第一篇：關(guān)于不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)證券化過程中主債權(quán)和擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓干法律特殊規(guī)定分析 Microsoft Word 文檔

關(guān)于不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)證券化過程中主債權(quán)和擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓干法律特殊規(guī)定分析

對金融資產(chǎn)管理公司處臵因收購國有銀行不良債權(quán)形成的不良資產(chǎn)過程中涉及的債權(quán)轉(zhuǎn)讓以及信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務中涉及的債權(quán)信托，有著有別于普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定。筆者擬在本文中對有關(guān)金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人生效的條件、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致?lián)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定以及為實施信貸資產(chǎn)證券化而進行的信貸資產(chǎn)信托的有關(guān)特殊規(guī)定進行簡要論述，以期在今后的金融不良資產(chǎn)處臵法律服務中對相關(guān)法律法規(guī)的掌握更為透徹。并且《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱“《物權(quán)法》”）已于今年十月一日起實施，本文亦將考察《物權(quán)法》的實施會對金融不良資產(chǎn)處臵過程中擔保物權(quán)的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生什么樣的影響。

一、有關(guān)金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人生效條件的特殊規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處臵國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《若干規(guī)定》”）第六條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權(quán)人履行了《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第八十條第一款規(guī)定的通知義務。”并且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處臵銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》（下稱“《補充通知》”）第一條之規(guī)定，能夠適用上述規(guī)定的金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不僅包括國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，還包括金融資產(chǎn)管理公司之間的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、金融資產(chǎn)管理公司以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處臵不良資產(chǎn)而向其他受讓人轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)。

根據(jù)上述規(guī)定，國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司向其他金融資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司向其他受讓人轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，由國有銀行或金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告后即對債務人生效，并不需要像其他債權(quán)轉(zhuǎn)讓那樣得依《合同法》第八十條之規(guī)定向債務人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。這亦是金融不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓與其他普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓在程序上的重大差別。由于金融資產(chǎn)管理公司往往以打包的方式受讓和轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，不但債權(quán)標的額巨大，而且借款人數(shù)眾多，少則幾十戶，多則上百戶，如必須以通知方式告之債務人債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，勢必增加原債權(quán)銀行以及金融資產(chǎn)管理公司管理費用，減緩不良資產(chǎn)處臵速度。因此，此規(guī)定減輕了金融資產(chǎn)管理公司在受讓和轉(zhuǎn)讓金融不良貸款債權(quán)時的義務，有利于金融資產(chǎn)管理公司快速處臵不良資產(chǎn)。

二、金融不良資產(chǎn)處臵過程中與擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓有關(guān)的特殊規(guī)定

（一）對擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓有效性的特殊規(guī)定

1、《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務人的各項權(quán)利。原借款合同的債務人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務?！彪m然該條例沒有對擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓對擔保人生效的形式要件作出規(guī)定，但根據(jù)該條例的上位法《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)人仍應當通知擔保人或針對擔保人發(fā)布債權(quán)讓與公告。

因此，在擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓對擔保人生效的條件上，金融不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致的擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓與其他普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致的擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓并無二致。

2、《補充通知》第二條規(guī)定：“國有商業(yè)銀行(包括國有控股銀行)向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良貸款，或者金融資產(chǎn)管理公司收購、處臵不良貸款的，擔保債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。擔保合同中關(guān)于合同變更需經(jīng)擔保人同意的約定，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)沒有約束力。”

筆者認為，對于該條中的“無須征得擔保人同意”，是指在擔保合同中明確約定主債權(quán)轉(zhuǎn)讓應經(jīng)擔保人同意以及擔保合同未對主債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需經(jīng)擔保人同意作出規(guī)定的情況下，無須征得擔保人同意，而無論擔保人是否同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓，均應在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。對于擔保合同明確約定禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，在保證擔保方式下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱“《擔保法解釋》”）第二十八條之規(guī)定，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，僅保證人不再承擔保證責任；在抵押、質(zhì)押擔保方式下，由于《合同法》、《中華人民共和國擔保法》（下稱“《擔保法》”）、《擔保法解釋》均未對此種情況進行規(guī)定，筆者認為，應認定原擔保合同禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定有效，如果債權(quán)人違反該約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)，抵押人、質(zhì)押人不再承擔擔保責任，但主債權(quán)轉(zhuǎn)讓仍然有效。

但在實務中，銀行貸款擔保合同中一般不會有擔保合同變更需經(jīng)擔保人同意的約定，使得該條規(guī)定的針對性有落空的架勢；倒是主合同中一般會有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，然而無論是《金融資產(chǎn)管理公司條例》或是《若干規(guī)定》、《補充通知》等有關(guān)金融不良資產(chǎn)處臵的行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等對此問題卻并沒有任何特殊規(guī)定。筆者認為，如果主合同中有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，則不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需經(jīng)債務人同意應視不同具體情況而定。國家為實現(xiàn)國有銀行股份制改造，化解潛在金融危機之目的，在既定的范圍和額度內(nèi)，國有銀行將不良貸款政策性剝離至金融資產(chǎn)管理公司而致債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，即使主合同約定合同變更需經(jīng)合同對方同意，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓亦不需要經(jīng)債務人同意，因為這是國家為實現(xiàn)社會公共利益以強制手段介入私法意思自治領(lǐng)域；除此種情況以外的其他不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，如主合同中有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，則應尊重合同雙方的意思自治，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)債務人同意。

同樣，對于主合同中禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如該債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于國家為實現(xiàn)國有銀行股份制改造，化解潛在金融危機之目的，在既定的范圍和額度內(nèi)，國有銀行將不良貸款政策性剝離至金融資產(chǎn)管理公司而致，則該約定無效；此種情況以外的其他不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，如主合同中有禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，則應尊重合同雙方的意思自治，債務人可主張該債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。

（二）對抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定

《若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效?！?/p>

根據(jù)《補充通知》第一條之規(guī)定，其他受讓人自金融資產(chǎn)管理公司處受讓不良貸款債權(quán)，屬于金融資產(chǎn)管理公司以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式處臵不良資產(chǎn)的范圍，因此，也應適用上述規(guī)定。

關(guān)于該條規(guī)定，有一個問題值得注意，即該條所規(guī)定的“原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效” 能否理解為金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，不需要辦理抵押權(quán)變更登記，抵押人仍應在原抵押擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。

對于這個問題，筆者認為，根據(jù)《擔保法》第四十一條之規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，根據(jù)已正式實施的《物權(quán)法》第一百八十七、一百八十八、一百八十九條之規(guī)定，抵押權(quán)或為登記生效、或為登記對抗，登記繼續(xù)有效即為抵押權(quán)繼續(xù)有效并具有對抗效力，該登記對受讓人和抵押人仍具有約束力，抵押人仍應在原抵押擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。雖然該條并未規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司是否應當辦理抵押權(quán)變更登記，但基于該司法解釋便利金融不良資產(chǎn)處臵的立法目的，筆者認為，應當理解為金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，不必進行變更登記，原抵押權(quán)登記繼續(xù)對金融資產(chǎn)管理公司和抵押人具有拘束力。而且在實務操作中，對金融資產(chǎn)管理公司進行變更登記的要求是近乎苛刻的，也不具備現(xiàn)實性。如前所述，金融資產(chǎn)管理公司一般以打包的方式受讓和轉(zhuǎn)讓金融不良資產(chǎn)，涉及的借款人數(shù)眾多，且多為抵押擔保，要求金融資產(chǎn)管理公司均進行變更登記勢必造成處臵速度延緩；不但如此，根據(jù)國土資源部《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》第四條、建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十五條規(guī)定，變更登記應由抵押當事人（抵押權(quán)受讓人、抵押人）辦理，但在實踐中，很多不良貸款抵押人此時并無擔保意愿，或根本無法進行有效的聯(lián)系，在這種情況下，要求金融資產(chǎn)管理公司辦理抵押權(quán)變更登記也就變得近乎不可能。綜上所述，筆者認為，根據(jù)該條之規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，可以不辦理變更登記，原抵押人仍應在原抵押擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。

（三）《物權(quán)法》的實施對金融不良資產(chǎn)處臵過程中擔保物權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響

《物權(quán)法》第九、二十三、二十四條明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記生效，動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓自交付生效或登記后具有對抗效力。因此，抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓應當在有關(guān)國家機關(guān)辦理變更登記，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)讓應當交付質(zhì)物，同時根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十四條至二百二十八條之規(guī)定以及立法精神，對于權(quán)利質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)讓應在有關(guān)部門辦理變更登記或交付權(quán)利憑證，否則有關(guān)擔保物權(quán)轉(zhuǎn)讓不生效或不具有對抗效力。《物權(quán)法》自今年十月一日實施以后，所有有關(guān)擔保物權(quán)的行為均應以《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定為最高準則。雖然有關(guān)金融資產(chǎn)管理公司處臵不良資產(chǎn)的有關(guān)行政法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件仍然有效，但基于謹慎性判斷，筆者認為，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律沖突適用原則，即使是金融資產(chǎn)管理公司在受讓有抵押擔保的債權(quán)后，亦應及時辦理抵押權(quán)變更登記，否則抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓無效或不具有對抗效力，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，抵押人不再承擔抵押擔保責任。同時，筆者也期望與《物權(quán)法》相銜接的有關(guān)金融不良資產(chǎn)處臵特殊規(guī)定的出臺，以便利金融資產(chǎn)管理公司高效、合法地處臵不良資產(chǎn)，也為商業(yè)化不良資產(chǎn)處臵市場打下制度基礎(chǔ)。

三、信貸資產(chǎn)證券化中有關(guān)貸款信托的特殊規(guī)定

（一）有關(guān)債權(quán)信托對債務人和擔保人生效條件的特殊規(guī)定 依信托原理，信托財產(chǎn)獨立于委托人和受托人其他財產(chǎn)。在信貸資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)池的信托是一個關(guān)鍵步驟，而資產(chǎn)池的信托以資產(chǎn)池的真實出售為前提。因此，在信貸資產(chǎn)證券化過程中，貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是貸款信托的一個環(huán)節(jié)。鑒于此，雖然《中華人民共和國信托法》（下稱“《信托法》”）、《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》并未對貸款信托是否應通知債務人、擔保人做出規(guī)定，但基于《合同法》對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，信貸資產(chǎn)證券化過程中的貸款信托仍應通知債務人和擔保人，并在通知后貸款信托才對債務人和擔保人生效。這也是我國少有的幾個信貸資產(chǎn)證券化案例中的實際做法。對于不良資產(chǎn)證券化，筆者認為，不良資產(chǎn)證券化亦屬不良資產(chǎn)處臵的一種方式，可以適用《若干規(guī)定》第六條的規(guī)定，以公告的方式替代通知，告知債務人和擔保人貸款信托的事實。

至于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》第十二條所規(guī)定的，發(fā)起機構(gòu)（享有信貸資產(chǎn)的銀行業(yè)金融機構(gòu)）應在全國性媒體上發(fā)布公告，將信貸資產(chǎn)信托的事項告知相關(guān)權(quán)利人。筆者認為，該條款并不能作為貸款信托應當公告?zhèn)鶆杖撕蛽Ｈ撕蟛艑鶆杖撕蛽Ｈ松У囊?guī)定，因為債務人和擔保人顯然不能認作信貸資產(chǎn)信托事項的權(quán)利人。

（二）信貸資產(chǎn)證券化涉及的擔保權(quán)利變更

《信托法》、《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》均未對設(shè)立信貸資產(chǎn)信托導致的擔保權(quán)利變更做出規(guī)定，僅建設(shè)部為配合中國建設(shè)銀行發(fā)起實施個人住房抵押貸款證券化，就個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權(quán)變更登記的條件、程序和時限等問題，做出了《關(guān)于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權(quán)變更登記有關(guān)問題的試行通知》。

根據(jù)該通知，金融機構(gòu)以個人住房抵押貸款證券化為目的設(shè)立信托的或者在該信托存續(xù)期間金融機構(gòu)根據(jù)合同約定進行債權(quán)回購的，或受托機構(gòu)更換的，應根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》辦理抵押權(quán)變更登記，亦可按照該通知的規(guī)定批量辦理個人住房抵押權(quán)變更登記，該變更登記由個人住房抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同申請。對于其他種類信貸資產(chǎn)證券化涉及的擔保權(quán)利變更，筆者認為，轉(zhuǎn)讓是信托的一個環(huán)節(jié)，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的擔保權(quán)利變更的規(guī)定亦應適用于信托，因此，對于信貸資產(chǎn)證券化中擔保權(quán)利變更，可以適用本文第二部分所述的不良資產(chǎn)處臵過程中有關(guān)擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定，在此不再贅述。

第二篇：不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓若干法律特殊規(guī)定分析

不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓若干法律特殊規(guī)定分析

對金融資產(chǎn)管理公司處置因收購國有銀行不良債權(quán)形成的不良資產(chǎn)過程中涉及的債權(quán)轉(zhuǎn)讓以及信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務中涉及的債權(quán)信托，有著有別于普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定。筆者擬在本文中對有關(guān)金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人生效的條件、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致?lián)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定以及為實施信貸資產(chǎn)證券化而進行的信貸資產(chǎn)信托的有關(guān)特殊規(guī)定進行簡要論述，以期在今后的金融不良資產(chǎn)處置法律服務中對相關(guān)法律法規(guī)的掌握更為透徹。并且《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱“《物權(quán)法》”）已于今年十月一日起實施，本文亦將考察《物權(quán)法》的實施會對金融不良資產(chǎn)處置過程中擔保物權(quán)的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生什么樣的影響。

一、有關(guān)金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人生效條件的特殊規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《若干規(guī)定》”）第六條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權(quán)人履行了《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第八十條第一款規(guī)定的通知義務?！辈⑶腋鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》（下稱“《補充通知》”）第一條之規(guī)定，能夠適用上述規(guī)定的金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不僅包括國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，還包括金融資產(chǎn)管理公司之間的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、金融資產(chǎn)管理公司以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良資產(chǎn)而向其他受讓人轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)。

根據(jù)上述規(guī)定，國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司向其他金融資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司向其他受讓人轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，由國有銀行或金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告后即對債務人生效，并不需要像其他債權(quán)轉(zhuǎn)讓那樣得依《合同法》第八十條之規(guī)定向債務人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。這亦是金融不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓與其他普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓在程序上的重大差別。由于金融資產(chǎn)管理公司往往以打包的方式受讓和轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，不但債權(quán)標的額巨大，而且借款人數(shù)眾多，少則幾十戶，多則上百戶，如必須以通知方式告之債務人債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，勢必增加原債權(quán)銀行以及金融資產(chǎn)管理公司管理費用，減緩不良資產(chǎn)處置速度。因此，此規(guī)定減輕了金融資產(chǎn)管理公司在受讓和轉(zhuǎn)讓金融不良貸款債權(quán)時的義務，有利于金融資產(chǎn)管理公司快速處置不良資產(chǎn)。

二、金融不良資產(chǎn)處置過程中與擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓有關(guān)的特殊規(guī)定

（一）對擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓有效性的特殊規(guī)定

1、《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務人的各項權(quán)利。原借款合同的債務人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務?！彪m然該條例沒有對擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓對擔保人生效的形式要件作出規(guī)定，但根據(jù)該條例的上位法《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)人仍應當通知擔保人或針對擔保人發(fā)布債權(quán)讓與公告。

因此，在擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓對擔保人生效的條件上，金融不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致的擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓與其他普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓導致的擔保權(quán)利轉(zhuǎn)讓并無二致。

2、《補充通知》第二條規(guī)定：“國有商業(yè)銀行(包括國有控股銀行)向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良貸款，或者金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。擔保合同中關(guān)于合同變更需經(jīng)擔保人同意的約定，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)沒有約束力。”

筆者認為，對于該條中的“無須征得擔保人同意”，是指在擔保合同中明確約定主債權(quán)轉(zhuǎn)讓應經(jīng)擔保人同意以及擔保合同未對主債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需經(jīng)擔保人同意作出規(guī)定的情況下，無須征得擔保人同意，而無論擔保人是否同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓，均應在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。對于擔保合同明確約定禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，在保證擔保方式下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱“《擔保法解釋》”）第二十八條之規(guī)定，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，僅保證人不再承擔保證責任；在抵押、質(zhì)押擔保方式下，由于《合同法》、《中華人民共和國擔保法》（下稱“《擔保法》”）、《擔保法解釋》均未對此種情況進行規(guī)定，筆者認為，應認定原擔保合同禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定有效，如果債權(quán)人違反該約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)，抵押人、質(zhì)押人不再承擔擔保責任，但主債權(quán)轉(zhuǎn)讓仍然有效。

但在實務中，銀行貸款擔保合同中一般不會有擔保合同變更需經(jīng)擔保人同意的約定，使得該條規(guī)定的針對性有落空的架勢；倒是主合同中一般會有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，然而無論是《金融資產(chǎn)管理公司條例》或是《若干規(guī)定》、《補充通知》等有關(guān)金融不良資產(chǎn)處置的行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等對此問題卻并沒有任何特殊規(guī)定。筆者認為，如果主合同中有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，則不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需經(jīng)債務人同意應視不同具體情況而定。國家為實現(xiàn)國有銀行股份制改造，化解潛在金融危機之目的，在既定的范圍和額度內(nèi)，國有銀行將不良貸款政策性剝離至金融資產(chǎn)管理公司而致債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，即使主合同約定合同變更需經(jīng)合同對方同意，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓亦不需要經(jīng)債務人同意，因為這是國家為實現(xiàn)社會公共利益以強制手段介入私法意思自治領(lǐng)域；除此種情況以外的其他不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，如主合同中有合同變更需經(jīng)合同對方同意的約定，則應尊重合同雙方的意思自治，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)債務人同意。

同樣，對于主合同中禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如該債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于國家為實現(xiàn)國有銀行股份制改造，化解潛在金融危機之目的，在既定的范圍和額度內(nèi)，國有銀行將不良貸款政策性剝離至金融資產(chǎn)管理公司而致，則該約定無效；此種情況以外的其他不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，如主合同中有禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，則應尊重合同雙方的意思自治，債務人可主張該債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。