實和法律依據。SP3是系爭軟件的最新程序包，該程序包是對系爭軟件的補充，通過當庭演示可以看出，系統(tǒng)軟件名稱為Windows XP，SP3只是軟件的版本號，而且無論在演示的機器中還是在被告安裝的軟件中，顯示的軟件著作權人均為微軟公司。

2、被上訴人的訴訟行為合法、合理，上訴人主張被上訴人無權調查取證及起訴程序違法的觀點缺乏事實和法律依據。首先，被上訴人自行出資進行的調查取證工作是合法的民事維權行為，絕非上訴人認為的“司法調查取證”行為，更非破壞我國法律的行為。其次，被上訴人在委托書中明確授權律師可以“代為起訴”，補充授權“代為簽署起訴狀”，因此被上訴人的律師完全有權代替被上訴人提起訴訟。

3、關于賠償損失，一審法院的判決，被上訴人予以認可。根據被上訴人在一審中提供的證據及上訴人在一審中出示的賬本，被上訴人提出了合理的異議后，上訴人并未給予合理的回答，故被上訴人認為一審判決6萬元賠償金額是偏低的。

原審被告紫越公司陳述稱：沒有補充意見。

原審被告臣越公司陳述稱：臣越公司在計算機銷售過程中沒有侵權行為，不應承擔責任。

二審中，上訴人昶灃公司、被上訴人微軟公司以及原審被告紫越公司、臣越公司均未向本院提交新的證據材料。

經審理查明，原審法院認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，微軟公司提供的《版權注冊證書》、視窗XP軟件的合法出版物以及在線升級完畢后視窗XP軟件的署名情況等證據可以證明，被上訴人微軟公司是視窗XP軟件的著作權人。根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》以及《中華人民共和國著作權法》有關規(guī)定，微軟公司的視窗XP軟件，依法應受到我國法律保護。上訴人昶灃公司銷售裝有涉案軟件復制品的計算機，且不能證明該軟件復制品具有合法來源，其行為構成對微軟公司的視窗XP軟件發(fā)行權的侵害，依法應當承擔停止侵權、賠償經濟損失等民事責任。

關于上訴人認為，原審法院違法采信了微軟公司的非法證據，一審判決未對昶灃公司所提交的一系列關鍵證據進行認定的上訴意見。本院認為，微軟公司雖是外國企業(yè)，但根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五條第一款規(guī)定“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務”，據此可知，微軟公司為訴訟之需，委托國內調查公司進行取證并不違反法律規(guī)定，原審法院經開庭審理后，采信了微軟公司在一審訴訟中提交的證據，亦無不當。對于昶灃公司在一審提交的證據，經查，原審法院已組織雙方當事人進行了質證，至于原審法院如何認定這些證據的效力，當然在原審法院的職權范圍之內，而且原審法院對昶灃公司提交的2008年記帳憑證等證據材料未予認定，亦無不當。

關于上訴人認為微軟公司的代理人無權在起訴狀上簽字，微軟公司不是涉案軟件的著作權人等上訴意見。本院認為，昶灃公司在一審訴訟中已作為抗辯理由提出，原審法院針對這些抗辯理由也作了充分論述，本院除贊同原審法院的有關觀點外，同時，還認為法律并未規(guī)定起訴狀只能由本人簽署，相反，包括起訴在內的民事訴訟活動，除法律另有規(guī)定之外，均可通過代理行為實施，因此微軟公司通過代理律師代為起訴、簽署起訴狀的行為并無不妥。對于微軟公司是否是涉案軟件著作權人的問題，原審法院在對原告提供的享有著作權的軟件進行計算機安裝和在線升級后，已顯示涉案視窗XP SP3是視窗XP軟件的升級版本，仍屬同一軟件，因此，在上訴人未能提供新的反駁證據的情況下，本院對此節(jié)事實亦予以確認。

關于上訴人認為其對涉案計算機中安裝有盜版XP軟件是不明知的，對銷售的計算機中安裝軟件也不負有合理審查義務的上訴意見。本院認為，昶灃公司作為一家經營計算機軟硬件的專業(yè)公司應當對其銷售的計算機商品中是否裝有侵犯他人著作權的軟件負有審查義務，在上訴人所售的四臺涉案計算機中均裝有盜版軟件，根據日常經驗，原審法院認定上訴人明知或應知涉案計算機中安裝有盜版XP軟件，并無不當。

關于上訴人認為其和臣越公司不構成共同侵權，兩公司之間并沒有共同的意思聯(lián)絡的上訴意見。本院認為，臣越公司在計算機上安裝涉案盜版軟件和昶灃公司銷售上述計算機的行為，具有連貫性和分工性，雖沒有直接證據表明兩公司具有共同侵權的意思聯(lián)絡，但根據兩公司存在著固定的業(yè)務關系以及由此形成的交易習慣，再結合該行業(yè)的實際情況，原審法院認定兩公司對于由其中一家公司安裝盜版軟件，由另一家公司予以銷售的運營模式應當是明知的，兩公司構成共同侵權并無不當。

關于上訴人昶灃公司認為其未獲得任何所得，也未造成微軟公司任何損失，侵權行為尚未發(fā)生，合理費用不應獲得支持的上訴意見。本院認為，如前所述，昶灃公司的行為已構成侵權，雖然微軟公司并未能提供證據證明其實際遭受損失的具體金額以及昶灃公司因侵權行為而獲得的違法所得的具體金額，但這并不等于權利人沒有經濟損失或侵權行為人沒有違法所得。原審法院在權利人的實際損失或侵權人的違法所得難以確定的情況下，根據侵權行為的性質、后果和作品類型、合理使用費，以及原告為制止侵權行為所支付的合理的公證費、服務費和律師費等因素，以法定賠償方式確定賠償金額并無不當。

綜上，本院認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確,審判程序合法。上訴人的上訴請求與理由沒有事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費人民幣1，300元，由上訴人上海昶灃信息科技有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 錢光文

代理審判員 馬劍峰

代理審判員 李瀾

二○一○年一月二十日

書 記 員 劉偉

第四篇：上海海廈房地產發(fā)展有限公司與上海英達萊置業(yè)有限公司財產權屬糾紛上訴案專題

上海海廈房地產發(fā)展有限公司與上海英達萊置業(yè)有限公司財產權屬糾紛上訴案

上海市第一中級人民法院民事判決書

（2005）滬一中民二（民）終字第2746號

上訴人（原審被告）上海海廈房地產發(fā)展有限公司。

法定代表人周春華，董事長。

委托代理人吳海，上海市光大律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）上海英達萊置業(yè)有限公司（原名上海醫(yī)藥集團房地產有限公司）。法定代表人朱翔，董事長。

委托代理人李慈玲，上海市理誠律師事務所律師。

原審第三人上海新長寧集團建筑裝飾實業(yè)有限公司。

法定代表人許景武，董事長。

委托代理人嚴繼成，上海市中天律師事務所律師。

上訴人上海海廈房地產發(fā)展有限公司因財產權屬糾紛一案，不服上海市長寧區(qū)人民法院（2004）長民三（民）初字第1270號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年11月8日受理后依法組成合議庭，于2005年11月16日公開開庭進行了審理。上訴人上海海廈房地產發(fā)展有限公司之委托代理人吳海、被上訴人上海英達萊置業(yè)有限公司之委托代理人李慈玲、原審第三人上海新長寧集團建筑裝飾實業(yè)有限公司之委托代理人嚴繼成到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原審查明，1994年7月14日，上海昭化路住房改建辦公室與上海滬康房地產實業(yè)公司（以下簡稱滬康公司）簽訂參建協(xié)議兩份，兩協(xié)議約定：滬康公司參建昭化路改建基地建筑面積948.45平方米，計劃造價暫定為每平方米4，120元（人民幣，下同）；付款方式為已收房款400，000元，基礎完工時再付總價的80％，余款在結構封頂時一次性付清；該房屬產權房，應于九六年一季度交付使用，辦理進房有關手續(xù)費用由滬康公司承擔。1996年1月10日，上海海廈房地產發(fā)展有限公司（以下簡稱海廈公司）與滬康公司簽訂補充協(xié)議一份，協(xié)議約定：海廈公司提供基地內6號房東單元201、202、203、601、603、801室六套房屋，共計建筑面積為919.60平方米，造價暫定為每平方米4，120元，總計造價3，788，752元；滬康公司首期已付款1，800，000元，第二期房屋結構封頂時應再支付1，610，000元，余款378，752元待交房時一次性付清；基地交房日期為同年6月；補充協(xié)議與原協(xié)議相矛盾處以本協(xié)議為準，未作說明的按原協(xié)議執(zhí)行。1997年9月25日，海廈公司與上海巍城房地產實業(yè)公司（以下簡稱巍城公司）簽訂補充協(xié)議，協(xié)議約定：將原基地內6號房東單元201、202、203、601、603、801室六套房屋，合計建筑面積919.60平方米調整為基地內6號房東單元201、202、203、601、602、603室六套房屋，合計建筑面積983.60平方米，閉口價每平方米4，120元，總計造價為4，052，432元；海廈公司為補償巍城公司的經濟損失，愿意從九七年四月至九八年四月按實際投資額的10.98%年息賠償；交房日期為一九九八年四月底；已付昭化路房款3，300，000元，余款752，432元待交房時按實際面積結算，抵扣賠償款后結清。1998年11月12日，海廈公司與巍城公司又簽訂補充協(xié)議，協(xié)議約定：雙方同意參建昭化路518弄基地的6號房東單元201、202、203、601、602、603室和2號房西單元203室共七套房屋，合計建筑面積976.63平方米，閉口價每平方米4，120元，總計造價為4，023，700元；巍城公司已付參建費3，300，000元，余款723，700元待交房時按實際面積結算，扣除補償金后結清；海廈公司愿意從九七年四月至九八年四月按

實際投資額的10.98%年息賠償362，300元；最遲交房日期為98年12月底。1999年6月30日，海廈公司與第三人上海新長寧集團建筑裝飾實業(yè)有限公司（以下簡稱新長寧公司）簽訂協(xié)議書，確認昭化路基地一切債權債務由海廈公司負責處理，與第三人新長寧公司無關；雙方同意對剩余商品房，銷售稅金和管理費用由海廈公司負擔。2000年10月31日，第三人新長寧公司取得本市昭化路518弄1-8號的房地產權證。2001年9月16日，海廈公司開具單位空屋調用單，將本市昭化路518弄1號201、202、203、601、602、603室及518弄6號203室，建筑面積合為980平方米計七套房屋調撥上海英達萊置業(yè)有限公司（以下簡稱英達萊公司）使用。

2002年3月21日，英達萊公司以海廈公司既未交付房屋又不辦理產權轉移手續(xù)為由提起訴訟，要求海廈公司交付本案訟爭之全部房屋并賠償經濟損失543，510元（案件編號：（2002）長民三（民）初字第310號）。審理中，經長寧法院主持調解，雙方達成調解協(xié)議：

1、海廈公司應于2002年6月15日之前交付英達萊公司本案系爭七套房屋；

2、英達萊公司支付海廈公司參建款107，922.80元；

3、案件受理費33，039元，由雙方各半負擔。調解書生效后，英達萊公司依約于同年6月3日支付海廈公司參建款107，922.80元。因海廈公司未履行調解書所確定之交付義務，英達萊公司于2002年7月2日申請強制執(zhí)行（案件編號：（2002）長執(zhí)字第1528號）。同年7月24日，該案以自覺履行方式結案。

2004年7月，英達萊公司以海廈公司既未交付房屋，亦未辦理系爭房屋的權利交付為由訴至法院，請求確認其參建之位于本市昭化路518弄6號東單元（現(xiàn)為518弄1號）201室、202室、203室、601室、602室、603室以及同弄2號西單元（現(xiàn)為同弄6號）203室為產權房，由海廈公司及新長寧公司協(xié)助辦理上述房屋之產權移轉登記。海廈公司認為雙方實際是使用權房買賣，海廈公司開具調撥單，實際交付房屋。不同意英達萊公司的訴訟請求。第三人新長寧公司認為參建合同與其無關，其無義務協(xié)助辦理過戶。

原審中另查明，1995年3月16日，英達萊公司（原上海醫(yī)藥集團房地產有限公司）與上海石化安裝檢修工程公司簽訂協(xié)議，同意上海石化安裝檢修工程公司參建其昭化路基地建筑面積800平方米，參建價格合計436萬元。2001年2月25日，英達萊公司與上海石化安裝檢修工程公司簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議約定：參建面積由原800平方米變更為412.49平方米，套數由原六套變更為三套；上海醫(yī)藥集團房地產有限公司同意已支付的150萬元參建款作為昭化路518弄1號201、202、203室三套房屋的總房款。同日，上海醫(yī)藥集團房地產有限公司根據上海石化安裝檢修工程公司的要求，開具單位空屋調用單將本市昭化路518弄1號201、202、203室三套房屋調撥給上海建設機電安裝有限公司使用。同年6月6日，海廈公司下屬的物業(yè)管理部開具房屋交付使用確認單，通知第三人為上海建設機電安裝有限公司辦理入戶手續(xù)。同年6月13日，該三套房屋已辦理進戶手續(xù)，上海建設機電安裝有限公司已實際入住，然尚未辦理產權過戶。

又查明，1996年12月31日，上海滬康房地產實業(yè)公司經國家工商行政管理部門核準撤并重組為上海巍城房地產實業(yè)公司，后又變更為上海醫(yī)藥集團房地產有限公司。2003年11月3日，上海醫(yī)藥集團房地產有限公司經國家工商行政管理部門核準更名為上海英達萊置業(yè)有限公司。2001年7月20日，上海海廈房地產發(fā)展總公司經國家工商行政管理部門核準更名為上海海廈房地產發(fā)展有限公司。

原審審理后認為，英達萊公司與海廈公司對于存在房屋參建合同關系，均無異議，應當確認雙方的合同關系成立。因房屋參建協(xié)議實為房屋買賣合同，故根據法律規(guī)定，合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。同時，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。因本案系爭協(xié)議訂立于《中華人民共和國城市房地產管理法》施行之前，并不違反

當時法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，且已實際履行，現(xiàn)系爭協(xié)議所涉之房屋權利已登記為第三人所有，故應當確認系爭協(xié)議為有效。協(xié)議有效，各方當事人均應全面履行合同項下之義務。協(xié)議中已明確約定：系爭房屋屬產權房，并對于單價每平方米4，120元及履行期限均作出了約定。該意思表示應為協(xié)議雙方之真實意思，雙方當事人應當按約履行?，F(xiàn)海廈公司抗辯認為，其僅負有交付系爭房屋使用權之義務，并無證據佐證，且與協(xié)議約定不合，亦于其對于同一基地上其他合同之現(xiàn)實履行不合，并無事實依據，有違誠實信用原則，不予采信。鑒于系爭房屋之實物交付已為生效法律文書所確定并已實際履行，但海廈公司卻未完成系爭房屋之權利交付，顯已構成違約。雖然其中三套房屋已由英達萊公司實際轉讓他人使用，但依合同相對性原則，海廈公司仍應當負有協(xié)助英達萊公司辦理協(xié)議約定之全部房屋產權移轉登記的交付義務。雖然第三人并非系爭協(xié)議一方當事人，但其作為系爭房屋的所有權人，對于系爭房屋所在基地的債權債務承擔，以及協(xié)助辦理產權過戶與海廈公司有明確的約定，應當從其約定，故而其有義務協(xié)助辦理產權登記之移轉。第三人以其與海廈公司之間約定，對抗英達萊公司權利之行使，并無法律依據，不予采信。至于第三人在承擔民事責任后的權利救濟，可另行依據與海廈公司之間的約定追償，與本案并非同一法律關系，第三人的該項抗辯不成立。英達萊公司要求海廈公司及第三人共同協(xié)助辦理系爭房屋產權轉移登記之訴訟請求，符合合同依據，應當予以準許。英達萊公司的其余訴訟請求，并無依據，不予準許。

原審法院于二○○五年六月七日作出判決：上海海廈房地產發(fā)展有限公司及第三人上海新長寧集團建筑裝飾實業(yè)有限公司應協(xié)助上海英達萊置業(yè)有限公司辦理位于本市昭化路518弄1號201室、202室、203室、601室、602室、603室及518弄6號203室的產權轉移登記，于判決生效之日起三十日內履行完畢。案件受理費22，407.60元，由上海海廈房地產發(fā)展有限公司負擔。

判決后，海廈公司不服，向本院提起上訴。訴稱：

1、滬康公司是吊銷不是注銷，并沒有如原審法院查明的滬康公司撤并重組為巍城公司，上訴人認為滬康公司、巍城公司及本案的被上訴人英達萊公司是完全不同的主體。滬康公司在1994年7月14日與上海昭化路住房改建辦公室簽訂的參建協(xié)議中約定的房屋性質為產權房，不能適用到上訴人與巍城公司簽訂的協(xié)議中。上訴人與被上訴人發(fā)生合同關系是從1997年9月25日簽訂協(xié)議開始，此時的房地產管理法已經實施，由于上訴人與被上訴人簽訂的合同中所涉的標的物不是上訴人所有，故上訴人將不屬自己的財產處分，并與被上訴人簽訂參建協(xié)議，顯然協(xié)議無效。

2、雖然上訴人與第三人之間簽訂過協(xié)議，但雙方約定的是辦理55套房屋的產證過戶手續(xù)，不包括被上訴人的7套房屋，上訴人無法履行交付房屋權利的義務。況且被上訴人購買的是使用權房屋，上訴人已經按照使用權房屋開具住房調配單給了被上訴人，而且被上訴人將3套房屋調配給案外人，案外人依據調配單辦理了入戶手續(xù)，說明被上訴人完全可以按照房屋調配單辦理入戶手續(xù)。

3、被上訴人已經就系爭的7套房屋提起訴訟，要求上訴人履行交房義務，訴訟中雙方調解結案，法院也是以自愿履行方式審結執(zhí)行案件，故被上訴人再提起本案的訴訟，系重復訴訟，應予駁回。原審法院判決錯誤，請求二審法院撤銷原判，依法改判，駁回被上訴人在原審中的訴訟請求。

被上訴人英達萊公司辯稱：被上訴人在2002年起訴上訴人時，上訴人對被上訴人的主體并沒有異議，并與被上訴人協(xié)商調解解決，而且被上訴人參建購買房屋，并沒有違反當時的法律，參建協(xié)議有效。雙方在協(xié)議中明確房屋的性質是產權房，因此上訴人應當交付的房屋是產權房，鑒于該地塊的歷史原因，產權在第三人名下，而且上訴人與第三人之間就產權辦理有約定，故第三人應當履行協(xié)助義務。原審法院判決正確，請求二審法院維持原判。原審第三人新長寧公司辯稱：第三人與上訴人之間的協(xié)議僅對55套房屋約定由第三人協(xié)助上訴人辦理產權過戶，第三人也履行了與上訴人之間的協(xié)議，而系爭的7套房屋是上訴人與被上訴人之間的合同關系，與第三人無直接關系，第三人對系爭的7套房屋沒有協(xié)助辦

理產權證的義務。

經本院審理查明，原審法院認定事實無誤，本院依法予以確認。

二審審理中，上訴人海廈公司提供滬康公司的企業(yè)信息查詢結果一份，該公司目前企業(yè)狀態(tài)為吊銷，以證實滬康公司主體至今存在，與被上訴人英達萊公司的主體并存，故上訴人與滬康公司之間的協(xié)議和上訴人與巍城公司之間的協(xié)議無關聯(lián)性；被上訴人英達萊公司對該份書證的真實性沒有異議，但認為滬康公司是撤并重組為巍城公司，海廈公司之后與巍城公司簽訂補充協(xié)議，是在認可滬康公司變更為巍城公司前提下簽訂的協(xié)議，上訴人與滬康公司之間的權利義務轉移至巍城公司名下，故滬康公司的企業(yè)狀態(tài)與本案無關聯(lián)性。第三人新長寧公司對該份書證的真實性無異議，對上訴人證明的內容也無異議。本院認為，被上訴人英達萊公司在原審中提供了經工商行政主管部門核準的滬康公司撤并重組為巍城公司的企業(yè)工商變更資料，而巍城公司、上海醫(yī)藥集團房地產有限公司系本案被上訴人英達萊公司的前身，對滬康公司、巍城公司與上訴人海廈公司之間簽訂的協(xié)議是承繼法律關系，故上訴人主張其與被上訴人英達萊公司之間的合同關系從1997年9月簽訂時起算，上訴人與滬康公司的參建協(xié)議內容與本案無關聯(lián)性，本院不予采納。

本院認為，上訴人海廈公司與被上訴人英達萊公司就系爭的7套房屋簽訂的參建協(xié)議，并沒有違反當時的法律規(guī)定，故原審法院認定參建協(xié)議有效并無不當。從參建協(xié)議內容來看，名為參建實為房屋買賣合同，故雙方應當按照協(xié)議的約定履行。被上訴人英達萊公司購買系爭的7套房屋，享有對系爭7套房屋的所有權，故被上訴人英達萊公司在房款付清后，上訴人海廈公司有履行交付房屋的義務。所謂房屋的交付，既包括實物交付，也包括權利交付。上訴人海廈公司認為被上訴人英達萊公司購買的是房屋使用權，因雙方在協(xié)議中并沒有特別約定，且不符合房屋買賣合同的法律規(guī)定，故其抗辯不能成立。上訴人海廈公司應當履行為被上訴人英達萊公司辦理房屋產權轉移相關手續(xù)?？紤]到該地塊在建設過程的特殊情況，包括系爭7套房屋在內的房屋所有權證均在第三人名下，故第三人對所涉該地塊上的房屋存在協(xié)助辦理產權轉移登記的義務。第三人以僅與上訴人存在合同關系，與被上訴人無法律關系為由，不同意承擔協(xié)助義務，本院不予采信。雖然被上訴人英達萊公司在本案訴訟之前與上訴人海廈公司之間就本案系爭的7套房屋進行訴訟，并經法院調解、執(zhí)行解決，因該案件系參建協(xié)議糾紛，第三人沒有參與訴訟，而本案系上訴人主張系爭7套房屋的所有權糾紛，系不同的法律關系，故上訴人海廈公司、第三人新長寧公司主張被上訴人重復起訴，本院不予采信。原審法院所作判決正確，本院予以維持。上訴人海廈公司的上訴請求，缺乏依據，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費人民幣22，407.60元，由上訴人上海海廈房地產發(fā)展有限公司負擔。本判決為終審判決。

審 判 長羊煥發(fā)

審 判 員施菊萍

代理審判員鄭衛(wèi)青

二00五年十二月二十一日

書 記 員夏琦萍

第五篇：衣念(上海)時裝貿易有限公司與浙江淘寶網絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛上訴案

最高人民法院公布2011年中國法院知識產權司法保護10大案件之

一、上海2011年知識產權十大案件之七：衣念（上海）時裝貿易有限公司與浙江淘寶網絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛上訴案（衣念(上海)時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案）

[裁判摘要]

網絡交易平臺經營者對于網絡商戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力，故不當然為此承擔侵權賠償責任，但如果網絡交易平臺經營者知道網絡商戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取必要的措施，則應當與網絡商戶承擔共同侵權責任。網絡交易平臺經營者是否知道侵權行為的存在，可以結合權利人是否發(fā)出侵權警告、侵權現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網絡交易平臺經營者是否采取了必要的避免侵權行為發(fā)生的措施，應當根據網絡交易平臺經營者對侵權警告的反應、避免侵權行為發(fā)生的能力、侵權行為發(fā)生的幾率大小等因素綜合判定。

原告：衣念(上海)時裝貿易有限公司。

法定代表人：金廣來，該公司董事長。

被告：杜國發(fā)。

被告：浙江淘寶網絡有限公司。

法定代表人：馬云，該公司董事長。

原告衣念(上海)時裝貿易有限公司(以下簡稱衣念公司)因與被告杜國發(fā)、浙江淘寶網絡有限公司(以下簡稱淘寶公司)發(fā)生侵害商標權糾紛，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。

原告衣念公司訴稱：依蘭德有限公司(E．LAND LTD)是第1545520號注冊商標和第1326011號注冊商標的權利人，依蘭德有限公司將上述商標的獨占許可使用權授予原告。原告生產的TEENIE WEENIE等品牌服裝擁有很高的知名度，曾獲得2009上海名牌稱號。被告杜國發(fā)在淘寶網銷售的服裝中使用了TEENIE WEENIE等商標，侵犯了原告享有的注冊商標專用權。根據杜國發(fā)在淘寶網上的成交記錄，其在 2009年12月1日至2010年2月1日兩個月時間內就成交仿冒產品20余件，成交價格共計人民幣3077元(以下幣種相同)。原告正品的價格是仿冒產品的五至十倍，杜國發(fā)給原告造成直接損失15 000元至30 000元，侵權仿冒品給正品造成的品質減損影響則無法估測。被告淘寶公司是淘寶網的運營商。自2009年9月開始，原告就淘寶網上存在的大量侵權商品向淘寶公司提出警告，并要求其采取事先審查、屏蔽關鍵詞等有效措施控制侵權行為的蔓延，但淘寶公司未采取合理措施。自2009年9月開始，原告針對杜國發(fā)的侵權行為，曾7次發(fā)函給淘寶公司，要求其刪除杜國發(fā)發(fā)布的侵權商品信息。淘寶公司對原告舉報的侵權信息予以刪除，但未采取其他制止侵權行為的措施。淘寶公司不顧原告的警告和權利要求，在知道杜國發(fā)以銷售侵權商品為業(yè)的情況下，依然向杜國發(fā)提供網絡服務，故意為侵犯他人注冊商標專用權的行為提供便利條件，繼續(xù)縱容、幫助杜國發(fā)實施侵權行為。故原告請求法院判令：杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告經濟損失3萬元；杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告支出的合理費用，包括公證費4800元、戶籍信息查詢費用100元、律師費5萬元，共計54 900元；杜國發(fā)、淘寶公司在搜狐、新浪或其他同級別門戶網站、新聞晨報及淘寶網上刊登說明告示并向原告致歉，說明淘寶網曾銷售過侵犯原告商標專用權的產品。

被告杜國發(fā)辯稱：其所銷售的商品是從其他網站上訂購的，其不知這些服裝是侵權商品。原告衣念公司只舉證證明其中的一件服裝是假貨，原告主張的經濟損失及合理費用過高，沒有依據。故請求駁回原告的訴訟請求。

被告淘寶公司辯稱：

一、原告衣念公司濫用權利。早在2006年8月，原告就開始針對淘寶網上出售的商品向淘寶公司提出投訴。在歷經四年的投訴過程中，淘寶公司一直積極刪除原告所指認的涉嫌侵權的信息，并始終按淘寶網當時適用的知識產權投訴規(guī)則，對涉嫌侵權人予以處理。原告投訴量巨大，僅以2009年9月29日至11月 3日這段期間為例，原告投訴涉嫌侵權的商品信息累計達105 643條。根據淘寶公司的統(tǒng)計，原告投訴的數十萬條商品信息中，約有20％的投訴是錯誤投訴。原告的輕率投訴引起了相關淘寶網用戶的大量異議，并對淘寶公司的商譽造成損害。本案所涉及的投訴僅是原告數十萬投訴信息中的個案。原告認定侵權的理由不充分，僅以低價、未經授權銷售為由認定侵權。原告除要淘寶公司刪除涉嫌侵權的信息外，還要求淘寶公司采取事先審查、屏蔽關鍵詞，以及永久刪除用戶賬號等措施。

二、淘寶公司采取了合理審慎的措施，保護原告的合法權益。淘寶網為防止用戶侵犯他人知識產權采取了合理的保護措施，包括對賣家用戶的真實身份采取了合理的審查措施、組建團隊及時刪除權利人投訴的涉嫌侵權的信息、制定并不斷完善知識產權保護規(guī)則。

三、淘寶公司未侵犯原告的注冊商標專用權。原告針對被告杜國發(fā)的7次投訴中有 4次不涉及原告主張的第1545520號注冊商標和第1326011號注冊商標。原告向淘寶公司主張杜國發(fā)侵權的7次投訴均未附任何證據，沒有任何證據的投訴是不適格的投訴，淘寶公司可以不予接受。但考慮到如果不予刪除鏈接，可能導致原告的權益受到損害，為了平衡原告和被投訴人之間的合法利益，淘寶公司暫時采取了只刪除信息，但不予處罰的措施。淘寶公司善意的刪除行為，并不能就此推定淘寶公司明知杜國發(fā)及其他被投訴人存在屢次重復侵權而怠于采取任何措施。在本案中，原告也只是公證購買了杜國發(fā)銷售的一件商品并鑒定為假貨，不能由此認定其他7次投訴的商品為仿冒品，也不能由此認定杜國發(fā)銷售的其余商品為仿冒品。綜上，淘寶公司并不構成侵權，請求駁回原告的訴訟請求。

上海市浦東新區(qū)人民法院一審查明：

案外人依蘭德有限公司(E．LAND LTD)是一家韓國公司。依蘭德有限公司是第1545520號注冊商標和第1326011號注冊商標的權利人。第1545520號注冊商標核定使用的商品為第25類的服裝，第 1326011號注冊商標核定使用的商品為第 25類的茄克(服裝)、短褲、工作服、汗衫、襯衫、內衣、圍巾、短統(tǒng)襪、帽子、運動鞋。2009年1月1日，依蘭德有限公司向原告衣念公司出具《商標維護授權委托書》，聲明：委托衣念公司全權代表我公司在中國大陸獨占使用第1545520號、第1326011號等注冊商標及商標權維護行動，包括侵權人的信息調查、證據采集、產品真?zhèn)舞b定、侵權投訴以及訴訟、請求侵權人賠償損失。2009年9月，上海服裝鞋帽商業(yè)行業(yè)協(xié)會出具《證明》，稱：根據上海服裝鞋帽商業(yè)協(xié)會定點商場休閑女裝類銷售統(tǒng)計資料，衣念公司生產的TEENIE WEENIE牌休閑女裝，2006年至2008年銷售額所占市場份額在行業(yè)同類產品中名列前三位，在全國同類產品中排名前五位。衣念公司生產的TEENIE WEENIE、E．LAND休閑女裝被上海市名牌推薦委員會推薦為2009上海名牌。

被告淘寶公司是淘寶網(網址：004km.cn)的經營管理者，淘寶公司為用戶提供網絡交易平臺服務。淘寶網交易平臺分為商城(即B2C)和非商城(即C2C)，沒有工商營業(yè)執(zhí)照的個人也可以申請在淘寶網開設網絡店鋪(非商城)，被告杜國發(fā)即屬于非商城的賣家。非商城的賣家和買家通過淘寶網實現(xiàn)交易時，淘寶網不收取費用。淘寶網對個人賣家實行實名認證，賣家先在淘寶網注冊一個賬戶，注冊時需輸入真實姓名、身份證號碼、聯(lián)系方式等信息。淘寶公司通過公安部身份證號碼查詢系統(tǒng)等途徑核實賣家填寫的身份信息的真實性，淘寶網用戶只有通過實名認證后才能開設網絡店鋪。賣家可在該店鋪發(fā)布待售的商品信息，包括價格、尺碼、顏色、商品圖片等信息。根據淘寶公司提供的數據，2009年上半年，淘寶網實現(xiàn)交易額809億元，會員數1．45億。

被告淘寶公司制定并發(fā)布了《淘寶網服務協(xié)議》、《商品發(fā)布管理規(guī)則》、《淘寶網用戶行為管理規(guī)則》等規(guī)則，這些規(guī)則多次提到禁止用戶發(fā)布侵犯他人知識產權的商品信息，并制定了相關處罰措施。2009年9月15日生效的《淘寶網用戶行為管理規(guī)則(非商城)》規(guī)定：淘寶網用戶在商品名、商品介紹等信息或載體中侵犯他人知識產權屬于違規(guī)行為；侵犯他人知識產權的違規(guī)行為包括所有違反《禁止及限制交易物品管理規(guī)則》內有關條款或《商標法》、《著作權法》、《專利法》等法律法規(guī)的行為。此外，該規(guī)則還規(guī)定了相應的處罰措施：淘寶網用戶有商標侵權、專利侵權等違規(guī)行為，將受到限制發(fā)布商品14天、下架所有商品信息、公示處罰(警告)14天的處罰，同時記6分。淘寶網用戶違規(guī)行為記分是為了記錄用戶在淘寶網違規(guī)行為的一種方式。違規(guī)行為記分按每一自然年為周期(1月1日至12月31日)。違規(guī)記分扣滿12分，淘寶公司將對賬戶做凍結處理，用戶只有通過考核后，淘寶公司才會解除凍結。用戶在學習期后才可以參加考核，學習期按記分周期內的凍結次數乘以3計算，例：首次凍結 1×3=3天，第二次凍結2×3=6天。賬戶凍結后該用戶可以登錄淘寶網，但限制發(fā)布商品信息，下架用戶的所有商品信息。對于情節(jié)特別嚴重的違規(guī)行為，淘寶公司有權對用戶作永久封號處理。2010年6月10日，淘寶公司發(fā)布了同時適用商城和非商城的《淘寶網用戶行為管理規(guī)則(修訂版)》，對淘寶網用戶的違規(guī)行為進行了細化，并調整了處罰措施。其中對侵犯他人知識產權的違規(guī)行為規(guī)定了三級處罰措施，一級為有確切證據證明賣家出售假冒商品且情節(jié)特別嚴重的，扣48分；二級為有確切證據證明賣家出售假冒商品的，扣12分；三級為所發(fā)布或使用的商品、圖片、店鋪名等店鋪內容侵犯商標權、著作權、專利權，或者存在誤導消費者情況的，扣4分。當扣分達到或超過12分但未到24分時，會員將被同時處以店鋪屏蔽、限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內信、限制社區(qū)所有功能及公示警告 7天；當扣分達到或超過24分但未到48分時，會員將被同時處以店鋪屏蔽、限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內信、限制社區(qū)所有功能及公示警告14天；當扣分達到或超過 36分但未到48分時。會員將被處下架所有商品，且同時并處限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內信、限制社區(qū)所有功能、關閉店鋪及公示警告21天；當扣分達到或超過48分時，會員將被處永久封號。

淘寶網公布了知識產權侵權投訴途徑，權利人可通過電話、信函、電子郵件等途徑向被告淘寶公司進行投訴。本案審理過程中，淘寶公司以商標侵權為例解釋了其對知識產權侵權投訴的處理流程。

一、權利人投訴。權利人投訴應該提供以下資料：(一)權利證明以及身份證明；(二)侵權鏈接：(三)判斷侵權成立的初步證明或者充足的理由；(四)對某個賣家重復投訴的，還要標注重復投訴的具體時間、重復投訴的次數。其中，判斷侵權成立的初步證明可以是網頁上明顯的侵權的信息、公證購買證據、賣家在聊天中的自認。判斷侵權的理由必須是法定的侵權成立的理由，而不能以價格、未經授權銷售等為理由。權利人通過款式等判斷被投訴產品非其生產，只要做單方陳述即可作為判斷侵權的證明。

二、侵權成立后的處理。權利人提供完整的投訴資料后，淘寶公司會對相關資料進行下列形式審查，包括：(一)商標權是否存在，并有效存續(xù)；(二)權利人的主體資格是否有效存續(xù)；(三)權利人提供的判斷侵犯商標權的理由及(或)證據是否初步成立；(四)權利人判斷侵犯商標權的理由與其提供的鏈接結果(即指認侵權的對象)間是否存在對應關系。通過上述四步驟形式審查后，采取以下措施：(一)刪除涉嫌侵權的鏈接；(二)如果權利人為進一步通過司法程序主張權利提出需要涉嫌侵權人的信息，淘寶公司可以提供涉嫌侵權會員的姓名、聯(lián)系方式和身份證號碼；(三)對被投訴的賣家進行處罰。

原告衣念公司認為淘寶網有大量賣家發(fā)布侵權商品信息。衣念公司利用淘寶網提供的搜索功能，通過關鍵字搜索涉嫌侵權的商品，再對搜索結果進行人工篩查，并通過電子郵件將侵權商品信息的網址發(fā)送給被告淘寶公司，同時衣念公司向淘寶公司發(fā)送書面通知函及相關的商標權屬證明材料，要求淘寶公司刪除侵權商品信息并提供賣家真實信息。淘寶公司收到衣念公司的投訴后，對衣念公司提交的商標權屬證明進行核實，對衣念公司投訴的商品信息逐條進行人工審核，刪除其中淘寶公司認為構成侵權的商品信息，并告知衣念公司發(fā)布侵權商品信息的賣家的身份信息。因衣念公司認定的淘寶網上的侵權商品信息非常多，衣念公司幾乎在每個工作日都向淘寶公司投訴，每天投訴的商品信息少則數千條，多則達數萬條。根據統(tǒng)計，自 2009年9月29日至2009年11月18日，衣念公司向淘寶公司投訴的侵權商品信息有131 261條，淘寶公司經審核后刪除了其中的117 861條。2010年2月23日至 2010年4月12日，衣念公司向淘寶公司投訴的商品信息有153 277條，淘寶公司經審核后刪除了其中的124 742條。淘寶公司刪除的商品信息數量約占衣念公司投訴總量的85％。衣念公司的投訴涉及 TEENIE WEENIE、Eland等十四個商標。淘寶公司根據衣念公司的投訴刪除商品信息后，有的賣家會向淘寶公司提出異議，并提供其銷售的商品具有合法來源的初步證據。淘寶公司會將賣家的異議轉交給衣念公司。衣念公司有時會撤回投訴，撤回投訴的原因，有的確實屬于因錯誤投訴而撤回投訴，有時則是由于其暫時無法判斷是否侵權而撤回投訴。上述投訴中，包含了衣念公司于2009年9月29日至2009年11月 11日期間針對被告杜國發(fā)的7次投訴，其中有3次涉及TEENIE WEENIE商標，4次涉及依蘭德有限公司的另一個注冊商標 SCAT。淘寶公司接到衣念公司投訴后即刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息，杜國發(fā)并未就此向衣念公司及淘寶公司提出異議，淘寶公司也未對杜國發(fā)采取處罰措施。直至 2010年9月，淘寶公司才對杜國發(fā)進行扣分等處罰。

原告衣念公司的委托代理人于2009年11月19日向上海市長寧公證處(以下簡稱長寧公證處)申請證據保全公證。2009年11月20日，長寧公證處出具了(2009)滬長證字第6449號公證書，該公證書載明以下主要內容：打開IE瀏覽器，在地址欄輸入http：／／shop35344840．taobao．com，進入名為“傳說中de傀傀”的店鋪。該網店首頁顯示：賣家信用為606，買家信用為109，寶貝數量為1037，創(chuàng)店時間為2008年2月7日。首頁的“最新公告”稱：本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨，質量可以絕對放心……。頁面左側的類目欄，有“PORTS(寶資)”、“LEE”、“TEENIEWEENIE”、“E-LAND”等欄目。選擇一件名為“品牌原單TW小熊(PNR2)后繡花小熊連帽磨毛衛(wèi)衣”的服裝，該服裝的介紹頁面顯示該服裝售價75元，庫存72件，30天售出0件，并附有該服裝的照片。從照片中，可看出服裝繡有一個卡通小熊的圖案，服裝吊牌印有Teenie Weenie文字及心型圖案。衣念公司的代理人支付了80元(其中 5元為快遞費)購買了一件上述服裝。收到該服裝的快遞包裹后，衣念公司的代理人于2009年12月28日再次向長寧公證處申請證據保全公證，長寧公證處對衣念公司代理人拆開快遞包裹和重新封存包裹的全過程進行拍照記錄。2010年1月6日，長寧公證處出具了(2010)滬長證字第391號公證書。庭審中，被告杜國發(fā)確認，“傳說中de傀傀”的店鋪由其經營。

審理中，原審法院對長寧公證處封存的物品進行拆封、勘驗。公證物為一件黑色運動衫，服裝吊牌印有Teenie Weenie文字及心型圖案。服裝前后面各繡有一個姿態(tài)不同的卡通小熊。

另查明，原告衣念公司為保全證據，對淘寶公司回復的電子郵件內容進行了公證。2010年6月30日，上海市松江公證處對此出具了(2010)滬松證經字第817號公證書，該次公證費為2800元。衣念公司稱為辦理(2010)滬長證字第391號公證，支出公證費1000元，但衣念公司未出示本次公證費的發(fā)票。此外，衣念公司還支出了查檔費100元、律師費5萬元、(2009)滬長證字第6449號公證費1000元。

本案一審的爭議焦點是：1．被告杜國發(fā)的銷售行為是否侵害了原告衣念公司的注冊商標專用權：2．被告淘寶公司是否知道網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為以及是否采取了合理、必要的措施以避免侵權行為的發(fā)生；3．淘寶公司是否構成侵權。

上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為：

原告衣念公司經依蘭德有限公司許可，享有第1545520號注冊商標和第 1326011號注冊商標獨占許可使用權。原告享有的注冊商標專用權受法律保護，他人不得銷售侵犯注冊商標專用權的商品。本案中，第1545520號商標核定使用商品為服裝，被告杜國發(fā)銷售的商品與該商標核定使用的商品相同。經比對，杜國發(fā)銷售的涉案商品上熊頭圖案與第1545520號商標圖案在臉型、五官、頭戴飾品及形態(tài)上都極為相似，以相關公眾一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構成相同商標。第1326011號商標核定使用的商品為茄克(服裝)、短褲、工作服、汗衫、襯衫、內衣、圍巾、短統(tǒng)襪、帽子、運動鞋。杜國發(fā)銷售的涉案商品與該商標核定使用的商品不同，但兩者在功能、生產部門、銷售渠道等方面基本相同，按照相關公眾的一般認知，兩者應為類似商品。杜國發(fā)銷售的涉案商品吊牌上有與第1326011號“”商標相同的Teenie Weenie文字和心型圖案，不同之處在于該吊牌的心型圖案中多了兩行英文：“Fly To Dreams!”和“CHARACTER STUDIO”。因 Teenie Weenie文字和心型圖案構成了涉案服裝吊牌圖案的主要內容，足以導致消費者對商品來源產生誤認，故構成近似商標。綜上，杜國發(fā)銷售的涉案商品應認定為侵犯第1545520號和第1326011號注冊商標專用權的商品。杜國發(fā)辯稱，其銷售的產品有合法來源，且不知銷售的商品侵犯了他人的注冊商標專用權?！吨腥A人民共和國商標法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。杜國發(fā)不能舉證證明其銷售的商品有合法來源，且在衣念公司多次投訴，被告淘寶公司多次刪除其發(fā)布商品信息后，杜國發(fā)應當知道其銷售的商品侵犯他人注冊商標專用權，故其抗辯意見不能成立，應當依法承擔侵權責任。

網絡用戶利用網絡實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。在2009年 9月29日至2009年11月11日期間，原告衣念公司發(fā)現(xiàn)被告杜國發(fā)通過淘寶網銷售侵權商品后，先后7次向淘寶公司發(fā)送侵權通知函，被告淘寶公司審核后先后7次刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。淘寶公司認為，其已經采取了必要的措施。法院認為，網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但并非是充分條件。網絡服務提供者刪除信息后，如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續(xù)實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權。哪些措施屬于必要的措施，應當根據網絡服務的類型、技術可行性、成本、侵權情節(jié)等因素確定。具體到網絡交易平臺服務提供商，這些措施可以是對網絡用戶進行公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關閉該網絡用戶的賬戶等。淘寶公司作為國內最大的網絡交易平臺服務提供商，完全有能力對網絡用戶的違規(guī)行為進行管理。淘寶公司也實際制定并發(fā)布了一系列的網絡用戶行為規(guī)則，也曾對一些網絡用戶違規(guī)行為進行處罰。淘寶公司若能夠嚴格根據其制定的規(guī)則對違規(guī)行為進行處理，雖不能完全杜絕網絡用戶的侵權行為，但可增加網絡用戶侵權的難度，從而達到減少侵權的目的。就本案而言，淘寶公司接到衣念公司的投訴通知后，對投訴的內容進行了審核并刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。根據淘寶網當時有效的用戶行為管理規(guī)則，其在接到衣念公司的投訴并經核實后還應對杜國發(fā)采取限制發(fā)布商品信息、扣分、直至凍結賬戶等處罰措施，但淘寶公司除了刪除商品信息外沒有采取其他任何處罰措施。在7次有效投訴的情況下，淘寶公司應當知道杜國發(fā)利用其網絡交易平臺銷售侵權商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權，杜國發(fā)仍可不受限制地發(fā)布侵權商品信息。淘寶公司有條件、有能力針對特定侵權人杜國發(fā)采取措施，淘寶公司在知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權商品信息的情況下，未嚴格執(zhí)行其管理規(guī)則，依然為杜國發(fā)提供網絡服務，此是對杜國發(fā)繼續(xù)實施侵權行為的放任、縱容。其故意為杜國發(fā)銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權，具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。

關于賠償數額，因原、被告均未舉證證明被告杜國發(fā)因侵權所得利益或者原告衣念公司因被侵權所受損失，經綜合考慮涉案商標具有較高知名度、杜國發(fā)網店經營規(guī)模較小、獲利不多等因素，酌情確定經濟損失賠償額為3000元。原告主張律師費、公證費、查檔費等開支，法院根據開支的真實性、關聯(lián)性、必要性和合理性，酌情支持合理費用7000元。因被告侵犯原告的商標專用權，并不涉及人格利益，故原告要求被告賠禮道歉的訴訟請求，不予支持。

綜上所述，上海市浦東新區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條、《中華人民共和國商標法》第五十二條第(二)項、第(五)項、第五十六條、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第一款、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款、第十七條、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第(二)項的規(guī)定，于2011年1月17日判決如下：

一、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起十日內共同賠償原告衣念公司經濟損失人民幣3000元：

二、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起十日內共同賠償原告衣念公司合理費用人民幣7000元：

三、駁回原告衣念公司其余訴訟請求。

本案受理費人民幣1922元(已由原告預交)，由原告衣念公司負擔922元，由被告杜國發(fā)、淘寶公司負擔1000元。

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，請求二審法院依法改判駁回衣念公司對于淘寶公司的全部訴訟請求。淘寶公司的主要上訴理由是：

一、因被上訴人衣念公司涉案7次投訴未提供判斷侵權的證明，不屬于有效投訴，上訴人淘寶公司無法知道被上訴人存在多次投訴，無法對被投訴信息是否構成侵權予以審核，故無法對被投訴賣家采取進一步的處理措施。1．被上訴人涉案的7次投訴中，4次涉及依蘭德有限公司的另一個注冊商標“SCAT”，與本案被上訴人起訴主張的第1545520號和第1326011號注冊商標無關聯(lián)。其余的3次投訴均沒有提交判斷侵權的證明，不是有效的投訴。而一次有效的投訴，應當包括判斷侵權成立的初步證明或者理由，否則上訴人即使收到投訴，看到的仍然是商品信息本身，在商品信息本身沒有賣家自認侵權的情況下，上訴人收到投訴后并不知道發(fā)生了侵權。此外，7次投訴必須是針對同一件商品不同時間發(fā)布的信息才是7次有效的投訴，但是原審法院對這一節(jié)事實以及該7次投訴的商品信息是否構成侵權均未予查清，故原審法院認定7次投訴是有效投訴錯誤。2．被上訴人在向上訴人投訴時不提交判斷侵權的證明，上訴人對于被投訴信息無法審核是否構成侵權，故上訴人只能盡謹慎義務暫時對相關的被投訴商品信息予以刪除。由于無法審核被投訴信息是否構成侵權，上訴人未能對被投訴的賣家予以處罰。原審法院認定上訴人對被上訴人投訴的信息進行了人工審核并刪除認為構成侵權的商品信息，屬認定事實錯誤。3．被上訴人通過關鍵字搜索時，使用的關鍵字是“TW”、“小熊”等文字，其搜索結果的相關性、準確度差，被上訴人在商品侵權通知函中所附的涉嫌侵權信息中存在維尼小熊個性照片臺歷定制的不相關的鏈接信息，且被上訴人每日投訴量非常大，導致上訴人無法在每天數萬條投訴信息中判斷是否發(fā)生了多次投訴。4．被上訴人7次投訴未按淘寶網規(guī)定的要求對重復投訴的具體時間、次數進行標注。

二、上訴人淘寶公司不知道原審被告杜國發(fā)存在侵權行為，對于杜國發(fā)的侵權行為不具有過錯。原審法院以上訴人刪除了投訴信息認定上訴人知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權商品信息沒有法律依據，認定上訴人放縱杜國發(fā)繼續(xù)實施侵權行為，故意為杜國發(fā)銷售侵權商品提供便利條件更是沒有事實和法律依據。

被上訴人衣念公司答辯稱：上訴人淘寶公司明知原審被告杜國發(fā)存在侵權行為，仍未采取任何措施以防止再次侵權行為的發(fā)生，其為侵權行為提供了網絡服務幫助。

一、被上訴人衣念公司的投訴函均具明了判斷侵權成立的初步證明和理由。其在函中指出相關鏈接商品并非其公司生產或者委托生產，且進一步指明了其公司產品是直營模式銷售，未曾授權他人經銷或者代理；其公司與委托加工工廠定量生產，對超額產品約定了銷毀等處理方式；其公司直營店目前銷售價均在吊牌價格的50％以上，他人買入其公司產品再以低于50％折扣銷售，不符合交易常識等多項理由。

二、上訴人淘寶公司針對被上訴人衣念公司投訴函的回函中表明經其查看相關信息，暫無法判斷侵權成立，從未向被上訴人提出過被上訴人的投訴函存在未提供判斷侵權的證明或理由等不符合要求之情況。況且，被上訴人自2006年以來，針對淘寶網上的侵權商品信息頻繁投訴，上訴人從未向被上訴人表明上訴人的投訴是無效投訴。上訴人根據被上訴人提供的判斷標準方法及單方面陳述可以認定相關鏈接侵權，且上訴人已作刪除，并提供侵權賣家信息附在上訴人郵件中。而原審被告杜國發(fā)的注冊信息亦在上述郵件中，上訴人并沒有將杜國發(fā)的信息列在“無法判斷鏈接清單”中，而且在長達2個月的期間內，杜國發(fā)對于上訴人刪除被投訴信息未提出異議。

三、根據上訴人淘寶公司的規(guī)定，權利人投訴應提供：判斷侵權成立的初步證明是網頁上明顯的侵權信息、公證購買證明、賣家在聊天中自認。這種要求將使權利人不堪重負，亦與法律精神相悖。

四、淘寶網作為國內最大的網上購物平臺，完全有能力管理網絡用戶的違規(guī)行為，然上訴人淘寶公司對于被上訴人衣念公司的多次投訴僅作刪除商品信息處理，未進一步采取適當措施，如果其能嚴格按照其制定的規(guī)則對侵權用戶進行處罰，可以制止賣家的違規(guī)行為。

原審被告杜國發(fā)稱，其從事廠家代理，并不知道發(fā)布信息的商品侵權。其同意上訴人的意見。

二審審理中，被上訴人衣念公司提供了三份證據：

1．原審法院出具的2010年3月12日開庭的(2010)浦民三(知)初字第69號案傳票一份、原審被告杜國發(fā)出具的承諾書一份，證明上訴人淘寶公司知道杜國發(fā)出具承諾函，其明知杜國發(fā)實施商標侵權行為；

2．第5199073號注冊商標“SCAT”的商標檔案一份，證明被上訴人衣念公司對該商標享有商標權；

3．第1326011號注冊商標“Teenie weenie”的商標檔案一份，證明被上訴人衣念公司在原審時未提供原件的該商標檔案的真實性。

上訴人淘寶公司認為，證據1的真實性沒有異議，但與本案沒有關聯(lián)性，也不能證明上訴人知道原審被告杜國發(fā)存在侵權行為；證據2不是被上訴人淘寶公司在本案中主張權利的注冊商標，與本案沒有關聯(lián)性，不應作為本案審理對象；證據3的真實性予以認可。上海市第一中級人民法院認為，本案被上訴人指控其于2009年9月29日至11月11日多次向上訴人投訴后，又于11月19日發(fā)現(xiàn)杜國發(fā)在淘寶網上實施侵權行為，上訴人對此應承擔侵權責任，證據1發(fā)生于上述期間之后，對于本案的侵權判定沒有直接關聯(lián)性，不予采納；證據 2并不屬于新的證據，不組織質證；證據3因上訴人無異議，且是對原審法院認定證據的補強，予以采納。

上海市第一中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

另查明：被上訴人衣念公司自2006年起，就淘寶網上存在銷售侵犯其注冊商標使用權的行為向上訴人淘寶公司投訴。2009年9月 29日至11月11日期間，被上訴人向上訴人發(fā)出的7次包括原審被告杜國發(fā)店鋪的《商標侵權通知函》包括如下內容：“我公司衣念(上海)時裝貿易有限公司擁有TEENIE WEENIE、E·LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、ROEM等商標在中國范圍內的獨占使用權。(使用權限包括但不限于將商標標注于商品之上進行銷售、在店鋪裝潢上使用、自行生產或委托他人生產貼有注冊商標的商品、將商標用于商品包裝及廣告；同時衣念(上海)時裝貿易有限公司有權在授權范圍內進行商標權的維護，包括但不限于商標侵權調查及投訴，標有注冊商標的服裝真?zhèn)舞b定、商標侵權訴訟、商標侵權索賠等。)我公司所有品牌目前在中國市場均采用的是“與百貨公司簽署《聯(lián)營合同》”以及“購物中心專賣店”的模式進行銷售。未曾授權他人經銷或者代理我公司的品牌。我公司在與加工工廠之間的《委托加工合同》已經明確了委托加工的數量，并且約定因生產流程導致的超額產品的處理方式。截至目前為止，我公司所有品牌的服裝的市場零售價沒有低于吊牌價格的50％。從市場交易的常識來看，不會有經營者大量購買我公司品牌的服裝，然后以低于買入價格再轉手賣出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌標價的 20％-30％；所以淘寶網上價格很低且數量很大的商品侵權可能性極大；淘寶網應該對此給予足夠的重視；凡是我公司生產的或者委托加工生產的服裝，服裝吊牌或者洗標上都有統(tǒng)一編碼。所以。淘寶網應該要求銷售我公司品牌服裝的注冊用戶明確標注該統(tǒng)一編碼，否則不可以在產品名稱或者描述中使用我公司的注冊商標或者含有我公司注冊商標的詞語……?！北簧显V人在上述通知函中隨附具體鏈接清單，并指稱該些鏈接指向的帶有其公司注冊商標的商品非其生產或者委托生產，亦未經其授權銷售。同時被上訴人要求上訴人采取以下措施；立即刪除所附鏈接信息并提供賣家身份信息；對于上訴人已經處理的侵權賣家取消其再次發(fā)布所涉商品信息，并對賣家主張繼續(xù)發(fā)布的，淘寶網應對其合法性進行審查；淘寶網應對重復侵權的注冊用戶永久刪除賬號。

對于被上訴人衣念公司的上述通知函，上訴人淘寶公司依次進行了回函。上訴人的回函包括如下內容：“1．我方發(fā)送至貴方郵箱的郵件(附件名稱為無法判斷鏈接)的內容，對于貴方指證的相關產品信息內容，根據貴方截至目前提供的資料，同時經我方查看相關的產品信息時，暫無法判斷侵權成立。具體包括但不限于以下幾種情況：如尚未得到貴方提供的在相應商品類別的商標注冊證；商品信息為定金頁面、不存在具體款式的產品信息；根據貴方提供的侵權判斷依據，由于貴方提供的商標證僅在中國境內享有獨占使用權，貴方指證部分產品稱“韓國直送”等，故有可能存在雖不是貴方生產但并不侵犯貴方商標權等。故我們暫無法對該類產品信息進行處理，煩請貴方進一步核實，提供進一步證明資料，如貴方能確認相關指證鏈接為假冒產品，煩請在侵權方式中明確填寫，我們收到資料后會核實處理。2．對于除了無法判斷鏈接外，其余鏈接我們已給予刪除處理，……?！鄙鲜觥盁o法判斷鏈接”中，并沒有杜國發(fā)的發(fā)布商品信息的鏈接。同時，上訴人通過發(fā)送郵件方式向被上訴人提供了賣家注冊的身份信息，其中有杜國發(fā)的身份信息。

上訴人淘寶公司在刪除原審被告杜國發(fā)網店名為“傳說中de傀傀”的被投訴信息時，亦通知杜國發(fā)其發(fā)布的相關信息被刪除及原因。杜國發(fā)接到通知后未向上訴人作出任何回應。

本案二審的爭議焦點仍然是：上訴人淘寶公司是否知道原審被告杜國發(fā)在淘寶網上實施商標侵權行為以及是否采取了合理、必要的措施，其在本案中是否應當承擔侵權責任。

上海市第一中級人民法院二審認為：

被上訴人衣念公司經注冊商標專用權人的授權許可，依法享有第1545520號、第 1326011號注冊商標獨占使用權，有權針對侵犯商標專用權的行為提起訴訟。根據《中華人民共和國商標法》第52條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為，屬侵犯注冊商標專用權。原審法院關于原審被告杜國發(fā)銷售侵犯第1545520號、第 1326011號注冊商標專用權的商品構成商標侵權的認定及理由正當，應予維持。

上訴人淘寶公司作為淘寶網的經營者，其在本案中為原審被告杜國發(fā)銷售侵權商品提供網絡交易平臺，其未直接實施銷售侵權商品的行為，而屬于網絡服務提供者。網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力，因此，并不因為網絡用戶的侵權行為而當然需承擔侵權賠償責任。但是如果網絡服務提供者明知或者應當知道網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取適當的避免侵權行為發(fā)生的措施的，則應當與網絡用戶承擔共同侵權責任。

具體到本案，法院認為：首先，在案證據證明被上訴人衣念公司從2006年起就淘寶網上的商標侵權向上訴人淘寶公司投訴，而且投訴量巨大，然而至2009年11月，淘寶網上仍然存在大量被投訴侵權的商品信息，況且在上訴人刪除的被投訴商品信息中，遭到賣家反通知的比率很小，由此可見，上訴人對于在淘寶網上大量存在商標侵權商品之現(xiàn)象是知道的，而且也知道對于被上訴人這樣長期大量的投訴所采取的僅作刪除鏈接的處理方式見效并不明顯。其次，被上訴人的投訴函明確了其認為侵權的商品信息鏈接及相關的理由，雖然被上訴人沒有就每一個投訴侵權的鏈接說明侵權的理由或提供判斷侵權的證明，但是被上訴人已經向上訴人提供了相關的權利證明、投訴侵權的鏈接地址，并說明了侵權判斷的諸多理由，而且被上訴人向上訴人持續(xù)投訴多年，其所投訴的理由亦不外乎被上訴人在投訴函中所列明的幾種情況，因此上訴人實際也知曉一般情況下的被上訴人投訴的侵權理由類型。上訴人關于被上訴人未提供判斷侵權成立的證明，其無法判斷侵權成立的上訴理由不能成立；上訴人在處理被上訴人的投訴鏈接時，必然要查看相關鏈接的商品信息，從而對于相關商品信息是否侵權有初步了解和判斷。因此，通過查看相關鏈接信息，作為經常處理商標侵權投訴的上訴人也應知道淘寶網上的賣家實施侵犯被上訴人商標權的行為。再次，在案的公證書表明被上訴人購買被控侵權商品時原審被告杜國發(fā)在其網店內公告：“本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨，質量可以絕對放心……”，從該公告內容即可明顯看出杜國發(fā)銷售侵權商品，上訴人在處理相關被投訴鏈接信息時對此當然是知道的，由此亦能證明上訴人知道杜國發(fā)實施商標侵權行為。最后，判斷侵權不僅從投訴人提供的證據考查，還應結合賣家是否反通知來進行判斷，通常情況下，經過合法授權的商品信息被刪除，被投訴人不可能會漠然處之，其肯定會作出積極回應，及時提出反通知，除非確實是侵權商品信息。故本案上訴人在多次刪除杜國發(fā)的商品信息并通知杜國發(fā)被刪除原因后，杜國發(fā)并沒有回應或提出申辯，據此完全知道杜國發(fā)實施了銷售侵權商品行為。

綜合上述因素，法院認為上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發(fā)利用其網絡服務實施商標侵權行為，但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權行為，構成共同侵權，應當與杜國發(fā)承擔連帶責任。

上訴人淘寶公司提出被上訴人衣念公司涉案的7次投訴，4次投訴與被上訴人在本案中主張的商標權利無關，其余3次未提供判斷侵權的證明，7次投訴未針對同一商品不同時間發(fā)布，不是有效投訴。法院認為，商標權利人向網絡服務提供者發(fā)出的通知內容應當能夠向后者傳達侵權事實可能存在以及被侵權人具有權利主張的信息。對于發(fā)布侵權商品信息的賣家，無論是一次發(fā)布行為還是多次發(fā)布行為，多次投訴針對的是同一商品還是不同商品，是同一權利人的同一商標還是不同商標，均能夠足以使網絡服務提供者知道侵權事實可能存在，并足以使其對被投訴賣家是否侵權有理性的認識。因此，本案被上訴人的 7次投訴足以向上訴人表明了原審被告杜國發(fā)存在侵權行為的信息，上訴人的前述上訴理由不能成立，不予采信。

上訴人淘寶公司提出被上訴人衣念公司投訴量大、投訴準確率差，且未作重復投訴標注，導致其無法發(fā)現(xiàn)重復投訴的情況。法院認為，在案證據證明自2009年9月29日至2009年11月18日，被上訴人投訴的侵權商品信息有131 261條，上訴人刪除了其中的117 861條。2010年2月23日至2010年4月12日，被上訴人投訴的商品信息有153 277條，上訴人刪除了其中的124 742條。被上訴人如此大量的投訴以及上訴人如此大量的刪除更加證明了上訴人僅采取刪除措施并未使淘寶網上侵權現(xiàn)象有所改善。同時，被上訴人大量的投訴以及投訴準確率會影響到上訴人審查被投訴信息所耗費的人力和時間，但與上訴人是否能夠發(fā)現(xiàn)重復投訴并無多大關聯(lián)。因此，上訴人的該項上訴理由亦不能成立，不予采信。

綜上所述，一審認定事實基本清楚，適用法律正確。上訴人淘寶公司的相關上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。上海市第一中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，于2011年4月25日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣800元，由上訴人淘寶公司負擔。

本判決為終審判決。