第一篇：和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制(沈福俊 華東政法大學(xué) 教授,2009年1月5日)

和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制（上）

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華東政法大學(xué)

上傳時(shí)間:2009-1-5

關(guān)鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調(diào)和解/機(jī)制

內(nèi)容提要: 最高人民法院倡導(dǎo)的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國《行政訴訟法》不適用調(diào)解的規(guī)定不符?！缎姓V訟法》關(guān)于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴。最高人民法院要求各級(jí)法院積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制與法律保留原則不相一致。建立和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會(huì)以法律形式進(jìn)行規(guī)范。

以協(xié)調(diào)和解的方式解決行政爭議，已成為法院行政審判工作的中心任務(wù)。最高人民法院要求各級(jí)法院“探索行政訴訟和解制度”。① 各地法院也紛紛出臺(tái)了行政訴訟協(xié)調(diào)和解的相關(guān)意見。② 同時(shí)，協(xié)調(diào)和解工作也正在全國法院的行政審判系統(tǒng)“如火如荼”地得到開展。

在現(xiàn)實(shí)生活中，行政爭議的增多確實(shí)給社會(huì)和諧造成了不利的影響。尤其是在行政爭議不能得到及時(shí)有效的化解的情況之下，更是使政府與行政相對(duì)人之間的關(guān)系處于一種緊張的狀態(tài)之下，影響了政府與民眾之間和諧的信任關(guān)系的建立。然而，不可否認(rèn)的是，現(xiàn)在所提倡的這一機(jī)制中理念倡導(dǎo)的成分多于制度的建設(shè)。而且，由于沒有統(tǒng)一的制度規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中的做法也不完全一致。對(duì)于一個(gè)與我國民主法治建設(shè)有重大關(guān)聯(lián)的救濟(jì)制度的確立，僅僅靠一種認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一和理念的支撐是不行的。更何況，作為一種訴訟機(jī)制，由最高人民法院積極倡導(dǎo)并由各地法院自行“探索”也不符合“法律保留”原則的要求。從完善民主法治的角度而言，應(yīng)當(dāng)由法律制度來加以必要的規(guī)制。

一、行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國行政訴訟制度中的有關(guān)規(guī)定

筆者認(rèn)為，目前在實(shí)踐中所大力提倡的行政爭議協(xié)調(diào)和解解決的機(jī)制，雖然從大局角度值得肯定。但是，其中凸現(xiàn)出來的制度缺失問題應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

（一）“協(xié)調(diào)和解”與行政訴訟的“禁止調(diào)解”規(guī)則之間的矛盾

《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@就明確地在行政訴訟領(lǐng)域排除了調(diào)解手段的運(yùn)用。在這一規(guī)范之下，人民法院審理行政案件，只能以判決的形式確定被訴行政行為的合法與違法，以及原告訴訟請求的合法性。有學(xué)者認(rèn)為，行政糾紛的和解，在我國經(jīng)歷了一個(gè)從肯定走向否定的過程。早在行政訴訟制度建立之前，行政案件一直由人民法院的民事庭和經(jīng)濟(jì)庭審理，行政審判規(guī)則主要由當(dāng)時(shí)的《民事訴訟法》規(guī)定，如《民事訴訟法（試行）》第3條規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！睋?jù)此，該法關(guān)于和解及調(diào)解的規(guī)定當(dāng)然也適用于人民法院審理行政案件，并認(rèn)為，“當(dāng)時(shí)我們對(duì)行政訴訟中的和解是持肯定態(tài)度的”。③ 這一觀點(diǎn)與事實(shí)不符。其實(shí)，在我國《行政訴訟法》頒布之前，即在適用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣陂g，行政訴訟同樣不得調(diào)解。1985年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中就明確指出：“人民法院審理這種行政案件，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政處理決定是否合法、正確，因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上做出公正的裁決?！?987年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民 1 事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次就行政案件不適用調(diào)解明確作了規(guī)定。1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確地作出行政案件不適用調(diào)解的規(guī)定。唯一的例外是《行政訴訟法》第67條規(guī)定，行政賠償案件可適用調(diào)解。由此可見，除行政賠償案件之外的行政案件不適用調(diào)解是我國行政訴訟制度的一貫性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)指出的是，這一規(guī)則的確定，與我國當(dāng)時(shí)建立行政訴訟制度的宗旨是相適應(yīng)的?！缎姓V訟法》所規(guī)定的立法宗旨是“保證人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”，《行政訴訟法》同時(shí)規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”行政訴訟是一種司法審查制度，是對(duì)既存的行政行為是否合法的審查和判斷，因而是一種以司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的制度。在這一訴訟活動(dòng)中，法院的根本任務(wù)，就是依照行政法律規(guī)范審查被訴行政行為的合法性，從而達(dá)到保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。所以，行政訴訟中“不適用調(diào)解”的禁止性規(guī)則為行政訴訟中的根本原則——人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則的確立奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。④ 而且，當(dāng)時(shí)我們之所以建立行政訴訟制度，是力圖盡快建立起一種對(duì)行政權(quán)的行使進(jìn)行司法監(jiān)督的制度，并通過這一制度，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，建立對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)的體制。因此，“審理行政案件不適用調(diào)解”就成為行政訴訟不同于民事訴訟的一個(gè)重要規(guī)則被規(guī)定在法律當(dāng)中。然而，對(duì)調(diào)解方式的禁止使用并沒有阻止實(shí)踐中以“變通”的方式進(jìn)行“和解”。實(shí)際上，在《行政訴訟法》的實(shí)施過程中，各地的人民法院在行政審判中早已運(yùn)用協(xié)調(diào)和解的方式處理了大量的行政案件。由于為了避免與“不適用調(diào)解”的法律規(guī)定相抵觸，這種方式通常被稱為“行政審判協(xié)調(diào)”，并且也正是由于在法律明文規(guī)定上的“名不正”，使得法院的這一做法顯得明顯的“言不順”，雖然實(shí)際開展已久，卻很少有法院公開宣揚(yáng)這一做法，而是在一種“靜悄悄”的狀態(tài)下進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，目前最高人民法院所大力提倡的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制，以及在行政審判中所積極進(jìn)行的行政訴訟協(xié)調(diào)和解方式的實(shí)踐，實(shí)質(zhì)是一種調(diào)解。只不過由于《行政訴訟法》明確禁止在行政訴訟中適用調(diào)解，才改變了提法，將實(shí)際具有調(diào)解特征的活動(dòng)用“協(xié)調(diào)和解”的語言來進(jìn)行表達(dá)。正如有學(xué)者指出的“將這種解決行政爭議的新方法稱為‘協(xié)調(diào)和解’，實(shí)際上與人們耳熟能詳?shù)脑V訟法專用語‘調(diào)解’沒有什么區(qū)別”。⑤ 而且，最高人民法院在其于2007年3月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》中明確將行政訴訟和解機(jī)制納入了訴訟調(diào)解制度的范圍，并明確要求對(duì)行政訴訟案件，“人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”。可見，最高人民法院實(shí)際上也是將行政訴訟的和解制度作為訴訟調(diào)解制度的一個(gè)方面來看待的。實(shí)踐中各地人民法院所進(jìn)行的以法院為主導(dǎo)并積極推動(dòng)的所謂“行政訴訟的協(xié)調(diào)和解”也明顯具有調(diào)解的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上就是一種訴訟調(diào)解活動(dòng)，其最終所形成的協(xié)調(diào)和解的結(jié)果實(shí)際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這種狀況，與我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條關(guān)于“不適用調(diào)解”的規(guī)定是不相符合的。

（二）我國行政訴訟制度關(guān)于撤訴的規(guī)定并不是行政訴訟“協(xié)調(diào)和解”的依據(jù)

《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！边@一規(guī)定，現(xiàn)在成了法院對(duì)行政案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的主要法律依據(jù)。最高人民法 2 院所提倡的行政訴訟協(xié)調(diào)和解，就是要求法院最大限度地利用這一法律條文規(guī)定的內(nèi)容，盡可能地促使原告以撤訴的方式結(jié)案，以達(dá)到“協(xié)調(diào)和解”的目標(biāo)。

然而，《行政訴訟法》第51條規(guī)定的立法本意，并不是為了“協(xié)調(diào)和解”而設(shè)立，相反，它是為了限制原告的撤訴、強(qiáng)化法院對(duì)撤訴申請的審查、監(jiān)督而設(shè)立。我們從《行政訴訟法》頒布之后，由最高人民法院主編的一部行政訴訟法學(xué)教材中關(guān)于撤訴條件的闡述中，可以明顯地看出當(dāng)時(shí)立法的這種意圖，其中除了申請撤訴者必須是原告和申請撤訴必須在宣告判決或者裁定前提出兩個(gè)形式條件外，還專門提出了兩個(gè)實(shí)質(zhì)性條件：一是“申請撤訴必須自愿。撤訴是原告無條件放棄訴訟的請求，不得強(qiáng)行動(dòng)員原告撤訴，更不得強(qiáng)迫原告撤訴。原告附條件的撤訴請求，也不得準(zhǔn)許”；二是“申請撤訴必須符合法律規(guī)定。原告自愿放棄權(quán)利不能影響和侵犯國家、集體和他人的合法權(quán)益，不得規(guī)避法律”。并在上述條件之后，強(qiáng)調(diào)“為了防止發(fā)生違法行為侵害行政管理正常秩序、侵害當(dāng)事人以及其他人的合法權(quán)益，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，原告撤訴，要經(jīng)過人民法院的審查，只有符合上述四個(gè)條件的情況下，才能裁定準(zhǔn)予原告撤訴。否則，人民法院應(yīng)裁定不準(zhǔn)予撤訴”。⑥ 此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第49條第2款關(guān)于“原告或者上訴人申請撤訴，人民法院裁定不予準(zhǔn)許的，原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決”的規(guī)定，則更加強(qiáng)調(diào)了撤訴活動(dòng)中法院干預(yù)的強(qiáng)制性。

所以，無論是原告自動(dòng)申請撤訴，還是由于被告改變被訴具體行政行為原告同意而申請撤訴，或者是原告由于拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的而被視為申請撤訴的，都必須接受法院的嚴(yán)格審查，這明顯體現(xiàn)了對(duì)撤訴行為進(jìn)行必要的司法控制的意圖。其根據(jù)在于，行政訴訟的目的不僅僅是保護(hù)原告的合法權(quán)益，還包括通過對(duì)具體行政行為的合法性審查，監(jiān)督、保障行政機(jī)關(guān)依法行政。對(duì)于有明顯違法的具體行政行為原告卻申請撤訴，以及被告明顯違法或失當(dāng)?shù)爻蜂N、變更本來合法的原具體行政行為而原告同意撤訴等不正?，F(xiàn)象，如果法院一概聽之任之，就完全背離了行政訴訟制度設(shè)立的本來目的。⑦ 在《若干問題的解釋》的起草過程中，就有學(xué)者針對(duì)“只要原告申請撤訴，都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”的觀點(diǎn)提出了不同意見，認(rèn)為在行政訴訟中有必要規(guī)定法院對(duì)撤訴申請進(jìn)行審查，理由是，首先，原告處分訴權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。在行政訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)被告在訴訟過程中通過各種方式對(duì)原告施加壓力，進(jìn)行威逼利誘的情況。因此，有必要審查原告的撤訴行為是否自愿。其次，原告的撤訴行為可能導(dǎo)致公共利益的損害，這一點(diǎn)在行政訴訟中比民事訴訟體現(xiàn)得更加突出。行政訴訟制度更應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。這一觀點(diǎn)被采納。⑧ 因此，無論是《行政訴訟法》，還是《若干問題的解釋》，其在強(qiáng)調(diào)對(duì)原告撤訴行為進(jìn)行必要司法干預(yù)方面的立場是一致的。在《行政訴訟法》頒布之初，有學(xué)者就以“三個(gè)由于”歸納了設(shè)立這一制度的理由：“行政訴訟法上的撤訴與民事訴訟法上的撤訴略有不同。由于行政訴訟解決的中心問題是行政行為的合法性問題，由于行政機(jī)關(guān)不能處分國家的職權(quán)，由于原告處分自己的起訴權(quán)不能消除行政行為的違法狀態(tài)，因此，行政訴訟中原告的撤訴權(quán)受到更多的限制。”⑨

從本質(zhì)上說，在行政訴訟中規(guī)定法院對(duì)撤訴行為進(jìn)行一定的干預(yù)，體現(xiàn)了我國行政訴訟制度對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，并從防止無原則的或者違法的撤訴行為來維護(hù)公共利益、保證行政權(quán)依法行使的立法本意。例如，由于被告改變具體行政行為而原告申請撤訴的，對(duì)于 3 被告改變被訴具體行政行為的動(dòng)機(jī)、原因以及改變以后的具體行政行為是否合法，是否侵犯公共利益和他人合法權(quán)益，是否以放棄法律原則的方式和內(nèi)容換取原告的撤訴，從而使自己盡快擺脫“被告”的境地，理應(yīng)受到法院的司法監(jiān)控。從另一個(gè)角度說，這種限制也是法定的訴訟程序嚴(yán)肅性的體現(xiàn)，既反映了對(duì)法院行政審判權(quán)的維護(hù)，同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)被告訴訟權(quán)利的尊重。一個(gè)行政行為被起訴到法院，法院就依法擁有對(duì)該行政行為的審查權(quán)，被訴的行政行為也就已經(jīng)成為行政訴訟法律關(guān)系的客體。同時(shí)，如果對(duì)原告的撤訴申請不加分析、不加審查、不加限制地進(jìn)行準(zhǔn)許，對(duì)被告的訴訟權(quán)利也是一種無視。在行政訴訟中，原、被告雙方當(dāng)事人的訴權(quán)是平等而獨(dú)立的，雙方都有追求勝訴判決的權(quán)利。對(duì)于被告來講，其在訴訟中能動(dòng)地、積極地反映和證明其所作出的行政行為的合法性，就是為了獲得利己的判決，這也是其參與訴訟的唯一目的。然而，如果一味地準(zhǔn)許原告撤訴，就可能使被告積極追求勝訴判決的努力也隨之化為泡影。⑩ 而且，對(duì)被告應(yīng)訴的積極性也是一個(gè)打擊，更使其通過勝訴判決展示其依法行政良好形象的愿望也隨之破滅。因此，從訴訟程序的嚴(yán)肅性以及維護(hù)法院對(duì)行政案件的審判權(quán)的角度出發(fā)，不允許隨意撤訴也是我國行政訴訟制度對(duì)撤訴行為進(jìn)行限制的立法的目的所在。

但是，從《行政訴訟法》實(shí)施以來，法律對(duì)行政訴訟中撤訴行為的限制并沒有在實(shí)踐中起到應(yīng)有的作用，撤訴率一直居高不下，法院對(duì)撤訴申請幾乎不作任何審查地都予以準(zhǔn)許。曾有學(xué)者針對(duì)《行政訴訟法》頒布以來，實(shí)踐中行政案件的撤訴率一直穩(wěn)步上升、居高不下（有個(gè)別地區(qū)居然一度高達(dá)81.7％）的現(xiàn)狀（幾乎沒有哪個(gè)法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定）感嘆“實(shí)在看不出法律規(guī)定起了什么實(shí)際作用”。(11)而且，高層司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)也曾經(jīng)針對(duì)行政案件撤訴率偏高，在原則同意“協(xié)調(diào)解決”的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)“該判決的要大膽判決，不能無原則動(dòng)員撤訴”。一些法院和法官也曾經(jīng)將“撤訴率偏高”作為行政審判中的一個(gè)問題來看待，把“解決撤訴率偏高”的工作作為經(jīng)驗(yàn)加以介紹。然而，隱藏在撤訴率之后的深層次的原因，是行政機(jī)關(guān)與原告地位的不平衡，以及法院的力不從心。“法院不僅容忍原告撤訴，甚至動(dòng)員原告撤訴。法院可能勸說行政機(jī)關(guān)做些讓步，作為原告撤訴的條件；也可能在行政機(jī)關(guān)沒有任何讓步的情況下，陳明利害，告以‘不撤訴也只能敗訴’的結(jié)果，誘勸原告撤訴。有甚者還向原告許諾‘只要你肯撤訴，我把全部訴訟費(fèi)退還給你’”?！盀榱艘?guī)避‘行政訴訟不適用調(diào)解’的規(guī)定，法院內(nèi)部通常稱之為‘協(xié)調(diào)處理’，實(shí)質(zhì)是沒有調(diào)解書的調(diào)解”。該學(xué)者認(rèn)為，我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨(dú)立性和權(quán)威性。撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。結(jié)果是，作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護(hù)，限制撤訴的法律規(guī)定被棄置或規(guī)避。(12)

有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第50條“不適用調(diào)解”的規(guī)定，與第51條的規(guī)定有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系，其實(shí)也是在避免對(duì)第50條的錯(cuò)誤理解。(13)其言下之意，就是行政訴訟禁止調(diào)解，但并不禁止和解。筆者卻認(rèn)為，第51條規(guī)定恰恰是對(duì)第50條規(guī)定的強(qiáng)化，即行政訴訟不適用調(diào)解，但即使是和解后的撤訴，也應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和審查，以防止用“和解”的假象掩蓋違法目的的實(shí)現(xiàn)。若將這兩條結(jié)合起來理解，其真正的含義就是，在行政訴訟中不但禁止調(diào)解，同樣也禁止無原則的撤訴與和解！因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第51條規(guī)定的立法本意，其根本目的是限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴，將其作為人民 4 法院“協(xié)調(diào)和解”的法律依據(jù)來理解是對(duì)該法條立法本意的一種誤解，至少是對(duì)該條文不夠準(zhǔn)確的一種理解。目前在行政訴訟中，法院所積極推進(jìn)的以各種協(xié)調(diào)的方式促使當(dāng)事人達(dá)成和解、并以原告撤訴為最終訴訟結(jié)果的審理方式，并沒有明確的法律依據(jù)。以和解的名義所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)”，實(shí)際上與訴訟調(diào)解的方式無異，這種做法與我國行政訴訟制度的相關(guān)規(guī)定以及立法的本意還有抵觸之嫌。

注釋:

① 最高人民法院于2007年1月發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》提出了“探索行政訴訟和解制度”的要求；在同年3月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》中又進(jìn)一步指出，對(duì)行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件的和解實(shí)踐，不斷探索有助于和諧社會(huì)建設(shè)的多種結(jié)案方式，不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善行政訴訟案件和解工作機(jī)制。

② 如上海市、廣東省、重慶市、山東省等地的高級(jí)人民法院、一些地方的中級(jí)人民法院，甚至一些基層法院都已經(jīng)制定了行政訴訟協(xié)調(diào)和解的規(guī)定。

③ 藺耀昌：《行政爭訟中的和解與調(diào)解》，載《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

④ 于安等編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第210頁。

⑤ 姜明安：《“協(xié)調(diào)和解”：還需完善法律依據(jù)》，載《法制日報(bào)》2007年4月4日第3版。

⑥ 馬原主編：《中國行政訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第220頁。

⑦ 馬懷德主編：《中國行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第129頁。

⑧ 甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論》，中國法制出版社2000年版，第109頁。

⑨ 羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第219—220頁。

⑩ 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社2005年版，第195頁。

(11)何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學(xué)》2001年第2期。

(12)何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學(xué)》2001年第2期。

(13)梁鳳云：《行政訴訟和解并未遭遇制度瓶頸》，載《法制日報(bào)》2007年5月13日第2版。

出處:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》(滬)2007年6期

和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制（下）

沈福俊

華東政法大學(xué)

教授

上傳時(shí)間:2009-1-5

關(guān)鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調(diào)和解/機(jī)制

內(nèi)容提要: 最高人民法院倡導(dǎo)的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國《行政訴訟法》不適用調(diào)解的規(guī)定不符。《行政訴訟法》關(guān)于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴。最高人民法院要求各級(jí)法院積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制與法律保留原則不相一致。建立和 5 諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會(huì)以法律形式進(jìn)行規(guī)范。

二、由法院“積極探索”行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制有違“法律保留”原則

在行政審判實(shí)踐中所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”，基本上都以法院主導(dǎo)的方式積極主動(dòng)地進(jìn)行，如由法官“積極主動(dòng)地”做原告和被告的工作，在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間做大量的溝通、說服、教育、解釋、普法等工作，最終促使案件和解結(jié)案。而且，在訴訟的各個(gè)階段都進(jìn)行協(xié)調(diào)，在立案階段協(xié)調(diào)、在庭審前協(xié)調(diào)、在庭審中協(xié)調(diào)、在宣判前協(xié)調(diào)，不但在一審中協(xié)調(diào)，而且還在二審中協(xié)調(diào)，甚至還在再審和執(zhí)行過程中協(xié)調(diào)，可以說，這種協(xié)調(diào)工作已經(jīng)與民事訴訟調(diào)解“貫穿于訴訟的整個(gè)過程”沒有任何區(qū)別，唯一的區(qū)別就是法院最后不能出具調(diào)解書。尤其要指出的是，各地法院都在行政訴訟中根據(jù)自己的理解進(jìn)行“積極探索”，對(duì)于“協(xié)調(diào)和解”的范圍、程序、規(guī)則，以及“和解”結(jié)果的法律效力，各個(gè)法院的認(rèn)識(shí)和做法并不完全一致，只要原被告之間達(dá)成“和解”，最終使原告在訴訟程序上撤訴，就達(dá)到了“協(xié)調(diào)和解”的目的。法院這種“積極探索”的合法性實(shí)在是值得探究。

在訴訟中，無論是以判決、裁定的形式處理案件，還是以“調(diào)解”或者“和解”的方式處理案件，都是訴訟程序法律制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用和體現(xiàn)。行政訴訟制度是一種訴訟制度，法院執(zhí)行《行政訴訟法》、行使對(duì)行政案件的審判權(quán)是一種司法行為的體現(xiàn)，它應(yīng)當(dāng)遵循訴訟制度以及與此相關(guān)的司法制度所確立的原則和規(guī)范。同樣，由法院在行政訴訟中所實(shí)施的“協(xié)調(diào)和解”是行使行政審判權(quán)的一種方式之一，也理應(yīng)屬于司法活動(dòng)的組成部分。

既然如此，按照我國《憲法》第62條、第67條的規(guī)定，特別是《立法法》第8條和第9條的規(guī)定，訴訟制度也好，司法制度也好，都屬于法律保留原則的范疇，即只能由全國人大及其常委會(huì)以法律的形式來加以規(guī)范。任何訴訟制度的變革，或者司法制度的改革，都應(yīng)當(dāng)是全國人大及其常委會(huì)的專屬立法事項(xiàng)，人民法院不應(yīng)該、也根本沒有權(quán)力去“積極探索”，更不應(yīng)當(dāng)在全國人大及其常委會(huì)對(duì)法律沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定和修改之前，就以文件或者講話的形式提倡或者“號(hào)召”各級(jí)法院去“積極探索”這種“新機(jī)制”，“人民法院工作的一切出發(fā)點(diǎn)和歸屬，都是依照法律的規(guī)定從實(shí)體和程序兩個(gè)方面獨(dú)立行使審判權(quán)，它絕對(duì)沒有任何對(duì)法院體制和訴訟制度等事項(xiàng)進(jìn)行改革的權(quán)力”，(14)同樣，對(duì)于人民法院大張旗鼓地所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”，也有學(xué)者明確地指出，“根據(jù)行訴法第50條的規(guī)定，法院確實(shí)不能在審理行政案件時(shí)調(diào)解和以調(diào)解方式結(jié)案。法院如果這樣做，確實(shí)違法，至少在形式上是違法的。但是這種違法并不能以變換一種表述，用‘協(xié)調(diào)和解’取代‘調(diào)解’而就能使之合法。如果這樣做，那是很危險(xiǎn)的。法院如果帶這個(gè)頭將危及整個(gè)法治的大廈。因?yàn)榉ㄖ问紫仁恰问椒ㄖ巍薄?15)

筆者認(rèn)為，提倡人民法院對(duì)于行政案件的“協(xié)調(diào)和解”進(jìn)行“積極探索”，只能會(huì)助長法院不依法辦事的傾向，更嚴(yán)重的是，法院可以將法律拋棄在一邊，為了所謂的“社會(huì)效果”，而積極地去進(jìn)行“協(xié)調(diào)和解”，從而達(dá)到原告撤訴的目的。比如，根據(jù)各地法院的“協(xié)調(diào)和解”實(shí)踐的情況和一些法院“協(xié)調(diào)和解”的規(guī)定，法院在訴訟的任何程序、任何階段都可以“協(xié)調(diào)和解”，而相應(yīng)的已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政裁判應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待？《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見》出臺(tái)時(shí)，該院有關(guān)負(fù)責(zé)人告訴記者，“《意見》設(shè)計(jì)了許多具有突破性意義的制度，是一個(gè)全新的嘗試”，“此次出臺(tái)的《意見》的核心內(nèi)容有二：一是關(guān)于協(xié)調(diào)結(jié)案的方式。行政案件除了單獨(dú)提起的行政賠償案件以外，人民法院不 6 得制作調(diào)解書并以調(diào)解的方式結(jié)案，而且，二審或者再審程序中，通過協(xié)調(diào)，原告申請撤訴，應(yīng)如何結(jié)案，目前法律沒有作出相應(yīng)規(guī)定。《意見》規(guī)定，法院可用裁定撤銷原審裁判，以準(zhǔn)許一審原告撤回起訴的方式結(jié)案，既符合相關(guān)法律的規(guī)定，也方便了當(dāng)事人。據(jù)悉，近年來省法院對(duì)于二審行政案件協(xié)調(diào)和解的，均采用這種方式結(jié)案，取得了良好的效果。二是關(guān)于和解協(xié)議的落實(shí)。由于行政案件通過協(xié)調(diào)達(dá)成的協(xié)議無法像民事審判一樣，用調(diào)解書的形式將協(xié)議的內(nèi)容以法律文書的形式確定下來，因而和解協(xié)議主要靠各方自覺履行，目前并不具有法律約束力。一旦當(dāng)事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強(qiáng)制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”，所以，“《意見》強(qiáng)調(diào)各級(jí)法院在送達(dá)裁定書之前要慎重考慮協(xié)議的履行情況，盡可能促使協(xié)議各方在送達(dá)裁定書之前履行完畢各自的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)的最終成效”。對(duì)于上述這段介紹，筆者不禁產(chǎn)生疑問，第一，一個(gè)理應(yīng)依法由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)范的訴訟制度，一個(gè)省的高級(jí)人民法院有必要進(jìn)行“全新的嘗試”嗎？而且，它設(shè)計(jì)“許多具有突破性意義的制度”的權(quán)力是從哪里來的？第二，《行政訴訟法》和《若干問題的解釋》明確規(guī)定，申請撤訴以及審查撤訴申請并作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定，應(yīng)當(dāng)是“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前”，當(dāng)判決已經(jīng)作出甚至生效（如在再審程序中），對(duì)原審起訴行為的撤訴就不可能存在，而廣東高院卻規(guī)定“法院可用裁定撤銷原審裁判，以準(zhǔn)許一審原告撤回起訴的方式結(jié)案”，還認(rèn)為“既符合相關(guān)法律的規(guī)定，也方便了當(dāng)事人”，不知其這種規(guī)定和認(rèn)識(shí)的法律依據(jù)何在？第三，對(duì)于和解協(xié)議的執(zhí)行問題，由于和解協(xié)議不具有法律約束力“一旦當(dāng)事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強(qiáng)制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”倒是道出了“協(xié)調(diào)和解”最關(guān)鍵的尷尬問題，也反映了目前的協(xié)調(diào)和解由于缺乏法律依據(jù)而處于的矛盾境地。然而，《山東省高級(jí)人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定》倒是“積極探索”了這一問題，該規(guī)定將行政爭議已經(jīng)得到妥善解決作為法院和解結(jié)案的前提條件，對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成了和解協(xié)議，但在法定審限內(nèi)無法履行完畢的，法院可以裁定中止案件，給予一定的履行期限，力爭在訴訟階段履行完畢，到期仍然無法履行的，恢復(fù)訴訟，及時(shí)作出裁判。對(duì)于行政訴訟和解結(jié)案的方式，《山東省高級(jí)人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定》規(guī)定，和解結(jié)案的方式一般采用裁定準(zhǔn)予撤訴或撤回再審申請的形式，同時(shí)可以根據(jù)案件具體情況，在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確被訴行政行為不再執(zhí)行。同時(shí)規(guī)定，對(duì)于和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，原告堅(jiān)持不撤訴或撤回再審申請的，法院可以裁定終結(jié)訴訟，并在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確原裁判意見不再執(zhí)行。(16)筆者同樣質(zhì)疑上述規(guī)定的法律依據(jù)，因?yàn)椤度舾蓡栴}的解釋》第52條所規(guī)定的終結(jié)訴訟的情形并不包括上述情況，更不存在可以“在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確原裁判意見不再執(zhí)行”的終結(jié)訴訟裁定。以上足以說明各地法院在“協(xié)調(diào)和解”問題上的各行其是，有很多與法律不相符合的情形存在。究其原因，就是最高人民法院要求各地法院“積極探索”的結(jié)果。我國是法制統(tǒng)一的國家，訴訟制度是國家重要的法律制度，如果都允許各地的法院根據(jù)自己的理解去對(duì)訴訟制度“積極探索”，法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性何在？人民法院“積極探索”行政案件的“協(xié)調(diào)和解”機(jī)制征求過人大的意見嗎？令人遺憾的是，自人民法院強(qiáng)調(diào)“積極探索”行政案件的“協(xié)調(diào)和解”機(jī)制至今，我們沒有看到全國人大常委會(huì)對(duì)此有任何說法。

筆者還想指出的是，雖然《行政訴訟法》對(duì)“不適用調(diào)解”有明確的規(guī)定，但現(xiàn)在提倡的行政訴訟的“協(xié)調(diào)和解”做法實(shí)際上在各地的行政審判實(shí)踐中已經(jīng)“悄悄地”存在了多年。7 然而，如果這一做法是合法的話，以前為什么沒有看到大張旗鼓的宣傳和提倡？相反不但是法院“靜悄悄”地進(jìn)行，而且法官和學(xué)者都還曾為撤訴率過高而產(chǎn)生過憂慮。《行政訴訟法》雖然已經(jīng)被列入修訂議程，但在至今還一字未動(dòng)的情況下，為什么會(huì)得到大力提倡并得到大張旗鼓地宣傳？這些現(xiàn)象，本身就說明法院的“積極探索”不具有充分的合法性。

在國外和一些地區(qū)，行政爭議的和解和調(diào)解已經(jīng)在法律中得到了承認(rèn)并被運(yùn)用到行政爭議解決的實(shí)踐當(dāng)中。如聯(lián)邦德國《行政法院法》第106條對(duì)行政爭議在法庭上的和解程序作了規(guī)定。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些經(jīng)驗(yàn)和制度對(duì)我國行政訴訟制度的進(jìn)一步完善與發(fā)展確實(shí)具有一定的借鑒意義。然而，在我們的法律對(duì)“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”的規(guī)定還沒有修改，以及對(duì)“協(xié)調(diào)和解”還沒有作出明確的制度安排的前提之下，就由法院在沒有統(tǒng)一規(guī)則的前提下自行“積極探索”行政訴訟的和解協(xié)調(diào)機(jī)制，并且法院所積極進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”工作，猶如展開了一場“勞動(dòng)競賽”，競相爭比誰“和解協(xié)調(diào)”的案件最多，原告的撤訴率最高，更是與我國《行政訴訟法》對(duì)行政案件必須依法審判的要求不相符合。這種狀況的出現(xiàn)，不但不能對(duì)法治建設(shè)有所幫助，反而會(huì)動(dòng)搖我們剛剛建立起來的法治根基。尤其在我國行政訴訟的實(shí)踐還沒有完全被公眾所信任的情況下，貿(mào)然在法律之外進(jìn)行“協(xié)調(diào)和解”的探索，以撤訴比例為衡量辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，(17)只能更加增加公民對(duì)行政訴訟制度的不信任感，也增加對(duì)法院實(shí)施這一舉措動(dòng)機(jī)的懷疑。在我國人民代表大會(huì)制度的體制之下，一切司法活動(dòng)都必須置于法律之下。人民法院的職權(quán)只能由法律規(guī)定?！皩?duì)法規(guī)的理解不應(yīng)按法官們認(rèn)為最好的見解，而應(yīng)按照實(shí)際上通過法律的立法者們的意圖”。(18)所以，任何在法律之外所進(jìn)行的司法工作的“探索”，都不應(yīng)當(dāng)具有合法性。

三、行政訴訟的“協(xié)調(diào)和解”必須以完善法律制度為前提

（一）行政訴訟協(xié)調(diào)和解現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)存在

上述分析，并不代表筆者反對(duì)建立行政訴訟的協(xié)調(diào)和解制度，也不表明筆者對(duì)實(shí)踐中“協(xié)調(diào)和解”所起的正面作用的一概否定。相反，筆者提倡在修改和完善現(xiàn)行行政訴訟制度的基礎(chǔ)上，在法律制度上建立統(tǒng)一和諧的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度。

雖然我國《行政訴訟法》有“不得調(diào)解”的硬性規(guī)定，然而，實(shí)踐中協(xié)調(diào)和解解決的行政案件的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。說明現(xiàn)行立法對(duì)行政訴訟調(diào)解所采取的排斥態(tài)度并沒有阻止事實(shí)上的和解在實(shí)踐中的大量存在?！拔覀兛吹降氖牵ㄔ簩?duì)撤訴申請幾乎一律‘綠燈放行’，面對(duì)幾十萬起撤訴申請，極少有不準(zhǔn)許的。不許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實(shí)需求，不是一個(gè)法條所能夠禁得住的”。(19)與其讓這種“猶抱琵琶半遮面”的現(xiàn)象長期游離于法治之外，不如順應(yīng)實(shí)踐的客觀需要，承認(rèn)其合法性，并用法律加以明確的規(guī)范，使行政訴訟的協(xié)調(diào)和解在法律的范圍內(nèi)運(yùn)行，也使隨意進(jìn)行協(xié)調(diào)和解、片面追求社會(huì)效果、甚至假借“協(xié)調(diào)和解”之名侵犯公共利益、他人合法權(quán)益的現(xiàn)象得到有效的防止和遏止。這也是構(gòu)建和諧社會(huì)對(duì)于制度建設(shè)的要求。

然而，如何從制度角度建立行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制，卻是一個(gè)值得思考的問題。最高人民法院表示，“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)”，(20)但司法解釋的作用與效力畢竟有限。根據(jù)第五屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，最高人民法院司法解釋的權(quán)限范圍是“屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法 8 解釋工作的規(guī)定》中也明確“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”。雖然該規(guī)定第5條中稱“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，但其法律效力與全國人大或者其常委會(huì)制定的法律不可比擬是一個(gè)客觀的事實(shí)。而且，司法解釋不能違背法律，更不能在法律之外創(chuàng)制規(guī)則也是眾所周知的道理。

有學(xué)者針對(duì)這一問題也明確指出，司法解釋不能修改法律的明文規(guī)定。一件利國利民，建設(shè)和諧社會(huì)的好事，為什么要以違法的方式去做呢？人大修法，并非“難于上青天”，如果對(duì)一部法律全面修改工程太大，難度太大，我們完全可以先修改其中迫切需要修改的一個(gè)或兩個(gè)條款?！盀榱吮ＷC行政審判中的法治統(tǒng)一，我們必須協(xié)調(diào)行訴法第50條和第1條的矛盾。怎么協(xié)調(diào)呢？無疑應(yīng)該修改行訴法第50條，變‘人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解’為‘人民法院審理行政案件，可適用調(diào)解，可調(diào)解的行政案件的范圍和調(diào)解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定’”。(21)筆者認(rèn)為，這一見解應(yīng)當(dāng)是符合客觀實(shí)際的一種思路。應(yīng)當(dāng)在對(duì)《行政訴訟法》實(shí)施情況進(jìn)行全面分析和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，由全國人大常委會(huì)根據(jù)《憲法》和《立法法》所規(guī)定的職權(quán)，對(duì)《行政訴訟法》第50條的規(guī)定進(jìn)行必要的修改，賦予法院對(duì)一定范圍內(nèi)的行政案件有進(jìn)行調(diào)解的權(quán)利。通過這一修改，可以將實(shí)踐中實(shí)際存在的以“協(xié)調(diào)和解”的名義所進(jìn)行的行政案件調(diào)解、協(xié)調(diào)納入法治的軌道。然后，在正在進(jìn)行的《行政訴訟法》的修改過程中，明確規(guī)定人民法院在不違反法律、不違背公共利益或不侵犯他人合法權(quán)益的前提下，可以對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解的規(guī)則，并對(duì)行政訴訟調(diào)解的具體程序規(guī)則作出規(guī)定。

（二）行政訴訟協(xié)調(diào)和解必須在完善法律規(guī)范的前提下進(jìn)行

同樣，對(duì)于以原告撤訴為最終訴訟結(jié)果的行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制，也必須在完善法律規(guī)范的前提下進(jìn)行。協(xié)調(diào)和解與調(diào)解的最根本的區(qū)別，就是在訴訟結(jié)果上原告是否撤回起訴。由于行政訴訟的相對(duì)復(fù)雜性及行政機(jī)關(guān)地位和職權(quán)的特殊性，對(duì)行政訴訟和解，我們不必拘泥于法院是否應(yīng)當(dāng)參與以及是否主動(dòng)積極地提出和解建議的問題。相反，充分運(yùn)用法官的專業(yè)地位和依法擁有的釋明權(quán)，促使和解的合法形成，也是及時(shí)化解糾紛、定分止?fàn)?、最大化地?shí)現(xiàn)案結(jié)事了所必需。既然和解機(jī)制已經(jīng)成為司法實(shí)務(wù)界基本的共識(shí)，與其由各地法院紛紛制定不甚統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解規(guī)則和意見，不如以法律的形式將其統(tǒng)一，以體現(xiàn)法律對(duì)訴訟制度的統(tǒng)一規(guī)范。

1.應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解應(yīng)當(dāng)遵循的原則。最高人民法院提出了“要在查清事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和其他合法權(quán)益的前提下”促使當(dāng)事人達(dá)成和解，各地法院所制定的協(xié)調(diào)和解規(guī)則中也規(guī)定了一些原則。由于各地法院都是從自己對(duì)行政案件協(xié)調(diào)和解機(jī)制的理解角度來制定規(guī)則，有必要統(tǒng)一相應(yīng)的基本原則。筆者認(rèn)為，合法原則、有限協(xié)調(diào)原則、程序規(guī)范原則以及和解的實(shí)效性原則等應(yīng)當(dāng)作為協(xié)調(diào)和解的原則加以明確的規(guī)定。其中最主要的是協(xié)調(diào)和解的合法原則，應(yīng)當(dāng)包括對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查的要求，以避免有些法院片面追求和解而在對(duì)行政行為不作任何審查的前提下就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的情況出現(xiàn)，從而使行政訴訟的協(xié)調(diào)和解符合《行政訴訟法》的宗旨和基本原則的要求。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人自愿和查清事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和其他合法權(quán)益的內(nèi)容。

2.應(yīng)當(dāng)以具體的法律規(guī)定明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制適用的范圍。針對(duì)實(shí)踐中有些法院 9 不分范圍地對(duì)行政案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和解、片面追求高撤訴率的狀況，應(yīng)當(dāng)對(duì)可以進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的案件進(jìn)行規(guī)定。

第一，行政裁量行為是行政訴訟協(xié)調(diào)和解的主要范圍。在行政裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)享有一定的選擇權(quán)，其確實(shí)可以為協(xié)調(diào)和解的成立奠定基礎(chǔ)，法院可以通過協(xié)調(diào)，使行政機(jī)關(guān)選擇既符合公共利益和其法定職權(quán)的合理行使要求，又能夠?yàn)楫?dāng)事人所接受的和解方案，從而促使原告撤訴。如根據(jù)《若干問題的解釋》第56條第2項(xiàng)規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。筆者一直對(duì)該條的規(guī)定持有異議。因?yàn)?，被訴行政行為合法但不合理，說明被訴行政行為還是存在問題的，原告的起訴至少在情理上有其一定的合理性，如果簡單地適用駁回訴訟請求的判決至少對(duì)原告提起行政訴訟的信心是一個(gè)打擊。雖然行政訴訟是對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)合理性問題原則上不予審查。但是，簡單地駁回訴訟請求，案件是可以結(jié)了，然而原告所要請求法院解決的問題還是沒有得到解決，可能會(huì)導(dǎo)致原告的上訴、申訴乃至不斷的上訪、信訪，案結(jié)事未了，從而不利于社會(huì)的和諧。如果將其納入和解協(xié)調(diào)的范圍，在法院的指導(dǎo)下，由被告對(duì)自己不合理的行政行為作符合合理性要求的適當(dāng)修正，從而促使原告在認(rèn)可的前提下撤訴，既徹底解決了案件，也使原告受到行政機(jī)關(guān)合理、公正對(duì)待的權(quán)益得到了充分的保護(hù)，同時(shí)也可以使行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的合法性與合理性要求有全面的認(rèn)識(shí)。

第二，在行政裁量之外的領(lǐng)域，同樣可以在不違背合法性的前提之下進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)和解。行政訴訟中的“協(xié)調(diào)和解”其實(shí)并不局限于促使原被告雙方在與被訴行政行為有關(guān)的行政裁量權(quán)范圍內(nèi)達(dá)成“合意”。很多時(shí)候，被訴行政決定的確違法，并且相關(guān)法律并未授予被告有關(guān)的裁量權(quán)。只是在爭議中，被告可能并未發(fā)現(xiàn)自己行政行為的確違法或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但未能及時(shí)改正。這時(shí)，法院就可出面協(xié)調(diào)，做被告的工作，令被告及時(shí)履行撤銷或改變被訴行政決定的法定義務(wù)，以換得原告的自愿撤訴。此外，行政訴訟發(fā)生有可能僅僅是因?yàn)樵鎸?duì)法律或事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這時(shí)，法院如果做出解釋、澄清或指導(dǎo)等“協(xié)調(diào)”而導(dǎo)致原告認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并“自愿”撤訴，就并不需要被告方作出“讓步”和“妥協(xié)”，從而也并不涉及公權(quán)力能否處分的問題。(22)筆者認(rèn)為，除上述情況外，被告不履行法定職責(zé)的案件同樣可以適用和解。法院經(jīng)過審查，認(rèn)為被告不履行法定職責(zé)的行為確實(shí)客觀存在的，也可以通過與被告溝通，指出其行為的違法性，并促使其盡快履行法定職責(zé)。在被告履行職責(zé)行為已經(jīng)完成的情況下，由原告撤訴。筆者認(rèn)為，上述范圍內(nèi)的和解，既維護(hù)了行政權(quán)必須依法、充分行使的法律原則，也維護(hù)了原告和被告的權(quán)利。更主要的是，原告、被告在不傷和氣和避免對(duì)立的情況下達(dá)成了和解，解決了爭議，從而在一定程度上促進(jìn)了社會(huì)的和諧。

因此，對(duì)協(xié)調(diào)和解的范圍作出一定的界定，可以在法律制度上明確可以協(xié)調(diào)和解的案件范圍。目前一些地方法院在其各自的規(guī)定中對(duì)協(xié)調(diào)和解所適用的案件作了規(guī)定，但從統(tǒng)一法律適用的角度說，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定來加以統(tǒng)一。

3.應(yīng)當(dāng)明確協(xié)調(diào)和解的程序規(guī)則。合法、合理的程序規(guī)則是協(xié)調(diào)和解是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，也是體現(xiàn)法院協(xié)調(diào)工作公正性的具體體現(xiàn)。同時(shí)，程序的嚴(yán)謹(jǐn)可以提高法院和解協(xié)調(diào)工作的公信力。

第一，對(duì)在什么程序中進(jìn)行和解應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。一般應(yīng)當(dāng)在法院對(duì)具體行政行為的合法性審查進(jìn)行以后再協(xié)調(diào)和解比較妥當(dāng)。只有這樣，才能在查清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行 10 和解協(xié)調(diào)，也符合“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”的行政訴訟基本原則。在實(shí)踐中，有些法院在對(duì)被訴具體行政行為不作任何審查的情況下就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解（如在立案階段就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解），這樣的做法值得商榷。在對(duì)具體行政行為是否合法不進(jìn)行審查的情況下進(jìn)行協(xié)調(diào)和解，就難以做到“查清事實(shí)，分清是非”，也難以分辨最終所達(dá)成的和解協(xié)調(diào)協(xié)議是否符合“不損害國家利益、公共利益和其他合法權(quán)益”的要求。行政主體與相對(duì)人的法律地位雖然在理論上是平等的，但不容否認(rèn)的是，公民、法人或者其他組織要與行政機(jī)關(guān)在“公堂”上對(duì)峙至今仍需要相當(dāng)大的勇氣，所以，法院啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序應(yīng)當(dāng)以“原告申請”為條件，以避免原告被迫選擇和解?！盀楸苊庠嬖诨蛎骰虬档拿{迫之下與被告‘和解’，行政訴訟中的‘和解協(xié)調(diào)’應(yīng)當(dāng)在司法機(jī)關(guān)經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查、對(duì)行政行為合法性有了明確判斷的前提下進(jìn)行。當(dāng)原告在被訴行政行為合法的情況下提出撤訴，可以比較合理的推定原告的自愿是真實(shí)的；或者雖然被訴行政行為不合法，但被告已經(jīng)改變或撤銷了原行政行為，原告因此而提出撤訴，法院也有合理理由推定原告的自愿是真實(shí)的。但是，假如已經(jīng)確認(rèn)被訴行政行為違法并且被告未采取合法合理的補(bǔ)救措施，而原告申請撤訴的，法院就應(yīng)當(dāng)考慮原告是否受到脅迫，并可基于保護(hù)公民合法權(quán)利以及公共利益的需要而裁定不允許撤訴。并且，如果原告不申請撤訴，就應(yīng)當(dāng)視為‘協(xié)調(diào)和解’并未成功，法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決”。(23)此外，在一審程序中進(jìn)行和解協(xié)調(diào)，促使原告撤訴，現(xiàn)在至少可以從文字表述上遵循了《行政訴訟法》第51條的規(guī)定進(jìn)行，但在二審或者再審中，通過人民法院的協(xié)調(diào)和解，使一審原告撤回原來起訴的，尚沒有明確的法律依據(jù)。因此，可以在總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)二審和再審程序中的協(xié)調(diào)和解程序從法律上作出明確的規(guī)定。

第二，和解協(xié)調(diào)的參加人問題。協(xié)調(diào)由哪些人員參加，同樣也是一個(gè)重要的程序問題，必須在法律中有明確的規(guī)定。如果僅僅是由原被告雙方參加和解，這一程序是不完整的。因?yàn)榭赡軙?huì)涉及第三人對(duì)和解協(xié)議不予認(rèn)可的問題。如果這樣，糾紛不但沒有徹底解決，甚至還會(huì)因此而產(chǎn)生新的糾紛。畢竟，是否“侵犯他人合法權(quán)益”，除了客觀標(biāo)準(zhǔn)之外，還有主觀標(biāo)準(zhǔn)。如果第三人不同意這個(gè)和解協(xié)議，認(rèn)為這個(gè)和解協(xié)議侵犯了其合法權(quán)益，行政爭議不可能得到最終解決。法律設(shè)立第三人制度的理由，就在于第三人與被起訴的具體行政行為存在法律上的利害關(guān)系。所以，明確所有的與案件有關(guān)的人參加協(xié)調(diào)和解，并對(duì)和解協(xié)議的達(dá)成進(jìn)行共同協(xié)商，對(duì)達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行共同認(rèn)可，是和解能否真正成功的重要前提。

第三，和解過程中的程序規(guī)則。如法院在和解過程中的中立地位、具體作用以及協(xié)調(diào)和解的公開原則應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)以及法院對(duì)和解協(xié)議的審查程序、和解協(xié)議的履行程序、案件的結(jié)案程序等相關(guān)問題，都必須有統(tǒng)一的制度規(guī)范。尤其是如何解決一些法院片面追求辦案效率以及片面追求高和解比例、高撤訴比例而使案件久調(diào)不判的問題，都應(yīng)當(dāng)通過制度得到明確的程序規(guī)范。

四、并不多余的余論

行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制雖然并不是一個(gè)新生事物，但卻是值得研究的新課題，更是一個(gè)必須由統(tǒng)一的法律制度加以規(guī)范的新問題，它不是一個(gè)僅僅由法院進(jìn)行“積極探索”就能建立起來的制度。“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷”。(24)法院作為審判機(jī)關(guān)，其沒有創(chuàng)制法律規(guī)范的權(quán)力，只有嚴(yán)格按照法律的規(guī)范進(jìn)行審判的職責(zé)。因此，要建立和健全我國行政訴訟的協(xié)調(diào)和解制度，并使其能夠在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的進(jìn)程中發(fā)揮應(yīng)有的 11 積極作用，應(yīng)當(dāng)由法律作出明確的規(guī)定，并使其能夠以一種與我國行政訴訟的整個(gè)制度相協(xié)調(diào)的方式健康運(yùn)行，使我國行政訴訟制度能夠真正成為適應(yīng)我國社會(huì)結(jié)構(gòu)和利益格局的發(fā)展變化而形成的科學(xué)有效的利益協(xié)調(diào)機(jī)制、訴求表達(dá)機(jī)制、矛盾處理機(jī)制、權(quán)益保障機(jī)制。

同時(shí)，在對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范的過程中，諸如調(diào)解或者和解與行政案件依法審判的關(guān)系如何協(xié)調(diào)；針對(duì)由于調(diào)解與和解的成立而使行政判決（尤其是典型案例司法判決）的減少而使司法活動(dòng)對(duì)行政活動(dòng)司法監(jiān)督的規(guī)范力的相對(duì)減弱，是否應(yīng)當(dāng)在調(diào)解或者協(xié)調(diào)和解的同時(shí)強(qiáng)化法院的司法建議制度，從而既使行政案件得到妥善處理，又使法院對(duì)行政權(quán)依法監(jiān)督的職能不因調(diào)解或者協(xié)調(diào)和解而弱化等問題，都應(yīng)當(dāng)在和諧統(tǒng)一的法律機(jī)制中得到有效的解決。

注釋:

(14)劉松山：《再論人民法院的“司法改革”之非》，載《法學(xué)》2006年第1期。

(15)姜明安：《“協(xié)調(diào)和解”：還需完善法律依據(jù)》，載《法制日報(bào)》2007年4月4日第3版。

(16)馬麗：《省法院推出行政訴訟和解新機(jī)制》，資料來源：http://，訪問日期為2007年8月20日。

(17)據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1996年至2006年10月，山東全省法院共審結(jié)行政案件144513件，其中撤訴案件有70757件，撤訴率高達(dá)49％。省法院行政審判庭有關(guān)負(fù)責(zé)人表示：“如此高的撤訴率就是因?yàn)榉ㄔ涸谠桓骈g做一些建議、動(dòng)員、協(xié)商的工作，促使雙方做出讓步，達(dá)成和解，原告才會(huì)申請撤訴，從而有效地化解了‘官民’矛盾，徹底解決行政糾紛?！睂?shí)踐中原告撤訴率對(duì)行政案件辦案質(zhì)量的重要衡量作用可見一斑。馬麗：《省法院推出行政訴訟和解新機(jī)制》，資料來源：http://，訪問日期為2007年8月20日。

(18)［美］德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第280頁。

(19)王學(xué)輝主編：《行政訴訟制度比較研究》，中國檢察出版社2004年版，第370—371頁。

(20)王斗斗：《肖揚(yáng)：抓緊制定行政訴訟協(xié)調(diào)和解司法解釋》，載《法制日報(bào)》2007年3月29日第8版。

(21)姜明安：《“協(xié)調(diào)和解”：還需完善法律依據(jù)》，載《法制日報(bào)》2007年4月4日第3版。

(22)金自寧：《“協(xié)調(diào)和解”需先明確其合法性條件》，載《法制日報(bào)》2007年4月22日第2版。

(23)金自寧：《“協(xié)調(diào)和解”需先明確其合法性條件》，載《法制日報(bào)》2007年4月22日第2版。

(24)［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第391頁。

出處:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》(滬)2007年6期