第一篇：天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責任9項裁判規(guī)則

天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責任9項裁判規(guī)則 2014-09-17 審判研究

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作者 ‖ 陳枝輝 北京天同律師事務所

閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務所借鑒英美判例法國家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)則，進而形成“中國鑰匙碼”的案例編碼體系。經(jīng)過微信公眾號天同訴訟圈（微信號tiantongsusong）的授權許可，審判研究與天同訴訟圈同期推送，向讀者送上天同碼的案例研究最新成果：借新還舊與保證責任9項裁判規(guī)則?！?/p>

本期內(nèi)容，為天同碼系統(tǒng)整理成果之 “保證擔保”大專題下的 “以貸還貸”小專題中，有關保證責任提前約定效力審查的裁判規(guī)則。綜觀最高人民法院民二庭對這一問題的處理，我們總結(jié)：不同合議庭盡管在不同時期對該問題有不同評判標準，但基本上貫徹商事主體意思自治原則，傾向于賦予該約定具有法律約束力，充分呈現(xiàn)保護債權人利益的趨勢。

1.放棄對借款用途的知悉權應包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應視為保證人同意以新貸償還舊貸。

2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責。

3.對變更貸款用途負連帶責任的承諾應包括以貸還貸

——保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔連帶責任，應預見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔保風險。

4.主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定應有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應承擔保證責任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責任承擔。

5.保證人對借款用途未加限制的應認定同意以貸還貸 ——保證合同對借款用途未加限制的，應認為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責任條件的權利。

6.主合同當事人有權變更借款用途應視為可借新還舊 ——債權人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當事人有權變更借款用途，應視為包含了借新還舊內(nèi)容。

7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應包括以貸還貸

——在認定借貸雙方對借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對保證人的欺詐時，不應忽視保證人在保證書中承諾的條款。

8.改變借款用途無須擔保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔保人同意約定，不能對抗《擔保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導致?lián)Ｈ朔ǘ庳熐樾巍?/p>

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應免除保證責任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對此知道或應當知道的，保證人不承擔責任。規(guī)則詳解：

1.放棄對借款用途的知悉權應包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應視為保證人同意以新貸償還舊貸。標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途

案情簡介：2003年，煤業(yè)公司為散熱器公司向銀行貸款提供3300萬元擔保，所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。后煤業(yè)公司以借新還舊主張免除擔保責任。

法院認為：依《最高額保證合同》約定，即使散熱器公司將借款用于還舊，亦不能以此作為免除煤業(yè)公司對案涉借款承擔保證責任的理由。案涉款項雖用于償還舊貸，但不能改變借貸事實發(fā)生時間屬于前述保證合同約定保證范圍的事實，故煤業(yè)公司應在3300萬元限度內(nèi)對散熱器公司欠銀行債務承擔連帶清償責任。實務要點：最高額保證合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔保證責任”，應視為擔保人放棄以特定的借款用途作為其承擔擔保責任的前提，即使借款人將借款用于償還舊貸，亦不能以此借款用途改變作為免除擔保人對借款承擔保證責任的理由。案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某煤業(yè)公司等借款合同糾紛案”，見《擔保合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔保證責任”的，保證人應對借款人的借新還舊承擔擔保責任——中國銀行股份有限公司高平支行與山西高平科興趙莊煤業(yè)有限公司、陜西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛案》（仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另見《借款人以新還舊，保證人是否應承擔保證責任的認定——中國銀行股份有限公司高平支行與高平市趙莊煤礦、山西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛一案》（張小潔，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（201201/32：186）。2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責。標簽：保證擔保—以貸還貸—借款用途

案情簡介：2005年，銀行和熱電廠簽訂借款合同，氣化廠提供保證擔保。保證合同約定“借款合同雙方協(xié)議變更合同內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。氣化廠以熱電廠將擔保借款用來償還舊貸，改變借款用途，故擔保合同無效，應免除其擔保責任。

法院認為：銀行與氣化廠所簽保證合同說明氣化廠在簽訂保證合同時即清楚，銀行與熱電廠變更主合同需經(jīng)其同意的事項僅限于“展期或增加借款金額”，而變更主合同其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。熱電廠將氣化廠為其擔保的借款用來償還舊貸，并不能當然認定其為違反流動資金周轉(zhuǎn)用途約定。即使認定其變更借款用途，但此變更并不違反保證合同約定。況且，熱電廠變更借款用途，未增加氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔保責任。故氣化廠以此作為主張擔保合同無效，不承擔連帶清償責任理由，無法律依據(jù)，不予支持。實務要點：在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔保合同無效。

案例索引：最高人民法院判決（2007）民二終字第233 號“某銀行與某煤氣公司等借款擔保合同糾紛案”，見《河南省煤氣（集團）有限責任公司義馬氣化廠、河南省煤氣（集團）有限責任公司、河南省富達電力集團有限公司與中國銀行股份有限公司義馬支行、河南省義馬熱電廠借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《民商事審判指導·裁判書選登》（200803/15：219）；另載《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導·裁判文書》（2010：255）；另見《在保證合同已經(jīng)約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔保合同無效》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（2011：757）。3.對變更貸款用途負連帶責任的承諾應包括以貸還貸

——保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔連帶責任，應預見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔保風險。

標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途—合同約定 案情簡介：2001年，實業(yè)公司向信用社借款1200萬元，藥業(yè)公司提供保證擔保，約定藥業(yè)公司“對借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔連帶責任”。實業(yè)公司將貸款用于償還其他關聯(lián)企業(yè)欠信用社的貸款。藥業(yè)公司法定代表人亦系實業(yè)公司實際控制人，藥業(yè)公司一直替實業(yè)公司支付借款利息。藥業(yè)公司認為實業(yè)公司以貸還貸，其不應承擔擔保責任。法院認為：藥業(yè)公司承諾對實業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途等行為承擔連帶責任，應預見到實業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔保風險。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因藥業(yè)公司承諾在先，藥業(yè)公司仍應依約承擔擔保責任。即使本案存在以貸還貸情況，根據(jù)藥業(yè)公司與實業(yè)公司關聯(lián)關系，及藥業(yè)公司代實業(yè)公司償還貸款利息行為，藥業(yè)公司亦應知曉貸款實際用途，依最高人民法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，藥業(yè)公司仍應承擔本案擔保責任。實務要點：保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔連帶責任，應預見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔保風險。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因保證人承諾在先，其仍應依合同約定承擔擔保責任。案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429號“某信用社與某藥業(yè)公司保證合同糾紛案”，見《大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案》（審判長陳宜芳，代理審判員劉小飛、潘杰），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012：265）。

4.主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定應有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應承擔保證責任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責任承擔。

標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途—主合同變更 案情簡介：2002年至2003年，陶瓷總廠先后向銀行貸款8筆共計2100萬余元，均系先向?qū)嶋H為一家單位的陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司拆借，然后還舊貸，銀行放貸，最后陶瓷總廠向拆借單位還款，每筆貸款上述操作手法均系在1天或4天內(nèi)完成。陶瓷總廠互保單位軸承集團為上述貸款均提供連帶責任保證，保證合同約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任”。原兩審法院均以“以貸還貸亦屬騙取擔?！瘪g回債權人起訴。法院認為：陶瓷總廠所涉幾筆借款操作上雖存在先籌措資金還款，再以所貸款項償還籌措的資金等情節(jié)，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產(chǎn)經(jīng)營周轉(zhuǎn)”、“購買原材料”等借款用途有所不同，但鑒于軸承集團在保證合同中明確約定，債權人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任，故即使存在陶瓷總廠將所貸款用于償還所籌措資金而未用于合同約定用途，亦不影響軸承集團對其所擔保債務承擔連帶保證責任。鑒于陶瓷總廠與陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司實際系一家企業(yè)，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借，軸承集團與陶瓷總廠系互保單位，其應知曉陶瓷總廠真實情況，陶瓷總廠收回再貸行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案軸承集團擔保責任認定，故對該事實不予審查。判決軸承集團對陶瓷總廠貸款本息承擔連帶清償責任。實務要點：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責任承擔。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321號“某資產(chǎn)公司與某實業(yè)公司等借款擔保合同糾紛案”，見《當事人應當依據(jù)合同的有效約定承擔相應的法律責任——中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔?！罚?013：62）。

5.保證人對借款用途未加限制的應認定同意以貸還貸 ——保證合同對借款用途未加限制的，應認為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責任條件的權利。

標簽：保證擔保—以貸還貸—轉(zhuǎn)貸—借款用途

案情簡介：2000年，商貿(mào)公司同意為物資公司的貸款提供擔保，在對銀行提供的格式保證合同中填寫保證范圍為496萬元的金額并加蓋公章、填寫落款日期后，其余未填寫。銀行完善其他空白欄包括在借款用途注明“借新還舊”后，用向物資公司發(fā)放的貸款償還了舊貸。商貿(mào)公司以不知借新還舊主張免責。法院認為：本案保證人以債務人提供的債權人印制的保證合同樣本為基礎，起草了保證合同，并僅填寫其中擔保的債務數(shù)額及簽署時間等內(nèi)容，在借款合同簽訂之前便簽章交與被保證人的工作人員，繼而向債權人出具。保證合同上未對借款用途加以限制。保證人上述行為表明其并無以“借款用途”作為是否免除保證責任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實因素情況下，無論借款合同雙方當事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時是否知道或應當知道上述借款用途，均不足以否定保證人自愿對此承擔保證責任的真實意思表示。故本案商貿(mào)公司保證責任不能免除。實務要點：保證人在保證合同中對借款用途未加限制的，應認為其自愿放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責任條件的權利。

案例索引：最高人民法院（2008）民監(jiān)他字第2號“某銀行與某貿(mào)易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實意思表示——關于工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場股份有限公司、湖北省十堰市匯發(fā)貿(mào)易有限公司保證借款合同糾紛一案的請示與答復》（邱明，最高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·請示與答復》（200804/26：164）。

6.主合同當事人有權變更借款用途應視為可借新還舊 ——債權人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當事人有權變更借款用途，應視為包含了借新還舊內(nèi)容。標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途

案情簡介：2004年，實業(yè)公司為開發(fā)公司向銀行借款850萬元提供擔保。所簽《最高額保證合同》約定“銀行與開發(fā)公司變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)實業(yè)公司同意，實業(yè)公司仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任”。嗣后，實業(yè)公司以銀行和開發(fā)公司將該貸款中的600萬元借新還舊主張免除擔保責任。

法院認為：根據(jù)銀行與實業(yè)公司所簽《最高額保證合同》約定，表明實業(yè)公司在簽訂該保證合同時即清楚，銀行與開發(fā)公司變更主合同需經(jīng)其同意的僅限于“展期或增加貸款金額”，而變更主合同的其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。開發(fā)公司將實業(yè)公司為其擔保的借款中的600萬元用來以“新貸還舊貸”，雖然變更了借款用途，但此變更并不違反《最高額保證合同》約定，且該貸款用途變更未增加實業(yè)公司承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔保的責任。故實業(yè)公司應對開發(fā)公司債務承擔連帶清償責任。

實務要點：債權人與保證人所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方變更合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任”。應視為主合同雙方當事人變更借款用途用于以貸還貸，亦不免除保證人的擔保責任。

案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第180號“某資產(chǎn)公司與某實業(yè)公司等借款擔保合同糾紛案”，見《因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告——西藏海特實業(yè)開發(fā)有限公司與中國長城資產(chǎn)管理公司成都辦事處、成都海成實業(yè)開發(fā)有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽實業(yè)有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（2011：782）。7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應包括以貸還貸

——在認定借貸雙方對借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對保證人的欺詐時，不應忽視保證人在保證書中承諾的條款。

標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途變更

案情簡介：1994年，航天公司向銀行貸款820萬元，約定用于“購原材料款”，航空公司提供連帶責任保證，并承諾：“只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進行任何修改、補充、刪除的影響。”同日，該貸款被銀行扣劃用于償還舊貸。1995年，航天公司償還50萬元后，又以“購材料款”名義向銀行貸款770萬元，用于償還舊貸，航空公司依然提供連帶責任保證人。

法院認為：借貸雙方履行借款合同時，雖然借款人航天公司未將820萬元用于“購原材料”，而是歸還舊貸，但此借款用途改變，并未增加保證人承諾的保證金額，且屬于保證人所接受和認可的變更內(nèi)容，并不違背保證人航空公司在其出具給銀行的《借款保證書》中明確承諾體現(xiàn)的真實意思表示。故即使借貸雙方未經(jīng)該筆貸款用于償還舊貸告知保證人，亦不能認定此變更構(gòu)成對保證人構(gòu)成欺詐。第2筆貸款770萬元雖亦同樣用于償還舊貸，但因航空公司兩次為同一筆貸款提供了連帶責任保證，故依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條第2款規(guī)定，航空公司保證責任不應免除，故判決航空公司對航天公司所欠銀行貸款770萬元承擔連帶清償責任。實務要點：法院在認定借貸雙方對借款合同部分內(nèi)容所做修改和變更是否構(gòu)成對保證人欺詐時，不應忽視保證人在保證書中承諾的條款。

案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某供銷公司等借款擔保合同糾紛案”，見《認定“保證人不知以貸還貸”時不應忽視其在保證合同中所作出的具體承諾——中國工商銀行陜西省分行營業(yè)部與中國航空工業(yè)供銷西北公司借款擔保合同糾紛案》（王憲森），載《民商審判指導與參考·案例評析》（200202/2：276）。8.改變借款用途無須擔保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔保人同意約定，不能對抗《擔保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導致?lián)Ｈ朔ǘ庳熐樾巍?/p>

標簽：保證擔?！再J還貸—借款抵押—抵押合同效力

案情簡介：2003年12月，銀行與造紙廠簽訂借款合同，約定借款用途為8.5萬噸牛皮箱板紙項目，借款1.9億余元，同時，造紙公司與銀行簽訂前述借款額度內(nèi)的《最高額抵押合同》，約定造紙公司“完全了解借款用途，除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)造紙公司同意，造紙公司仍在本合同確定的抵押擔保范圍內(nèi)承擔抵押擔保責任”。擔保期間，造紙廠向銀行6次借款共計2億元，用于以新還舊。2008年，受讓該不良金融債權的資產(chǎn)公司起訴造紙廠和造紙公司時，造紙公司主張免除擔保責任。

法院認為：銀行與造紙廠借款合同簽訂后，雙方并未實際履行，其后，雙方又分別簽訂了6份借款合同，并已實際履行。6份借款合同約定的借款用途系借新還舊，對于借款用途的變更，造紙公司一直堅稱其并不知道，亦無證據(jù)證明其應當知道。因造紙廠與銀行變更借款用途的結(jié)果實際上加重了擔保人造紙公司擔保責任，根據(jù)《擔保法》司法解釋第39條關于“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”規(guī)定，造紙公司不應承擔抵押擔保責任。抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產(chǎn)設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔保特征近似。借貸關系雙方關于借款用途的約定，亦是擔保人判斷其風險責任所考慮的重要因素。無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產(chǎn)投資為借款用途而設定擔保后，又以借新還舊真實用途發(fā)放并收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結(jié)果。故擔保人與貸款人雖然在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔保人同意，擔保人仍承擔抵押擔保責任。但上述約定不能對抗因主合同變更導致?lián)Ｈ朔ǘ庳煹那樾?。實務要點：雖然擔保人與貸款人在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔保人同意，擔保人仍承擔抵押擔保責任。但上述約定不能對抗最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的因主合同變更導致?lián)Ｈ朔ǘ庳煹那樾?。貸款人以此為由要求擔保人承擔抵押擔保責任的，人民法院不予支持。

案例索引：最高人民法院（2010）民二終字第72號“某資產(chǎn)公司訴某造紙公司等借款擔保合同糾紛案”，見《中國長城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《商事審判指導·裁判文書選登》（201101/25：222）。

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應免除保證責任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對此知道或應當知道的，保證人不承擔責任。

標簽：保證擔?！再J還貸—借款用途—保證聲明

案情簡介：1999年，橡膠公司以貸款購橡膠并低價售予輪胎公司為條件，獲得輪胎公司為其向銀行貸款260萬元的連帶責任保證。保證合同約定：“保證人完全了解借款用途，擔保完全出于自愿，也是真實意思表示”、“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔保人同意”、“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應經(jīng)雙方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議，書面協(xié)議達成之前，原合同繼續(xù)有效”。因銀行和橡膠公司將該貸款用于償還銀行墊付的承兌匯票款項，輪胎公司以改變借款用途為由主張免除保證責任。法院認為：案涉保證合同雖約定“保證人完全了解借款用途，擔保完全出于自愿，也是真實意思表示”等，但因該合同未說明借款用途是為償還舊貸或償還承兌匯票墊付款，主合同又明確借款用途為購橡膠，且橡膠公司與輪胎公司之間還簽有購橡膠的互惠互利協(xié)議，故“完全了解”不能說明是對以貸還貸的了解，“自愿擔?！睉斫鉃閷ο鹉z公司購橡膠借款自愿擔保。保證合同關于“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔保人同意”條款，與合同中“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應經(jīng)雙方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議，書面協(xié)議達成之前，原合同繼續(xù)有效”的約定相矛盾，且借貸雙方變更主合同的借款用途并非一般的改變用途。該種以貸還貸的用途改變，無論是簽合同前，還是之后，均系將原來他人擔?；驘o擔保的債務轉(zhuǎn)嫁至新的擔保人輪胎公司，加重了輪胎公司責任，嚴重損害了輪胎公司利益，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。故判決輪胎公司不承擔保證責任。實務要點：借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同的借款用途，明顯違背保證人在保證合同中標注用途，且不能證明保證人對此知道或應當知道的，保證人不承擔民事責任。

案例索引：河北高院（2001）冀經(jīng)一終字第103號“某銀行與某橡膠公司等借款保證合同糾紛案”，見《工行邢臺分行營業(yè)部訴橡膠材料公司償還借款保證人力車胎公司以借貸雙方串通隱瞞以貸還貸真相為理由要求免除保證責任案》（張建英），載《人民法院案例選》（200203/41：242）；另見《邢臺市力車胎有限公司訴中國工商銀行邢臺分行營業(yè)部等免除保證責任案》（張建英），載《中國審判案例要覽》（2002商事：98）。

第二篇：天同碼4借新還舊保證責任

天同碼(2014)總

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第三篇：借新還舊貸款的法律風險分析與防范

借新還舊貸款的法律風險分析與防范

【內(nèi)容摘要】最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》確認了借新還舊貸款的法律效力，但由于銀行、信用社在借新還舊貸款業(yè)務的操作中存在大量的疏忽，在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當?shù)姆娠L險。本文先對借新還舊的概念及借款人所具備的條件進行闡述，著重對借款人的調(diào)查及借新還舊主合同的法律效力、借新還舊保證擔保法律風險分析與防范、借新還舊抵押擔保法律風險分析與防范進行探討。關鍵詞 借新還舊 第二還款源 法律風險 防范

一、借新還舊貸款的概述

借新還舊是指同一借款人在沒有清償銀行、信用社前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行、信用社重新簽訂一份貸款合同，用于歸還部分或全部貸款的行為，實際是用新貸償還舊貸，又稱“以貸還貸”。這樣以來通過借新還舊，突破了訴訟時效的限制，重新明確債權債務關系，并且還可以通過借新還舊要求借款人完善貸款擔保方式，弱化貸款風險。其消極作用在于在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險。因此在辦理借新還舊貸款時應嚴格按照人民銀行2000年《不良貸款認定暫行辦法》四個條件：一是借款人生產(chǎn)經(jīng)營正常，能按時支付利息；二是在辦理借新還舊時點上無欠息；三是重新辦理了貸款手續(xù)；四是貸款擔保手續(xù)有效。

二、借新還舊貸款借款人的調(diào)查及主合同的效力 借款人作為第一還款來源，其財務狀況的好壞直接影響著借新還舊貸款到期的償還，所以對借款企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況提出明確的可操作的評價指標是必不可少的，如申請辦理借新還舊前企業(yè)盈利或前一個季度生產(chǎn)經(jīng)營活動有凈現(xiàn)金流量，以突出借款人的第一還款來源和能力，因為企業(yè)能夠用來償還債務的除借新還舊外，一般應是企業(yè)的利潤收入及經(jīng)營活動的現(xiàn)金流量流入才能還債。在辦理借新還舊時一般來說應對其原貸款規(guī)模進行一定比例的壓縮，如70%—80%,確保貸款余額逐步縮小。根據(jù)貸款五級分類的要求來看，對符合人民銀行2000年《不良貸款認定暫行辦法》四個條件的借新還舊應至少歸為關注，這說明雖然是屬于資金周轉(zhuǎn)性貸款，但存在一些可能對償還產(chǎn)生不利影響的因素。所以應重視第一還款源，嚴格遵循我國《合同法》簽訂借款主合同：

切實注意審查貸款合同當事人是否缺乏主體資格，缺乏主體資格主要是發(fā)生在企事業(yè)單位借款人沒有取得相應主體資格的情形，如企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照超過有效期。借款人主體資格不具備將影響借款合同的效力，而我國《擔保法》第五條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！币虼耍J款合同無效將導致貸款擔保合同無效。

2、借新還 舊貸款合同中借款用途的填寫尤為重要，要體現(xiàn)出該筆貸款是歸還原到期貸款，在借款用途處填寫“借新還舊”，嚴禁填寫購原料、流資等，做到借款用途的真實性，這樣對認定銀行、信用社與借款人簽訂借新還舊貸款是否是共同意思的表示，查證起來較為明確。銀行、信用社與借款人意思表示一致是借新還舊成立的要件之一，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！笨梢钥闯鼋杩詈贤恼鎸嵭圆坏侵骱贤闪⒌囊?，也影響著保證、抵押等從合同的效力。

三、借新還舊中保證擔保法律風險分析及其防范

（一）從《解釋》）第39條規(guī)定看，其擔保人可分為在舊貸款與新貸款中保證人為同一人的；在舊貸款與新貸款中保證人不是同一人的兩種情況。應區(qū)別處理：（1）、保證人沒有變更。舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，因此保證人無論是否知道債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。（2）、變更了保證人。在辦理借新還舊時，以前沒有保證人增加保證人或以前有保證人更換了保證人的，銀行、信用社認為找了一家有擔 保實力的，保全了資產(chǎn)。但告知保證人貸款用途是借新還舊，在借款合同的貸款用途欄內(nèi)仍然填寫的是流動資金。殊不知保證人以欺詐提出抗辯而不承擔責任，貸款出現(xiàn)風險。因此，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人簽字認可的，證明保證人是知道的，其應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。

（二）保證虛臵。保證虛臵則是因為保證人資格不適格，使保證不成立，或保證人無能力即沒有充分的財產(chǎn)保證當債務人未履行債務時來代為履行等因素，使保證流于形式。保證的設立應具備法定形式及要件，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證的設立應具備以下條件：（1）、保證人應與債權人訂立書而保證合同；（2）保證人應具備法律規(guī)定的資格；（3）保證應對有效債務的設立。由于保證對債權人來說是一種請求權，債權人不能對債務人的財產(chǎn)行使直接的支配權，保證設定時，保證人雖然有足夠的償還能力。但等到保證責任落實時，由于債務人和保證人的財產(chǎn)均已減少以致不足以清償債務，使保證變?yōu)樾问?，形同虛設。所以在簽訂保證合同時，一定要注意作為第二還款源的保證人的主體資格與經(jīng)濟實力，《擔保法》第八至十條規(guī)定：“國家機關不得為保證人，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證 人?！彼宰鳛橹黧w不符合擔保的單位一定不能為別人擔保。保證人主體符合擔保條件的在擔保時，銀行、信用社也得對其進行調(diào)查，對保證人自身債務的多少，已對外提供擔保的多少要清楚地掌握，避免保證人因自身債務過多或?qū)ν馓峁＿^多而使第二還款源失去還款能力。

四、借新還舊中抵押擔保的法律風險分析及防范

（一）不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。

（二）變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產(chǎn)銀行、信用社在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押，認為這下就沒問題了。卻不知這種做法存在著一定抵押合同無效的風險。因為，按照《擔保法》司法解釋第６９條規(guī)定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”即構(gòu)成“惡意抵押”，因“惡意抵押”成立，會被其他債權人申請撤銷而便成信用貸款。為了防范借新還舊中補辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風險，銀行、信用社在辦理借新還舊抵押 貸款時應從謹慎原則出發(fā)，并在操作中注意如下問題：（1）、適當確定抵押比率，避免構(gòu)成“惡意抵押”。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產(chǎn)作抵押。（2）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品。（3）、以第三人提供抵押擔保時，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（三）抵押在后風險。按照《擔保法》第五十四條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（1）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊稉７ā匪痉ń忉尩谄呤藯l規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償?！便y行、信用社辦理借新還舊貸款時，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使其他的債權優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，銀行、信用社只能待順序在先的抵押權人實現(xiàn)抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押 物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

4、優(yōu)先權風險。謹防他人行使優(yōu)先權導致抵押權形同虛設。貸款銀行、信用社在辦理借新還舊手續(xù)前，應該調(diào)查清楚借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處臵抵押物；如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。總之，如不能另行落實抵押手續(xù)的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優(yōu)先獲得清償。

通過以上分析銀行、信用社對借新還舊的主體借款人信用是認可的，主要是對第二還款源方面隱藏的法律風險進行防范應當謹慎操作，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行、信用社的資產(chǎn)安全。

第四篇：關于借新還舊的效力分析及風險防范研究與分析

關于借新還舊的效力分析及風險防范

關于借新還舊的效力分析及風險防范

作者

藍翔

內(nèi)容提要：

借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業(yè)務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權等擔保風險。

關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產(chǎn)生負面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當?shù)姆娠L險。

面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現(xiàn)的風險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將 1

新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還舊貸款的。

商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。

1999年1月召開的最高人民法院經(jīng)濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區(qū)分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。

三、借新還舊中的擔保風險及其防范

（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范

《擔保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對借新還舊的保證責任可以區(qū)別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。

2、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊的，保證人不承擔民事責任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔保證責任，有違民法上的公平原則。

3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時已經(jīng)知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應該承擔保證責任。

在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應當舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應認定為保證人不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應當由商業(yè)銀行或借款人舉證，如不能舉證應認定保證人不知主合同借新還舊的事實。

4、商業(yè)銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔保證責任。因為該司法解釋第三十九

條規(guī)定適用的是新舊貸款合同的雙方當事人是同一的情況；貸款人監(jiān)督借款人貸款使用是權利而不是義務或職責，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔不利的法律后果。當然，如果確有證據(jù)證明商業(yè)銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。比如存在貸款資金始終在商業(yè)銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。

在借新還舊的保證擔保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。商業(yè)銀行在借新還舊時，應該堅持誠實信用的原則，應該告知保證人真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應該虛構(gòu)貸款用途，防止欺詐的嫌疑。

（二）、抵押擔保下借新還舊的風險及其防范

借款合同當事人協(xié)議借新還舊，因為合同的標的作為債的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新債關系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權消滅，抵押權也同時消滅。所以應防范下列風險：

1、不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。

2、惡意抵押風險 借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產(chǎn)各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押。按照《擔保法》司法解釋第６９條規(guī)定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！痹诖艘?guī)定中，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重也沒有具體的標準，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識了。

鑒于這一實際情況，要防止構(gòu)成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產(chǎn)設定抵押的，務必注意借款企業(yè)其他債務的到期情況和擔保方式，避免構(gòu)成《擔保法司法解釋》第６９條所規(guī)定的“惡意抵押”，被其他債權人申請撤消而變成“信用貸款”。

為了防范借新還舊中補辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應從謹慎原則出發(fā)，并在操作中注意如下問題。（１）、認真分析抵押人資產(chǎn)負債表，對企業(yè)的資產(chǎn)、負債結(jié)構(gòu)狀況仔細研究，合理確定抵押物數(shù)額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產(chǎn)作抵押。（２）、對抵押人到期債務進行審查。在抵押人有多個普通債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個債權人并不違法，但在多個債權人存在且有到期債務的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設定抵押時銀行應要求客戶出具“到期債務清單”，一方面，在確定抵押財產(chǎn)時作為參考，即從抵押人的總資產(chǎn)中減去到期債務，其余份額的財產(chǎn)就可以設定抵押；另一方面，留作證據(jù)，以備今后發(fā)生糾紛時用以抗辯。（３）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規(guī)格、處所、質(zhì)量、購置時間、價格等相關內(nèi)容具體化，禁止使用如“全部財產(chǎn)”、“一座樓”之類的模糊性詞語。（４）、當?shù)谌颂峁┑盅簱r，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（５）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價值的８５％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價值之比）過低而給其他權人留下抗辯把柄。（６）、當發(fā)生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應沉著應訴，要求被告或第三人承擔“惡意串通”的舉證責任、以抵押時抵押人的資產(chǎn)負債狀況對其提出“將全部或者部分財產(chǎn)抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益”進行積極地抗辯。對于享有撤銷權的權利人并沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應據(jù)理力爭。

3、抵押在后風險 曾經(jīng)有一企業(yè)先后與甲、乙兩家銀行發(fā)生信貸，均以同一財產(chǎn)抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關要求撤銷登記，登記機關撤銷后告訴甲行，由于該企業(yè)的此項財產(chǎn)已抵押給乙銀行，不能重復抵押而不予以登記。雖然登記機關不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業(yè)沒有擔保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔保法》第五十四條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七十八條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償?！保足y行借新還舊，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使乙銀行的債權優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權人實現(xiàn)抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

4、優(yōu)先權風險 優(yōu)先權風險是因為我國法律規(guī)定了一些權利優(yōu)先于抵押權而使抵押權人面臨的風險?！抖愂照魇展芾矸ā反_立了稅權優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質(zhì)權、留置權執(zhí)行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權要優(yōu)先于重新辦理的抵押權。貸款行在辦理有關手續(xù)前應該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。《合同法》也確立了建設工程價款優(yōu)先原則，即“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。

總之，如不能另行落實抵押手續(xù)的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優(yōu)先獲得清償。

通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規(guī)模沒有變化，其本身的信用風險沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風險。因此商業(yè)銀行如不得已實施借新還舊應當謹慎操作，絕不能勉強行事。