第一篇：《消法》新增之“消費者后悔權(quán)”的性質(zhì)及適用

《消法》新增之“消費者后悔權(quán)”的性質(zhì)及適用

摘 要：最新修改的《消費者權(quán)益保護法》增加的“消費者后悔權(quán)”制度，其法律性質(zhì)宜界定為形成權(quán)中的一種具有無因性的特定解除權(quán)，可稱“特定無因解除權(quán)”。消費者后悔權(quán)行使有嚴(yán)格的貨物或服務(wù)范圍及時間期限，且消費金額以不低于100～200元為宜。消費者后悔權(quán)的實際運行還依賴于強大的行業(yè)保障、協(xié)會保障、行政保障及有效的司法機制。

關(guān)鍵詞：《消費者權(quán)益保護法》修訂；消費者后悔權(quán)；無因解除權(quán)

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502（2014）03-0044-06

最新修改的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）已于2013年10月25日通過。作為《消法》實施后20年來的首次修改，第二十五條引入了“消費者后悔權(quán)”制度。這一平衡消費者與經(jīng)營者切身利益的制度，成為新修《消法》的一大亮點，但在“后悔權(quán)”制度的法律性質(zhì)和具體適用上仍存在爭議。本文結(jié)合境外立法及我國國情，對“后悔權(quán)”制度適用中的若干問題進行探討。

一、境外“后悔權(quán)”有關(guān)立法及司法實踐

“消費者后悔權(quán)”制度由西方引入我國，到目前并無明確稱謂。各國法律對其概念表述也各有不同，英美法系國家稱為“消費者冷靜期（cooling-off period）”，德國法稱為“消費者撤回權(quán)”，法國法將其叫作“特別撤銷權(quán)”或“反悔權(quán)”。后悔權(quán)最初是為了規(guī)范挨家挨戶的直銷營銷手段而制定的，立法者基于消費者極易受直銷員面對面銷售方式的影響而沖動消費的考慮，以法律明文規(guī)定的形式對直銷企業(yè)誘導(dǎo)消費者簽訂合同的行為進行約束。

（一）英美法系之規(guī)定

后悔權(quán)制度最早見于英國1964年《租賃買賣法》中的冷靜期條款。該法規(guī)定： 若買方是在“適當(dāng)交易所在地”（通常為經(jīng)營者的經(jīng)營所在地）之外的任何地方簽訂了租賃買賣合同或分期付款合同，都有權(quán)自收到正式合同的副本之日起 4 天內(nèi)解除該合同。[1]解除合同后，商品的運輸由銷售者負責(zé)，此外，銷售者還應(yīng)退還任何與消費者因商品交易而產(chǎn)生的費用。英國還在2000年頒布的保護消費者權(quán)益的《遠距離銷售》的規(guī)章中繼續(xù)規(guī)定，供貨商應(yīng)當(dāng)為消費者提供為期7個工作日的冷靜期，并對供貨商提供的貨物或服務(wù)的細節(jié)、送貨安排、付款方式、供應(yīng)商的一般信息等方面也作出了規(guī)定。

為了規(guī)制上門推銷行為，美國也較早地制定了冷靜期制度。1972年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對發(fā)生在消費者家里的交易行為可撤銷加以肯定?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會貿(mào)易調(diào)控規(guī)則》將上門推銷又不給消費者3天撤銷權(quán)的，視為欺騙性商業(yè)活動。[2]定在固定商店地點之外，對發(fā)生在任何地方的25美元以上的消費，消費者有權(quán)退貨并收取全額退款。消費者退貨時間限定在3天之內(nèi)，并不受補償性的罰款。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的調(diào)控規(guī)則對美國各州關(guān)于冷靜期立法中相關(guān)問題的處理制定了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此美國大多數(shù)的州在冷靜期規(guī)則的制定上與聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)控規(guī)則有相近之處，且如果各州的法規(guī)不足以處理冷靜期相關(guān)問題，則可以適用聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)控規(guī)則。

（二）大陸法系之規(guī)定

20世紀(jì)60年代，德國首先在投資領(lǐng)域賦予買方撤回權(quán)，使得買方擁有在非營業(yè)場所被誘使作出承諾可以撤回的權(quán)利，但實施中并沒有取得預(yù)期效果。此后，《德國民法典》第119條和第123條分別規(guī)定了買方享有撤銷權(quán)，在特殊銷售方式中對上門交易、遠程交易等特殊交易形態(tài)進行規(guī)制。另外1974年修訂的《分期付款買賣法》增加了分期付款買受人的撤回權(quán)。[3]規(guī)定買受人7天之內(nèi)享有以書面形式撤回其訂立合同時的意思表示之權(quán)利。

在法國，法律規(guī)定可以依消費者單方意思表示解除合同，而賦予消費者對已經(jīng)訂立合同的反悔權(quán)。如1972年1月3日“上門儲蓄”的法律第21條規(guī)定，在一定條件下，當(dāng)事人有權(quán)在簽署一項儲蓄計劃后15日之內(nèi)，作出撤銷的決定；另外，根據(jù)1988年7月6日法律第1條規(guī)定，“遠程買受人”（即從外地以訂貨或郵購的方式購買商品的人）有權(quán)在收到其訂貨后7天之內(nèi)，將其購買的商品退給出賣人并要求其退還貨款。[4]

此外，像英國、奧地利、意大利、比利時、荷蘭、葡萄牙、西班牙、瑞士等地都是7天冷靜期，只有個別國家如匈牙利，規(guī)定8天退貨冷靜期。歐洲各國在冷靜期時間上是基本一致的，但歐洲各國在冷靜法具體內(nèi)容上有所差異。[5]

（三）境外“后悔權(quán)”立法評議

無論英美法系或大陸法系，市場經(jīng)濟發(fā)達的國家?guī)缀醵加忻鞔_的“后悔權(quán)”的立法，這些規(guī)定無疑對于保護消費者權(quán)益具有重要的意義。概括這些國家或地區(qū)立法規(guī)定及司法實踐中的特點，大體上于保護有以下幾個方面：

1.立法層次較高，大多設(shè)置全國范圍內(nèi)通行的法律。德國法以法典化的形式將后悔權(quán)明確入法，美國也規(guī)定了適用于各州的規(guī)范，從法律效力上確認消費者的突出地位，對經(jīng)營者高壓銷售行為予以警示。

2.后悔權(quán)源于直銷，但適用范圍上不局限于直銷。立法者在適用范圍上多表述為離開固定場所的行為，突出強調(diào)了時間、場所等極易誤導(dǎo)消費者的細節(jié)。如隨著經(jīng)濟發(fā)展，德國立法完善后悔權(quán)的適用對象，在電子商務(wù)領(lǐng)域，或在娛樂時間、娛樂場所及公共交通過程簽訂的合同，消費者同樣享有交易撤銷權(quán)。使得后悔權(quán)制度在司法實踐中具有較強的適用性。

3.在程序上對消費者的保護更加具體，對后悔權(quán)行使的方式、行使后悔權(quán)后雙方的權(quán)利義務(wù)、消費者濫用權(quán)利的限制等都作出詳盡的規(guī)定。同時對經(jīng)營者提前向消費者告知其經(jīng)營商品的一般信息、消費者是否享有后悔權(quán)、合理期限內(nèi)退款等均提出要求。

4.規(guī)定了行使最低保護時限，通常為7天左右，使消費者在沖動消費后有充足的冷靜時間，又不至于損害經(jīng)營者利益及交易秩序。同時各國冷靜期制度在具體行使中不僅包括無因退貨的形式，還包括撤銷合同的行為，如德國法上規(guī)定消費者對已簽訂合同的交易撤銷權(quán)。這些規(guī)定使消費者在交易中獲得多重保護。

境外后悔權(quán)制度建立較早，也較為成熟，一些適合我國國情的做法值得我們借鑒，以完善《消法》中“消費者后悔權(quán)”的具體適用，提升其在實踐中的操作性。

二、“消費者后悔權(quán)”法律性質(zhì)探討

各國對后悔權(quán)制度的規(guī)定在內(nèi)容上雖各有不同，但在稱呼上卻存在較大差異。國內(nèi)學(xué)者在使用時也無明確的規(guī)范語言，僅以“消費者后悔權(quán)”這一通俗的說法代之，這反映的是“后悔權(quán)”的法律性質(zhì)的爭議。國內(nèi)學(xué)者對“后悔權(quán)”的法律性質(zhì)的爭論主要分兩派：許多民法學(xué)者認為后悔權(quán)是形成權(quán)，經(jīng)濟法學(xué)者則把后悔權(quán)歸結(jié)為經(jīng)濟法上的新興權(quán)利，其實質(zhì)是消費者知情權(quán)、選擇權(quán)的延伸。

筆者認為，消費者知情權(quán)、選擇權(quán)是在國家依法干預(yù)時，消費合同簽訂之前消費者應(yīng)有之基本權(quán)利，而從各國立法及實踐來看，后悔權(quán)僅在少數(shù)領(lǐng)域適用，并非消費者的基本權(quán)利，從新修《消法》第二十五條的規(guī)定來看，后悔權(quán)也僅適用于網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式。并且，后悔權(quán)是直接針對消費合同簽訂后造成的對消費者的不利后果進行救濟的權(quán)利，因此，其主要性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認定為一種特殊的合同解除權(quán)，其主要是屬于民法上形成權(quán)的一種法定權(quán)利。形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。[6]但形成權(quán)是一個概括性的概念，還包括解除權(quán)、撤銷權(quán)等具體類型，在此應(yīng)當(dāng)探討消費者后悔權(quán)與其他權(quán)利之關(guān)系，對其性質(zhì)做以具體界定。

（一）后悔權(quán)與合同撤銷權(quán)

我國《合同法》第五十四條規(guī)定了合同的撤銷權(quán)，但是僅限于：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立的合同。受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同，當(dāng)事人請求法院變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。從法條中可以看出，合同撤銷權(quán)行使的要件是：存在法定的前提即重大誤解或顯失公平，以及當(dāng)事人必須向法院或仲裁機構(gòu)提出申請。而消費者后悔權(quán)與其最顯著的區(qū)別在于，消費者行使后悔權(quán)是“無因”的，消費者沒有義務(wù)說明撤銷合同的原因，也不需要依靠法院或仲裁機構(gòu)去撤銷，而是僅憑消費者的單方意思即可行使。

（二）后悔權(quán)與合同解除權(quán)

合同的解除包括約定的解除和法定解除兩種。民法的意思自治原則規(guī)定合同雙方當(dāng)事人可以自由約定合同的解除條件；同時，我國《合同法》規(guī)定了法定的解除權(quán)，《合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2.在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；3.當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4.當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；5.法律規(guī)定的其他情形?！贝送狻逗贤ā返诙偃l、第二百六十八條、第四百一十條等還規(guī)定了特殊種類合同的法定解除權(quán)。

國內(nèi)一些學(xué)者把消費者后悔權(quán)歸入到特殊法定解除權(quán)，系由于消費者后悔權(quán)與其有相似性，但筆者以為此觀點有待完善。首先消費者后悔權(quán)與合同解除權(quán)依然存在區(qū)別，主要體現(xiàn)在：消費者行使后悔權(quán)是無因行為，即消費者無需行使的條件，而合同解除權(quán)，不論是法定還是約定解除權(quán)的行使，都是要滿足相應(yīng)的條件。因此，從嚴(yán)格意義上講，消費者后悔權(quán)不屬于合同解除權(quán)的類型，但是相較于“后悔權(quán)”、“反悔權(quán)”等稱謂，“解除權(quán)”一詞在中國的法律語境下是規(guī)范語句，且在合同成立后行使。解除權(quán)行使的后果包括“恢復(fù)到合同訂立前”的狀態(tài)，客觀上包含了消費者行使后悔權(quán)后退貨退款的要求。因此，“解除權(quán)”一詞可以作為規(guī)范語句被后悔權(quán)制度采用。

另外，我國新增的消費者后悔權(quán)之規(guī)定還明顯地具有無因性，即行為與原因是可以分離的，原因不影響行為的效力，因此，可以考慮采用“無因解除權(quán)”一詞來反映“消費者后悔權(quán)”的本質(zhì)特征。無因性概念，最早發(fā)源于德國法學(xué)家薩維尼，在德國法律的理論與實踐中，準(zhǔn)物權(quán)行為如債權(quán)讓與、債務(wù)免除以及代理權(quán)之授予等，還有債務(wù)承認與債務(wù)約束等方面，無因性概念都有適用的余地。在我國，涉及票據(jù)行為、物權(quán)行為和部分債權(quán)行為時，無因性概念的適用也得到比較普遍地認可。從我國消費者法的經(jīng)濟法總體屬性的角度，消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)等權(quán)利，可以延伸和衍生出特定領(lǐng)域和情況下的“無因解除權(quán)”，這與我國當(dāng)前保護弱勢群體、更側(cè)重于保護消費者的立法宗旨是相契合的。

綜上，本文將“消費者后悔權(quán)”界定為形成權(quán)中一種具有無因性的特定解除權(quán)，簡稱“特定無因解除權(quán)”。其中，“特定”表示此權(quán)利是法律特別保護消費者自主選擇權(quán)和知情權(quán)而設(shè)立的，僅僅適用于某些特殊的消費者合同之中?！盁o因”表示只要符合新修《消法》之規(guī)定，消費者無需說明解除合同的理由。而“解除權(quán)”則表明從民法基本理論看，“消費者后悔權(quán)”應(yīng)歸屬于形成權(quán)中的解除權(quán)?！疤囟o因解除權(quán)”的性質(zhì)界定，能夠比較好地符合我國民法基本理論的實際，又反映出新修《消法》的經(jīng)濟法屬性特點。

三、“消費者后悔權(quán)”制度的適用

（一）明確“消費者后悔權(quán)”的適用范圍

新修《消法》中第二十五條第1款規(guī)定，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：1.消費者定作的；2.鮮活易腐的；3.在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；4.交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。條文用概括加列舉的方式明確了后悔權(quán)制度的適用范圍，并根據(jù)商品性質(zhì)排除了消費者訂制及不便保存的商品等范圍，使經(jīng)營者與消費者在交易中能明確后悔權(quán)適用的范圍。

但新修《消法》中規(guī)定的適用范圍仍存在爭議。在劉俊海教授看來，消費者的后悔權(quán)制度應(yīng)嚴(yán)格限制使用范圍。主要有以下四種： “一是購買標(biāo)的金額巨大的，比如商品房、汽車； 二是網(wǎng)上購物、電視購物； 三是現(xiàn)實當(dāng)中存在的先交錢后看合同或者先交錢后簽合同的買賣行為； 四是上門推銷。[7]

筆者認為，俊海教授的觀點確有相當(dāng)?shù)牡览?，值得重視。從歷史的角度看，后悔權(quán)的起源是規(guī)制直銷商的高壓銷售行為，且我國市場經(jīng)濟中不乏直銷的經(jīng)營模式，因此對于直銷的交易方式并無太大爭議。但新消法中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式，并未在條文中明確列舉直銷，筆者建議應(yīng)出臺司法解釋，將直銷明確為我國消法后悔權(quán)制度中的適用范圍。對于將“大額消費行為”的商品房、汽車等列入后悔權(quán)制度的適用范圍，筆者倒認為值得探討。大額消費的消費者往往在購物前貨比三家，能夠做到理性消費，且在期房條件下，開發(fā)商取得預(yù)售許可之后便立刻預(yù)售房屋，而房屋真正能夠交付也要等到一年左右蓋好之后，7天的后悔權(quán)在商品房買賣中作用有限。而在汽車的交易中，汽車一旦交付給消費者就開始貶值，消費者行使后悔權(quán)后，汽車將不能再次作為新車銷售，對汽車因貶值損失帶來的分配難題將成為新問題。所以，能否對大額商品適用后悔權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)前社會經(jīng)濟特點審慎思考。

在對消費者進行傾斜保護的同時，立法者也應(yīng)當(dāng)考慮到維護經(jīng)營秩序和經(jīng)營者的利益平衡，應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)定消費者后悔權(quán)行使中的最低消費金額標(biāo)準(zhǔn)的認定。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定了全國性的冷靜法規(guī)，規(guī)定除了固定商店地點之外，發(fā)生在任何地方的25美元以上的交易中，消費者有權(quán)退貨并收取全額退款；退貨時間限定是消費者必須在購貨之日起3日之內(nèi)通知銷售者。考慮我國經(jīng)濟水平及具體國情，消費金額最低的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)定在100～200元為宜，這樣既能保證交易效率，又能平衡消費者與經(jīng)營者之間的利益關(guān)系，以實現(xiàn)法律追求實質(zhì)正義的目標(biāo)。

（二）“消費者后悔權(quán)”的行使期限

考察境外后悔權(quán)行使期限大多是7天左右，我國新修《消法》此次修訂也明確規(guī)定“消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨”。可以說，7天的期限保障了消費者了解產(chǎn)品和服務(wù)的信息的時間，同時一定程度上保障了經(jīng)營者的利益。因在實踐中各類型交易的性質(zhì)不同，也可出臺司法解釋單獨規(guī)定各類型交易更為適合的后悔權(quán)期限，以細化不同的期限，使后悔權(quán)具有更強的適用性。

明確行使期限同時還存在著期間起算的問題。從境外立法實踐看來，后悔權(quán)的期限起算主要有三種模式：第一，自合同簽訂之日起算，如馬來西亞冷靜法規(guī)定它的起算點是：自簽訂直銷合同第二天開始。[8]第二，自消費者收到貨物之日起算，如我國臺灣地區(qū)的《消費者權(quán)益保護法》第19條中規(guī)定“消費者得于收受商品后7日內(nèi)，退換商品或以書面通知企業(yè)經(jīng)營者解除買賣契約”。第三，以合同簽訂之日加送貨之日為計算標(biāo)準(zhǔn)，如韓國分為兩個層次規(guī)定起算點，在單層次直銷模式下自合同簽訂之日起計算，如果送貨日期晚于合同簽訂日期的話，自送貨日期之日起10天之內(nèi)。在多層次傳銷模式下自合同簽訂之日起20天內(nèi)起算，如果送貨日期晚于合同簽訂日期的話，自送貨日期之日起20天之內(nèi)起算。[9]

筆者認為，因后悔權(quán)的適用范圍具有多樣性，所以起算期限應(yīng)當(dāng)靈活規(guī)定。對比較大額的交易可以從簽訂合同之日的次日起算，對于網(wǎng)絡(luò)、電視、電話等遠程交易下消費者收貨日期晚于合同簽訂日期時，期限起算可以參考韓國立法中“訂約之日輔以送貨之日”的立法例較為妥當(dāng)。

（三）“消費者后悔權(quán)”的行使限制

后悔權(quán)在一定程度上體現(xiàn)了對消費者的傾斜保護，但為防止消費者濫用后悔權(quán)獲取不正當(dāng)利益，避免經(jīng)營者承擔(dān)過重的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對消費者行使后悔權(quán)進行必要的限制。

上世紀(jì)90年代中期，美國安利公司進入中國市場，許多消費者就利用安利公司承諾的可以在使用過程中反悔并能獲得全額退款的條款，出現(xiàn)了許多惡意將產(chǎn)品用光要求退貨的情況，甚至廣州等地有人挨戶收購消費者手中的安利空瓶子，要求安利經(jīng)銷處予以退貨退款。在中國法治環(huán)境下針對此權(quán)利被濫用的情況，首先，可以適用具有“帝王條款”地位的誠實信用原則以及是否存在“重大誤解”和“顯失公平”加以指導(dǎo)；其次，可以在司法解釋或指導(dǎo)性案例中確定消費者在行使期間有對商品進行合理保管與照顧的義務(wù)，自行使后悔權(quán)之日開始至退回貨物之日終止。消費者因履行合理照管義務(wù)的，產(chǎn)生費用由經(jīng)營者承擔(dān)；未盡合理照管義務(wù)的，造成商品損失由消費者承擔(dān)。

新修《消法》中對消費者的義務(wù)概括規(guī)定為，“消費者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好”。但實際上，由于不同商品的屬性不同，對于“商品應(yīng)當(dāng)完好”這一概念很難界定，再次銷售的評定規(guī)則也很難達成統(tǒng)一。實踐中以不應(yīng)當(dāng)影響商品再次銷售與使用為通行規(guī)則。但應(yīng)當(dāng)予以肯定的是，消費者對收到的商品行使合理檢驗的權(quán)利下造成的商品外包裝的破壞、因經(jīng)營者同意條件下的試用產(chǎn)品而導(dǎo)致輕微價值損失的情形，仍可行使退貨權(quán)。

（四）“消費者后悔權(quán)”的保障機制

如果僅有新修《消法》第二十五條的規(guī)定，而沒有相應(yīng)保障機制加以輔助，“消費者后悔權(quán)”的法律條文可能會成為空中樓閣。我們應(yīng)從后悔權(quán)制度自身的完善出發(fā)，再輔以其他制度或機制的保障，使后悔權(quán)能夠真正應(yīng)用于實際生活中。

1.后悔權(quán)需要消費者和經(jīng)營者之間的配合。首先，消費者作為權(quán)利主體，應(yīng)當(dāng)主動培養(yǎng)自身的維權(quán)意識，當(dāng)行使后悔權(quán)遭到拒絕時，能夠積極地依法維護自己的合法權(quán)益，將所受損失降到最低。同時消費者也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的適用范圍和期限等規(guī)定維護自己的權(quán)益，而不能濫用手中的權(quán)利。作為義務(wù)主體的經(jīng)營者應(yīng)加強自律，在與消費者達成消費合同時應(yīng)當(dāng)履行告知消費者享有后悔權(quán)的義務(wù)；在消費者行使權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)積極配合，主動承擔(dān)責(zé)任解決糾紛，不僅可以提高經(jīng)營者自身的信譽，也能保障市場的交易秩序。

2.第三方組織為保障后悔權(quán)的實施也要發(fā)揮積極的作用。其一，行業(yè)協(xié)會在維護本行業(yè)信譽及合法權(quán)益的同時，應(yīng)注意對該行業(yè)企業(yè)交易行為的監(jiān)督，定期向消費者公布經(jīng)營者信息，披露在交易中不守誠信的經(jīng)營者，鼓勵公平競爭，提高經(jīng)營者自身競爭意識整體實力。對出現(xiàn)的抵抗后悔權(quán)制度的企業(yè)，還應(yīng)正確引導(dǎo)其適用該制度，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的調(diào)控作用。其二，消費者協(xié)會是連接消費者與經(jīng)營者之間的橋梁，為保障后悔權(quán)有效發(fā)揮作用，要優(yōu)化消費者協(xié)會的職能，一方面要教育、引導(dǎo)廣大消費者科學(xué)消費、增強維權(quán)意識，另一方面對商品和服務(wù)進行社會監(jiān)督，利用媒體等輿論工具對侵害消費者后悔權(quán)的交易行為予以披露。此外，必要時應(yīng)賦予消費者協(xié)會對小額后悔權(quán)爭議的案件的處理權(quán)利，讓消費者協(xié)會在實踐中真正擔(dān)起必要的責(zé)任，為消費者群體說話。其三，工商行政管理部門等行政機關(guān)為保證后悔權(quán)制度落到實處，應(yīng)建立配套制度，定期對經(jīng)營者的交易行為進行抽查，對不能保證消費者行使后悔權(quán)的經(jīng)營者可在其職權(quán)范圍內(nèi)予以行政處罰，對性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪行為，移交司法機關(guān)處理。

3.司法部門應(yīng)完善小額訴訟機制。當(dāng)后悔權(quán)的爭議進入訴訟階段，消費者大多因高昂的訴訟成本和舉證困難等原因放棄維權(quán)?；诖耍P者建議在實踐中可建立專門的消費者小額訴訟機制，針對消費訴訟的標(biāo)的額較低、法律關(guān)系相對簡單的特點，簡化司法程序，提高訴訟效率，降低消費者維權(quán)難度。同時，新修《消法》在二十三條第三項規(guī)定：訴訟中由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任的舉證責(zé)任倒置規(guī)則同樣應(yīng)當(dāng)適用于后悔權(quán)爭議的案件，以減輕消費者因舉證難帶來的壓力。境外對消費者小額訴訟的制度建立較早，對此我國立法者可以在結(jié)合我國法制環(huán)境的基礎(chǔ)上借鑒境外成熟的理念與實踐經(jīng)驗，建立適合我國“消費者后悔權(quán)”的司法訴訟制度。

結(jié) 語

消費者后悔權(quán)作為保障消費者權(quán)益的制度已經(jīng)出臺。當(dāng)前我們面臨的任務(wù)是應(yīng)當(dāng)更多地注重完善后悔權(quán)相關(guān)執(zhí)行及配套制度，以避免實踐中可能出現(xiàn)的紕漏。本文對消費者后悔權(quán)的性質(zhì)及適用當(dāng)中可能會出現(xiàn)的問題進行分析，旨在對后悔權(quán)的制度建設(shè)提出一點建議，同時期待更多有利于保護消費者權(quán)益的立法和司法進步。

參考文獻：

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第二篇：新《消法》修訂：支持消費者反悔權(quán)

新《消法》修訂：支持消費者反悔權(quán)

今天是一篇知識普及貼，主要是給大家再次普及下新《消法》修訂中對于“7日內(nèi)無理由退貨”法規(guī)的最新解讀。

不知道大家對“七天無理由退貨”是怎么理解的，小編的理解是收到貨物7天之內(nèi)，在貨物無損壞的情況下都能自由退貨?？傻缴碳夷抢?，解讀出來的意思卻不一樣了?！鞍b被拆封，影響二次銷售、不能退，只支持換貨”等各種理由把消費者擋在了退貨的門外。

你說各商家要是都像天購一樣，支持免費購物，還提供包郵，那這事兒就算了?？稍劬W(wǎng)購的東西都是花真金白銀買回來的，不滿意還不能退，這擱誰都不能接受啊。不過，現(xiàn)在大家都不用擔(dān)心了。近日，國家工商總局、中消協(xié)針對新《消法》中“7日內(nèi)無理由退貨”的實施情況約談阿里、京東等10家電商大頭，進一步明確了“7日內(nèi)無理由退貨”的定義，也對新《消法》修訂意見的落實約法三章。

在約談會上，國家工商總局消費者權(quán)益保護局局長楊紅燦明確闡述了“7日內(nèi)無理由退貨”的概念，表示該法規(guī)保護的是消費者的“反悔權(quán)”，消費者在規(guī)定的7天內(nèi)無理由退貨指消費者不滿意就可以退貨，不等于有質(zhì)量問題商品退貨。這意味著以往商家“包裝被拆封，影響二次銷售”等拒絕退貨的理由將不成立。

當(dāng)然，我們也不能高興的太早，在新《消法》修訂中有些地方還是必須注意的，具體小編整理如下：

一、新規(guī)修訂中強調(diào)，除法定排除情形外，對于不適用“七日無理由退貨”的商品 商家要說明理由，明確標(biāo)注，并與消費者“一對一”確認。（大家購物時一定要仔細看商家的產(chǎn)品說明，避免因自己的失誤買到不支持退貨商品。）

二、新修訂法規(guī)中明確“商品完好”指商品本身完好，為查驗商品而拆開外包裝的情況不能作為拒絕退貨理由。（以后商家以包裝被拆封為由拒絕退貨的，就不用和他啰嗦，直接讓他先學(xué)學(xué)新《消法》就行了。）

新《消法》規(guī)定中，以下商品種類不適用“7日內(nèi)無理由退貨”規(guī)定：

1、鮮活易腐的；

2、在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；

3、交付的報紙、期刊；

4、其他根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的。

各購物網(wǎng)站基本不提供“7日內(nèi)無理由退貨”的品種

美容護理、食品飲料、珠寶首飾、保健用品、母嬰類用品（具體產(chǎn)品根據(jù)各平臺的規(guī)定而不同）

第三篇：2014新消法后悔權(quán)執(zhí)行現(xiàn)狀

新消法后悔權(quán)：商家仍是上有政策下有對策

各電商平臺執(zhí)行的力度有著明顯的差別，仍存在眾多不能7天無理由退貨的商品種類。

南都制圖：宋小偉

3月15日新修訂的《消費者權(quán)益保護法》開始實施。“新消法”最搶眼的規(guī)定是賦予消費者“后悔權(quán)”：消費者通過網(wǎng)絡(luò)購買的商品，自收到貨品七天內(nèi)，都可以無理由退貨。

“新消法”出臺此一規(guī)定，源自去年消費者對網(wǎng)購的大量投訴。但消費者的“后悔權(quán)”并非真的就可以有保證。新《消費者權(quán)益保護法》實施首日，記者發(fā)現(xiàn)美容護理、食品飲料、珠寶首飾、保健用品等普遍不適用于7天無理由退換貨。

據(jù)新消法，“消費者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回商品之日起七日內(nèi)返還消費者支付的商品價款，退回商品的運費由消費者承擔(dān)”。盡管如此，四類商品獲得了“豁免權(quán)”，包括定做的、鮮活易腐的、在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品以及交付的報紙、期刊四類。

不過新消法公布次日，記者發(fā)現(xiàn)各電商平臺執(zhí)行的力度有著明顯的差別。

在一號店的退貨政策中，仍存在眾多不能7天無理由退貨的商品種類，包括美容護理、進口食品、食品、飲料、母嬰、珠寶飾品和營養(yǎng)保健品等。母嬰類中母嬰食品、嬰兒用品、貼身衣物等，都不適用于7天無理由退換貨。

亞馬遜商城同樣存在這一狀況，除去新消法明確規(guī)定的4類商品外，食品類、酒類、美容化妝類等另外6大商品，均無法享受7天無理由退貨服務(wù)。

京東商城和蘇寧易購也是如此，個人美容化妝品、食品飲料、保健用品等大類，都不同程度地劃定在7天無理由退貨服務(wù)之外。個人化妝品的退貨服務(wù)方面，只有垂直化妝品網(wǎng)站聚美優(yōu)品提供30天拆封無條件退貨，同時承擔(dān)退貨運費。

酒類電商

無理由退貨很尷尬

相對于鞋服等進軍電商比較成熟的產(chǎn)業(yè)，酒水行業(yè)這個電商的“新丁”7日內(nèi)無理由退款這項新規(guī)的實施地位就顯得比較尷尬。

記者粗略統(tǒng)計了一下，目前已經(jīng)含有7天內(nèi)無條件退款的酒水電商只有酒仙網(wǎng)、也買酒等寥寥無幾的企業(yè)。也買酒則將無條件退貨期間延長到30日內(nèi)：只要商品包裝完整、酒瓶未開啟、無污損，并保留原始也買物流外包裝箱即可。

而只能有條件地退貨的酒類電商占了大部分，比如中酒網(wǎng)、1919、購酒網(wǎng)、一九在線等均在此列。記者在一九在線的官網(wǎng)看到，其明確標(biāo)明：“消費者簽收時應(yīng)當(dāng)場開箱驗貨、核對酒名、數(shù)量、規(guī)格、金額是否一致，確認無誤且簽收后，如果不是因為產(chǎn)品質(zhì)量提出的退貨申請，不予辦理退貨業(yè)務(wù)?！倍従凭W(wǎng)更明確：因酒水類商品屬特殊商品，如客戶簽收了貨物之后，要求退換貨，購酒網(wǎng)暫不支持此項服務(wù)。

這意味著如果新消法一旦實施，大部分酒類電商的“有條件”退貨服務(wù)會受到一定的沖擊。有行業(yè)人士告訴記者，其實早在去年北京的一次電商大會上，幾大酒水電商品牌都提出過這個問題。對此一九在線董事長黃文雄就坦承：食品類產(chǎn)品如非因質(zhì)量問題退貨，最大的風(fēng)險在于產(chǎn)品質(zhì)量安全問題如何保障?！笆称酚袝r效性，而且部分產(chǎn)品的保存條件對產(chǎn)品質(zhì)量也會有影響，如果退貨勢必影響二次銷售?！秉S文雄指出，對于酒水而言，其難以保證退貨回來的酒水是否會有質(zhì)量安全的風(fēng)險，特別是在當(dāng)前激烈的競爭環(huán)境之下。

據(jù)黃文雄透露，過往一九在線的退貨率不足1%，雖然退貨率并不高，但是對酒水電商會有所影響。

食品飲料

二次銷售或受影響

在新《消法》落地之前，在電商平臺其實食品飲料類的產(chǎn)品一直鮮少執(zhí)行無理由退貨?！半m然現(xiàn)在電商銷售僅占我們總體銷售的1%，但是新消法的實施應(yīng)該對我們有影響?！币恢灨善放频膬?nèi)部人士向記者表示，以往公司的網(wǎng)上銷售，非質(zhì)量問題是不執(zhí)行退貨的。

該人士表示，餅干是一個易碎的品類，難以保證在退貨寄回過程中是否會碎了影響二次銷售。

對如何應(yīng)對新消法，該人士表示目前還沒有具體的方案，要咨詢消委會等部門。還有一點該人士比較擔(dān)憂?！?天無理由退款是保護消費者權(quán)益之舉，但如果有消費者運用這個權(quán)力進行不明智的銷售和購買行為，商家又該如何應(yīng)對呢？”

事實上，此次新消法也為電商企業(yè)留下了一道活口。其同時規(guī)定：依據(jù)新消法規(guī)定，部分商品不享受7天無條件退貨，這些商品包括消費者定制商品、鮮活易腐商品、在線下載或消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品等等。另外，除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適合無理由退貨。

那么究竟酒水、食品飲料等是否能歸類于鮮活易腐商品當(dāng)中呢？目前尚未有清晰的界定。

母嬰用品

“門檻”高低不同

包括奶粉、嬰兒食品、嬰兒用品在內(nèi)的母嬰用品，一直是網(wǎng)購的主力軍，新規(guī)影響幾何？記者登錄京東、當(dāng)當(dāng)、天貓等電子商務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)，各個網(wǎng)站都分別列出是否適用無理由退換貨的“其他商品”，很多同一類別的商品，在不同的購物網(wǎng)站，退貨的“門檻”卻不盡相同。

在京東商城方面，稱根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，上述母嬰用品屬于“特殊商品”，一經(jīng)售出非質(zhì)量問題概不退換，即不能無理由退貨。

亞馬遜、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)則把母嬰商品再劃分了類別：非食品類母嬰商品，如保持出售時原狀且配件齊全，可無理由辦理退貨；母嬰食品屬于“特殊商品”無質(zhì)量問題不退換。當(dāng)當(dāng)網(wǎng)還把嬰兒用品和貼身衣物也列入了不能退貨的“特殊商品”中。

在1號店的自營商品中，母嬰食品、嬰兒用品、貼身衣物也規(guī)定不適用無理由退貨。

但在該電商的進駐商家處，除食品外的母嬰商品又可以適用無理由退貨了。天貓的支持7天無理由退換貨服務(wù)商品類目中，母嬰用品、奶粉、孕婦裝等卻均適用。

對于消費者關(guān)注的奶粉產(chǎn)品，品牌商似乎比較淡定。美贊臣方面向南都記者稱，網(wǎng)店這一塊是由專門的經(jīng)銷商在做，我們針對經(jīng)銷商有相關(guān)的退貨政策，基本上京東如果那邊退貨的相關(guān)事宜會先和經(jīng)銷商處理，然后經(jīng)銷商再根據(jù)相關(guān)的政策跟我們這邊對接。

而自營網(wǎng)店的德國喜寶則表示，其實在消法新規(guī)實施之前，包括他們在內(nèi)很多品牌都已經(jīng)實施類似的政策：“只要你沒打開，不影響二次銷售，就能退換，如果打開之后小孩吃了有問題，那就不是屬于退換貨的范疇，那得交由客服去處理”。

合生元方面則告訴記者，“我們的所謂?網(wǎng)店?其實只是一個信息入口，不進行具體的售賣，實際收單的是門店，銷售進行送貨收款的也是門店，所以不存在什么?七天無條件退換貨?問題?！痹撊耸糠Q，對于京東等網(wǎng)店渠道，公司有專門的經(jīng)銷商負責(zé)，由他們根據(jù)公司的政策去和電商溝通，最終退換回來的貨品，由經(jīng)銷商和我們根據(jù)相關(guān)的政策進行處理。

美妝電商

新政或促優(yōu)勝劣汰

眾所周知，化妝品由于其產(chǎn)品的特殊性，在電商經(jīng)濟剛興起時，該品類曾一度在電商經(jīng)濟中被排除在退貨大門之外。此番新消法的7天無理由退貨政策正式將網(wǎng)購化妝品納入適用范圍，在業(yè)界看來，或?qū)⒋偈姑缞y電商加速優(yōu)勝劣汰。

“7天無理由退換貨”是淘寶于2008年就對外宣傳的口號。然而，其當(dāng)時推出的第一期適用范圍，卻未包含化妝品。但就在新消費者權(quán)益保護法實施的前一個月，淘寶已高調(diào)宣布強制全面推行商品的“七天退貨”服務(wù)。

依照淘寶新的政策，除特定15類商品外，化妝品與服裝服飾、鞋類、3C數(shù)碼一樣，其消費者可在收到商品七天內(nèi)提出退貨申請，在商品不影響二次銷售的情況下賣家必須支持退貨。若淘寶判定賣家責(zé)任，來回運費都由賣家承擔(dān)；買家責(zé)任(不喜歡/不合適等)，買家承擔(dān)來回運費。

而據(jù)聚美優(yōu)品方面透露，其實早在2011年，聚美優(yōu)品就已經(jīng)推出了30天拆封無條件退貨政策。另外，為了保護消費者權(quán)益，聚美對于已經(jīng)拆封的退貨商品均做集中環(huán)?；幚恚沤^二次銷售。

不過，也有從事化妝品垂直電商研究的一位專家認為，7天后悔權(quán)或者說“冷靜期”的出現(xiàn)，將令化妝品電商業(yè)加速優(yōu)勝劣汰。

在其看來，2014年是垂直電商的生死之年，美妝也不例外，而7天無理由退貨政策的出現(xiàn)，或?qū)⒓觿⌒袠I(yè)的優(yōu)勝劣汰。短期而言，美妝電商的經(jīng)營難度和成本或?qū)⒂幸欢ǖ奶岣?，這將令一些在產(chǎn)品質(zhì)量方面做得不夠好的化妝品企業(yè)和電商平臺被洗出市場，但長期而言，行業(yè)環(huán)境的改善和消費者信任度的提高，將令互聯(lián)網(wǎng)化妝品市場面臨新的機遇。

據(jù)悉，目前國內(nèi)的化妝品市場中，線下的銷售依舊占據(jù)了80%的市場份額，線上銷售部分目前總的市場約為600億元，這其中淘寶和阿里加起來又占了一半，國內(nèi)最大的化妝品垂直電商聚美優(yōu)品截至2013年的規(guī)模也就68億元。由此可見，伴隨著產(chǎn)品可信度的提升和市場環(huán)境的改善，線上銷售化妝品的市場依舊具有很大的想象空間。

“新消費者權(quán)益保護法提供了一個最低的底線，我們則會鼓勵企業(yè)在法律的基礎(chǔ)上提高自我約束能力?！敝袊M者協(xié)會商品和服務(wù)評價委員會呂金波如是對南都記者說。

據(jù)呂金波透露，2013年消協(xié)層面，全國共計收到化妝品投訴6698件，其中因質(zhì)量問題的投訴達到4085件?！皵?shù)據(jù)表明，消費者在化妝品網(wǎng)絡(luò)購物中的第一問題就是?是真是假?的問題?！眳谓鸩ㄟM一步指出。

鏈接

新法幾大重點：

A

增設(shè)了“網(wǎng)購七天無理由退貨”的規(guī)定。但消費者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好，并應(yīng)承擔(dān)退回商品的運費。并且，消費者定做的商品、鮮活易腐商品、在線下載或消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品及報紙和期刊等除外。

根據(jù)新的司法解釋的規(guī)定，在食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛時，“知假買假”將同樣能獲得懲罰性賠償；消費者在主張食品價款的10倍賠償時，不以人身權(quán)益遭受損害為前提；食品或藥品的贈品發(fā)生質(zhì)量問題對消費者造成損害的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；司法解釋還規(guī)定了網(wǎng)購平臺、食品認證機構(gòu)和廣告者的連帶賠償責(zé)任。

C

辦法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者在經(jīng)營活動中收集、使用消費者信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。對收集的消費者個人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或非法向他人提供，并應(yīng)采取措施，確保信息安全，防止信息泄露、丟失，在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應(yīng)立即采取補救措施。

相關(guān)報道

記者抽樣調(diào)查：不合理的“不退不換”仍大量存在

記者搜索淘寶發(fā)現(xiàn)，仍有5.7萬余件標(biāo)明不退不換的商品，刨除注明“定制”的有600多件，余下的大多貼著“清倉”、“特價”等標(biāo)簽，這些商品中有些明確表示“任何理由不退不換”。記者進入到一家服裝店，店家在頁面頂端用大紅字明確聲明店內(nèi)所有商品不退不換。對于新消法七天無理由退換的規(guī)定，該店ID“孫春紅0202”的客服客服表示“我們咨詢了，只要提前聲明(就)可以(不退不換)。”追問是否淘寶方默許，客服說：“你別管淘寶怎么說的親，我們聲明了不退不換，你想好了能夠接受再買?！?/p>

記者隨后咨詢淘寶官網(wǎng)客服，客服表示服裝類商品必須提供7天無理由退換服務(wù)。針對該商家擅自的不退不換要求，如果消費者買到不如意的產(chǎn)品，照樣可以申請退貨服務(wù)，如果商家不予同意，可以點擊退款詳情頁“申請?zhí)詫毧头槿搿卑l(fā)起投訴，淘寶客服隨后會介入處理。

第四篇：商品房買賣合同糾紛與《消費者權(quán)益保護法》之適用

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商品房買賣合同糾紛與《消費者權(quán)益保護法》之適用 姚國 南京市中級人民法院 , 李光曼 南昌大學(xué)法律系 , 陶群 南昌市政工程開發(fā)總公司

我國社會經(jīng)濟建設(shè)的巨大進步和福利分房制度的終結(jié)，直接地促進了房地產(chǎn)市場的發(fā)展，但是，在房地產(chǎn)市場繁榮的背后，存在著一個全社會共同關(guān)注的問題，即開發(fā)商在商品房開發(fā)、建設(shè)和銷售過程中大量存在違約、欺詐的現(xiàn)象，侵害消費者合法權(quán)益的行為屢屢發(fā)生。因此，在購買房屋時如何維護自身的權(quán)益，成為消費者決策時首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題。在我國目前有關(guān)房地產(chǎn)管理尚不規(guī)范、對購房者的保護力度明顯不足的情況下，有關(guān)法律的適用效果，就特別的令人關(guān)注。尤其是有關(guān)消費者保護的法律能否適用于商品房買賣合同，更是成為全社會關(guān)注的焦點。

《消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”對于該項法律能否適用于商品房買賣合同糾紛判決雙倍賠償，贊同說與反對說各執(zhí)一詞。

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筆者認為，在商品房買賣合同中適用《消法》是將我國商品房消費者的利益由一般民法保護上升為消費者權(quán)益保護的高度即予以特別保護，它既是消費者保護發(fā)展的需要，也是我國房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。

1、房地產(chǎn)消費者權(quán)益是我國消費者權(quán)益的新熱點，直接關(guān)系到公民的基本生存權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將其納入消費者保護法的范疇。歷史的經(jīng)驗表明，一個國家不同的經(jīng)濟發(fā)展時期以及與之相適應(yīng)的法治發(fā)達程度，決定了其消費者保護的主要目標(biāo)和熱點。我國目前正處于開始進入住房消費高速發(fā)展的時期，房地產(chǎn)消費者權(quán)益保護是我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。在現(xiàn)代民法理論中，當(dāng)不動產(chǎn)的生存利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突的時候，房地產(chǎn)消費者享有的不動產(chǎn)生存利益應(yīng)當(dāng)首先受到法律的保護。這種優(yōu)先保護原則與消費者保護法的保護原則是完全一致的，無論從我國社會主義公有制的基本經(jīng)濟規(guī)律和法律保護公司根本利益的要求出發(fā)，還是從消費者保護運動目標(biāo)本身所具有的發(fā)展性規(guī)律出發(fā)，都有必要將房地產(chǎn)消費者權(quán)益納入消費者保護法的保護范疇。

2、實行住房商品化改革后，房地產(chǎn)消費者的弱勢地位更加明顯。隨著住房制度改革的深入，房地產(chǎn)消費關(guān)系的市場屬性明朗化，以往政府通過公房管理對居民房地產(chǎn)利益的行政保護趨于衰減，取而代之的是房地產(chǎn)經(jīng)營者昂首闊步進入房地產(chǎn)市場。在現(xiàn)有社會條件下，普

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通居民作為房地產(chǎn)消費者難與這些強有力的經(jīng)營者相抗衡，這種力量對比對消費者顯然不利。對公民個人消費權(quán)益的優(yōu)先保護體現(xiàn)了現(xiàn)代民法社會本位的發(fā)展趨勢，是現(xiàn)代商品經(jīng)濟高度發(fā)展引發(fā)對公民基本生存權(quán)利予以特殊保護的客觀要求，法律維護公平的宗旨要求在保護的取向上應(yīng)對消費者有所傾斜。

3、將《消法》適用于房地產(chǎn)消費，是房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。我國房地產(chǎn)業(yè)目前的困境是一級市場與二、三級市場脫節(jié)，即生產(chǎn)領(lǐng)域與消費流通領(lǐng)域脫節(jié)，表現(xiàn)在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房銷售不暢大量積壓。這種形勢使房地產(chǎn)業(yè)成為我國新的經(jīng)濟增長點的目標(biāo)難以實現(xiàn)，國民經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展的努力受阻，造成整個房地產(chǎn)業(yè)和消費市場疲軟。造成這種問題的主要癥結(jié)，除了國家對住宅建設(shè)的優(yōu)惠被房地產(chǎn)投機利益抵消外，另一個原因是部分商品房質(zhì)量低劣、售后服務(wù)差、物業(yè)管理水平低等侵害消費者權(quán)益的問題突出，打擊了消費者對房地產(chǎn)消費的信心。因此，房地產(chǎn)消費者權(quán)益保護不力的問題不解決，房地產(chǎn)市場就難以擺脫賣樓難的困境，房地產(chǎn)業(yè)也就不能健康發(fā)展。

《消法》適用于商品房買賣合同糾紛既是大勢所趨勢、人心所向，也是完善我國法制建設(shè)，推動國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，對此，應(yīng)是沒有疑義的。但目前在審判實踐中尚無一例依照《消法》第四十九條的終審判決出現(xiàn)，其主要原因有二個方面：

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1、認為《消法》第四十九條的適用范圍不包括商品房買賣。如前所述，理論界對此問題的爭論目前尚無定論，最高法院也未作出相應(yīng)的司法解釋，使法院的審判工作缺乏相應(yīng)的根據(jù)。

2、審判實踐中，對售房者的欺詐行為與違約行為難以界定。由于商品房購房合同中，對房屋面積、質(zhì)量甚至辦證手續(xù)等方面均有約定，但售房者在所售房屋中違反了其中的一部份或全部約定，法院是按照欺詐還是按照違約處理較難界定，這樣勢必造成法院采取一種較方便的方式——合同違約方式處理。

基于上述原因，絕大部分法院在處理商品房買賣糾紛中，對售房者的行為均以違約行為看待，在適用法律時均適用《房地產(chǎn)管理法》和《合同法》。筆者認為，商品房買賣是一種合同關(guān)系，但消費者所訴請的是另一種法律關(guān)系即依據(jù)購房合同，因售房者的侵權(quán)給消費者造成的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)關(guān)系的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，筆者認為，商品房買賣合同糾紛中適用《消法》是毋庸置疑的。目前要重點研究的是在立法和司法二方面如何規(guī)范《消法》在商品房買賣合同糾紛中的適用，換言之，是如何認定商品房買賣合同中存在欺詐，以及在構(gòu)成對消費者欺詐的情況下如何賠償。

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(一)商品房買賣合同欺詐的構(gòu)成要件。

“欺詐行為”是《消法》第四十九條的關(guān)鍵概念，關(guān)系到消法能否適用的問題。消法使用了“欺詐行為”的概念，但沒有給“欺詐行為”下定義。由于我國民法反欺詐制度存在著多層次的結(jié)構(gòu)，有消費者合同、一般合同、合同外的民事行為三個不同的層次。按照民法解釋學(xué)，同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應(yīng)作同一解釋。據(jù)此原則，在消法對“欺詐行為”沒有定義的情況下，我們應(yīng)當(dāng)按照民法通則五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進行解釋。該條也只規(guī)定了“欺詐”的法律效果，沒有給“欺詐”下定義。按照民法解釋學(xué)，法律上有定義的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該定義解釋，如果沒有定義，則應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋或者由最高法院作出司法解釋。

按照學(xué)說解釋，“欺詐行為”是指當(dāng)事人一方故意制造虛假或歪曲的事實，或者故意隱匿事實真相，使表意人陷入錯誤而作出意思表示的行為。其構(gòu)成要件包括：

1、有欺詐的故意。所謂故意，按照最高法院的司法解釋，一方當(dāng)事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。因此，按照司法解釋和學(xué)理解釋，欺詐只能由故意構(gòu)成，“過失”包括“重大過失”均不構(gòu)成“欺詐行為”。

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2、要有欺詐的事實。當(dāng)事人除了有欺詐的故意，還必須有欺詐的事實存在。欺詐的事實通常有三種情形：一是捏造虛假事實;二是隱匿真實事實;三是歪曲真實事實。如果按照法律或者合同行為人有告知的義務(wù)，行為人沒有告知(即沉默)也構(gòu)成欺詐。

3、須表意人因相對人的欺詐而陷于錯誤。所謂表意人陷于錯誤，不僅指表意人原本沒有錯誤，因受欺詐人的欺詐而陷于錯誤，也包括表意人已有錯誤，受欺詐人的欺詐而陷于更深的錯誤。如果相對人未受欺詐的情況下陷于錯誤，則不構(gòu)成欺詐。

4、須對方因陷于錯誤而為意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關(guān)系。錯誤與意思表示之間的因果關(guān)系可分為二種情況，一是無此錯誤，而根本不為意思表示;二是無此錯誤，則不以此條件為意思表示。

(二)《消法》第四十九條的雙倍賠償制度是一種懲罰性賠償制度，其目的與一般民事賠償制度的目的不同。

一般民事賠償制度的目的在于填平受損害的利益，使受害人受到侵害的利益回復(fù)到受到損害以前的狀態(tài)，法律要求的是當(dāng)事人的受損害的利益得到恢復(fù)或補償，并不以制裁加害人為法律目的，實行的是損一賠一的原則。而在消費者保護領(lǐng)域，實行的是懲罰性的賠償原則，按照《消法》第四十九條的規(guī)定，是實行懲罰性的雙倍賠償原則。

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雙倍賠償不僅在于彌補受害人所受到的損失，更重要的是對不法行為予以懲處和制裁，防止其再度發(fā)生。傳統(tǒng)民法的損一賠一的制度，僅可以填補受害人受到的損失，沒有加重加害人的負擔(dān)，不足以遏制侵權(quán)行為的再度發(fā)生，對危害社會公平交易市場秩序的少數(shù)人起不到警戒作用，其最終的后果是動搖社會公眾對市場安全的信心。因此，那種認為商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡的觀點，不僅與法律的規(guī)定相悖，也與立法者追求的著重保護消費者的合法權(quán)益，加重經(jīng)營者守法經(jīng)營的義務(wù)，從而規(guī)范市場交易秩序，使市場經(jīng)濟健康穩(wěn)定的發(fā)展，體現(xiàn)法律的正義與公平原則的目的不符，客觀上也是對不法商家欺詐行為的縱容。作為嚴(yán)重破壞社會交易秩序和交易信用、損害消費者合法權(quán)利益的商品房買賣合同糾紛中的欺詐行為，應(yīng)當(dāng)實行雙倍賠償制度。

(三)商品房買賣合同糾紛中構(gòu)成欺詐的主要情形。

1、虛假廣告宣傳誤導(dǎo)消費者。

商品房特別是期房銷售過程中，廣告往往是引起消費者購買欲并作出購房決定的促成因素?！稄V告法》規(guī)定廣告內(nèi)容必須真實，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。開發(fā)商發(fā)布虛假的廣告信息，無疑是以虛假信息誘使對方作出意思表示的欺詐行為。開發(fā)商交付的房屋達不到合同或者廣告中承諾的事項的，應(yīng)當(dāng)認定為欺詐。

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2、商品房開發(fā)證照不全且沒有告知消費者的。

商品房開發(fā)必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦理各種審批手續(xù)，依法取得各項批準(zhǔn)證書后才能開工建設(shè)銷售，證照不全的建設(shè)項目因其不合法，通常不能為購房者辦理權(quán)屬證書，不僅直接導(dǎo)致購房者的購房目的不能實現(xiàn)(無法取得房屋所有權(quán)證書和所有權(quán))，而且對社會穩(wěn)定和房地產(chǎn)市場的發(fā)展危害甚大。依法開發(fā)、照章開發(fā)，是法律賦予開發(fā)商的義務(wù)。開發(fā)商沒有依法取得開發(fā)工程所需的各種證照且沒有如實告知消費者，在合同約定的交付期限內(nèi)又不能補辦相關(guān)手續(xù)的，不僅違反了房地產(chǎn)開發(fā)和銷售的有關(guān)行政法規(guī)，同時因沒有履行自己的告知義務(wù)，也構(gòu)成對消費者的欺詐。

3、房屋面積縮水，短斤少兩。

房屋面積減少，開發(fā)商將可能直接侵占消費者的財產(chǎn)(短少部份的資金)。由于房屋建筑強調(diào)嚴(yán)格按圖施工，因此，面積短少，只能是開發(fā)商故意所為(因政府規(guī)劃改變除外)?？紤]到建設(shè)工程施工過程的復(fù)雜性，《商品房銷售管理辦法》已經(jīng)設(shè)定的3%的誤差允許值，對于短少面積超過允許值范圍的，應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成欺詐。

4、商品房因施工或裝飾材料等引起的質(zhì)量糾紛。

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房屋建設(shè)和裝修涉及的用材種類繁多，各種材料優(yōu)劣及價格相差懸殊，工程施工中以次充好、以劣充優(yōu)的情形屢見不鮮。這種行為不僅造成房屋及裝修質(zhì)量低劣，使買賣雙方的利益明顯不對稱，消費者受到巨大的利益損失，嚴(yán)重的還可能影響到住房的安全。這種情形可以分別處理：如果材料低劣但不影響房屋的整體安全和使用的，對于不符合合同要求的部份(如使用劣質(zhì)地板)，可以判決雙倍賠償;如果使用的基本建材存在質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致房屋存在安全問題并難以修復(fù)的，應(yīng)當(dāng)判決按整套房屋的價格雙倍賠償。