第一篇：江蘇首例P2P非法吸儲(chǔ)案 受害者遍布全國(guó)

江蘇首例P2P非法吸儲(chǔ)案 受害者遍布全國(guó)

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“P2P”是英文peer to peer的縮寫，意即個(gè)人對(duì)個(gè)人，最早源于國(guó)外，而P2P網(wǎng)絡(luò)信貸運(yùn)作模式通常是信貸公司提供平臺(tái)，由借貸雙方自由競(jìng)價(jià)、撮合成交，網(wǎng)絡(luò)信貸公司只收取中介服務(wù)費(fèi)。不過(guò)，國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)信貸卻有些變了味，從中介人身份變?yōu)椴倏v者，一些不法分? 子虛構(gòu)借貸信息，并許以高額利率，從事非法吸收公眾存款或集資詐騙的行為。

近兩年，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸在國(guó)內(nèi)迅速增長(zhǎng)，截至2014年年底已有2350多家網(wǎng)貸公司，2014年網(wǎng)貸成交額高達(dá)3283億元。成長(zhǎng)迅速卻難掩國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)P2P信貸亂象叢生的現(xiàn)狀：無(wú)準(zhǔn)入門檻、無(wú)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，“三無(wú)”狀態(tài)導(dǎo)致P2P網(wǎng)絡(luò)信貸極易成為經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。

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《法制日?qǐng)?bào)》記者近日從江蘇省常州市公安局高新區(qū)分局獲悉，該局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)成功破獲江蘇首起P2P網(wǎng)絡(luò)非法吸收公眾存款案，涉案金額高達(dá)1759萬(wàn)余元，受害人數(shù)多? 達(dá)243名，涉及25個(gè)省、市、自治區(qū)。

投資11萬(wàn)只剩下兩千

張先生是上海市一名公務(wù)員。從2012年開始，頭腦活絡(luò)的張先生就經(jīng)常上全國(guó)性網(wǎng)絡(luò)投資論壇，看到合適的P2P投資項(xiàng)目就會(huì)適當(dāng)投入，以此獲得比銀行更好的回報(bào)。2013年9月的一天，他在一個(gè)論壇上看到一家名為匯寶投資管理有限公司的網(wǎng)頁(yè)廣告，廣告中醒目的?

? “20%年利率”讓他來(lái)了精神。

點(diǎn)開這家公司的官網(wǎng)，張先生發(fā)現(xiàn)公司證照齊全，而且還貼出了公司3個(gè)大“股東”的資料。張先生發(fā)現(xiàn)，3個(gè)股東分別從事鋼鐵制造業(yè)、電器業(yè)和汽修業(yè)，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)判斷，? 這個(gè)公司的可信度很高。

當(dāng)月22日，張先生在匯寶公司的網(wǎng)站注冊(cè)了一個(gè)賬戶，戶名為“CCC881”，隨后就在網(wǎng)上與該公司簽訂了投資合同，當(dāng)天就充值6萬(wàn)元，后來(lái)又陸續(xù)充值5萬(wàn)元，共11萬(wàn)元。張先生選擇了9個(gè)不同的投資項(xiàng)目，合同期限1個(gè)月至3個(gè)月不等，利率都是一致的:年利? 率20%。

合同約定，合同到期后匯寶公司還本付息。想到3個(gè)月后，自己就能拿到8000元利息，張先生很開心。然而，1個(gè)月過(guò)后他就發(fā)現(xiàn)事情似乎不大對(duì)勁。當(dāng)年10月22日，他投資的6個(gè)項(xiàng)目到期，按照合同，匯寶公司應(yīng)還本付息65550.24元。然而，張先生登錄網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)自己的賬戶里這筆錢是有了，可點(diǎn)擊“在線轉(zhuǎn)賬”卻毫無(wú)反應(yīng)，這也就意味著這筆錢雖然? 到了他的賬戶，可他無(wú)法提現(xiàn)，成了一組毫無(wú)意義的數(shù)字。

張先生當(dāng)即撥通了匯寶公司法定代表人石某的電話，對(duì)方連說(shuō)了好幾句抱歉，并稱公司資金出現(xiàn)暫時(shí)性困難，所以會(huì)員暫不能取現(xiàn)，承諾等資金周轉(zhuǎn)開后就立即開通取現(xiàn)。張先生? 知道，互聯(lián)網(wǎng)上的這種小貸公司經(jīng)常出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，因此也并未在意。

2013年10月28日，“在線轉(zhuǎn)賬”終于有了反應(yīng)，張先生興奮地輸入65550.24元，結(jié)果卻出現(xiàn)了最高限額2000元的提示，而且只能取1次。這下，張先生不放心了，幾天后他專程從上海趕到常州市新北區(qū)萬(wàn)達(dá)廣場(chǎng)匯寶公司所在地，發(fā)現(xiàn)公司已人去樓空，再撥打石某? 電話已經(jīng)無(wú)人接聽(tīng)。張先生立即向常州市公安局高新區(qū)分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)報(bào)案。

張先生還不知道，就在他報(bào)案前，匯寶公司已經(jīng)進(jìn)入警方視線，緣起一樁蹊蹺的跳樓案。

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投資人被騙揚(yáng)言跳樓

“我有重要情況要和你們局長(zhǎng)說(shuō)，快點(diǎn)叫他過(guò)來(lái)?！本驮趶埾壬鷪?bào)案前幾天，湖南省長(zhǎng)沙市民王某某、呂某、孫某和易某4人風(fēng)塵仆仆來(lái)到高新區(qū)分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)，聲稱要?

? 見(jiàn)“一把手”局長(zhǎng)，接待民警詢問(wèn)其來(lái)意，4人卻閉口不談，只說(shuō)領(lǐng)導(dǎo)來(lái)了再說(shuō)。

就在民警請(qǐng)示期間，王某某變得情緒激動(dòng)，還數(shù)次沖向窗戶做出準(zhǔn)備跳樓的舉動(dòng)，并揚(yáng)言將組織200余人至江蘇省公安廳信訪。民警制止了王某某的過(guò)激行為，并對(duì)4人進(jìn)行教育開導(dǎo)。經(jīng)過(guò)耐心詢問(wèn)，4人才說(shuō)出來(lái)意:匯寶投資管理有限公司老板石某欠他們兩萬(wàn)多元遲? 遲不還，多次電話溝通無(wú)效才想以跳樓、找局長(zhǎng)的形式引起警方重視，幫助解決問(wèn)題。

接待民警在高新區(qū)分局河海派出所的配合下電話聯(lián)系上石某。當(dāng)晚，石某趕到派出所，他告訴民警，匯寶公司在網(wǎng)上募集的錢款大部分都交給了生意伙伴王某，王某在放貸時(shí)遇到了一些死賬無(wú)法收回，導(dǎo)致資金鏈出了問(wèn)題，王某某等4人的本息才暫時(shí)無(wú)法支付。王某某? 等人不接受石某的說(shuō)法，堅(jiān)持要按照合同辦事，雙方僵持不下。

民警做了大量說(shuō)服工作后，石某也意識(shí)到自己的錯(cuò)誤，通過(guò)朋友籌集到了兩萬(wàn)余元，當(dāng)場(chǎng)還給了王某等人。這場(chǎng)跳樓鬧劇雖然最終得到解決，但民警覺(jué)得這并不是一起簡(jiǎn)單的民事糾紛。通過(guò)石某提供的一些公司資金往來(lái)數(shù)據(jù)，民警發(fā)現(xiàn)匯寶公司的經(jīng)營(yíng)模式值得懷疑，很有可能涉嫌非法吸收公眾存款。此后沒(méi)幾天，警方又接到了張先生的報(bào)案，到2013年12? 月初，大批投資者來(lái)到高新區(qū)公安分局報(bào)案稱，他們被匯寶公司騙了。

從2013年12月至2014年3月初，一張大網(wǎng)悄悄打開。辦案人員通過(guò)報(bào)案人提供的匯寶公司的4個(gè)賬戶，調(diào)取了全部資金往來(lái)流向，固定相關(guān)證據(jù)。隨后，警方通過(guò)匯寶官網(wǎng)提供的資料，掌握其經(jīng)營(yíng)模式，找到其發(fā)布在多家P2P網(wǎng)站論壇的吸收不特定對(duì)象存款的廣? 告??漸漸的，這家公司非法吸收公眾存款的全過(guò)程浮出水面。

借寶馬車接待考察者

2013年創(chuàng)辦匯寶公司時(shí)，石某年方24歲，剛剛踏出大學(xué)校門1年。大專畢業(yè)的石某在工地做過(guò)一陣監(jiān)理，又到一家投資公司做過(guò)一陣客戶經(jīng)理，漸漸對(duì)P2P信貸有了了解。出生蘇北農(nóng)村的石某沒(méi)有投資做生意的第一桶金，卻有著做大買賣的野心。2013年，石某和一個(gè)朋友注冊(cè)成立了匯寶公司，注冊(cè)資金500萬(wàn)元是他找一家公司驗(yàn)資的，實(shí)際賬上根本沒(méi)錢。?

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隨后，石某通過(guò)浙江一家公司開設(shè)了“匯寶信貸”民間理財(cái)平臺(tái)網(wǎng)站，對(duì)外宣傳匯寶公司是新型的P2P投資模式，并在公司網(wǎng)頁(yè)上經(jīng)常公布一些虛構(gòu)的“某某公司資金周轉(zhuǎn)需要資金”、“某某公司購(gòu)買原材料需要借款”等投資項(xiàng)目，并承諾按期還本付息，年利率高達(dá)2? 0%，以此吸引眾多網(wǎng)絡(luò)投資者。

如果投資人看中了某一項(xiàng)投資項(xiàng)目，只要在“匯寶信貸”網(wǎng)上注冊(cè)成為會(huì)員，并向自己的會(huì)員賬戶充值后選擇相應(yīng)的項(xiàng)目、投資金額及投資期限即可，按照雙方約定，投資到期后? 投資者可以選擇提現(xiàn)或者繼續(xù)投資。

然而，匯寶公司實(shí)際從事的是吸收不特定對(duì)象存款的行為，但其并不具備相關(guān)資質(zhì)，甚至匯寶公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營(yíng)范圍只是投資咨詢、商務(wù)咨詢信息配對(duì)、實(shí)業(yè)投資等，根本? 沒(méi)有自我融資或眾籌等經(jīng)營(yíng)內(nèi)容。

石某很清楚自己在做什么，為了提高匯寶的可信度和應(yīng)對(duì)全國(guó)各地趕來(lái)考察的投資人，他貸款買了1輛豪華奔馳轎車，還向朋友借用寶馬7系等高檔轎車，用于接待考察對(duì)象，還

在匯寶公司網(wǎng)頁(yè)上貼出三大股東信息，迷惑眾多投資者。除了張先生，北京一位投資者分兩? 次將300萬(wàn)元投入?yún)R寶。

而據(jù)警方統(tǒng)計(jì)，投資10萬(wàn)元以上的受害者就多達(dá)40余人。石某一方面在網(wǎng)上利用子虛烏有的項(xiàng)目吸收公眾資金，另一方面還會(huì)以網(wǎng)絡(luò)“紅包”形式發(fā)福利，以此吸引更多的投資人參與，至案發(fā)全國(guó)共有243名受害人牽涉其中，其中浙江、廣東、上海的投資者最多，常州本地也有10多人。石某累計(jì)吸收公眾存款高達(dá)1700余萬(wàn)元。由于放出的貸款大部分難以? 收回，2013年10月匯寶公司資金鏈斷裂，公司倒閉。

2014年3月10日，石某被抓獲;2014年7月29日，王某被抓獲。2015年1月27日，石某、王某因涉嫌非法吸收公眾存款罪被常州市新北區(qū)人民檢察院依法提起公訴。案發(fā)后，? 經(jīng)工作，辦案機(jī)關(guān)累計(jì)為受害人挽損1453.3萬(wàn)元，挽損率達(dá)82.62%。

□說(shuō)“法” P2P網(wǎng)絡(luò)信貸亟待加強(qiáng)監(jiān)管

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)信貸平臺(tái)只需根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》在工商管理部門進(jìn)行注冊(cè)，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細(xì)則》的規(guī)定在通信管理部門進(jìn)行備案即可，但是大多數(shù)公司只登記不備案，即使備案后，對(duì)這些公司也沒(méi)有有效的動(dòng)態(tài)跟蹤管理，這才導(dǎo)致各種違規(guī)事件層出不窮，全國(guó)范圍內(nèi)類似匯寶公司的案件也不少。僅?

? 2014年上半年，全國(guó)就有27家P2P網(wǎng)絡(luò)信貸公司出現(xiàn)問(wèn)題，涉及金額12億元。

辦案民警告訴記者，防范和打擊利用P2P從事經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，不僅需要職能部門履職盡責(zé)，還要發(fā)動(dòng)廣大人民群眾積極參與，要通過(guò)各種形式的宣傳教育活動(dòng)，增強(qiáng)人民群眾的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、維權(quán)意識(shí)，幫助廣大消費(fèi)者樹立正確的投資理念，引導(dǎo)他們理性投資，同時(shí)也讓這? 種違法犯罪活動(dòng)無(wú)藏身之處。

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來(lái)源：法制日?qǐng)?bào)

第二篇：全國(guó)首例網(wǎng)吧訴工商局年檢搭車非法收費(fèi)案紀(jì)實(shí)（共）

全國(guó)首例網(wǎng)吧訴工商局年檢搭車非法收費(fèi)案紀(jì)實(shí)

2007年6月25日上午9點(diǎn)，廣西平南縣法院第三審判庭座無(wú)虛席，全國(guó)首例網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者集體起訴該縣工商局利用年檢之機(jī)違法收取會(huì)員費(fèi)一案正式開庭審理。

法庭上的唇槍舌劍

當(dāng)天參與訴訟的共有十四家網(wǎng)吧，分成上午和下午分別開庭。網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者方面的委托代理人是有全國(guó)網(wǎng)吧第一人之稱的山東濟(jì)南老李。開庭后，雙方各自陳述了自己的訴訟請(qǐng)求和答辯意見(jiàn)，審判長(zhǎng)歸納雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1 被告是否收取了原告會(huì)員費(fèi)。2 原告的訴訟主體是否適格。

網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者方面認(rèn)為：工商局利用年檢之機(jī)強(qiáng)迫網(wǎng)吧交納1200元會(huì)員費(fèi)，無(wú)法律依據(jù)，要求工商局返還2006年和2007年兩年的會(huì)員費(fèi)2400元及利息189.60元。工商方面委托代理人稱：工商局從來(lái)沒(méi)有下發(fā)過(guò)任何要求網(wǎng)吧交會(huì)員費(fèi)的文件和規(guī)定，收會(huì)員費(fèi)是私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)所為，與工商局沒(méi)有關(guān)系。

老李向法庭出示了會(huì)員費(fèi)的收據(jù)并指出：收會(huì)員費(fèi)就是工商局的行為，因該收據(jù)是“工商行政管理一般收款收據(jù)”，下面的說(shuō)明是用于收取會(huì)員費(fèi)、書報(bào)費(fèi)等。工商局的代理人辯稱該收據(jù)上蓋的公章是“私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)”，說(shuō)明不是工商局所收。老李則表示該收據(jù)是工商局的專用收據(jù)，私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)使用。老李還出示了一份文件，指出如果是私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)收取會(huì)費(fèi)應(yīng)當(dāng)用自治區(qū)指定的會(huì)費(fèi)收據(jù)而非工商行政管理收款收據(jù)；另外，收款收據(jù)上應(yīng)當(dāng)加蓋財(cái)務(wù)專用章，蓋公章是無(wú)效的。老李還向法庭提交了一份獵豹網(wǎng)吧2006年交納會(huì)員費(fèi)的收據(jù)，上面蓋有“平南縣工商局財(cái)務(wù)專用章”，因此這張收據(jù)證明收會(huì)員費(fèi)這一行為完全是被告所為。而被告則辯解說(shuō)，獵豹網(wǎng)吧未參與本案的訴訟，此證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。參加庭審的網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者也都向法庭作了陳述，指出這個(gè)收取會(huì)員費(fèi)的行為就是在工商局收費(fèi)大廳完成的，是工商局的人員口頭告知必須先交會(huì)員費(fèi)然后辦理年檢，事實(shí)是很清楚的。老李同時(shí)強(qiáng)調(diào)：具體行政行為不僅是文字的，也可以是口頭的，從當(dāng)事人的陳述看，被告做出強(qiáng)制原告交納會(huì)員費(fèi)這一具體行政行為的事實(shí)是確實(shí)存在的，無(wú)須其他證據(jù)來(lái)證明。

庭審過(guò)程中，老李突然提出申請(qǐng)證人梁燕梅出庭作證。梁燕梅是收取會(huì)員費(fèi)的收款員，會(huì)員費(fèi)收據(jù)上有她的名字。一名法官向老李詢問(wèn)申請(qǐng)?jiān)撟C人出庭要證明什么問(wèn)題，老李表示想了解這個(gè)收據(jù)是在哪里領(lǐng)取的以及所收款項(xiàng)進(jìn)入哪個(gè)賬戶。審判長(zhǎng)提出根據(jù)舉證規(guī)則第四十三條第一款，申請(qǐng)證人出庭應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。老李則根據(jù)舉證規(guī)則第四十三條第二款的規(guī)定，提出在庭審過(guò)程中可申請(qǐng)證人出庭作證。就證人一事，兩人一度發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，但最終法庭宣布不同意原告代理人申請(qǐng)證人出庭的申請(qǐng)。

隨后老李征得審判長(zhǎng)同意向被告代理人提問(wèn)兩個(gè)問(wèn)題：1 這個(gè)會(huì)員費(fèi)收據(jù)是不是工商專用收據(jù)?2 其他非工商的單位可不可以使用這個(gè)收據(jù)?被告代理人承認(rèn)這個(gè)會(huì)員費(fèi)收據(jù)是工商專用收據(jù)，同時(shí)也承認(rèn)其他非工商部門或者單位是絕對(duì)不可以使用的。老李要求法庭對(duì)被告的回答紀(jì)錄在案。

在法庭辯論階段，老李宣讀了長(zhǎng)達(dá)三千字的代理詞，除了陳述原有的觀點(diǎn)外，還提出一個(gè)觀點(diǎn)，即被告將交納會(huì)員費(fèi)作為原告辦理年檢的前置條件的事實(shí)，盡管沒(méi)有被告的文字規(guī)定但這一事實(shí)清楚。老李同時(shí)引用了最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第五章第六十八條的規(guī)定：下列事實(shí)可法庭可以直接認(rèn)定即根據(jù)生活法則推定的事實(shí)，被告與原告的關(guān)系是管理與被管理的關(guān)系，如果被告根本就沒(méi)有必須交納會(huì)員費(fèi)才能辦理年檢的要求(這個(gè)要求包括文字的和口頭的)，原告說(shuō)有則構(gòu)成誣陷，而只有交上會(huì)員費(fèi)才能辦理年檢這是平南縣所有網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者所共知的事實(shí)。因此，結(jié)合原被告雙方的關(guān)系，原告的陳述符合按生活法則推定，完全可以直接認(rèn)定被告將交納會(huì)員費(fèi)作為年檢的前置條件這一具體行政行為是存在的。老李在代理意見(jiàn)中還說(shuō)，在開庭審理前，原告曾向法庭提出依法申請(qǐng)追加私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)為第三人參與訴訟但未得到法庭接受，還提出申請(qǐng)法院到民政局調(diào)取私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)登記注冊(cè)資料也未得到法庭接受。審判長(zhǎng)對(duì)此未置可否。

上午的庭審一直持續(xù)到十二點(diǎn)二十分才結(jié)束。審判長(zhǎng)宣布休庭，擇日宣判；并告知下午繼續(xù)對(duì)歡樂(lè)網(wǎng)吧等四家網(wǎng)吧訴工商局案開庭審理。

下午開庭前，老李遞交了申請(qǐng)證人梁燕梅出庭作證的申請(qǐng)。審判長(zhǎng)又強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)提供梁燕梅的基本情況，后在老李及原告當(dāng)事人的堅(jiān)持下，審判長(zhǎng)最終接受了原告方申請(qǐng)證人出庭的申請(qǐng)，同時(shí)宣布由于原告申請(qǐng)證人出庭，法庭要依法在三日前通知證人，所以現(xiàn)在休庭，十日后繼續(xù)開庭審理。次日，老李向法庭遞交了此前被法庭拒絕接受的“申請(qǐng)追加第三人申請(qǐng)書”、“補(bǔ)充行政訴狀”以及“申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書”。

司法公正是社會(huì)最后的底線，老李和他的當(dāng)事人們相信法律，相信我們這個(gè)社會(huì)正在進(jìn)步，正如老李在代理詞的最后所說(shuō)：“原告今天走上法庭，并不是有意與行政機(jī)關(guān)過(guò)不去，而是希望法律還網(wǎng)吧行業(yè)一個(gè)公道，讓網(wǎng)吧和其他企業(yè)一樣受到公平公正的對(duì)待，做一個(gè)堂堂正正的中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者，而不是一個(gè)受盡欺凌的弱勢(shì)群體，我作為原告的訴訟代理人，有理由相信我們的訴求會(huì)得到法律的認(rèn)可與尊重?！?/p>

不可思議的結(jié)局

原定于七月五日開庭繼續(xù)審理，可協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)老林在七月二號(hào)突然接到法院的電話通知：提前到三號(hào)上午九點(diǎn)開庭。結(jié)果九點(diǎn)開庭，直到十點(diǎn)，幾位法官才姍姍來(lái)到。被告更是不見(jiàn)人影。更令人不可思議的是，開庭后，法官直接宣布：經(jīng)合議庭審議，因原告提供的票據(jù)顯示收取會(huì)員費(fèi)系私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)，而平南縣私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)是一民間社會(huì)團(tuán)體組織，其不具有法定行政職權(quán)，其行為不屬具體行政行為。原告沒(méi)有證據(jù)證明被告平南縣工商行政管理局已經(jīng)做出了被訴具體行政行為。故原告的起訴不符合法定起訴條件，駁回起訴，隨后開始分發(fā)裁定書。裁定書對(duì)票據(jù)系“工商行政管理一般收款收據(jù)”以及被告已經(jīng)承認(rèn)這是工商行政機(jī)關(guān)的專用收據(jù)只字未提。老李問(wèn)：那我們提出申請(qǐng)證人出庭，申請(qǐng)追加私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)為第三人，還有申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)呢?審判長(zhǎng)干脆不予置理。其實(shí)，如果證人或者私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)的人出庭，只要問(wèn)一句：你們使用的“工商行政管理一般收款收據(jù)”是不是在工商局領(lǐng)的，真相就可以大白。但現(xiàn)在本來(lái)一句話就可以查清的案子就這樣稀里糊涂的結(jié)束了。原告在開庭前遞交的申請(qǐng)證人出庭申請(qǐng)書、申請(qǐng)追加第三人申請(qǐng)書、申請(qǐng)人調(diào)取證申請(qǐng)書全部成為一紙空文，原告在訴訟中的權(quán)利受到其他因素的干擾，本應(yīng)嚴(yán)肅無(wú)比的審判活動(dòng)變成了一場(chǎng)鬧劇!

現(xiàn)場(chǎng)的數(shù)十名網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者失望至極，紛紛站起來(lái)大聲指責(zé)法院偏袒工商局。幾位法官顯得很尷尬但也很寬容，對(duì)網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們的指責(zé)裝作聽(tīng)不見(jiàn)，只是說(shuō)：“你們對(duì)裁定不服，可以上訴嘛。”

對(duì)老李來(lái)說(shuō)，這樣一個(gè)結(jié)果，可說(shuō)是既出乎意料之外，又在意料之中。所謂意料之外，一個(gè)事實(shí)確鑿證據(jù)充分的案子應(yīng)當(dāng)有一個(gè)公正的判決，但這個(gè)希望落了空；而意料之中呢，目前中國(guó)還不能稱得上是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法制國(guó)家，出現(xiàn)這樣的結(jié)果，并不為奇。

老李和網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們當(dāng)即決定，既然法院說(shuō)我們主體不適格，那我們就走民事訴訟程序，轉(zhuǎn)而起訴這個(gè)所謂的“個(gè)體私營(yíng)企業(yè)家協(xié)會(huì)”。而接下來(lái)發(fā)生的事則十分有趣，平南縣工商局聽(tīng)說(shuō)網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們打算再次啟動(dòng)法律程序，于是派出了說(shuō)客――平南縣幾位身家過(guò)千萬(wàn)的大老板來(lái)斡旋此事。幾經(jīng)討價(jià)還價(jià)，雙方終于商定，工商局所收的會(huì)員費(fèi)一千元退還網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們七百元，這七百元不是退還會(huì)員費(fèi)，而是“慰問(wèn)金”，網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們則承諾放棄訴訟。這樣一起轟動(dòng)全國(guó)的網(wǎng)吧行業(yè)首例訴工商局年檢搭車收費(fèi)集體訴訟案，就以這種另類的方式結(jié)束了。

后記

平南縣的網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們?cè)谶@場(chǎng)訴訟中雖未取勝，但實(shí)際上網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們?nèi)匀灰揽糠删S護(hù)了自己的合法權(quán)益――盡管打了點(diǎn)兒折扣。更為重要的是，通過(guò)本案顯示了法律的威力，促進(jìn)了工商行政機(jī)關(guān)的依法行政，使網(wǎng)吧行業(yè)的合法權(quán)益今后不再受到行政亂作為的侵害。事實(shí)也正是如此，一年之后，老李了解到，平南縣在2008年網(wǎng)吧企業(yè)年檢時(shí)取消了會(huì)員費(fèi)，僅收取年檢費(fèi)72元；廣西貴港市網(wǎng)吧協(xié)會(huì)告知老李，今年年檢只交了五十元；廣西河池市網(wǎng)吧協(xié)會(huì)告知老李，今年年檢也只收了五十元……可以說(shuō)，由于平南縣網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者們于2007年提起的這場(chǎng)訴訟，廣西壯族自治區(qū)大部分的網(wǎng)吧都成了受益人。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，平南縣網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者是完完全全地贏得了這場(chǎng)官司。

第三篇：從吳英案看非法集資罪

從吳英案看非法集資罪

引題：吳英是原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金華市中級(jí)人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年 4月7日浙江省高級(jí)人民法院開始二審吳英案，2012年1月18日下午，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對(duì)被告人吳英的死刑判決。

2007年2月10日下午4點(diǎn)30分左右，在事先沒(méi)有任何征兆的情況下（至少在本色普通員工和市民看來(lái)），本色集團(tuán)在東陽(yáng)的所有門店，在短短幾分鐘內(nèi)，全部被東陽(yáng)警方控制。當(dāng)晚，東陽(yáng)市政府發(fā)布公告，宣布吳英已被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公眾存款，本色集團(tuán)也同時(shí)被立案調(diào)查，與本色有關(guān)的債權(quán)債務(wù)，開始登記。（政府債沒(méi)有出具）

2009年12月18日，金華市中級(jí)人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪，判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

吳英，只有中專文化，曾是浙江本色控股集團(tuán)有限公司法定代表人，被捕前住在東陽(yáng)市本色概念酒店913房間。

經(jīng)法院審理查明，被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團(tuán)有限公司前，即以每萬(wàn)元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報(bào)為誘餌，從俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴、徐玉蘭等人處集資達(dá)1400余萬(wàn)元。

吳英在已負(fù)債上千萬(wàn)元的情況下，為資金鏈的延續(xù)，于2005年下半年開始，繼續(xù)以高息和高額回報(bào)為誘餌，大量非法集資，并用非法集資款先后虛假注冊(cè)了多家公司。為掩蓋其已巨額負(fù)債的事實(shí)，又隱瞞事實(shí)真相，采用給付高息或高額投資回報(bào)，用非法集資款購(gòu)置房產(chǎn)、投資、捐款等方法，進(jìn)行虛假宣傳，給社會(huì)公眾造成其有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象，騙取社會(huì)資金。

如被告人吳英與楊衛(wèi)陵等人合伙炒期貨，但卻不要楊衛(wèi)陵等人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而是給予固定的回報(bào)。楊衛(wèi)陵等人投入3300萬(wàn)元，吳英在炒期貨實(shí)際虧損了近5000萬(wàn)元的情況下，隱瞞其已巨額虧損的事實(shí)，宣稱有盈利，向楊衛(wèi)陵等人支付了1400萬(wàn)元的所謂利潤(rùn)。又如購(gòu)家紡贈(zèng)送同等價(jià)值的家電等。

從2005年5月至2007年2月，被告人吳英以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，先后從林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江等11人處非法集資人民幣77339.5萬(wàn)元，用于償還本金、支付高額利息、購(gòu)買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，實(shí)際集資詐騙人民幣38426.5萬(wàn)元。

本案的被害人大多是放高利貸的人員，其資金也大多系非法吸存所得。僅林衛(wèi)平一人，所涉人員和單位就達(dá)66人。另外，吳英除了向本案十一名被害人非法集資外，還向王香鐲、宋國(guó)俊、盧小豐、王澤厚、陳庭秀、俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴等人非法集資。被告人吳英除了本人非法集資外，還授意徐玉蘭向他人非法集資，徐玉蘭非法吸收公眾存款所涉人員達(dá)14人。

被告人吳英在負(fù)債累累，無(wú)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的情況下，仍對(duì)非法集資款隨意處分和揮霍。如花2300多萬(wàn)元購(gòu)買的珠寶，不用于經(jīng)營(yíng)，而是隨意送人或用于抵押；不考慮自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，投標(biāo)或投資開發(fā)房地產(chǎn)，造成1400萬(wàn)元保證金、定金被沒(méi)收；用集資款捐贈(zèng)達(dá)230萬(wàn)元；在無(wú)實(shí)際用途的情況下，花近2000萬(wàn)元購(gòu)置大量汽車，其中為本人配置購(gòu)價(jià)375萬(wàn)元的法拉利跑車；為所謂的拉關(guān)系隨意給付他人錢財(cái)130萬(wàn)元；其本人一擲千金，肆意揮霍，其供認(rèn)花400萬(wàn)元購(gòu)買名衣、名表、化妝品，同時(shí)進(jìn)行高檔娛樂(lè)消費(fèi)等花費(fèi)達(dá)600萬(wàn)元。被告人吳英不僅隨意處分和揮霍集資款，巨額非法集資款本人竟無(wú)記錄，公司賬目也管理混亂，三個(gè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所均無(wú)法進(jìn)行審計(jì)。

法院認(rèn)為，被告人吳英的行為不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了國(guó)家的金融管理秩序，已構(gòu)成集資詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。被告人吳英及其辯護(hù)人提出，被告人吳英的行為屬正常的民間借貸，不構(gòu)成集資詐騙罪的意見(jiàn)，與本院查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采納。鑒于被告人吳英集資詐騙數(shù)額特別巨大，給國(guó)家和人民利益造成了特別重大損失，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲。為保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯，維護(hù)國(guó)家正常的金融管理秩序，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條、第一百九十九條、第五十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，故作出以上判決。

上訴書上，吳英提出了5個(gè)上訴理由，她認(rèn)為自己的行為并不構(gòu)成集資詐騙罪，希望二審法院依法改判。

吳英的律師張雁峰手里，有上訴書的副本。薄薄一頁(yè)紙上，簡(jiǎn)明扼要地寫了5點(diǎn)上訴理由：

第一點(diǎn)，主觀上沒(méi)有詐騙的故意。吳英所借資金大部分用于公司經(jīng)營(yíng)，只有極少部分用于購(gòu)買個(gè)人用品，不存在肆意揮霍；

第二點(diǎn)，沒(méi)有實(shí)施欺詐行為。沒(méi)有對(duì)公司進(jìn)行虛假宣傳，欺騙債權(quán)人。而且用借款償還公司經(jīng)營(yíng)債務(wù)，也是經(jīng)營(yíng)行為。吳英沒(méi)有虛構(gòu)借款用途。

第三點(diǎn)，債權(quán)人不屬于社會(huì)公眾。吳英的債權(quán)人都是親朋好友，不是集資行為；

第四點(diǎn)，借款行為是單位行為，不是吳英的個(gè)人行為；

第五點(diǎn)，本案的林衛(wèi)平等所謂被害人，已被法院判決犯有非法吸收公眾存款罪。所以，原判決明顯是在保護(hù)非法吸收公眾存款的犯罪行為。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英借貸利息高達(dá)100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過(guò)17.5%，因此本色集團(tuán)不可能具有還貸能力。吳英明知本色集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)狀況不可能負(fù)擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)不過(guò)是吳英非法集資的工具。吳英與大部分集資對(duì)象之前并不認(rèn)識(shí)，應(yīng)該歸入“社會(huì)公眾”的范疇。

綜上所述：于2012年1月18日下午，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對(duì)被告人吳英的死刑判決。一，非法集資罪的立法及相關(guān)司法解釋

（一）法律規(guī)定：刑法第176條規(guī)定： 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。刑法第192條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

刑法第199條規(guī)定：犯第192條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

（二）司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條 違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；

（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；

（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

第六條 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅

自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

第七條 違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

第八條 廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

第九條 此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。二，非法集資罪的構(gòu)成要件

（一）客體：非法集資罪侵害的客體是社會(huì)公眾或者集體的利益、擾亂了金融秩序；

（二）客觀方面：是用詐騙方法非法集資或者是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款等，數(shù)額較大的行為；

（三）主體：可以是公司、企業(yè)，也可以是個(gè)人或其他組織；

（四）主觀方面：屬于以非法占有為目的。三，對(duì)吳英案的具體分析

從起訴書看，吳英大部分的借款都集中在2005年5月至2006年11月間，那個(gè)時(shí)間段，的確是吳英經(jīng)營(yíng)大肆擴(kuò)張的高峰。借貸金額從300萬(wàn)到上億元不等，這些借款來(lái)自熟人介紹，從一個(gè)人最多的借款就有4.7億多元，至今仍有3.2億多元未能償還。曾被吳英重用過(guò)的本色集團(tuán)副總經(jīng)理蔣辛幸（總經(jīng)理方鴻離開后代行總經(jīng)理職權(quán)）、集團(tuán)副總兼財(cái)務(wù)總監(jiān)吳喆、本色集團(tuán)總經(jīng)理方鴻等高管，要么手機(jī)停機(jī)，要么表示不認(rèn)同吳英的投資策略及風(fēng)格，而他們均為吳英本人或是其丈夫的同學(xué)與熟人。

楊照東透露，目前控辯雙方采集到的證據(jù)存在很多爭(zhēng)議，其中最大的一項(xiàng)就是，吳英借來(lái)的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關(guān)鍵。

“據(jù)我們了解，吳英借來(lái)的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒(méi)有使用欺詐手段，也沒(méi)有要非法占有的想法，而且全部都用于公司經(jīng)營(yíng)上了，并承諾歸還。所以我們認(rèn)為吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛?！狈ㄍド希瑓怯⒌霓q護(hù)律師，北京京都律師事務(wù)所楊照東為吳英做無(wú)罪辯護(hù)。

楊照東還透露，目前控辯雙方采集到的證據(jù)存在很多爭(zhēng)議，其中最大的一項(xiàng)就是，吳英借來(lái)的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關(guān)鍵。“兩次起訴的變化，體現(xiàn)了包括罪名在內(nèi)共三個(gè)方面的變化：其一，一審從基層法院改為中級(jí)法院。區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判15年，中級(jí)法院可以判到無(wú)期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪；前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪則最高可以是死刑；其三，第一次起訴時(shí)認(rèn)定單位犯罪，此次則刪除并改為個(gè)人犯罪?！眳怯⒌拇砺蓭煑钫諙|說(shuō)。

雙方關(guān)于罪與非罪的爭(zhēng)論主要集中在構(gòu)成非法集資詐騙罪的三大法律要素：

其一，有沒(méi)有以非法占有為目的。

本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)是否具有償還高息借貸的能力，成為吳英是否具有非法占有為目的的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英借貸利息高達(dá)100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過(guò)17.5%，因此本色集團(tuán)不可能具有還貸能力。

辯方律師稱，根據(jù)法理規(guī)定，是否具有非法占有為目的，要滿足：是否明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色，是不可能知道自己的經(jīng)營(yíng)就一定會(huì)失敗，不屬于“明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金”；另外，雖然吳英有購(gòu)置包括法拉利在內(nèi)的大量高級(jí)轎車的行為，但這些車子是用于公司經(jīng)營(yíng)，不屬于肆意揮霍。

其二，沒(méi)有使用詐騙方法。

檢察機(jī)關(guān)稱，吳英明知本色集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)狀況不可能負(fù)擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)不過(guò)是吳英非法集資的工具。

辯方律師辯解，司法解釋中關(guān)于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用于歸還本色集團(tuán)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)，并沒(méi)有虛構(gòu)集資用途，也沒(méi)有編造虛假證明文件，不構(gòu)成使用詐騙方法。

第三。有沒(méi)有非法集資。

最高院的司法解釋認(rèn)為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公眾募集資金的行為。吳英的集資對(duì)象是否屬于“社會(huì)公眾”的范疇，成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英與大部分集資對(duì)象之前并不認(rèn)識(shí)，應(yīng)該歸入“社會(huì)公眾”的范疇。辯方律師不同意這一說(shuō)法：目前起訴書認(rèn)定的吳英的集資對(duì)象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來(lái)成為了本色的高管，屬于特定人員，不屬于“社會(huì)公眾”。

四，非法集資罪的社會(huì)影響及司法對(duì)策

（一）社會(huì)影響： 因集資詐騙罪二審被裁定死刑的“吳英案”，在中國(guó)引發(fā)了一場(chǎng)罕見(jiàn)的討論，輿論集中在當(dāng)前中國(guó)正勢(shì)圖突破、但困難重重的金融體制改革上。

法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和一些企業(yè)家認(rèn)為，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代不會(huì)有“吳英案”，完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代也不會(huì)有“吳英案”，“吳英案”是當(dāng)前改革過(guò)渡期的產(chǎn)物，需要在改革中給予足夠的重視并加以解決。一些知名學(xué)者和律師為吳英求情，認(rèn)為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網(wǎng)友認(rèn)為吳英罪不至死“呼吁放生”。

一些知名學(xué)者和律師為吳英求情，認(rèn)為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網(wǎng)友認(rèn)為吳英罪不至死。吳英并非因集資詐騙而獲死刑的第一人。2008年，浙江已有5人因此罪名被判處死刑，但大都沒(méi)有引起太多社會(huì)關(guān)注。浙江省法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)牛太升、浙江省金融法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)李有星等法律學(xué)者認(rèn)為，這起案件之所以突然引起如此關(guān)注，一個(gè)重要的背景就是，隨著中國(guó)死刑改革的推進(jìn)，非暴力犯罪廢除死刑日益成為共識(shí)。

民間的熱議并不僅僅止于死刑改革?！叭藗儗?duì)一個(gè)集資罪犯的同情，很大一部分是出自對(duì)現(xiàn)有金融制度的不滿”浙江省政協(xié)委員、浙江工商大學(xué)金融學(xué)院副院長(zhǎng)錢水土說(shuō)。錢水土說(shuō)，改革開放已經(jīng)30多年，但金融市場(chǎng)還沒(méi)完全開放，企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)融資從正規(guī)渠道沒(méi)法滿足，肯定要尋找其他渠道。民間借貸在中國(guó)特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的長(zhǎng)三角一帶異?；钴S。由于缺少統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對(duì)民間金融無(wú)法進(jìn)行科學(xué)統(tǒng)計(jì)?！霸诂F(xiàn)有的資金供給制度下，民間融資必然存在。因?yàn)殂y行的資金供給里面，它的對(duì)象就鎖定了，會(huì)有一大批人拿不到銀行資金。但拿不到資金不等于不發(fā)展、不做生意、不投資”浙江省金融法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、浙江省律師協(xié)會(huì)刑事辯護(hù)委員會(huì)主任姜叢華說(shuō)。金融壟斷的結(jié)果，一方面是企業(yè)從正規(guī)渠道不能以市場(chǎng)價(jià)格借到錢，另一方面是地下金融市場(chǎng)極度活躍但也極度危險(xiǎn)。

專家們認(rèn)為，企業(yè)對(duì)資本的渴求和現(xiàn)有資金供給體制的矛盾已經(jīng)成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的主要矛盾之一，把吳英判死刑，似乎難以幫助解決這個(gè)矛盾。對(duì)“吳英案”議論的理性民意集中體現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)行法律制度、金融制度改革和社會(huì)公平的期盼。

吳英一審被判死刑后，民間對(duì)吳英是否罪該至死議論紛紛，即使在金華市中院內(nèi)部，亦有不同聲音。尤其在網(wǎng)絡(luò)上，同情吳英、認(rèn)為其罪不當(dāng)死的觀點(diǎn)，占據(jù)一邊倒的位置。

著名財(cái)經(jīng)評(píng)論員葉檀認(rèn)為，圍繞吳英是否應(yīng)被處極刑的激烈爭(zhēng)議，事實(shí)上是對(duì)于民間借貸行為是否合法合理的長(zhǎng)期爭(zhēng)議。

在民間資本充裕的浙江，因中小企業(yè)普遍存在融資難，加上民間資本天然的逐利性，民間借貸一直盛行，尤其在溫州、金華等地。

著名財(cái)經(jīng)作家吳曉波認(rèn)為，杜益敏、吳英等諸多人物的出現(xiàn)，是在現(xiàn)有金融體系結(jié)構(gòu)不合理的背景下發(fā)生之制度性悲劇。一個(gè)很可能的情況是，再過(guò)若干年，隨著中國(guó)金融體制的市場(chǎng)化改革，杜益敏和吳英們的行為應(yīng)是符合商業(yè)規(guī)律和合法的。

在12月22日發(fā)表的《非法的吳英與“合法”的貪腐》一文中，吳曉波得出一個(gè)結(jié)論，當(dāng)代中國(guó)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推進(jìn)的，因此具備了非法的天然特征；而眾多高級(jí)別的貪腐都是自上而下進(jìn)行的，因此在表象上看往往是合法的。

吳英的罪與罰，死與非死，顯然不僅僅是吳英一個(gè)人的事。

（二）司法對(duì)策：

1.完善集資犯罪刑事立法的措施、完善集資型犯罪，首先需要理清四種集資犯罪的邏輯關(guān)系 以是否具有非法占有目的，我們可以把集資詐騙罪單獨(dú)分離出來(lái) 其他的三種集資犯罪罪名中，非法吸收公眾存款罪與欺詐發(fā)行股票 債券罪，擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪的關(guān)系是一般法條與特別法條的關(guān)系，后兩種罪名實(shí)質(zhì)上是變相地吸收公眾存款的行為，對(duì)于欺詐發(fā)行 擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券構(gòu)成犯罪的，我們應(yīng)根據(jù)法條競(jìng)合理論，按特別法優(yōu)于普通法的原則，以欺詐發(fā)行股票 債券罪或擅自發(fā)行股票 公司企[ ]()14 P176業(yè)債券罪論處 對(duì)于以非法發(fā)行證券形式以外的其他形式的非法集資活動(dòng)，則適用非法吸收公眾存款罪 具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于集資型犯罪的立法完善，筆者建議從以下幾方面進(jìn)行:(1)完善集資詐騙罪的罪狀表述: 如前所述，本罪以非法占有為目的沒(méi)有爭(zhēng)議，但 使用詐騙方法 的表述則不夠合理 因此，本罪的罪狀建議。表述為 非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的，處。。。這一表述中，非法集資 表明了行為的客觀方面，與非法吸收公眾存款罪(非法集資罪)保持一致，騙取 一詞則包含了行為人的非法占有目的，這樣就無(wú)需再特別規(guī) 動(dòng)進(jìn)行刑事規(guī)制的嚴(yán)密法網(wǎng) 同時(shí)，相關(guān)司法解釋也應(yīng)。定 以非法占有為目的 了 這樣修改以后的法條更加簡(jiǎn)。潔 合理，也可以減少理論界的爭(zhēng)論、(2)增設(shè) 非法集資罪，修改非法吸收公眾存款罪的規(guī)定：非法吸收公眾存款罪一方面對(duì)于合法集資行為與非法集資行為的界定不清，同時(shí)又不能科學(xué)涵蓋所有其他的非法集資行為，刑法對(duì)非法集資行為的調(diào)整也就容易出現(xiàn)混亂 特別是 變相吸收公存款 的表述，極易引起不必要的爭(zhēng)議 因此，把非法集資罪從非法吸收公眾存款罪中分離出來(lái)，并使其作為單獨(dú)罪名存在，就是非常必要的 筆者建議增設(shè)的非法集罪的具體條文為:非法集資，擾亂金融秩序的，處 同時(shí)，修改非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，取消 變相吸收公眾存款 的表述，僅保留單純以吸收存款名義進(jìn)行吸收資金的情形增設(shè) 非法集資罪 優(yōu)點(diǎn)在于: 一是與行為性質(zhì)相符 變相吸收公眾存款 這一表述所涵蓋的范圍有限，且存款是與貸款相對(duì)應(yīng)而存在的，如吸收資金并不用于 發(fā)放貸款，則使用存款的概念不夠準(zhǔn)確 二是有效實(shí)現(xiàn)對(duì)非法集資行為的刑法規(guī)制 集資詐騙罪必須具備非法占有目的，非

法吸收公眾存款罪則必須具備存款的特征即到期還本付息，適用集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪難以覆蓋全部集資違法行為的難題，通過(guò)增設(shè)非法[ ]15 P125 －126集資罪則可以有效地加以解決 詐騙罪

(3)完善欺詐發(fā)行股票 債券罪和擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪的罪名規(guī)定從犯罪構(gòu)成上講，欺詐發(fā)行股票 債券罪與擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪在犯罪客體 犯罪主觀方面犯罪主體上基本一致，區(qū)別最大的方面在于客觀方面的細(xì)小差別 即便存在差別，我們也可以把上述兩罪歸結(jié)為一種行為方式，即非法發(fā)行股票 債券 因此筆者建議將兩罪合二為一，統(tǒng)一為 非法發(fā)行股票 債券罪，罪狀表述為 違反有關(guān)法律 法規(guī)發(fā)行股票 公司企業(yè)債券，數(shù)額巨大 后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處。。這樣修改以后，不僅使條文更加簡(jiǎn)潔明確，也減少了司法適用中的不便經(jīng)過(guò)上述修改以后，集資型犯罪就包括如下罪名: 集資詐騙罪;非法集資罪;非法吸收公眾存款罪;非法發(fā)行股票 債券罪 這樣的罪名結(jié)構(gòu)，將形成對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行刑事規(guī)制的嚴(yán)密法網(wǎng) 同時(shí)，相關(guān)司法解釋也應(yīng)按照相同思路進(jìn)行修改 調(diào)整，以配合刑法的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)、有效指導(dǎo)司法實(shí)踐的目的。

2.支持取消集資詐騙罪死刑之觀點(diǎn)評(píng)述、《刑法修正案 八 在起草的過(guò)程中 取消集資詐騙罪的死刑也曾被納入廢除的討論范圍 但最終因?yàn)閷W(xué)界爭(zhēng)論激烈 無(wú)法達(dá)成共識(shí)而未被采納 綜合起來(lái) 建議取消集資詐騙罪死刑的學(xué)者主要基于以下依據(jù)：（一 本罪性質(zhì)決定其應(yīng)當(dāng)取消死刑集資詐騙罪具有非法集資和詐騙的雙重屬性 其一 在 刑法 中 非法集資行為如果達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn) 則主要牽涉非法吸收公眾存款罪 擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪 集資詐騙罪和非法經(jīng)營(yíng)罪 對(duì)比法條 集資詐騙罪死刑的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于以上四種非法集資犯罪的刑法后果 其二 詐騙是集資詐騙罪的另一客觀行為表現(xiàn)形式 在當(dāng)初設(shè)置集資詐騙罪的罪名時(shí) 有人認(rèn)為應(yīng)稱為 非法集資罪 有人認(rèn)為應(yīng)稱為 詐騙集1資罪 亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)定為 集資詐騙兩高司法解釋最終確立為集資詐騙罪 重點(diǎn)就在于此罪名很好地表達(dá)出集資詐騙罪名為集資 實(shí)為詐騙之性質(zhì) 既然集資詐騙活動(dòng)歸根到底仍是詐騙行為 而普通的詐騙罪即使數(shù)額達(dá)到數(shù)千萬(wàn)元以上 法定最高刑仍為無(wú)期徒刑 因此 無(wú)論是從非法集資性質(zhì)還是詐騙性質(zhì)看 都沒(méi)有理由將集資詐騙罪的死刑繼續(xù)保留 筆者不贊成這一觀點(diǎn)。集資詐騙罪與普通詐騙罪是特別法與普通法的法條競(jìng)合關(guān)系 適用時(shí)應(yīng)遵循特別法優(yōu)于普通法的原則 因此 并不存在立法不統(tǒng)一的情況。(1)本罪死刑脫離了報(bào)應(yīng)論和功利論 刑法的目的是報(bào)應(yīng)和功利 報(bào)應(yīng)論認(rèn)為 死。刑適用于侵犯生命權(quán)的犯罪 除了殺人罪的其他［ ］1犯罪是不能適用死刑的 集資詐騙罪作為單純的經(jīng)濟(jì)犯罪 并不會(huì)直接侵犯或者威脅到他人的生命 因此集資詐騙罪不能適用死刑 但從報(bào)應(yīng)論的另一個(gè)角度分析 刑罰的目的在于懲治 犯罪人給他人帶來(lái)痛苦后 必須以自己受到 相當(dāng)?shù)耐纯酁榇鷥r(jià) 而刑罰就是追究犯罪人承擔(dān)痛苦的工具 集資詐騙犯罪分子給廣大受害群體帶來(lái)?yè)p失財(cái)產(chǎn)的痛苦 甚至間接威脅到他的人身安全，因此 刑法 對(duì)集資詐騙罪犯罪分子設(shè)定最高刑為死刑是基于痛苦的相當(dāng)性而采取的措施只不過(guò)是激發(fā)痛苦的本源不同而已。功利論認(rèn)為 刑罰發(fā)動(dòng)的目的就是實(shí)現(xiàn)效益，部

分學(xué)者認(rèn)為 死刑在和平時(shí)代效益已趨于零 因此死刑便是一種無(wú)效的刑罰 筆者并不贊同這一觀點(diǎn) 吸取日本在此方面的經(jīng)驗(yàn) 在面對(duì)違法經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治法的犯罪大量出現(xiàn)的情況下 采取特別預(yù)防論為基礎(chǔ)的恩情主義方針 但這類犯罪非但沒(méi)有減少 反而日益增加 檢察廳受理的人員從原來(lái)每月數(shù)千人增至二戰(zhàn)爆發(fā)前的 萬(wàn)人以上 于是司法實(shí)務(wù)界采取殺一儆百的嚴(yán)懲主義 這時(shí)每月受理的人員未如以往那樣激增 同時(shí) 集資詐騙犯罪分子貪求他人經(jīng)濟(jì)利益的欲望和行動(dòng)已經(jīng)嚴(yán)重影響了社會(huì)公眾的利益和社會(huì)的治安 且不說(shuō)國(guó)家金融秩序遭到的破壞和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)受到的壓制就從受害者的普遍性和廣泛性講 刑法必須顧全大局 保護(hù)社會(huì)公眾的整體利益 因此 給集資詐騙犯罪分子以死刑的處罰從宏觀上講 是保全整體利益而迫不得已犧牲個(gè)體利益 從這個(gè)意義上講死刑仍具有其他刑罰手段所無(wú)法替代的效。

(2)死刑設(shè)置與犯罪社會(huì)學(xué)理論相沖突 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的弊端 國(guó)家政策的不完善中國(guó)歷史殘遺的 地下錢莊 以及 抬會(huì) 等都為非法集資犯罪活動(dòng)提供了溫床 犯罪是被害人和犯罪分子的雙重互動(dòng)關(guān)系 集資詐騙罪的被害人貪圖財(cái)欲和投機(jī)心理恰恰與非法集資者希望利用這一不良心理騙取財(cái)物的愿望相迎合 因此一味追究犯罪分子的過(guò)錯(cuò) 并對(duì)其處以極刑 忽視社會(huì)因素和其他個(gè)體因素 從犯罪學(xué)的角度分析 對(duì)犯罪分子的懲治有失公正 對(duì)上述觀點(diǎn) 筆者持否定態(tài)度 舉個(gè)例子 故意殺人罪案例的受害人中 有為數(shù)不少的是由于受害人的過(guò)錯(cuò)而激怒犯罪分子故意殺人行為的實(shí)施 可最終故意殺人的犯罪分子還是要承擔(dān)故意殺人罪的全部責(zé)任 集資詐騙罪亦如此 其死刑適用的正當(dāng)性更在于給社會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重社會(huì)危害性的回報(bào)。

(3)廢除本罪死刑 迎合世界去死刑化浪潮 當(dāng)今世界 大多數(shù)國(guó)家的法律對(duì)集資詐騙罪都沒(méi)有規(guī)定死刑 而且 大多數(shù)國(guó)家都廢除了死刑 即使保留死刑的國(guó)家 只是對(duì)故意殺人以及軍事戰(zhàn)犯這類嚴(yán)重的犯罪規(guī)定死刑 對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪，2并沒(méi)有規(guī)定死刑 因此 要想與國(guó)際公約接軌適應(yīng)國(guó)際刑事立法潮流 對(duì)于集資詐騙罪還應(yīng)當(dāng)考慮廢除死刑 筆者認(rèn)為 對(duì)國(guó)際形勢(shì)的參考和借鑒是應(yīng)該的 可必須建立在立足我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的基礎(chǔ)上 目前 我國(guó)還處于社會(huì)主義建設(shè)的轉(zhuǎn)型期 群眾的重刑主義觀念還沒(méi)有改變 法律 制度還不健全 取消經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的死刑時(shí)機(jī)還未成熟 在未做好采取相應(yīng)替代措施的情況下 一味追逐世界去死刑化浪潮之做法并不可取。3.預(yù)防對(duì)策

這部分不知道要不要寫，其實(shí)不想寫，可不可以呢？？

第四篇：徐如涵非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案--如何認(rèn)定非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪中的嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康

被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。

上海市嘉定區(qū)人民檢察院以被告人徐如涵犯非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，向上海市嘉定區(qū)人民法院提起公訴。

徐如涵當(dāng)庭表示認(rèn)罪。徐如涵的辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控徐如涵嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的依據(jù)不足。

上海市嘉定區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人徐如涵在滬未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，自2009年起在上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)五四村大宅548號(hào)非法開設(shè)診所行醫(yī)。2010年5月20日19時(shí)許，何某至徐如涵非法開設(shè)的診所內(nèi)，要求徐如涵為其摘取節(jié)育器，并約定費(fèi)用人民幣（以下幣種均為人民幣）70元。徐如涵在對(duì)何某作簡(jiǎn)單檢查后進(jìn)行手術(shù)，在摘取節(jié)育器的過(guò)程中，取環(huán)鉤刺破了何某的子宮、小腸。徐如涵見(jiàn)狀將取環(huán)鉤留在何某體內(nèi)，立即送其到醫(yī)院救治，墊付醫(yī)療費(fèi)8300元。經(jīng)司法鑒定，何某子宮破裂、小腸破裂已構(gòu)成重傷，其損傷與徐如涵非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的行為具有直接因果關(guān)系。

上海市嘉定區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人進(jìn)行摘取節(jié)育器手術(shù)，致人重傷，其行為構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。但公訴機(jī)關(guān)以被害人受重傷就認(rèn)定徐如涵系嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，依據(jù)不足。徐如涵曾因非法行醫(yī)被行政處罰，應(yīng)予嚴(yán)懲，但在本案中能積極供認(rèn)罪行，并支付被害人部分醫(yī)療費(fèi)等情節(jié)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百三十六條第二款之規(guī)定，判決如下：

被告人徐如涵犯非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，罰金人民幣五千元。

一審宣判后，上海市嘉定區(qū)人民檢察院向上海市第二中級(jí)人民法院提出抗訴，認(rèn)為一審法院判決認(rèn)定被告人徐如涵非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)致人重傷僅屬情節(jié)嚴(yán)重，系適用法律錯(cuò)誤，并導(dǎo)致量刑畸輕。理由如下：（1）《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，但該規(guī)定的效力僅及于刑法第三百三十六條第一款的非法行醫(yī)罪，不適用于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。（2）《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（一）》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）第五十八條規(guī)定，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病，應(yīng)予立案追訴：其中“輕傷”、“重傷”、“死亡”三個(gè)結(jié)果，對(duì)應(yīng)的分別是該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”三個(gè)量刑幅度?？梢?jiàn)，“重傷”對(duì)應(yīng)的是“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”?！稑?biāo)準(zhǔn)》第五十六條還規(guī)定，醫(yī)療事故造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，應(yīng)予立案追訴，其中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果?？梢?jiàn)，“重傷”屬于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”。該條適用的主體是醫(yī)務(wù)人員，但對(duì)“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的界定，同樣適用于非法行醫(yī)者，適用于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。據(jù)此，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)致人重傷的，就是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。

上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)：

被告人徐如涵提出上訴，辯解其是為被害人更換節(jié)育器，而非摘取節(jié)育器，一審判決量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審法院從輕處罰。辯護(hù)人提出，徐如涵為被害人更換節(jié)育器，不構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。辯護(hù)人在二審開庭審理中，出示了《司法鑒定意見(jiàn)書》證實(shí)，何某小腸穿孔伴小腸系膜損傷并穿孔，子宮破裂穿孔均經(jīng)手術(shù)修補(bǔ)，分別評(píng)定為十級(jí)、十級(jí)、十級(jí)傷殘。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人摘取節(jié)育器，致人重傷，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪?！稑?biāo)準(zhǔn)》是針對(duì)公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所作的規(guī)定，其中關(guān)于造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果的規(guī)定，是對(duì)達(dá)到《標(biāo)準(zhǔn)》的幾種情形之列舉，而不是法院審判的依據(jù)?！督忉尅冯m然是對(duì)非法行醫(yī)罪作的解釋，但其中關(guān)于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，適用于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，本案被害人的十級(jí)傷殘，僅為“有輕微功能障礙”。綜上，徐如涵的犯罪行為造成了就診人重傷，但尚未嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。

二、主要問(wèn)題

1．《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能否適用于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪？

2．“致人重傷”能否一律認(rèn)定為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”？

三、裁判理由

（一）《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪

刑法第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的規(guī)定，除了在客觀行為方面有區(qū)別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實(shí)際上，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的行為，廣義上也是一種非法行醫(yī)的行為，只是為了突出保障計(jì)劃生育政策的執(zhí)行，刑法專門設(shè)立非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。就罪質(zhì)而言，非法行醫(yī)罪與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪之間是一般與特殊的關(guān)系。特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法；沒(méi)有特別規(guī)定的，依一般法。基于這一原理，由于法律、司法解釋沒(méi)有對(duì)非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪作出特別解釋，對(duì)該罪中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照非法行醫(yī)罪的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，從系統(tǒng)解釋角度分析，同一部刑法、同一個(gè)刑法條文、同樣的用語(yǔ)，在沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，其內(nèi)涵、外延應(yīng)該是一致的。

關(guān)于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康’：

（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；

（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的?！薄督忉尅返谖鍡l還規(guī)定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙’，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定?！?/p>

需要說(shuō)明的是，根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)》第五十六條第二款的規(guī)定，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。這一規(guī)定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認(rèn)為，這種沖突并不在實(shí)質(zhì)上影響法院對(duì)非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案件中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定，主要理由如下：（1）兩者解釋的目的不同?！稑?biāo)準(zhǔn)》所列舉的嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果，是指應(yīng)予立案追訴的幾種情形；而《解釋》第三條對(duì)“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的規(guī)定是審判時(shí)確定量刑情節(jié)和量刑幅度的具體法律依據(jù)。（2）“重傷”的表述過(guò)于籠統(tǒng)，新的傷殘認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已沒(méi)有這種表述。如衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》中沒(méi)有以重傷、輕傷來(lái)區(qū)分醫(yī)療事故等級(jí)，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形。《解釋》融人了這一最新研究成果，更接近于這一科學(xué)分類。（3）《標(biāo)準(zhǔn)》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規(guī)定在同一種情形，在內(nèi)在邏輯上要求三者具有同質(zhì)性或相當(dāng)性，這一同質(zhì)性或相當(dāng)性具體體現(xiàn)在“難以治愈的疾病”上?；谶@一分析，我們認(rèn)為，此處的“重傷”應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)е隆半y以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。

綜上，根據(jù)《解釋》來(lái)認(rèn)定非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。

（二）不能簡(jiǎn)單地將“致人重傷”完全等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”

關(guān)于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的問(wèn)題，在司法實(shí)踐中有不同認(rèn)識(shí)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，非法行醫(yī)造成的危害后果應(yīng)當(dāng)按照《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》來(lái)界定。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標(biāo)準(zhǔn)不能涵蓋所有損害健康的情形?！督忉尅凡杉{了后一種意見(jiàn)，主要理由如下：（1）非法行醫(yī)罪客觀方面的核心是非法行醫(yī)，行為人對(duì)就診人實(shí)施的是診療行為而不是傷害行為。（2）醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全割裂開。如果醫(yī)療事故罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。（3）《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》主要針對(duì)外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動(dòng)中對(duì)人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無(wú)法用重傷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。（4）據(jù)衛(wèi)生行政部門有關(guān)資料表明，《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》在起草過(guò)程中，已經(jīng)參照了《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《交通事故傷殘等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》、職工工傷標(biāo)準(zhǔn)等，對(duì)應(yīng)傷殘等級(jí)一至十級(jí)，涵蓋了上述標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，是目前最全面和權(quán)威的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，參照《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定損害就診人身體健康更為科學(xué)。因此，“重傷”與“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是損害后果的兩個(gè)不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。刑法已明確將“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”規(guī)定為醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的損害后果之一，而非“重傷”。

另外，從罪刑相適應(yīng)原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發(fā)現(xiàn)，若將“重傷”等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”認(rèn)定，則會(huì)出現(xiàn)相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，這顯然不合理，不符合罪刑相適應(yīng)原則。因?yàn)楣室鈧Ψ缸锏男袨槿藢?shí)施的是故意加害行為，對(duì)造成被害人損害后果主觀上是故意；而非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪的行為人實(shí)施的是診療行為，對(duì)造成被害人損害后果主觀上是過(guò)失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態(tài)、社會(huì)危害性，故意傷害罪要重于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。如果將“重傷”等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，則會(huì)導(dǎo)致故意傷害罪刑罰輕于非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，使罪刑不相適應(yīng)。

（三）本案的犯罪后果未達(dá)到“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的程度

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指：（1）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（2）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。具體參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定。

根據(jù)《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，其中的醫(yī)療事故一級(jí)乙等至三級(jí)戊等對(duì)應(yīng)傷殘等級(jí)一至十級(jí)：一級(jí)醫(yī)療事故系指死亡、重度殘疾。二級(jí)醫(yī)療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙，對(duì)應(yīng)傷殘等級(jí)為二級(jí)至五級(jí)。三級(jí)醫(yī)療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，對(duì)應(yīng)傷殘等級(jí)為六級(jí)至十級(jí)。傷殘十級(jí)，實(shí)際對(duì)應(yīng)的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評(píng)定為十級(jí)傷殘（3處），未達(dá)到中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙。

需要強(qiáng)調(diào)的是，《解釋》規(guī)定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認(rèn)定。在傷殘等級(jí)中，十級(jí)傷殘是最低一級(jí)，屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級(jí)傷殘累加升格為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”，從而認(rèn)定為嚴(yán)重?fù)p害身體健康。本案中被害人何某的三處十級(jí)傷殘不能視為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”。

綜上，被告人徐如涵的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達(dá)到“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。