第一篇：張燕生在中國(guó)法學(xué)會(huì)第三屆刑辯論壇暨刑事辯護(hù)高峰會(huì)上的演講

張燕生在中國(guó)法學(xué)會(huì)第三屆刑辯論壇暨刑事辯護(hù)高峰會(huì)上的演講

各位來(lái)賓、律師同行下午好：

我今天演講的題目是“刑辯的絕境”。主要講四個(gè)部分：耗子（老鼠）、猴子、車(chē)子、鉗子。

我為什么選擇這個(gè)題目？是因?yàn)樽罱鼊倓傓k過(guò)的三個(gè)案子。一個(gè)案子是柏慶林逃避繳納稅款案，一個(gè)是 郭利敲詐勒索案，還一個(gè)是 念斌投毒案。這幾個(gè)案子都存在非常嚴(yán)重的問(wèn)題，我們?cè)诎讣徖砥陂g就有關(guān)問(wèn)題反復(fù)強(qiáng)調(diào)，反復(fù)說(shuō)，但案件不該判罪的還是被判罪，不該判死刑的卻一次又一次的判處死刑。這三個(gè)案子給了我很大的震動(dòng)，一直以來(lái)，我始終堅(jiān)信憑借良好的職業(yè)道德，憑借精湛的辯護(hù)技能和技藝，抽絲剝繭認(rèn)真仔細(xì)的辦案，一定能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題獲得辯護(hù)的成功。然而，這幾個(gè)案子突然使我發(fā)現(xiàn)自己的想法很天真，職業(yè)道德只是一個(gè)被人贊美的虛擬的外殼，事實(shí)上它與案件的結(jié)果沒(méi)有必然聯(lián)系，刑事辯護(hù)實(shí)際進(jìn)入了一種絕境之中。恰好在這個(gè)時(shí)候，法學(xué)會(huì)的同志問(wèn)我演講的題目，我當(dāng)時(shí)就說(shuō)“刑辯的絕境”。老鼠的困惑

美國(guó)著名的心理學(xué)家斯金納曾經(jīng)做過(guò)一個(gè)實(shí)驗(yàn)。將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里面有一個(gè)按鈕，老鼠不小心觸動(dòng)了按鈕，按鈕就會(huì)出水、出米，老鼠受到了激勵(lì)，就不斷的去碰這個(gè)按鈕，老鼠就可以不斷得到吃的。

這是一個(gè)具有非常重大意義的發(fā)現(xiàn)。沿著這個(gè)思路，又有人做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)，將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里也有一個(gè)按鈕，老鼠不小心碰了這個(gè)按鈕，按鈕就電了它，每次碰到這個(gè)按鈕，老鼠就會(huì)被電擊一下。這是一種懲罰，以后呢，老鼠們就會(huì)非常小心的離按鈕遠(yuǎn)遠(yuǎn)的，絕不去觸動(dòng)按鈕。

后來(lái)，又有人做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)，將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里也有一個(gè)按鈕，老鼠不小心碰了這個(gè)按鈕，這個(gè)按鈕一會(huì)兒出米和水，一會(huì)出電，什么時(shí)候出米和水，什么時(shí)候出電，完全沒(méi)有規(guī)律，這時(shí)的老鼠就會(huì)變得不知所措，非常的郁悶，非常的困惑。因?yàn)?，它不知道自己?yīng)該做什么。

我常常感覺(jué)自己就是那第三只盒子里的老鼠，郁悶、困惑、不知所措。

斯金納的實(shí)驗(yàn)指出了人的行為規(guī)范可以通過(guò)不斷的鼓勵(lì)、懲罰方式建立，這個(gè)理論在幫助人們學(xué)習(xí)，培養(yǎng)好的習(xí)慣，以及在規(guī)范人們的行為上都具有非常的意義。律師的職業(yè)，與維護(hù)社會(huì)的公平、正義相關(guān)，因此，對(duì)于律師的職業(yè)道德執(zhí)業(yè)紀(jì)律有著特殊的要求。對(duì)律師來(lái)說(shuō)，那個(gè)出米出水的鈕就是對(duì)律師勤奮、努力、盡職盡責(zé)、恪守職業(yè)道德的鼓勵(lì)和支持，而那個(gè)出電的鈕，就是禁止性的規(guī)定。做的對(duì)的給予鼓勵(lì)和支持，違法、違紀(jì)、違反職業(yè)道德的，就要給予嚴(yán)厲的批評(píng)、懲處。通過(guò)對(duì)律師盡職盡責(zé)行為的鼓勵(lì)、支持，對(duì)違法違規(guī)行為懲罰，來(lái)調(diào)整律師的行為規(guī)范，整個(gè)律師行業(yè)才能健康的發(fā)展。

這些年，社會(huì)公眾對(duì)司法不公反映比較強(qiáng)烈，而很多公眾認(rèn)為這是律師托關(guān)系、走后門(mén)所致，律師的社會(huì)形象日益下降。不久前 6 月 21 日 《瞭望》周刊還發(fā)表了一篇評(píng)論律師形象危機(jī)的文章。最高法院、司法部以及許多地方法院，都制定了規(guī)范律師與法官關(guān)系的規(guī)定，有意識(shí)的在律師與法官之間架起“隔離墻”。實(shí)事求是說(shuō)，這種隔離墻在防止律師違法違規(guī)方面發(fā)揮了一定的作用，但對(duì)于律師與法官的正當(dāng)交往也造成了一定的影響，在目前的情況下，這是一種無(wú)奈之舉。

我始終是堅(jiān)決支持對(duì)違規(guī)行為嚴(yán)處的。這么多年以來(lái)，北京市律師協(xié)會(huì)對(duì)于投訴案件非常重視，不護(hù)短，對(duì)于確實(shí)違法、違紀(jì)、違規(guī)的行為給予了嚴(yán)厲的處罰，才保證了北京律師隊(duì)伍在人員發(fā)展迅速的情況下，仍能保持良性的發(fā)展勢(shì)頭。其實(shí)，有很多人對(duì)此并不理解，說(shuō)：律師協(xié)會(huì)是律師的娘家，你們?yōu)槭裁床幌蛑蓭熣f(shuō)話(huà)。我認(rèn)為，如果律師確實(shí)有問(wèn)題，確實(shí)不能護(hù)短，懲處和保護(hù)是一樣的，對(duì)行業(yè)整體發(fā)展有益。這就和那出電的按鈕一樣，不該碰的大家都不去碰，才能保持這個(gè)行業(yè)中社會(huì)中的聲譽(yù)，才能繼續(xù)發(fā)揮它應(yīng)有的作用。如果那個(gè)按鈕失靈了，不僅是放縱這種違法行為，而且還會(huì)“一馬勺壞一鍋湯”，影響其他律師。

但是，任何事情都有兩個(gè)方面，在嚴(yán)厲懲處違法、違紀(jì)、違規(guī)行為的同時(shí)，也要去鼓勵(lì)那些做的好的，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，恪盡職守，全心全意為客戶(hù)服務(wù)的律師。因?yàn)樵谝?guī)范人們的行為上，鼓勵(lì)與懲罰相比，鼓勵(lì)能產(chǎn)生更好的效果。

這些年，司法局、律師協(xié)會(huì)在律師管理、職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)技能培訓(xùn)方面下了很大力氣。涌現(xiàn)出了很多優(yōu)秀律師，很多律師都非常痛恨不學(xué)無(wú)術(shù)，只會(huì)拉關(guān)系走后門(mén)的做法。前不久我在內(nèi)蒙遇到一個(gè)檢察官，他曾做過(guò)三年的律師，他離開(kāi)律師隊(duì)伍考進(jìn)檢察院，除了他說(shuō)他喜歡檢察院的工作以外，說(shuō)的最多的就是討厭每天對(duì)公檢法的人員低三下四的討好，他認(rèn)為沒(méi)有人的尊嚴(yán)。前幾天在和一個(gè)律師聊天的時(shí)候，這個(gè)律師說(shuō)，過(guò)去我也給法官送過(guò)禮，沒(méi)有辦法，為了當(dāng)事人，僅僅是希望法官能聽(tīng)聽(tīng)我們的意見(jiàn)，但我非常痛恨這種行為，現(xiàn)在打死我也不干了，法官愛(ài)怎么判就怎么判，我因?yàn)檫@個(gè)丟了飯碗不值得。這個(gè)想法其實(shí)很有代表性。

一直以來(lái)，我始終堅(jiān)信，不走后門(mén)，不拉關(guān)系，憑著自己良好的職業(yè)道德、精湛的技藝、不屈不撓的職業(yè)精神，辯護(hù)就會(huì)取得成功。這種想法和做法是一種正當(dāng)?shù)?、合法的，?yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)的行為。我堅(jiān)信，假的真不了，真的假不了，就像對(duì)學(xué)員培訓(xùn)那樣，我們?cè)谵k案中總是把案情吃透，擔(dān)心法官聽(tīng)不明白，把辯護(hù)理由掰開(kāi)了揉碎了去給法官講。在一次關(guān)于《民事案件刑事化》的研討會(huì)上，有一名女律師在發(fā)言的時(shí)候哭了，她說(shuō)：我給法官反復(fù)的說(shuō)，反復(fù)的講，就是怕法官聽(tīng)不明白，但是，我后來(lái)發(fā)現(xiàn)，法官聽(tīng)明白了，他們什么都明白，就是不采納你的意見(jiàn)！女律師的話(huà)引起了很多律師的共鳴。就像前面提到的幾個(gè)案件，問(wèn)題就像禿子頭上的虱子——明擺著的，法官也知道，就是不采納。有些案件，我們做的非常細(xì)致，因?yàn)榧?xì)致就發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，而很多問(wèn)題都是大的、原則性問(wèn)題，但我們不遺余力的去講這些問(wèn)題，而法院的判決卻是一次又一次的死刑。在我們辦理的大量案件中，如果不是“死人活著回來(lái)”，“真兇出現(xiàn)了”，案件幾乎沒(méi)有宣判無(wú)罪的可能，尤其是近幾年，我?guī)缀鹾苌俾?tīng)到身邊的律師說(shuō)自己辦了無(wú)罪的案件。

在法院，你辯你的，我判我的，法官漠視律師的辯護(hù)意見(jiàn)，已經(jīng)到了非常極端的程度。隨便翻開(kāi)判決書(shū)去看，不采納律師意見(jiàn)是常態(tài)，采納律師意見(jiàn)則成為例外。張思之律師，是律師界的老前輩，德高望重，他不僅有著非常良好的職業(yè)道德，而且，在刑事辯護(hù)的技能上，也堪稱(chēng)精湛，他的辯詞，經(jīng)常成為律師學(xué)習(xí)的典范。但是，他老人家律師執(zhí)業(yè)幾十年，卻“沒(méi)有一個(gè)勝訴的案件”，這是他做的不好，還是原本案件就沒(méi)有問(wèn)題？去年媒體報(bào)道的“險(xiǎn)些成為冤魂的馬仔”莫衛(wèi)奇兩次被判死刑，最終被宣告無(wú)罪。然而值得一提的是他竟然是他被羈押的看守所建所幾十年以來(lái)被“無(wú)罪釋放”的第一人，而就這樣一個(gè)“幾十年一遇”的無(wú)罪的案件，宣告無(wú)罪的功勞還不能記在律師的身上，而是家屬請(qǐng)出了湘潭市人大常委會(huì)委員、湘潭市法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、湘潭仲裁委副主任、享受?chē)?guó)務(wù)院特殊津貼專(zhuān)家、湖南工程學(xué)院副院長(zhǎng)朱培立，經(jīng)過(guò)朱院長(zhǎng)的多方努力、到處呼吁才取得的成功。我們所見(jiàn)到的成功案例少的可憐，在那些少得可憐的成功案例中，又有幾件是完全靠律師憑借自己的職業(yè)道德和辯護(hù)技能、技藝扳過(guò)來(lái)的案子？除了“死人活著回來(lái)，真兇出現(xiàn)”之外，幾乎所有成功的案件都是靠社會(huì)各界，包括人大代表、政協(xié)委員、政法委或某些領(lǐng)導(dǎo)干部呼吁、過(guò)問(wèn)下才成功的。這種狀況難道不值得我們深思嗎？

法院對(duì)辯護(hù)律師提出的辯護(hù)觀點(diǎn)，到底有多少采納率？這個(gè)數(shù)據(jù)我們無(wú)法得到。法學(xué)會(huì)的朋友們幫助我做了一個(gè)調(diào)查，向五個(gè)省的七個(gè)法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、刑庭庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)調(diào)查采訪，了解法院對(duì)律師辯護(hù)意見(jiàn)的采納率。結(jié)果是：一人表示對(duì)律師的意見(jiàn)會(huì)采納，沒(méi)有說(shuō)明有多少被采納（占 14.2%）；一人表示從未遇到過(guò)這樣的情況（占 14.2%）；五人表示基本不采納（或很少采納，一般不采納，占 72%）。從未遇到和基本不采納兩項(xiàng)占到了總數(shù)的 86.2%。這個(gè)結(jié)果由于數(shù)據(jù)太少可能不夠準(zhǔn)確，但從側(cè)面也說(shuō)明一定的問(wèn)題，至少說(shuō)明了在七個(gè)法院的領(lǐng)導(dǎo)層中，有六個(gè)法院的領(lǐng)導(dǎo)層，對(duì)律師的意見(jiàn)并不重視。

相比之下，我還找到了另一個(gè)采納率的數(shù)據(jù)。根據(jù)檢察日?qǐng)?bào) 2010 年 1 月 4 日 報(bào)道，檢察院向法院提出量刑建議，法院采納率超過(guò)了 80%。

都是超過(guò) 80%，但一個(gè)是采納，一個(gè)是不采納。是的，很多人認(rèn)為律師的辯護(hù)意見(jiàn)采納不采納無(wú)關(guān)緊要，而且，采納律師的辯護(hù)意見(jiàn)似乎與維穩(wěn)相矛盾，采納律師的意見(jiàn)越少，群眾就越滿(mǎn)意，社會(huì)就越穩(wěn)定，采納律師的意見(jiàn)越多，群眾越不滿(mǎn)意，社會(huì)就越不穩(wěn)定。

當(dāng)老鼠面對(duì)著一會(huì)出米和水，一會(huì)出電的按鈕疑惑、苦悶的同時(shí)，律師們也在為自己盡力辯護(hù)，卻遭到法官的斥責(zé)，遵守了職業(yè)道德，憑借技能，不靠關(guān)系，有理也無(wú)法取勝，盡職盡責(zé)辯護(hù)了，但卻有 86% 的不采納率而感到惶惑、郁悶和惱怒。有一天，我們突然發(fā)現(xiàn)，我們告訴律師憑著良好的職業(yè)道德和精湛的辯護(hù)技能去執(zhí)業(yè)就能有所作為，就能得到鼓勵(lì)的說(shuō)法幾乎成了“美麗的謊言”！律師盡職辯護(hù)的按鈕失靈了！

在一次題目為“有效的辯護(hù)”講座中，我講了兩個(gè)小時(shí)，事后有學(xué)員來(lái)找我說(shuō)，你講了那么多的職業(yè)操守，技能技巧，怎么能有效的讓法官采納你的辯護(hù)意見(jiàn)呢？他特別強(qiáng)調(diào)了“有效”二字，一下就把我問(wèn)住了，其實(shí)在開(kāi)始這個(gè)講座時(shí)，我一直在回避“有效”二字，因?yàn)樵趺床拍堋坝行А钡淖尫ü俨杉{律師的意見(jiàn)，不僅是他的困惑，也是我的困惑。就這同一個(gè)問(wèn)題，我曾問(wèn)過(guò)一個(gè)出租司機(jī)，人家一下子就答出來(lái)了，他說(shuō)“你得有人呀，有關(guān)系就行”！

如果我們把遵守職業(yè)操守，盡職盡責(zé)辯護(hù)比喻成為人進(jìn)出的大門(mén)，那么，拉關(guān)系、走后門(mén)就是為狗鉆的洞。沒(méi)有律師愿意鉆狗洞，然而為人進(jìn)出的門(mén)常常緊閉著，無(wú)法通過(guò)。很多律師選擇了放棄，該爭(zhēng)的不爭(zhēng)了，該做的不做了，就像前面說(shuō)過(guò)的那個(gè)律師的態(tài)度“法院愛(ài)怎么判就怎么判”。甚至一向倡導(dǎo)遵守職業(yè)道德的律師協(xié)會(huì)也呼吁廣大律師不要去找控方證人調(diào)查，即使需要也不要去！其實(shí)就是告誡大家，為了安全，該盡責(zé)的也不能太盡責(zé)。當(dāng)事人對(duì)此無(wú)法理解。而原本就不認(rèn)真的律師為自己找到了一個(gè)合理的借口：“這活沒(méi)法干”。當(dāng)然也有的律師在選擇放棄的同時(shí)，選擇了“投靠”，點(diǎn)頭哈腰，俯首獻(xiàn)媚，在辯護(hù)的時(shí)候，更像第二公訴人。

正門(mén)堵了，路總還是要走，尤其是嫌疑人的親屬們，給了律師很大的壓力，于是，正門(mén)不能走，有的律師選擇鉆狗洞，畢竟這是一個(gè)出口，就像那應(yīng)該出電的按鈕，有的時(shí)候卻會(huì)出一些米和水，比老鼠更聰明的律師們甚至還發(fā)現(xiàn)這個(gè)該出電的按鈕不僅有的時(shí)候會(huì)出米和水，有的時(shí)候什么也不出，他們精確的計(jì)算出被電擊和獲得米水的概率，然后鋌而走險(xiǎn)。這就是為什么在律師和法官面前修筑了隔離墻，最高法院發(fā)布了五個(gè)禁止，但翻墻而過(guò)的人仍屢禁不止的一個(gè)重要原因，正門(mén)不開(kāi)，后門(mén)必然大行其道。

如果說(shuō)不規(guī)矩的律師可能還有些許勝訴的希望，而規(guī)規(guī)矩矩、恪守職業(yè)道德、致死也不鉆狗洞的夏明翰式律師卻陷入了二難境地。我們不能不感慨的說(shuō)，當(dāng)律師行業(yè)到了鉆狗洞所獲得的成功概率大大超過(guò)了走正門(mén)所能獲得的成功概率的時(shí)候，當(dāng)夏明翰斗不過(guò)蒲志高的時(shí)候，當(dāng)刑事律師人微言輕，到了不搬出某某領(lǐng)導(dǎo)、人大代表、政協(xié)委員，法官就不會(huì)采納律師辯護(hù)意見(jiàn)這個(gè)程度的時(shí)候，刑事辯護(hù)律師已經(jīng)沒(méi)有了自己，刑事辯護(hù)便走入了絕境。

當(dāng)刑辯走入絕境的時(shí)候，所導(dǎo)致的后患絕非只是律師本身，不滿(mǎn)的情緒便像導(dǎo)火索一樣從一個(gè)個(gè)案的當(dāng)事人蔓延到整個(gè)社會(huì)。最近我有一個(gè)行賄案件，行賄僅有一萬(wàn)元，當(dāng)事人也符合取保候?qū)彽臈l件，但無(wú)論如何也辦不成取保，家人一直在騙著 80 多歲的老母親，但是人一天一天出不來(lái)，老母親瞞不住了，家庭矛盾劇增，律師多次申請(qǐng)，取保仍然無(wú)望，無(wú)奈之中的當(dāng)事人便把火全撒在律師身上。他憤怒的咆哮著：我要你們律師有什么用？

前面說(shuō)過(guò)的念斌案子，我們傾盡全力，拼死的去辯護(hù)，但被告人還是被法院三次判處死刑。他的親人悲憤萬(wàn)分，律師是他們唯一的希望，在長(zhǎng)達(dá)四年的艱辛辯護(hù)中、律師給了他們很多的希望，他們看在眼里，但是四年的結(jié)果仍然是死刑，無(wú)效的辯護(hù)令他們陷入絕望。這個(gè)死刑犯的姐姐給我們寫(xiě)來(lái)了一封信：

“謝謝你們這么用心，這么用心在為弟弟忙著，傾盡所能的在為一個(gè)無(wú)辜者申屈，吶喊；你們所付出的已超越他的親人；作為弟弟的親人我很是慚愧。此時(shí)我已沒(méi)有斗志；那鏗鏘有力的辯護(hù)詞能敲開(kāi)那些冰冷的軀殼嗎？這些法官已沒(méi)有靈魂；只是一具具被牽線的木偶，一直以來(lái)我都天真的以為有人的地方就會(huì)有公道。我一直在賭，賭這些人的良知，賭中國(guó)司法最后的良知？可是，良知在哪兒呢？

我太蠢了。一直以為邪不壓正，通過(guò)努力一定會(huì)有希望的；我真是個(gè)弱智啊，當(dāng)四年的努力化為泡影時(shí)，我已找不到所信仰的東西，我已沒(méi)有了斗志，沒(méi)有了痛覺(jué)，我麻木到母親的病危我都無(wú)法讓自已去重視，去感知。我已不再是我自己。張律師，我無(wú)處可逃，我很累；我想忽略掉所有關(guān)于弟弟的消息；你們最后去會(huì)見(jiàn)弟弟時(shí)，我不敢向你打聽(tīng)弟弟最后都說(shuō)些什么？也不敢給弟弟寫(xiě)信，我已沒(méi)有勇氣給他寫(xiě)信，我知道此時(shí)的我很殘忍，此時(shí)對(duì)處在死亡邊緣他來(lái)說(shuō)家書(shū)是何等的珍貴，而我卻見(jiàn)鬼，不敢給他回信，我沒(méi)有勇氣，我已編不出那種虛偽的場(chǎng)景，告訴弟弟 “ 我們一定會(huì)團(tuán)聚 ”。我已不會(huì)鼓勵(lì)他，因?yàn)槲叶疾恢缆吩谀模课乙痪湓?huà)都寫(xiě)不出來(lái)啊。自從 4 月 12 號(hào)那天的判決，把我徹底打挎，那判決書(shū)也一樣把我判處了死刑。把以前的我埋葬掉。我已被抽空沒(méi)有痛覺(jué)、我只剩下軀殼，一具見(jiàn)不得光的軀殼，白晝退去，只能在黑夜里蘇醒，靠著回憶來(lái)證實(shí)自己還活著。”

兩個(gè)當(dāng)事人的感受，很令人震撼！刑事辯護(hù)的按鈕亮起了紅燈，預(yù)示著司法系統(tǒng)這部機(jī)器出現(xiàn)了故障，屢屢無(wú)效的辯護(hù)，使人們對(duì)律師喪失信心的同時(shí)，也對(duì)我們的司法失去了信任。

猴子也想要公平

在美國(guó) 2004 年《自然》雜志上刊載一篇文章，美國(guó)阿莫里大學(xué)的研究人員發(fā)現(xiàn)，用同樣的物品進(jìn)行交換，有的猴子得到的是黃瓜，而有的猴子卻得到了更好吃的葡萄，那個(gè)得到黃瓜的猴子就會(huì)感受到不公平，它憤怒，拒絕再進(jìn)行交換，甚至扔掉黃瓜。研究表明，人與猴子可能從一個(gè)進(jìn)化的祖先那里共同繼承了公平感的特性，這種特性能幫助他們互相合作，進(jìn)而幸存下來(lái)。人類(lèi)的良心在某種程度上由基因決定。

我們現(xiàn)在出現(xiàn)頻率最高的詞，是和諧、穩(wěn)定，我們的國(guó)家，我們的社會(huì)確實(shí)需要和諧、穩(wěn)定。社會(huì)的穩(wěn)定，來(lái)自人們內(nèi)心的愉悅和安定，而人們內(nèi)心的安定來(lái)自于人們對(duì)于公平正義的感受，而對(duì)公平正義的感受來(lái)自于人民法院對(duì)于每一個(gè)糾紛、每一個(gè)案件的公平公正的判決。

我們不妨把刑事辯護(hù)律師面對(duì)的按鈕放大，就會(huì)看到這個(gè)按鈕實(shí)際上是司法系統(tǒng)的按鈕，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)和程度定罪科刑，不構(gòu)成犯罪的，堅(jiān)決宣告無(wú)罪。猴子也有公平心，每個(gè)人的心中都有一桿秤，公平不是少數(shù)人的特權(quán)，而是存在于人們內(nèi)心的一種普遍認(rèn)同。當(dāng)人民法院的判決與大眾內(nèi)心的這種普遍認(rèn)同相契合的時(shí)候，人們便獲得了安全感，更會(huì)安居樂(lè)業(yè)。

所以我常說(shuō)，每一個(gè)糾紛都是一小撮火藥，不管這個(gè)糾紛是來(lái)自民間的，還是來(lái)自民間與政府行政之間的，不管是民事糾紛，還是與刑事犯罪有關(guān)的矛盾糾紛，當(dāng)事人之間都火藥味十足，他們向法院尋求解決，是需要獲得公平的裁判，這種公平看上去似乎是經(jīng)濟(jì)利益或者是其他利益，但實(shí)際上是通過(guò)這些利益的平衡使人們內(nèi)心獲得公平感。人們懷著期望來(lái)到法院的時(shí)候，期望得到公正的裁決。當(dāng)這一個(gè)一個(gè)的裁判都是公平的時(shí)候，火藥便一小撮一小撮的被燃燒釋放，雙方內(nèi)心獲得了平衡，社會(huì)也就安定。如果法院的裁判不公平，應(yīng)當(dāng)在司法程序獲得化解的一小撮一小撮的火藥并未得到釋放，這些火藥就會(huì)從司法程序再次流入社會(huì)并聚積起來(lái)，隨時(shí)可能會(huì)燃燒引爆。并且，回流到社會(huì)的不滿(mǎn)情緒，不可能靠壓制不讓說(shuō)話(huà)就能壓下去的，每一個(gè)對(duì)判決或處理感覺(jué)不公的人，他也不可能是孤零零的一個(gè)人，他的情緒會(huì)感染身邊的人，這樣的人多了，不滿(mǎn)的情緒便會(huì)蔓延。因此，人們常說(shuō)，司法是社會(huì)秩序和穩(wěn)定的最后防線。如果這最后一道防線失靈了，社會(huì)就難以穩(wěn)定。

趙作海、佘祥林、聶樹(shù)斌、杜培武等案件得以昭雪，全部是因?yàn)樗廊嘶钪貋?lái)了，真兇出現(xiàn)了，而更多的冤案死人可能永遠(yuǎn)不會(huì)活著回來(lái)，真兇也永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)，那么他們是不是永遠(yuǎn)要被冤屈下去？一個(gè)犯罪嫌疑人被冤枉，做為他的親人能不能接受？他到底能忍受多長(zhǎng)時(shí)間，他受了冤枉能不能還說(shuō)你好？

不久前在湖南永州發(fā)生的槍擊法官案件，與楊佳案件一樣，死去的警察和法官都非常無(wú)辜，從跟貼評(píng)論可以看出更多人相信導(dǎo)致慘案發(fā)生的原因是司法不公。對(duì)此有人很擔(dān)心，提出“請(qǐng)慎提司法不公”，認(rèn)為這種解讀是否理性、公正，關(guān)系到法院、法官的聲譽(yù)，甚至可能一定程度上決定今后會(huì)不會(huì)有更多的類(lèi)似的悲劇發(fā)生。我認(rèn)為，這一事件的發(fā)生，實(shí)際上是一種矛盾的轉(zhuǎn)嫁，槍擊做法確實(shí)不可取，死去的法官也很無(wú)辜。

但我想說(shuō)的是，如果在朱軍準(zhǔn)備槍擊之前我們遇到了他，我們會(huì)怎么勸朱軍？也許我們會(huì)這樣說(shuō)：“有什么問(wèn)題可以好好說(shuō)，問(wèn)題總會(huì)得到解決的，千萬(wàn)不要采取這樣的過(guò)激方式”。但這樣的勸慰他相信嗎？有話(huà)好好說(shuō)，這幾個(gè)字很重要，只要能說(shuō)問(wèn)題可能就解決了，問(wèn)題是他上哪兒去說(shuō)？對(duì)誰(shuí)說(shuō)？誰(shuí)能解決他的問(wèn)題呢？我們都知道，任何一個(gè)社會(huì)都是會(huì)有矛盾的，連天上人間玉皇大帝那都有矛盾，有矛盾是正常的，問(wèn)題是我們到底給了他們什么樣的解決問(wèn)題的途徑。有話(huà)好好說(shuō)，就是要解決一個(gè)“好好說(shuō)”的出口問(wèn)題，其實(shí)他可能并沒(méi)有什么過(guò)分的要求，只是希望認(rèn)真聽(tīng)一聽(tīng)他的冤屈，合理的解決他的問(wèn)題，矛盾可能就化解了。但沒(méi)有地方說(shuō)，沒(méi)有人聽(tīng)，矛盾可能就激化了。

律師是代理公民說(shuō)話(huà)的法律職業(yè)人，如果到了連律師也找不到說(shuō)話(huà)的出口的時(shí)候，這種矛盾必然激化。

法律共同體的戰(zhàn)車(chē)

律師到底是個(gè)什么東西？這個(gè)話(huà)題由田文昌老師在十多年前提出，我們討論了很多年，也思考了很多年。在西方，有人稱(chēng)律師這種職業(yè)是神職和商人兩種職業(yè)之間的一種微妙的混合，也就是說(shuō)，律師職業(yè)本身就包含著公共利益和自身利益的沖突和調(diào)和。做為在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中求生存的律師來(lái)說(shuō)，他是半個(gè)商人，因?yàn)樗麤](méi)有皇糧，只能自謀生計(jì)。因此，和面包師、調(diào)酒師、美發(fā)師一樣，很多人選擇律師的目的僅僅是選擇一種能掙錢(qián)生存的職業(yè)，因此，出現(xiàn)了一些律師為追逐經(jīng)濟(jì)利益而不擇手段，受到社會(huì)上的詬病，這可能就是一種商人的本性。但是，與商人相反的是，律師工作的一部分又是穿著黑袍在法庭里走動(dòng)，他們的工作直接與公共福祉相關(guān)，與執(zhí)行法律的規(guī)則，維護(hù)社會(huì)的公平、正義相關(guān)，所以有人說(shuō)這是神職。因此，盡管律師出身卑微，沒(méi)有皇家的血統(tǒng)，沒(méi)有國(guó)徽，天生的愛(ài)掙錢(qián)，但他所從事的那一部分神職，使他與檢察官、法官、法學(xué)家一樣，是法律共同體的一員。我們國(guó)家的法律共同體是不是建立起來(lái)了？有很多的說(shuō)法，普遍的認(rèn)識(shí)是并未建立真正的法律共同體，充其量只是一個(gè)法律職業(yè)群體，他們并沒(méi)有建立起共同的理想，共同的語(yǔ)言，律師還被排斥在共同體之外。

我認(rèn)為，只要我們的訴訟具有檢察官與律師的控辯對(duì)抗、法官居中裁判的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)、法律已經(jīng)成為一門(mén)的獨(dú)立科學(xué)、還有著一群喋喋不休的法學(xué)家對(duì)這個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)指手劃腳，法律共同體就已經(jīng)存在了。就像一部汽車(chē)，有汽車(chē)的車(chē)身架構(gòu)，有外殼，有車(chē)輪，有發(fā)動(dòng)機(jī)，有方向盤(pán)，有油門(mén)，也有剎車(chē)，我們就可以將它稱(chēng)之為“車(chē)”了。但這部車(chē)的性能如何？是一輛破車(chē)還是一輛好車(chē)，抑或是一個(gè)汽車(chē)的模型，那是另外一回事，不管怎樣，我們都可以說(shuō)這是一部“車(chē)”了。

強(qiáng)世功 教授在法律共同體宣言中有這樣一段描述：“我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)全新的共同體正在形成，??這是一個(gè)特殊的共同體，它正在我們社會(huì)里慢慢滋生，盡管我們（甚至這個(gè)共同體的成員）還沒(méi)有意識(shí)到它的存在，但似乎已經(jīng)感覺(jué)到它的力量”。

在理想的法律共同體的戰(zhàn)車(chē)上，檢察官是油路供應(yīng)和油門(mén)系統(tǒng)、律師是剎車(chē)系統(tǒng)、法官則控制著油門(mén)和剎車(chē)，把握著方向盤(pán)，而法學(xué)家則是這部戰(zhàn)車(chē)的設(shè)計(jì)師、制造者和維護(hù)維修者，大家相互配合，協(xié)調(diào)一致，戰(zhàn)車(chē)行駛的方向不是某一個(gè)個(gè)人或某一個(gè)群體所想往的方向，而是全體社會(huì)成員所共同向往和追求的公平正義。汽車(chē)是舶來(lái)品，解放前的中國(guó)是“萬(wàn)國(guó)汽車(chē)國(guó)”，街上跑的都是外國(guó)造的車(chē)，沒(méi)有中國(guó)自己的車(chē)。解放后剛剛建立起來(lái)的律師隊(duì)伍，很快又被扣上右傾的帽子，律師被打的七零八落。文化大革命干脆連公檢法都給砸爛了，法律共同體的戰(zhàn)車(chē)根本不存在。中國(guó)人想往汽車(chē)，想了多少年，但連一部模型車(chē)都沒(méi)有。

盡管我們現(xiàn)在這部法律共同體的戰(zhàn)車(chē)還有這么多的毛病：汽車(chē)結(jié)構(gòu)不合理、外殼太大、馬力太小、油門(mén)漏油、剎車(chē)失靈??，但我們?nèi)匀簧罡行牢?，和過(guò)去沒(méi)有相比，今天實(shí)實(shí)在在擺在我們面前的已經(jīng)算是一輛車(chē)了。

像馬季、馮鞏等人群口相聲“五官爭(zhēng)功”一樣，有人認(rèn)為這部車(chē)最重要的是油門(mén)，因?yàn)槔习傩招枰捕▓F(tuán)結(jié)，我們要大力打擊犯罪，所以，這部車(chē)最重要的是油門(mén)而不是剎車(chē)?！拔骞贍?zhēng)功”，但最終還是認(rèn)識(shí)到每一個(gè)器官都有各自的功能，都是不可缺少的。汽車(chē)確實(shí)需要油門(mén)，沒(méi)有油門(mén)就無(wú)法向前行駛，但汽車(chē)也同樣需要?jiǎng)x車(chē)，沒(méi)有剎車(chē)，汽車(chē)就會(huì)橫沖直撞，就會(huì)傷害無(wú)辜，汽車(chē)也需要方向盤(pán)，沒(méi)有方向盤(pán)就會(huì)失去方向，無(wú)法到達(dá)目的地，汽車(chē)還需要設(shè)計(jì)師、工程師的改造，維修，沒(méi)有維修汽車(chē)就會(huì)出故障，仍然無(wú)法前行。我們相信，終有一天，在同一個(gè)目標(biāo)和方向下，在法律共同體全體成員的共同努力下，法律共同體戰(zhàn)車(chē)的構(gòu)造會(huì)越來(lái)越合理，油門(mén)和剎車(chē)會(huì)密切配合??。月 1 日 生效的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，使我們看到了這種進(jìn)步?；蛟S從死刑案件入手，我們的刑事訴訟程序會(huì)逐步從關(guān)注人生命開(kāi)始，逐步關(guān)注人的自由和各項(xiàng)權(quán)利。

改革的鉗子

1、法官的選任

在刑事訴訟中，法官是非常重要的角色，始終處于主宰的地位。檢察官可以就可能判罪也可能不判罪的案件移送起訴，但法官不能將可能有罪也可能無(wú)罪的人判罪。法官在法庭上支持了哪一方的行為，在判決書(shū)中采信了那些觀點(diǎn)，都直接影響和規(guī)范著控辯雙方今后的行為。特別是判決書(shū)的書(shū)寫(xiě)，就是一部教科書(shū)，對(duì)所有的人都會(huì)起著重要的指導(dǎo)作用。任何一個(gè)案件的判處都直接關(guān)系到人的生命、自由，直接關(guān)系到社會(huì)的安定。盡管直到現(xiàn)在，仍有很多人認(rèn)為警察最重要，認(rèn)為社會(huì)治安是由警察管理的，沒(méi)有警察就沒(méi)有社會(huì)的安定。我相信終有一天會(huì)認(rèn)識(shí)到，警察確實(shí)很重要，但決定警察應(yīng)當(dāng)抓什么人的不是警察自己，而是法官。在整個(gè)司法程序中法官始終處于主導(dǎo)地位。隨著人們的認(rèn)識(shí)發(fā)展，目前以警察為主導(dǎo)的現(xiàn)狀最終會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑ü贋橹鲗?dǎo)。

1998 年賀衛(wèi)方老師寫(xiě)了一篇文章《復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院》，引起了很大的反響，主要觀點(diǎn)就是法官是一個(gè)像醫(yī)生一樣具有特殊專(zhuān)業(yè)知識(shí)的職業(yè)，除非復(fù)轉(zhuǎn)軍人從前受過(guò)系統(tǒng)的法律教育，否則不能擔(dān)任法官。十多年過(guò)去了，轉(zhuǎn)業(yè)軍人已經(jīng)不再進(jìn)法院當(dāng)法官了，而代之以高學(xué)歷的法學(xué)院學(xué)生進(jìn)法院。從轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院，到法學(xué)院學(xué)生進(jìn)法院，法官的法學(xué)知識(shí)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化。但是我們發(fā)現(xiàn)，司法腐敗、司法不公的問(wèn)題并未因法官的學(xué)歷提高而得到解決。我們有時(shí)候開(kāi)玩笑說(shuō)，“煤球是白的”是個(gè)荒謬的命題，但現(xiàn)在的法官能通過(guò)列舉十幾個(gè)、甚至幾十個(gè)證據(jù)生寫(xiě)出一份“有理有據(jù)”的判決書(shū)，論證出“煤球就是白的”。法官現(xiàn)在論證的水平比過(guò)去要高多了。

一位西方的法官在一次研討會(huì)中的發(fā)言中說(shuō)，在西方，尤其是在英美法國(guó)家，對(duì)法官的任命首先考慮的并不是法律?！皩?shí)際上，我們只要找到一位品德良好的紳士就可以了，當(dāng)然，如果他正好懂得法律就更好了。” 這就是說(shuō)，任何一個(gè)職業(yè)都需要良好的道德品質(zhì)，而法官的道德品質(zhì)可能是在所有行業(yè)當(dāng)中要求最高的一個(gè)職業(yè)，法官通過(guò)控制著法庭，掌控著人的生命和自由，因此，比一般人更需要耐心和傾聽(tīng)，更要有著良好的修養(yǎng)，對(duì)人的生命和自由更要有著高于一般人的感悟，更要能深切體恤他人的感受。因此，法官的職業(yè)，必須是德高望重人才能擔(dān)任。法學(xué)院的學(xué)生雖然在法律知識(shí)上具備一定的條件，但他并不一定就是德高望重的。一個(gè)讀到法學(xué)博士的人，在生活中可能只是一個(gè)大兒童，在法學(xué)知識(shí)上他可能出類(lèi)拔萃，在個(gè)性中他可能偏執(zhí)、冷漠和自私。法律知識(shí)并不能代替人的修養(yǎng)和閱歷，更不能等同于德高望重。特別是法官幾乎是一個(gè)與世隔絕的、寂寞的職業(yè)，需要深居簡(jiǎn)出，這就更需要在青年、中年時(shí)期積累更多的對(duì)于社會(huì)、對(duì)人生的認(rèn)識(shí)。

因此，法官的選任，絕不是像小學(xué)生入學(xué)一樣“大撥轟”，圈出一片地域范圍，這個(gè)地域的孩子全部被劃入到某一所學(xué)校就近入學(xué)。而是像選種子一樣，在大片的試驗(yàn)田中精心挑選其中長(zhǎng)的最壯最好的。這個(gè)選拔法官的試驗(yàn)田，就是律師隊(duì)伍，在幾萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)名執(zhí)業(yè)多年的律師中，選擇那些經(jīng)過(guò)實(shí)踐考驗(yàn)證明是最符合條件的人成為法官。

2、建立法律協(xié)會(huì)

在法官、檢察官、律師和法學(xué)家當(dāng)中搭建一個(gè)能夠加深了解，相互溝通的平臺(tái)，制定法律人共同遵守的職業(yè)道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范。使法律共同體成為一個(gè)真正的共同體。

3、對(duì)錯(cuò)案產(chǎn)生的原因進(jìn)行客觀、科學(xué)的研究

我們現(xiàn)在的程序，是一個(gè)不允許法官、檢察官和警察出現(xiàn)錯(cuò)誤的程序，我們知道在一些錯(cuò)案得以糾正后，總會(huì)有一批法官、檢察官、警官被撤職，甚至被判刑。似乎只有這樣才能對(duì)公眾有一個(gè)交待。甚至二審法院糾正了一審法院的定性，一審法院沒(méi)有認(rèn)定檢察院的起訴，都可能導(dǎo)致原審法院或檢察院、公安局的人員被撤職，或者不被提拔。

法官也是人，難免會(huì)出錯(cuò)，有了錯(cuò)誤就是要糾正。但如果糾正一個(gè)案件就必然導(dǎo)致承辦法官、檢察官、警官的聲譽(yù)和個(gè)人利益受損的時(shí)候，糾正錯(cuò)案的阻力反而加大。特別是法官、檢察官、警官在多年的合作中建立了一定的感情，這種糾錯(cuò)就更難，當(dāng)事人只是一時(shí)一事，而朋友卻是一生一世，因此寧可冤枉了當(dāng)事人，也不愿得罪朋友。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)中幾乎到處可見(jiàn)。因此，錯(cuò)案追究反而成了制造冤獄的制度陷阱。例如，不久前發(fā)現(xiàn)的趙作海案件，趙作海得到了糾正，同時(shí) 3 名原一審法官和復(fù)核趙作海案件的主審法官都相應(yīng)受到調(diào)離審判崗位、停職檢查等處理。

我認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)錯(cuò)案發(fā)生后，處理幾個(gè)人很容易，但并不是解決問(wèn)題的目的，我們需要的不是找?guī)讉€(gè)替罪羊，也不是要制裁或打垮幾個(gè)人，糾錯(cuò)絕不是單純的處理承辦人，糾正錯(cuò)案的根本意義在于發(fā)現(xiàn)和杜絕錯(cuò)案產(chǎn)生的各種原因。因此，應(yīng)當(dāng)專(zhuān)門(mén)建立一些由法官、檢察官、法學(xué)家等專(zhuān)家組成的班子，對(duì)發(fā)生的錯(cuò)案進(jìn)行客觀和科學(xué)的研究，包括認(rèn)真聽(tīng)取那些出現(xiàn)錯(cuò)誤的承辦人的說(shuō)法，從單純查找和制裁人的做法，轉(zhuǎn)變到查找導(dǎo)致錯(cuò)案的制度、程序、規(guī)則等方面的根本缺陷和漏洞上，并及時(shí)提出堵漏和修改建議，這樣才能防止新的錯(cuò)案出現(xiàn)。否則，一個(gè)錯(cuò)案倒下一批干部，接著還會(huì)層出不窮的出現(xiàn)錯(cuò)案，倒下一批又一批的干部，這并不是我們希望看到的。

現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)始有很多專(zhuān)家在關(guān)注和研究這個(gè)問(wèn)題，但還不夠，還需要有更多的人和更多的部門(mén)重視這個(gè)問(wèn)題，也許糾錯(cuò)可能會(huì)成為一個(gè)專(zhuān)門(mén)的學(xué)科。

4、建立陪審團(tuán)制度

如上所述，合議庭即使有三個(gè)法官也仍然是少數(shù)人，他們?cè)俦M職、再努力，也仍然難以窮盡和周延一切可能，掛一漏萬(wàn)隨時(shí)會(huì)發(fā)生。就像高考，狀元總是少數(shù)，而狀元考得再好，也很難拿滿(mǎn)分。錯(cuò)案總是會(huì)難免出現(xiàn)的。因此，陪審團(tuán)制度的建立也許已經(jīng)時(shí)機(jī)到了。由社會(huì)成員直接參與案件的審判，有罪無(wú)罪、冤與不冤都與法官無(wú)關(guān)，不僅體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主，還可以減少人們對(duì)司法不公的抱怨。而且，人多眼睛多，耳朵多，口舌多，可以有更多的爭(zhēng)辯和思考，可以兼聽(tīng)則明，通過(guò)增加眼睛、耳朵和嘴的數(shù)量對(duì)錯(cuò)案設(shè)置有效的屏障。

除此之外，當(dāng)糾錯(cuò)時(shí)來(lái)自法官、檢察官和警察的阻力也沒(méi)有了，因?yàn)槭桥銓張F(tuán)宣告的當(dāng)事人入獄，與他們沒(méi)有關(guān)系，他們會(huì)更樂(lè)于糾錯(cuò)。

（張燕生，北京市大禹律師事務(wù)所律師）

第二篇：張燕生在中國(guó)法學(xué)會(huì)第三屆刑辯論壇暨刑事辯護(hù)高峰會(huì)上的演講

張燕生在中國(guó)法學(xué)會(huì)第三屆刑辯論壇暨刑事辯護(hù)高峰會(huì)上的演講

[陳有西按]第一次見(jiàn)到張燕生，就見(jiàn)到她哭，在一個(gè)非常嚴(yán)肅的場(chǎng)合，一個(gè)國(guó)際性的高層次的法律對(duì)話(huà)會(huì)。關(guān)于中國(guó)刑事律師的生存困境。講到中國(guó)律師的“老鼠一般的無(wú)所適從”，她不禁淚如雨下。不是痛徹內(nèi)心，一個(gè)女性不會(huì)這樣失態(tài)。她的發(fā)言震撼了我，震撼了在場(chǎng)的中外學(xué)者，除了我們國(guó)家檢察系統(tǒng)的一些反貪、公訴部門(mén)的若干位高官。讓我覺(jué)得中國(guó)律師界有人，有良心，有擔(dān)當(dāng)。當(dāng)時(shí)就遺憾沒(méi)有記錄稿。今天最高檢的《法律博客網(wǎng)》上見(jiàn)到了她在另一場(chǎng)合的演講，就轉(zhuǎn)給大家分享?！按舐蓭煛钡母睒?biāo)題是我加的，中國(guó)大陸律師沒(méi)有這個(gè)稱(chēng)呼，但是張律師配。據(jù)說(shuō)最近中央高層專(zhuān)門(mén)聽(tīng)取了中國(guó)律師執(zhí)業(yè)困境問(wèn)題的匯報(bào)，但愿這樣的演講高層也能夠看到。

刑辯的絕境

張燕生大律師的演講

發(fā)表時(shí)間：2010-7-8 0:07:00

所屬分類(lèi)：刑辯律師的感懷

來(lái)源：法律博客網(wǎng)

http://zhangyansheng.fyfz.cn/art/674608.htm

各位來(lái)賓、律師同行： 下午好。

我今天演講的題目是“刑辯的絕境”。主要講四個(gè)部分：耗子（老鼠）、猴子、車(chē)子、鉗子。

我為什么選擇這個(gè)題目？是因?yàn)樽罱鼊倓傓k過(guò)的三個(gè)案子。一個(gè)案子是柏慶林逃避繳納稅款案，一個(gè)是郭利敲詐勒索案，還一個(gè)是念斌投毒案。這幾個(gè)案子都存在非常嚴(yán)重的問(wèn)題，我們?cè)诎讣徖砥陂g就有關(guān)問(wèn)題反復(fù)強(qiáng)調(diào)，反復(fù)說(shuō)，但案件不該判罪的還是被判罪，不該判死刑的卻一次又一次的判處死刑。這三個(gè)案子給了我很大的震動(dòng)，一直以來(lái)，我始終堅(jiān)信憑借良好的職業(yè)道德，憑借精湛的辯護(hù)技能和技藝，抽絲剝繭認(rèn)真仔細(xì)的辦案，一定能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題獲得辯護(hù)的成功。然而，這幾個(gè)案子突然使我發(fā)現(xiàn)自己的想法很天真，職業(yè)道德只是一個(gè)被人贊美的虛擬的外殼，事實(shí)上它與案件的結(jié)果沒(méi)有必然聯(lián)系，刑事辯護(hù)實(shí)際進(jìn)入了一種絕境之中。恰好在這個(gè)時(shí)候，法學(xué)會(huì)的同志問(wèn)我演講的題目，我當(dāng)時(shí)就說(shuō)“刑辯的絕境”。

一、老鼠的困惑 美國(guó)著名的心理學(xué)家斯金納曾經(jīng)做過(guò)一個(gè)實(shí)驗(yàn)。將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里面有一個(gè)按鈕，老鼠不小心觸動(dòng)了按鈕，按鈕就會(huì)出水、出米，老鼠受到了激勵(lì)，就不斷的去碰這個(gè)按鈕，老鼠就可以不斷得到吃的。

這是一個(gè)具有非常重大意義的發(fā)現(xiàn)。沿著這個(gè)思路，又有人做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)，將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里也有一個(gè)按鈕，老鼠不小心碰了這個(gè)按鈕，按鈕就電了它，每次碰到這個(gè)按鈕，老鼠就會(huì)被電擊一下。這是一種懲罰，以后呢，老鼠們就會(huì)非常小心的離按鈕遠(yuǎn)遠(yuǎn)的，絕不去觸動(dòng)按鈕。

后來(lái)，又有人做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)，將老鼠放進(jìn)一只盒子，盒子里也有一個(gè)按鈕，老鼠不小心碰了這個(gè)按鈕，這個(gè)按鈕一會(huì)兒出米和水，一會(huì)出電，什么時(shí)候出米和水，什么時(shí)候出電，完全沒(méi)有規(guī)律，這時(shí)的老鼠就會(huì)變得不知所措，非常的郁悶，非常的困惑。因?yàn)?，它不知道自己?yīng)該做什么。

我常常感覺(jué)自己就是那第三只盒子里的老鼠，郁悶、困惑、不知所措。

斯金納的實(shí)驗(yàn)指出了人的行為規(guī)范可以通過(guò)不斷的鼓勵(lì)、懲罰方式建立，這個(gè)理論在幫助人們學(xué)習(xí)，培養(yǎng)好的習(xí)慣，以及在規(guī)范人們的行為上都具有非常的意義。

律師的職業(yè)，與維護(hù)社會(huì)的公平、正義相關(guān)，因此，對(duì)于律師的職業(yè)道德執(zhí)業(yè)紀(jì)律有著特殊的要求。對(duì)律師來(lái)說(shuō)，那個(gè)出米出水的鈕就是對(duì)律師勤奮、努力、盡職盡責(zé)、恪守職業(yè)道德的鼓勵(lì)和支持，而那個(gè)出電的鈕，就是禁止性的規(guī)定。做的對(duì)的給予鼓勵(lì)和支持，違法、違紀(jì)、違反職業(yè)道德的，就要給予嚴(yán)厲的批評(píng)、懲處。通過(guò)對(duì)律師盡職盡責(zé)行為的鼓勵(lì)、支持，對(duì)違法違規(guī)行為懲罰，來(lái)調(diào)整律師的行為規(guī)范，整個(gè)律師行業(yè)才能健康的發(fā)展。

這些年，社會(huì)公眾對(duì)司法不公反映比較強(qiáng)烈，而很多公眾認(rèn)為這是律師托關(guān)系、走后門(mén)所致，律師的社會(huì)形象日益下降。不久前6月21日《瞭望》周刊還發(fā)表了一篇評(píng)論律師形象危機(jī)的文章。最高法院、司法部以及許多地方法院，都制定了規(guī)范律師與法官關(guān)系的規(guī)定，有意識(shí)的在律師與法官之間架起“隔離墻”。實(shí)事求是說(shuō)，這種隔離墻在防止律師違法違規(guī)方面發(fā)揮了一定的作用，但對(duì)于律師與法官的正當(dāng)交往也造成了一定的影響，在目前的情況下，這是一種無(wú)奈之舉。

我始終是堅(jiān)決支持對(duì)違規(guī)行為嚴(yán)處的。這么多年以來(lái)，北京市律師協(xié)會(huì)對(duì)于投訴案件非常重視，不護(hù)短，對(duì)于確實(shí)違法、違紀(jì)、違規(guī)的行為給予了嚴(yán)厲的處罰，才保證了北京律師隊(duì)伍在人員發(fā)展迅速的情況下，仍能保持良性的發(fā)展勢(shì)頭。其實(shí)，有很多人對(duì)此并不理解，說(shuō)：律師協(xié)會(huì)是律師的娘家，你們?yōu)槭裁床幌蛑蓭熣f(shuō)話(huà)。我認(rèn)為，如果律師確實(shí)有問(wèn)題，確實(shí)不能護(hù)短，懲處和保護(hù)是一樣的，對(duì)行業(yè)整體發(fā)展有益。這就和那出電的按鈕一樣，不該碰的大家都不去碰，才能保持這個(gè)行業(yè)中社會(huì)中的聲譽(yù)，才能繼續(xù)發(fā)揮它應(yīng)有的作用。如果那個(gè)按鈕失靈了，不僅是放縱這種違法行為，而且還會(huì)“一馬勺壞一鍋湯”，影響其他律師。

但是，任何事情都有兩個(gè)方面，在嚴(yán)厲懲處違法、違紀(jì)、違規(guī)行為的同時(shí)，也要去鼓勵(lì)那些做的好的，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，恪盡職守，全心全意為客戶(hù)服務(wù)的律師。因?yàn)樵谝?guī)范人們的行為上，鼓勵(lì)與懲罰相比，鼓勵(lì)能產(chǎn)生更好的效果。

這些年，司法局、律師協(xié)會(huì)在律師管理、職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)技能培訓(xùn)方面下了很大力氣。涌現(xiàn)出了很多優(yōu)秀律師，很多律師都非常痛恨不學(xué)無(wú)術(shù)，只會(huì)拉關(guān)系走后門(mén)的做法。前不久我在內(nèi)蒙遇到一個(gè)檢察官，他曾做過(guò)三年的律師，他離開(kāi)律師隊(duì)伍考進(jìn)檢察院，除了他說(shuō)他喜歡檢察院的工作以外，說(shuō)的最多的就是討厭每天對(duì)公檢法的人員低三下四的討好，他認(rèn)為沒(méi)有人的尊嚴(yán)。前幾天在和一個(gè)律師聊天的時(shí)候，這個(gè)律師說(shuō)，過(guò)去我也給法官送過(guò)禮，沒(méi)有辦法，為了當(dāng)事人，僅僅是希望法官能聽(tīng)聽(tīng)我們的意見(jiàn)，但我非常痛恨這種行為，現(xiàn)在打死我也不干了，法官愛(ài)怎么判就怎么判，我因?yàn)檫@個(gè)丟了飯碗不值得。這個(gè)想法其實(shí)很有代表性。

一直以來(lái)，我始終堅(jiān)信，不走后門(mén)，不拉關(guān)系，憑著自己良好的職業(yè)道德、精湛的技藝、不屈不撓的職業(yè)精神，辯護(hù)就會(huì)取得成功。這種想法和做法是一種正當(dāng)?shù)?、合法的，?yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)的行為。我堅(jiān)信，假的真不了，真的假不了，就像對(duì)學(xué)員培訓(xùn)那樣，我們?cè)谵k案中總是把案情吃透，擔(dān)心法官聽(tīng)不明白，把辯護(hù)理由掰開(kāi)了揉碎了去給法官講。在一次關(guān)于《民事案件刑事化》的研討會(huì)上，有一名女律師在發(fā)言的時(shí)候哭了，她說(shuō)：我給法官反復(fù)的說(shuō)，反復(fù)的講，就是怕法官聽(tīng)不明白，但是，我后來(lái)發(fā)現(xiàn)，法官聽(tīng)明白了，他們什么都明白，就是不采納你的意見(jiàn)！女律師的話(huà)引起了很多律師的共鳴。就像前面提到的幾個(gè)案件，問(wèn)題就像禿子頭上的虱子——明擺著的，法官也知道，就是不采納。有些案件，我們做的非常細(xì)致，因?yàn)榧?xì)致就發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，而很多問(wèn)題都是大的、原則性問(wèn)題，但我們不遺余力的去講這些問(wèn)題，而法院的判決卻是一次又一次的死刑。在我們辦理的大量案件中，如果不是“死人活著回來(lái)”，“真兇出現(xiàn)了”，案件幾乎沒(méi)有宣判無(wú)罪的可能，尤其是近幾年，我?guī)缀鹾苌俾?tīng)到身邊的律師說(shuō)自己辦了無(wú)罪的案件。

在法院，你辯你的，我判我的，法官漠視律師的辯護(hù)意見(jiàn)，已經(jīng)到了非常極端的程度。隨便翻開(kāi)判決書(shū)去看，不采納律師意見(jiàn)是常態(tài)，采納律師意見(jiàn)則成為例外。張思之律師，是律師界的老前輩，德高望重，他不僅有著非常良好的職業(yè)道德，而且，在刑事辯護(hù)的技能上，也堪稱(chēng)精湛，他的辯詞，經(jīng)常成為律師學(xué)習(xí)的典范。但是，他老人家律師執(zhí)業(yè)幾十年，卻“沒(méi)有一個(gè)勝訴的案件”，這是他做的不好，還是原本案件就沒(méi)有問(wèn)題？去年媒體報(bào)道的“險(xiǎn)些成為冤魂的馬仔”莫衛(wèi)奇兩次被判死刑，最終被宣告無(wú)罪。然而值得一提的是他竟然是他被羈押的看守所建所幾十年以來(lái)被“無(wú)罪釋放”的第一人，而就這樣一個(gè)“幾十年一遇”的無(wú)罪的案件，宣告無(wú)罪的功勞還不能記在律師的身上，而是家屬請(qǐng)出了湘潭市人大常委會(huì)委員、湘潭市法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、湘潭仲裁委副主任、享受?chē)?guó)務(wù)院特殊津貼專(zhuān)家、湖南工程學(xué)院副院長(zhǎng)朱培立，經(jīng)過(guò)朱院長(zhǎng)的多方努力、到處呼吁才取得的成功。我們所見(jiàn)到的成功案例少的可憐，在那些少得可憐的成功案例中，又有幾件是完全靠律師憑借自己的職業(yè)道德和辯護(hù)技能、技藝扳過(guò)來(lái)的案子？除了“死人活著回來(lái)，真兇出現(xiàn)”之外，幾乎所有成功的案件都是靠社會(huì)各界，包括人大代表、政協(xié)委員、政法委或某些領(lǐng)導(dǎo)干部呼吁、過(guò)問(wèn)下才成功的。這種狀況難道不值得我們深思嗎？

法院對(duì)辯護(hù)律師提出的辯護(hù)觀點(diǎn)，到底有多少采納率？這個(gè)數(shù)據(jù)我們無(wú)法得到。法學(xué)會(huì)的朋友們幫助我做了一個(gè)調(diào)查，向五個(gè)省的七個(gè)法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、刑庭庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)調(diào)查采訪，了解法院對(duì)律師辯護(hù)意見(jiàn)的采納率。結(jié)果是：一人表示對(duì)律師的意見(jiàn)會(huì)采納，沒(méi)有說(shuō)明有多少被采納（占14.2%）；一人表示從未遇到過(guò)這樣的情況（占14.2%）；五人表示基本不采納（或很少采納，一般不采納，占72%）。從未遇到和基本不采納兩項(xiàng)占到了總數(shù)的86.2%。這個(gè)結(jié)果由于數(shù)據(jù)太少可能不夠準(zhǔn)確，但從側(cè)面也說(shuō)明一定的問(wèn)題，至少說(shuō)明了在七個(gè)法院的領(lǐng)導(dǎo)層中，有六個(gè)法院的領(lǐng)導(dǎo)層，對(duì)律師的意見(jiàn)并不重視。

相比之下，我還找到了另一個(gè)采納率的數(shù)據(jù)。根據(jù)檢察日?qǐng)?bào)2010年1月4日?qǐng)?bào)道，檢察院向法院提出量刑建議，法院采納率超過(guò)了80%。

都是超過(guò)80%，但一個(gè)是采納，一個(gè)是不采納。是的，很多人認(rèn)為律師的辯護(hù)意見(jiàn)采納不采納無(wú)關(guān)緊要，而且，采納律師的辯護(hù)意見(jiàn)似乎與維穩(wěn)相矛盾，采納律師的意見(jiàn)越少，群眾就越滿(mǎn)意，社會(huì)就越穩(wěn)定，采納律師的意見(jiàn)越多，群眾越不滿(mǎn)意，社會(huì)就越不穩(wěn)定。

當(dāng)老鼠面對(duì)著一會(huì)出米和水，一會(huì)出電的按鈕疑惑、苦悶的同時(shí)，律師們也在為自己盡力辯護(hù)，卻遭到法官的斥責(zé)，遵守了職業(yè)道德，憑借技能，不靠關(guān)系，有理也無(wú)法取勝，盡職盡責(zé)辯護(hù)了，但卻有86%的不采納率而感到惶惑、郁悶和惱怒。有一天，我們突然發(fā)現(xiàn)，我們告訴律師憑著良好的職業(yè)道德和精湛的辯護(hù)技能去執(zhí)業(yè)就能有所作為，就能得到鼓勵(lì)的說(shuō)法幾乎成了“美麗的謊言”！律師盡職辯護(hù)的按鈕失靈了！

在一次題目為“有效的辯護(hù)”講座中，我講了兩個(gè)小時(shí)，事后有學(xué)員來(lái)找我說(shuō)，你講了那么多的職業(yè)操守，技能技巧，怎么能有效的讓法官采納你的辯護(hù)意見(jiàn)呢？他特別強(qiáng)調(diào)了“有效”二字，一下就把我問(wèn)住了，其實(shí)在開(kāi)始這個(gè)講座時(shí)，我一直在回避“有效”二字，因?yàn)樵趺床拍堋坝行А钡淖尫ü俨杉{律師的意見(jiàn)，不僅是他的困惑，也是我的困惑。就這同一個(gè)問(wèn)題，我曾問(wèn)過(guò)一個(gè)出租司機(jī)，人家一下子就答出來(lái)了，他說(shuō)“你得有人呀，有關(guān)系就行”！

如果我們把遵守職業(yè)操守，盡職盡責(zé)辯護(hù)比喻成為人進(jìn)出的大門(mén)，那么，拉關(guān)系、走后門(mén)就是為狗鉆的洞。沒(méi)有律師愿意鉆狗洞，然而為人進(jìn)出的門(mén)常常緊閉著，無(wú)法通過(guò)。很多律師選擇了放棄，該爭(zhēng)的不爭(zhēng)了，該做的不做了，就像前面說(shuō)過(guò)的那個(gè)律師的態(tài)度“法院愛(ài)怎么判就怎么判”。甚至一向倡導(dǎo)遵守職業(yè)道德的律師協(xié)會(huì)也呼吁廣大律師不要去找控方證人調(diào)查，即使需要也不要去！其實(shí)就是告誡大家，為了安全，該盡責(zé)的也不能太盡責(zé)。當(dāng)事人對(duì)此無(wú)法理解。而原本就不認(rèn)真的律師為自己找到了一個(gè)合理的借口：“這活沒(méi)法干”。當(dāng)然也有的律師在選擇放棄的同時(shí)，選擇了“投靠”，點(diǎn)頭哈腰，俯首獻(xiàn)媚，在辯護(hù)的時(shí)候，更像第二公訴人。

正門(mén)堵了，路總還是要走，尤其是嫌疑人的親屬們，給了律師很大的壓力，于是，正門(mén)不能走，有的律師選擇鉆狗洞，畢竟這是一個(gè)出口，就像那應(yīng)該出電的按鈕，有的時(shí)候卻會(huì)出一些米和水，比老鼠更聰明的律師們甚至還發(fā)現(xiàn)這個(gè)該出電的按鈕不僅有的時(shí)候會(huì)出米和水，有的時(shí)候什么也不出，他們精確的計(jì)算出被電擊和獲得米水的概率，然后鋌而走險(xiǎn)。這就是為什么在律師和法官面前修筑了隔離墻，最高法院發(fā)布了五個(gè)禁止，但翻墻而過(guò)的人仍屢禁不止的一個(gè)重要原因，正門(mén)不開(kāi)，后門(mén)必然大行其道。

如果說(shuō)不規(guī)矩的律師可能還有些許勝訴的希望，而規(guī)規(guī)矩矩、恪守職業(yè)道德、致死也不鉆狗洞的夏明翰式律師卻陷入了二難境地。我們不能不感慨的說(shuō)，當(dāng)律師行業(yè)到了鉆狗洞所獲得的成功概率大大超過(guò)了走正門(mén)所能獲得的成功概率的時(shí)候，當(dāng)夏明翰斗不過(guò)蒲志高的時(shí)候，當(dāng)刑事律師人微言輕，到了不搬出某某領(lǐng)導(dǎo)、人大代表、政協(xié)委員，法官就不會(huì)采納律師辯護(hù)意見(jiàn)這個(gè)程度的時(shí)候，刑事辯護(hù)律師已經(jīng)沒(méi)有了自己，刑事辯護(hù)便走入了絕境。

當(dāng)刑辯走入絕境的時(shí)候，所導(dǎo)致的后患絕非只是律師本身，不滿(mǎn)的情緒便像導(dǎo)火索一樣從一個(gè)個(gè)案的當(dāng)事人蔓延到整個(gè)社會(huì)。最近我有一個(gè)行賄案件，行賄僅有一萬(wàn)元，當(dāng)事人也符合取保候?qū)彽臈l件，但無(wú)論如何也辦不成取保，家人一直在騙著80多歲的老母親，但是人一天一天出不來(lái)，老母親瞞不住了，家庭矛盾劇增，律師多次申請(qǐng)，取保仍然無(wú)望，無(wú)奈之中的當(dāng)事人便把火全撒在律師身上。他憤怒的咆哮著：我要你們律師有什么用？

前面說(shuō)過(guò)的念斌案子，我們傾盡全力，拼死的去辯護(hù)，但被告人還是被法院三次判處死刑。他的親人悲憤萬(wàn)分，律師是他們唯一的希望，在長(zhǎng)達(dá)四年的艱辛辯護(hù)中、律師給了他們很多的希望，他們看在眼里，但是四年的結(jié)果仍然是死刑，無(wú)效的辯護(hù)令他們陷入絕望。這個(gè)死刑犯的姐姐給我們寫(xiě)來(lái)了一封信：

“謝謝你們這么用心，這么用心在為弟弟忙著，傾盡所能的在為一個(gè)無(wú)辜者申屈，吶喊；你們所付出的已超越他的親人；作為弟弟的親人我很是慚愧。此時(shí)我已沒(méi)有斗志；那鏗鏘有力的辯護(hù)詞能敲開(kāi)那些冰冷的軀殼嗎？這些法官已沒(méi)有靈魂；只是一具具被牽線的木偶，一直以來(lái)我都天真的以為有人的地方就會(huì)有公道。我一直在賭，賭這些人的良知，賭中國(guó)司法最后的良知？可是，良知在哪兒呢？

我太蠢了。一直以為邪不壓正，通過(guò)努力一定會(huì)有希望的；我真是個(gè)弱智啊，當(dāng)四年的努力化為泡影時(shí)，我已找不到所信仰的東西，我已沒(méi)有了斗志，沒(méi)有了痛覺(jué)，我麻木到母親的病危我都無(wú)法讓自已去重視，去感知。我已不再是我自己。張律師，我無(wú)處可逃，我很累；我想忽略掉所有關(guān)于弟弟的消息；你們最后去會(huì)見(jiàn)弟弟時(shí)，我不敢向你打聽(tīng)弟弟最后都說(shuō)些什么？也不敢給弟弟寫(xiě)信，我已沒(méi)有勇氣給他寫(xiě)信，我知道此時(shí)的我很殘忍，此時(shí)對(duì)處在死亡邊緣他來(lái)說(shuō)家書(shū)是何等的珍貴，而我卻見(jiàn)鬼，不敢給他回信，我沒(méi)有勇氣，我已編不出那種虛偽的場(chǎng)景，告訴弟弟“我們一定會(huì)團(tuán)聚”。我已不會(huì)鼓勵(lì)他，因?yàn)槲叶疾恢缆吩谀?？我一句?huà)都寫(xiě)不出來(lái)啊。自從4月12號(hào)那天的判決，把我徹底打挎，那判決書(shū)也一樣把我判處了死刑。把以前的我埋葬掉。我已被抽空沒(méi)有痛覺(jué)、我只剩下軀殼，一具見(jiàn)不得光的軀殼，白晝退去，只能在黑夜里蘇醒，靠著回憶來(lái)證實(shí)自己還活著。”

兩個(gè)當(dāng)事人的感受，很令人震撼！刑事辯護(hù)的按鈕亮起了紅燈，預(yù)示著司法系統(tǒng)這部機(jī)器出現(xiàn)了故障，屢屢無(wú)效的辯護(hù)，使人們對(duì)律師喪失信心的同時(shí)，也對(duì)我們的司法失去了信任。

二、猴子也想要公平

在美國(guó)2004年《自然》雜志上刊載一篇文章，美國(guó)阿莫里大學(xué)的研究人員發(fā)現(xiàn)，用同樣的物品進(jìn)行交換，有的猴子得到的是黃瓜，而有的猴子卻得到了更好吃的葡萄，那個(gè)得到黃瓜的猴子就會(huì)感受到不公平，它憤怒，拒絕再進(jìn)行交換，甚至扔掉黃瓜。研究表明，人與猴子可能從一個(gè)進(jìn)化的祖先那里共同繼承了公平感的特性，這種特性能幫助他們互相合作，進(jìn)而幸存下來(lái)。人類(lèi)的良心在某種程度上由基因決定。

我們現(xiàn)在出現(xiàn)頻率最高的詞，是和諧、穩(wěn)定，我們的國(guó)家，我們的社會(huì)確實(shí)需要和諧、穩(wěn)定。社會(huì)的穩(wěn)定，來(lái)自人們內(nèi)心的愉悅和安定，而人們內(nèi)心的安定來(lái)自于人們對(duì)于公平正義的感受，而對(duì)公平正義的感受來(lái)自于人民法院對(duì)于每一個(gè)糾紛、每一個(gè)案件的公平公正的判決。

我們不妨把刑事辯護(hù)律師面對(duì)的按鈕放大，就會(huì)看到這個(gè)按鈕實(shí)際上是司法系統(tǒng)的按鈕，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)和程度定罪科刑，不構(gòu)成犯罪的，堅(jiān)決宣告無(wú)罪。猴子也有公平心，每個(gè)人的心中都有一桿秤，公平不是少數(shù)人的特權(quán)，而是存在于人們內(nèi)心的一種普遍認(rèn)同。當(dāng)人民法院的判決與大眾內(nèi)心的這種普遍認(rèn)同相契合的時(shí)候，人們便獲得了安全感，更會(huì)安居樂(lè)業(yè)。

所以我常說(shuō)，每一個(gè)糾紛都是一小撮火藥，不管這個(gè)糾紛是來(lái)自民間的，還是來(lái)自民間與政府行政之間的，不管是民事糾紛，還是與刑事犯罪有關(guān)的矛盾糾紛，當(dāng)事人之間都火藥味十足，他們向法院尋求解決，是需要獲得公平的裁判，這種公平看上去似乎是經(jīng)濟(jì)利益或者是其他利益，但實(shí)際上是通過(guò)這些利益的平衡使人們內(nèi)心獲得公平感。人們懷著期望來(lái)到法院的時(shí)候，期望得到公正的裁決。當(dāng)這一個(gè)一個(gè)的裁判都是公平的時(shí)候，火藥便一小撮一小撮的被燃燒釋放，雙方內(nèi)心獲得了平衡，社會(huì)也就安定。如果法院的裁判不公平，應(yīng)當(dāng)在司法程序獲得化解的一小撮一小撮的火藥并未得到釋放，這些火藥就會(huì)從司法程序再次流入社會(huì)并聚積起來(lái)，隨時(shí)可能會(huì)燃燒引爆。并且，回流到社會(huì)的不滿(mǎn)情緒，不可能靠壓制不讓說(shuō)話(huà)就能壓下去的，每一個(gè)對(duì)判決或處理感覺(jué)不公的人，他也不可能是孤零零的一個(gè)人，他的情緒會(huì)感染身邊的人，這樣的人多了，不滿(mǎn)的情緒便會(huì)蔓延。因此，人們常說(shuō)，司法是社會(huì)秩序和穩(wěn)定的最后防線。如果這最后一道防線失靈了，社會(huì)就難以穩(wěn)定。

趙作海、佘祥林、聶樹(shù)斌、杜培武等案件得以昭雪，全部是因?yàn)樗廊嘶钪貋?lái)了，真兇出現(xiàn)了，而更多的冤案死人可能永遠(yuǎn)不會(huì)活著回來(lái)，真兇也永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)，那么他們是不是永遠(yuǎn)要被冤屈下去？一個(gè)犯罪嫌疑人被冤枉，做為他的親人能不能接受？他到底能忍受多長(zhǎng)時(shí)間，他受了冤枉能不能還說(shuō)你好？ 不久前在湖南永州發(fā)生的槍擊法官案件，與楊佳案件一樣，死去的警察和法官都非常無(wú)辜，從跟貼評(píng)論可以看出更多人相信導(dǎo)致慘案發(fā)生的原因是司法不公。對(duì)此有人很擔(dān)心，提出“請(qǐng)慎提司法不公”，認(rèn)為這種解讀是否理性、公正，關(guān)系到法院、法官的聲譽(yù)，甚至可能一定程度上決定今后會(huì)不會(huì)有更多的類(lèi)似的悲劇發(fā)生。我認(rèn)為，這一事件的發(fā)生，實(shí)際上是一種矛盾的轉(zhuǎn)嫁，槍擊做法確實(shí)不可取，死去的法官也很無(wú)辜。

但我想說(shuō)的是，如果在朱軍準(zhǔn)備槍擊之前我們遇到了他，我們會(huì)怎么勸朱軍？也許我們會(huì)這樣說(shuō)：“有什么問(wèn)題可以好好說(shuō)，問(wèn)題總會(huì)得到解決的，千萬(wàn)不要采取這樣的過(guò)激方式”。但這樣的勸慰他相信嗎？有話(huà)好好說(shuō)，這幾個(gè)字很重要，只要能說(shuō)問(wèn)題可能就解決了，問(wèn)題是他上哪兒去說(shuō)？對(duì)誰(shuí)說(shuō)？誰(shuí)能解決他的問(wèn)題呢？我們都知道，任何一個(gè)社會(huì)都是會(huì)有矛盾的，連天上人間玉皇大帝那都有矛盾，有矛盾是正常的，問(wèn)題是我們到底給了他們什么樣的解決問(wèn)題的途徑。有話(huà)好好說(shuō)，就是要解決一個(gè)“好好說(shuō)”的出口問(wèn)題，其實(shí)他可能并沒(méi)有什么過(guò)分的要求，只是希望認(rèn)真聽(tīng)一聽(tīng)他的冤屈，合理的解決他的問(wèn)題，矛盾可能就化解了。但沒(méi)有地方說(shuō)，沒(méi)有人聽(tīng)，矛盾可能就激化了。

律師是代理公民說(shuō)話(huà)的法律職業(yè)人，如果到了連律師也找不到說(shuō)話(huà)的出口的時(shí)候，這種矛盾必然激化。

三、法律共同體的戰(zhàn)車(chē) 律師到底是個(gè)什么東西？這個(gè)話(huà)題由田文昌老師在十多年前提出，我們討論了很多年，也思考了很多年。在西方，有人稱(chēng)律師這種職業(yè)是神職和商人兩種職業(yè)之間的一種微妙的混合，也就是說(shuō)，律師職業(yè)本身就包含著公共利益和自身利益的沖突和調(diào)和。做為在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中求生存的律師來(lái)說(shuō)，他是半個(gè)商人，因?yàn)樗麤](méi)有皇糧，只能自謀生計(jì)。因此，和面包師、調(diào)酒師、美發(fā)師一樣，很多人選擇律師的目的僅僅是選擇一種能掙錢(qián)生存的職業(yè)，因此，出現(xiàn)了一些律師為追逐經(jīng)濟(jì)利益而不擇手段，受到社會(huì)上的詬病，這可能就是一種商人的本性。但是，與商人相反的是，律師工作的一部分又是穿著黑袍在法庭里走動(dòng)，他們的工作直接與公共福祉相關(guān)，與執(zhí)行法律的規(guī)則，維護(hù)社會(huì)的公平、正義相關(guān)，所以有人說(shuō)這是神職。因此，盡管律師出身卑微，沒(méi)有皇家的血統(tǒng)，沒(méi)有國(guó)徽，天生的愛(ài)掙錢(qián)，但他所從事的那一部分神職，使他與檢察官、法官、法學(xué)家一樣，是法律共同體的一員。

我們國(guó)家的法律共同體是不是建立起來(lái)了？有很多的說(shuō)法，普遍的認(rèn)識(shí)是并未建立真正的法律共同體，充其量只是一個(gè)法律職業(yè)群體，他們并沒(méi)有建立起共同的理想，共同的語(yǔ)言，律師還被排斥在共同體之外。

我認(rèn)為，只要我們的訴訟具有檢察官與律師的控辯對(duì)抗、法官居中裁判的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)、法律已經(jīng)成為一門(mén)的獨(dú)立科學(xué)、還有著一群喋喋不休的法學(xué)家對(duì)這個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)指手劃腳，法律共同體就已經(jīng)存在了。就像一部汽車(chē)，有汽車(chē)的車(chē)身架構(gòu)，有外殼，有車(chē)輪，有發(fā)動(dòng)機(jī)，有方向盤(pán)，有油門(mén)，也有剎車(chē)，我們就可以將它稱(chēng)之為“車(chē)”了。但這部車(chē)的性能如何？是一輛破車(chē)還是一輛好車(chē)，抑或是一個(gè)汽車(chē)的模型，那是另外一回事，不管怎樣，我們都可以說(shuō)這是一部“車(chē)”了。

強(qiáng)世功教授在法律共同體宣言中有這樣一段描述：“我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)全新的共同體正在形成，??這是一個(gè)特殊的共同體，它正在我們社會(huì)里慢慢滋生，盡管我們（甚至這個(gè)共同體的成員）還沒(méi)有意識(shí)到它的存在，但似乎已經(jīng)感覺(jué)到它的力量”。

在理想的法律共同體的戰(zhàn)車(chē)上，檢察官是油路供應(yīng)和油門(mén)系統(tǒng)、律師是剎車(chē)系統(tǒng)、法官則控制著油門(mén)和剎車(chē)，把握著方向盤(pán)，而法學(xué)家則是這部戰(zhàn)車(chē)的設(shè)計(jì)師、制造者和維護(hù)維修者，大家相互配合，協(xié)調(diào)一致，戰(zhàn)車(chē)行駛的方向不是某一個(gè)個(gè)人或某一個(gè)群體所想往的方向，而是全體社會(huì)成員所共同向往和追求的公平正義。

汽車(chē)是舶來(lái)品，解放前的中國(guó)是“萬(wàn)國(guó)汽車(chē)國(guó)”，街上跑的都是外國(guó)造的車(chē)，沒(méi)有中國(guó)自己的車(chē)。解放后剛剛建立起來(lái)的律師隊(duì)伍，很快又被扣上右傾的帽子，律師被打的七零八落。文化大革命干脆連公檢法都給砸爛了，法律共同體的戰(zhàn)車(chē)根本不存在。中國(guó)人想往汽車(chē)，想了多少年，但連一部模型車(chē)都沒(méi)有。

盡管我們現(xiàn)在這部法律共同體的戰(zhàn)車(chē)還有這么多的毛?。浩?chē)結(jié)構(gòu)不合理、外殼太大、馬力太小、油門(mén)漏油、剎車(chē)失靈??，但我們?nèi)匀簧罡行牢?，和過(guò)去沒(méi)有相比，今天實(shí)實(shí)在在擺在我們面前的已經(jīng)算是一輛車(chē)了。像馬季、馮鞏等人群口相聲“五官爭(zhēng)功”一樣，有人認(rèn)為這部車(chē)最重要的是油門(mén)，因?yàn)槔习傩招枰捕▓F(tuán)結(jié)，我們要大力打擊犯罪，所以，這部車(chē)最重要的是油門(mén)而不是剎車(chē)?！拔骞贍?zhēng)功”，但最終還是認(rèn)識(shí)到每一個(gè)器官都有各自的功能，都是不可缺少的。汽車(chē)確實(shí)需要油門(mén)，沒(méi)有油門(mén)就無(wú)法向前行駛，但汽車(chē)也同樣需要?jiǎng)x車(chē)，沒(méi)有剎車(chē)，汽車(chē)就會(huì)橫沖直撞，就會(huì)傷害無(wú)辜，汽車(chē)也需要方向盤(pán)，沒(méi)有方向盤(pán)就會(huì)失去方向，無(wú)法到達(dá)目的地，汽車(chē)還需要設(shè)計(jì)師、工程師的改造，維修，沒(méi)有維修汽車(chē)就會(huì)出故障，仍然無(wú)法前行。我們相信，終有一天，在同一個(gè)目標(biāo)和方向下，在法律共同體全體成員的共同努力下，法律共同體戰(zhàn)車(chē)的構(gòu)造會(huì)越來(lái)越合理，油門(mén)和剎車(chē)會(huì)密切配合??。

7月1日生效的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，使我們看到了這種進(jìn)步?；蛟S從死刑案件入手，我們的刑事訴訟程序會(huì)逐步從關(guān)注人生命開(kāi)始，逐步關(guān)注人的自由和各項(xiàng)權(quán)利。

四、改革的鉗子

1、法官的選任

在刑事訴訟中，法官是非常重要的角色，始終處于主宰的地位。檢察官可以就可能判罪也可能不判罪的案件移送起訴，但法官不能將可能有罪也可能無(wú)罪的人判罪。法官在法庭上支持了哪一方的行為，在判決書(shū)中采信了那些觀點(diǎn)，都直接影響和規(guī)范著控辯雙方今后的行為。特別是判決書(shū)的書(shū)寫(xiě)，就是一部教科書(shū)，對(duì)所有的人都會(huì)起著重要的指導(dǎo)作用。任何一個(gè)案件的判處都直接關(guān)系到人的生命、自由，直接關(guān)系到社會(huì)的安定。盡管直到現(xiàn)在，仍有很多人認(rèn)為警察最重要，認(rèn)為社會(huì)治安是由警察管理的，沒(méi)有警察就沒(méi)有社會(huì)的安定。我相信終有一天會(huì)認(rèn)識(shí)到，警察確實(shí)很重要，但決定警察應(yīng)當(dāng)抓什么人的不是警察自己，而是法官。在整個(gè)司法程序中法官始終處于主導(dǎo)地位。隨著人們的認(rèn)識(shí)發(fā)展，目前以警察為主導(dǎo)的現(xiàn)狀最終會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑ü贋橹鲗?dǎo)。

1998年賀衛(wèi)方老師寫(xiě)了一篇文章《復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院》，引起了很大的反響，主要觀點(diǎn)就是法官是一個(gè)像醫(yī)生一樣具有特殊專(zhuān)業(yè)知識(shí)的職業(yè)，除非復(fù)轉(zhuǎn)軍人從前受過(guò)系統(tǒng)的法律教育，否則不能擔(dān)任法官。十多年過(guò)去了，轉(zhuǎn)業(yè)軍人已經(jīng)不再進(jìn)法院當(dāng)法官了，而代之以高學(xué)歷的法學(xué)院學(xué)生進(jìn)法院。從轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院，到法學(xué)院學(xué)生進(jìn)法院，法官的法學(xué)知識(shí)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化。但是我們發(fā)現(xiàn)，司法腐敗、司法不公的問(wèn)題并未因法官的學(xué)歷提高而得到解決。我們有時(shí)候開(kāi)玩笑說(shuō)，“煤球是白的”是個(gè)荒謬的命題，但現(xiàn)在的法官能通過(guò)列舉十幾個(gè)、甚至幾十個(gè)證據(jù)生寫(xiě)出一份“有理有據(jù)”的判決書(shū)，論證出“煤球就是白的”。法官現(xiàn)在論證的水平比過(guò)去要高多了。

一位西方的法官在一次研討會(huì)中的發(fā)言中說(shuō)，在西方，尤其是在英美法國(guó)家，對(duì)法官的任命首先考慮的并不是法律?！皩?shí)際上，我們只要找到一位品德良好的紳士就可以了，當(dāng)然，如果他正好懂得法律就更好了?！?這就是說(shuō)，任何一個(gè)職業(yè)都需要良好的道德品質(zhì)，而法官的道德品質(zhì)可能是在所有行業(yè)當(dāng)中要求最高的一個(gè)職業(yè)，法官通過(guò)控制著法庭，掌控著人的生命和自由，因此，比一般人更需要耐心和傾聽(tīng)，更要有著良好的修養(yǎng)，對(duì)人的生命和自由更要有著高于一般人的感悟，更要能深切體恤他人的感受。因此，法官的職業(yè)，必須是德高望重人才能擔(dān)任。法學(xué)院的學(xué)生雖然在法律知識(shí)上具備一定的條件，但他并不一定就是德高望重的。一個(gè)讀到法學(xué)博士的人，在生活中可能只是一個(gè)大兒童，在法學(xué)知識(shí)上他可能出類(lèi)拔萃，在個(gè)性中他可能偏執(zhí)、冷漠和自私。法律知識(shí)并不能代替人的修養(yǎng)和閱歷，更不能等同于德高望重。特別是法官幾乎是一個(gè)與世隔絕的、寂寞的職業(yè)，需要深居簡(jiǎn)出，這就更需要在青年、中年時(shí)期積累更多的對(duì)于社會(huì)、對(duì)人生的認(rèn)識(shí)。

因此，法官的選任，絕不是像小學(xué)生入學(xué)一樣“大撥轟”，圈出一片地域范圍，這個(gè)地域的孩子全部被劃入到某一所學(xué)校就近入學(xué)。而是像選種子一樣，在大片的試驗(yàn)田中精心挑選其中長(zhǎng)的最壯最好的。這個(gè)選拔法官的試驗(yàn)田，就是律師隊(duì)伍，在幾萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)名執(zhí)業(yè)多年的律師中，選擇那些經(jīng)過(guò)實(shí)踐考驗(yàn)證明是最符合條件的人成為法官。

2、建立法律協(xié)會(huì)

在法官、檢察官、律師和法學(xué)家當(dāng)中搭建一個(gè)能夠加深了解，相互溝通的平臺(tái)，制定法律人共同遵守的職業(yè)道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范。使法律共同體成為一個(gè)真正的共同體。

3、對(duì)錯(cuò)案產(chǎn)生的原因進(jìn)行客觀、科學(xué)的研究

我們現(xiàn)在的程序，是一個(gè)不允許法官、檢察官和警察出現(xiàn)錯(cuò)誤的程序，我們知道在一些錯(cuò)案得以糾正后，總會(huì)有一批法官、檢察官、警官被撤職，甚至被判刑。似乎只有這樣才能對(duì)公眾有一個(gè)交待。甚至二審法院糾正了一審法院的定性，一審法院沒(méi)有認(rèn)定檢察院的起訴，都可能導(dǎo)致原審法院或檢察院、公安局的人員被撤職，或者不被提拔。

法官也是人，難免會(huì)出錯(cuò)，有了錯(cuò)誤就是要糾正。但如果糾正一個(gè)案件就必然導(dǎo)致承辦法官、檢察官、警官的聲譽(yù)和個(gè)人利益受損的時(shí)候，糾正錯(cuò)案的阻力反而加大。特別是法官、檢察官、警官在多年的合作中建立了一定的感情，這種糾錯(cuò)就更難，當(dāng)事人只是一時(shí)一事，而朋友卻是一生一世，因此寧可冤枉了當(dāng)事人，也不愿得罪朋友。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)中幾乎到處可見(jiàn)。因此，錯(cuò)案追究反而成了制造冤獄的制度陷阱。例如，不久前發(fā)現(xiàn)的趙作海案件，趙作海得到了糾正，同時(shí)3名原一審法官和復(fù)核趙作海案件的主審法官都相應(yīng)受到調(diào)離審判崗位、停職檢查等處理。

我認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)錯(cuò)案發(fā)生后，處理幾個(gè)人很容易，但并不是解決問(wèn)題的目的，我們需要的不是找?guī)讉€(gè)替罪羊，也不是要制裁或打垮幾個(gè)人，糾錯(cuò)絕不是單純的處理承辦人，糾正錯(cuò)案的根本意義在于發(fā)現(xiàn)和杜絕錯(cuò)案產(chǎn)生的各種原因。因此，應(yīng)當(dāng)專(zhuān)門(mén)建立一些由法官、檢察官、法學(xué)家等專(zhuān)家組成的班子，對(duì)發(fā)生的錯(cuò)案進(jìn)行客觀和科學(xué)的研究，包括認(rèn)真聽(tīng)取那些出現(xiàn)錯(cuò)誤的承辦人的說(shuō)法，從單純查找和制裁人的做法，轉(zhuǎn)變到查找導(dǎo)致錯(cuò)案的制度、程序、規(guī)則等方面的根本缺陷和漏洞上，并及時(shí)提出堵漏和修改建議，這樣才能防止新的錯(cuò)案出現(xiàn)。否則，一個(gè)錯(cuò)案倒下一批干部，接著還會(huì)層出不窮的出現(xiàn)錯(cuò)案，倒下一批又一批的干部，這并不是我們希望看到的。

現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)始有很多專(zhuān)家在關(guān)注和研究這個(gè)問(wèn)題，但還不夠，還需要有更多的人和更多的部門(mén)重視這個(gè)問(wèn)題，也許糾錯(cuò)可能會(huì)成為一個(gè)專(zhuān)門(mén)的學(xué)科。

4、建立陪審團(tuán)制度

如上所述，合議庭即使有三個(gè)法官也仍然是少數(shù)人，他們?cè)俦M職、再努力，也仍然難以窮盡和周延一切可能，掛一漏萬(wàn)隨時(shí)會(huì)發(fā)生。就像高考，狀元總是少數(shù)，而狀元考得再好，也很難拿滿(mǎn)分。錯(cuò)案總是會(huì)難免出現(xiàn)的。因此，陪審團(tuán)制度的建立也許已經(jīng)時(shí)機(jī)到了。由社會(huì)成員直接參與案件的審判，有罪無(wú)罪、冤與不冤都與法官無(wú)關(guān)，不僅體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主，還可以減少人們對(duì)司法不公的抱怨。而且，人多眼睛多，耳朵多，口舌多，可以有更多的爭(zhēng)辯和思考，可以兼聽(tīng)則明，通過(guò)增加眼睛、耳朵和嘴的數(shù)量對(duì)錯(cuò)案設(shè)置有效的屏障。

除此之外，當(dāng)糾錯(cuò)時(shí)來(lái)自法官、檢察官和警察的阻力也沒(méi)有了，因?yàn)槭桥銓張F(tuán)宣告的當(dāng)事人入獄，與他們沒(méi)有關(guān)系，他們會(huì)更樂(lè)于糾錯(cuò)。

（張燕生，北京市大禹律師事務(wù)所律師）

最后修改時(shí)間:2010-7-8 1:05:00 【收藏本日志】

中國(guó)優(yōu)秀律師人人自危的故事

（兩則）

《法律與生活》雜志 鄭榮昌

(2010-06-18 11:43:10)

標(biāo)簽：

分類(lèi)：權(quán)利

雜談

最近，我總是聽(tīng)到律師（往往都是優(yōu)秀律師）自感職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)加大、前路兇險(xiǎn)莫測(cè)的故事。與之相伴的現(xiàn)象是，中國(guó)的殺豬經(jīng)濟(jì)（殺富濟(jì)官的經(jīng)濟(jì)）越來(lái)越盛行。事實(shí)上，在一些地方，司法已經(jīng)成為地方經(jīng)濟(jì)或腐敗官員保駕護(hù)航的工具。這兩種現(xiàn)象之間的關(guān)系是不言而喻的：你為一些人辯護(hù)，就意味著你斷了另一些人的財(cái)路，既然斷了他們的財(cái)路，他們就要對(duì)你下毒手。

這類(lèi)故事中，令我最震撼的莫過(guò)于陳有西的故事和張燕生的故事了。陳有西的故事是我在刊物上看到的，張燕生的故事是她自己講給我聽(tīng)的。

陳有西認(rèn)為自己是那只可能先被抓出籠子宰殺的猴子

在陳有西看來(lái)，強(qiáng)勢(shì)政府、弱勢(shì)法院已是今日中國(guó)的普遍現(xiàn)象，行政權(quán)等公權(quán)力越來(lái)越明顯地影響著司法的權(quán)威和公正，而法治權(quán)威的喪失，又導(dǎo)致了上訪不斷、非理性解決爭(zhēng)端現(xiàn)象群發(fā)，政策治國(guó)、矛盾長(zhǎng)期累積等一系列問(wèn)題，法庭釋放不了社會(huì)積冤。

溫家寶在二零一零年的新春團(tuán)拜會(huì)上的講話(huà)總共八百字，在全國(guó)引起廣泛討論和關(guān)注的，有兩個(gè)字，“尊嚴(yán)”。隨后的一個(gè)月內(nèi)，溫家寶三次提到這兩個(gè)字，甚至首次將尊嚴(yán)寫(xiě)進(jìn)了今年的政府工作報(bào)告。“要讓老百姓活得更有尊嚴(yán)”，溫家寶解釋說(shuō)，首先是“每個(gè)公民在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，都享有憲法和法律賦予的自由和權(quán)利，無(wú)論是什么人在法律面前都享有平等?！笨芍袊?guó)人的尊嚴(yán)在哪里?

在中國(guó)廣東、云南等地，有一道用來(lái)招待貴客的菜叫猴腦宴。取活生生的猴子夾在餐桌中間，直接掀開(kāi)它的天靈蓋生吃猴腦。剛開(kāi)始的時(shí)候關(guān)在廚房籠子里的活猴子看見(jiàn)廚師走過(guò)來(lái)，都會(huì)發(fā)出凄慘的叫聲，掙扎著希望不被捉到;日子久了，大家知道躲不過(guò)被生吃的命運(yùn)，就都不叫了，只是廚師來(lái)的時(shí)候，拼命把最弱的那只推到籠子邊，讓人可以一把抓走，讓自己躲過(guò)一劫。

“哪怕明天就輪到我，起碼今天我安全了。”

當(dāng)陳有西用這個(gè)“猴子理論”來(lái)形容今天中國(guó)律師心態(tài)，這位最近因替李莊辯護(hù)而出名的律師，眼里竟透露出一絲憂(yōu)傷：“自從我接了李莊案，律師界支持我、欣賞我的人不少，可我也知道，背后甚至公開(kāi)場(chǎng)合在罵我誹謗我的大有人在。他們慶幸自己沒(méi)被納入另冊(cè)，覺(jué)得我很傻，等著看我的好戲、看我什么時(shí)候也出事。中國(guó)現(xiàn)在有很多這樣狡猾的猴子，可悲的在這里?！?/p>

原本是為了當(dāng)事人所做的正當(dāng)辯護(hù)，到頭來(lái)成了挑戰(zhàn)權(quán)力和體制的出頭鳥(niǎo);原本是為了道義和正義所做的職業(yè)選擇，到頭來(lái)只是為了生存的一份工作?！艾F(xiàn)在中國(guó)大部分的刑辯律師不爭(zhēng)辯了，配合公權(quán)力，關(guān)鍵問(wèn)題不辯。這些律師，法院檢察院還會(huì)介紹案子給他，案子越做越大。大家都學(xué)會(huì)了這一點(diǎn)，某種程度上，就是哀莫大于心死。”

“我知道自己現(xiàn)在就是那個(gè)將要被抓上餐桌的猴子，可我也不害怕，害怕我就不會(huì)去重慶了。我是覺(jué)得總要有人做那個(gè)猴子，發(fā)出幾聲慘叫，讓其它的猴子能夠沖破籠子。萬(wàn)馬齊瘖究可哀，這個(gè)社會(huì)不能沒(méi)了良心;中國(guó)的知識(shí)精英，不能沒(méi)了脊梁?！标愑形髡f(shuō)，“中國(guó)必須要思考和立即啟動(dòng)根本性的司法改革。”

（摘自亞洲周刊2010年第24期《中國(guó)法治倒退引發(fā)司法界焦慮》一文）

張燕生認(rèn)為自己是那只關(guān)在箱子里無(wú)所適從的老鼠

張律師說(shuō)，有三只都裝著按鈕的箱子，各自關(guān)著一只老鼠。

第一只箱子里的按鈕是吉祥之物，老鼠只要一觸動(dòng)它，就有一個(gè)開(kāi)關(guān)自動(dòng)打開(kāi)，從里面流出大米和水，老鼠發(fā)現(xiàn)這個(gè)秘密之后，就頻繁地觸動(dòng)它。

第二只箱子的按鈕是不祥之物，老鼠只要一觸動(dòng)它，就會(huì)遭到電擊，有過(guò)幾次電擊體驗(yàn)后，老鼠對(duì)它敬而遠(yuǎn)之，即使饑餓難忍也不去觸碰它。

第三只箱子的按鈕是詭異之物，觸碰它的老鼠可能得到大米和水，也可能遭到電擊。在什么樣的情況下觸碰它會(huì)得到大米，在什么樣的情況下觸碰它會(huì)遭到電擊，沒(méi)有規(guī)律可循。關(guān)在這只箱子里的老鼠特別煩惱，因?yàn)樗鲜且搿翱煞裼|碰這個(gè)按鈕”，饑餓難忍的時(shí)候，這種苦惱尤甚，簡(jiǎn)直要讓它患上精神病。

張燕生說(shuō)，他現(xiàn)在就像關(guān)在第三只箱子里的老鼠：有的案子，依法進(jìn)行辯護(hù)吧，就會(huì)得到獎(jiǎng)勵(lì)——法官就會(huì)采納她的辯護(hù)意見(jiàn)；有的案子，依法進(jìn)行辯護(hù)，法官反而不采納她的意見(jiàn)，甚至將她視為敵人，處處找她的岔子，判決結(jié)果也會(huì)更加不利于當(dāng)事人。為此，她苦惱之極。

來(lái)源：(http://blog.sina.com.cn/s/blog_638107aa0100jsjd.html)-中國(guó)優(yōu)秀律師人人自危的故事（兩則）_知青記者_(dá)新浪博客

一個(gè)檢察官公訴人的回應(yīng)

讀《刑辯的絕境》有感

獨(dú)醉江湖

http://xhw99.fyfz.cn/art/674773.htm

剛從法博上讀到一篇演講《刑辯的絕境》，演講人是一名刑辯律師，對(duì)刑事辯護(hù)的困境感慨萬(wàn)端，透著凄涼困惑，我作為一名公訴人員，很想回應(yīng)幾句。

文中談到，法院對(duì)律師辯護(hù)意見(jiàn)從未和基本不采納的占到了86.2%，而根據(jù)檢察日?qǐng)?bào)2010年1月4日?qǐng)?bào)道，法院對(duì)公訴人量刑建議采納率超過(guò)了80%。

作者由此感嘆：律師們遵守了職業(yè)道德，憑借技能，不靠關(guān)系，有理也無(wú)法取勝，盡職盡責(zé)辯護(hù)了，但卻有86%的不采納率而感到惶惑、郁悶和惱怒。律師盡職辯護(hù)的按鈕失靈了?。▍⒁?jiàn)http://zhangyansheng.fyfz.cn/art/674608.htm）

我不知道這種感嘆是否真的讓所有的刑辯律師共鳴，但作為公訴人我卻不認(rèn)同。為什么兩個(gè)80%形成強(qiáng)烈的反差？

首是制度層面的原因。我國(guó)公訴制度有別于英美國(guó)家，我國(guó)公訴人不是一方當(dāng)事人角色，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴人要承擔(dān)客觀公正義務(wù)，即公訴庭審中要做到客觀、中立、公正，不偏不倚，既注重有罪情節(jié)，也注重?zé)o罪情節(jié)，既注重罪重情節(jié)，也注重罪輕情節(jié)。如此一來(lái)，那些無(wú)罪和罪輕的因素情節(jié)公訴人都作了全面充分的考察和關(guān)注，如果辯護(hù)人同樣站在客觀公正的立場(chǎng)上辯護(hù)，那還有什么說(shuō)的？所以，辯護(hù)人只能說(shuō)些不客觀不公正的話(huà)，甚至牽強(qiáng)附會(huì)或者強(qiáng)詞奪理，那么，這樣的辯護(hù)意見(jiàn)當(dāng)然不會(huì)被采納。

其次是律師職業(yè)道德的原因。上述感嘆有一個(gè)重要的前提，那就是“律師們遵守了職業(yè)道德”。但是，實(shí)踐中真是如此嗎？恐怕此話(huà)難以讓人信服。曾經(jīng)有一個(gè)虛擬的法官與律師的對(duì)話(huà)，律師對(duì)法官說(shuō)“法官先生，你也知道，我在庭上的話(huà)只有一半是說(shuō)給你聽(tīng)的，還有一半是說(shuō)給當(dāng)事人家屬聽(tīng)的”。此言不虛。

以我十幾年的公訴經(jīng)歷看，不少辯護(hù)人的觀點(diǎn)破綻百出，從專(zhuān)業(yè)眼光一聽(tīng)便知是站不住腳甚至荒謬的，而辯護(hù)人何嘗不知呢？他們之所以明知不成立仍然說(shuō)得頭頭是道，純粹是為了糊弄被告人家屬，因?yàn)楹芏嘣诜缮襄e(cuò)誤的觀點(diǎn)經(jīng)過(guò)他們的篡改在家屬看來(lái)也貌似有理，內(nèi)心里還在夸自己委托的律師水平真是高，庭后律師則對(duì)被告人家屬說(shuō)“你看我在庭上說(shuō)得多有道理，法官就是不聽(tīng)，我也沒(méi)辦法”，于是被告人家屬的憤怒與不滿(mǎn)都指向法院。律師們要的就是這種效果。

所以，律師面對(duì)這二個(gè)80%，先不要急著惶惑、郁悶和惱怒，而應(yīng)當(dāng)首先躬身自問(wèn)：你們真的做到了盡職盡責(zé)辯護(hù)嗎？

當(dāng)然，今后法院的判決書(shū)也要加強(qiáng)說(shuō)理性，為什么采納控方觀點(diǎn)，為什么不采納辯方意見(jiàn)？在這方面法院的判決書(shū)說(shuō)理性幾乎空白，有的也就是簡(jiǎn)單一兩句帶過(guò)，這當(dāng)然難免令律師們不滿(mǎn)，也無(wú)疑影響了法院的審判權(quán)威。

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評(píng)論

昵稱(chēng):涇河玉龍 博客:sunzhiduo.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-9 10:27:00 你根本沒(méi)看到本質(zhì)

[發(fā)表評(píng)論]昵稱(chēng):南方法律人 博客:lawyercuixp.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-9 8:30:00

交流有益于相互了解，沒(méi)有人能保證自己的觀點(diǎn)都是正確的。但看了博主的文章，感覺(jué)與年初某報(bào)所說(shuō)的95[%]案件律師沒(méi)起到作用差不多。我個(gè)人觀點(diǎn)：如果是這樣的話(huà)，建議國(guó)家取消律師制度吧！實(shí)在覺(jué)得不好交代，那就取消刑事律師吧，或者改成公派。這樣的話(huà)，公、檢、法、政府，甚至包括作者所說(shuō)的當(dāng)事人都滿(mǎn)意，何樂(lè)而不為？否則有這個(gè)刑事律師存在，大家都不滿(mǎn)意，沒(méi)有必要設(shè)一個(gè)大家都不滿(mǎn)的制度存在，讓我們這個(gè)律師特權(quán)階層獲益！筆者有點(diǎn)疑問(wèn)的是：中國(guó)好象不是強(qiáng)制當(dāng)事人委托律師吧？ 昵稱(chēng):挖煤小子 博客:lxt5012.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-9 8:12:00 江湖

評(píng)論

昵稱(chēng):踐行者 博客:limingqing.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-8 20:54:00

[發(fā)表評(píng)論]憑著自己良好的職業(yè)道德、精湛的技藝、不屈不撓的職業(yè)精神，辯護(hù)就會(huì)取得成功。---------律師的作用不在于他的技藝，在于他能辯明是非，理清法律關(guān)系，能夠幫助當(dāng)事人調(diào)取新的證據(jù)，否則就是狡辯

昵稱(chēng):南方法律人 博客:lawyercuixp.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-8 13:58:00

說(shuō)什么呢？我確實(shí)不知道該說(shuō)什么？看看這段時(shí)間的一些案件，即使按照新出臺(tái)的規(guī)定，讓任何一個(gè)人進(jìn)去還是比較容易的.比如說(shuō)某個(gè)案件中,幾年前的所謂強(qiáng)奸最后都被確定了,連強(qiáng)奸罪這種難以取證的案件，幾年前的事都能被認(rèn)定證據(jù)確實(shí)、充分，還有什么事實(shí)不能被認(rèn)定為確實(shí)、充分呢？ 昵稱(chēng):發(fā)辣老姜 博客:jiangmaokun.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-8 11:41:00

“7月1日生效的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，使我們看到了這種進(jìn)步?；蛟S從死刑案件入手，我們的刑事訴訟程序會(huì)逐步從關(guān)注人生命開(kāi)始，逐步關(guān)注人的自由和各項(xiàng)權(quán)利?！?/p>

——還有《非法證據(jù)排除規(guī)定》。是真的嗎？希望該律師認(rèn)真看一下相關(guān)內(nèi)容。認(rèn)真研究一下！

昵稱(chēng):鳴杰 博客:lmjlmj1013.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-8 10:48:00

字字泣血，聲聲含淚。我們刑事辯護(hù)律師正面臨著哈姆雷特的難題——生存還是死亡？今年五月我在海寧律師實(shí)務(wù)論壇上也作了一個(gè)演講，題目是“戴著鎖鏈跳舞——當(dāng)前律師刑事辯護(hù)面臨的環(huán)境及其應(yīng)對(duì)之道”，也道出了一個(gè)老律師心中的酸甜苦辣。

昵稱(chēng):揚(yáng) 揚(yáng) 博客:573229717.fyfz.cn 時(shí)間:2010-7-8 1:59:00 精彩！共1頁(yè)

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美好的愿景

發(fā)表于2010-7-21 16:05:24 律師說(shuō)自己盡力了。檢察官不認(rèn)同律師的說(shuō)法，檢察官對(duì)于兩個(gè)80%有不同的理解。對(duì)于檢察官指出是法律制度設(shè)計(jì)的原因造就了兩個(gè)80%的觀點(diǎn)表示贊同。對(duì)于律師指責(zé)法官一味不采納律師辯護(hù)意見(jiàn)的觀點(diǎn)不能茍同。原因很簡(jiǎn)單，當(dāng)下中國(guó)的法官能行使獨(dú)立審判權(quán)嗎？法院的判決書(shū)是法官個(gè)人作品嗎？上述這些制度方面的原因不消除，法官是很難取得律師諒解的。律師、檢察官、法官都面臨著生計(jì)問(wèn)題，只是從不同渠道取食的問(wèn)題。律師如果不能取得當(dāng)事人的信任，就會(huì)發(fā)生生計(jì)問(wèn)題，同樣，檢察官、法官如果不能取得領(lǐng)導(dǎo)的信任，也可能會(huì)面臨生存危機(jī)。法官憑著自己的良知、職業(yè)道德居中裁判案件是一個(gè)美好的愿景。律師朋友們請(qǐng)相信一點(diǎn)，總有一天這個(gè)愿景會(huì)實(shí)現(xiàn)。

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雨送花易落

發(fā)表于2010-7-15 18:28:48 因?yàn)檫@樣，所以我們要辯護(hù)。相信法官慢慢會(huì)變成紳士，法院慢慢也真的會(huì)獨(dú)立判案?？部赖穆冯m然走的艱難了點(diǎn)，但走得多了，就慢慢變平了。

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訪客

發(fā)表于2010-7-14 13:18:55 根源在專(zhuān)制體制下人都不獨(dú)立，法官聽(tīng)上面的，上面的收了黑錢(qián)以后：律師要為當(dāng)事人謀正義，法官的一切是上面的所賜，其豈能、豈敢去管什么正義與邪惡，反正出了事也是上面的擺平，而且可以放心：上面的一定能擺平。所以，在中國(guó)，說(shuō)正義，哪是不存在的東西，是禁止生產(chǎn)、進(jìn)口的東西，別再天真的去找了，沒(méi)用的。

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世人皆醉

發(fā)表于2010-7-14 12:03:02 獨(dú)醉江湖：你 的話(huà)有一定道理，刑事辯護(hù)中的確也存在這樣的“糊弄委托人”的律師。但是，造成這樣的局面的根源在哪里？法官？檢察官？還是律師自身？我認(rèn)為都不是。所謂適者生存是最基本的道理。我只希望你能記住一點(diǎn)，在你的工作中努力維護(hù)法律的尊嚴(yán)，就是對(duì)法制建設(shè)的最大貢獻(xiàn)。千萬(wàn)不要對(duì)一個(gè)案子，“有條件要上，沒(méi)有條件創(chuàng)造條件也要上”

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孫延玉

發(fā)表于2010-7-13 6:56:45 法治已死，我等茍活。

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無(wú)奈

發(fā)表于2010-7-11 13:06:10 我是學(xué)法的學(xué)生,我家人及親戚都叫我做官,決不做律師.刪除 ｜引用

說(shuō)話(huà)不腰疼

發(fā)表于2010-7-9 22:46:24 獨(dú)醉江湖確實(shí)是個(gè)體制內(nèi)的，說(shuō)話(huà)不腰疼

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訪客

發(fā)表于2010-7-9 21:49:44 改革的四把鉗子，有的鉗子不具有可操作性，有的只能將螺絲擰翻。

一、關(guān)于法官的選任。先舉一個(gè)例子，一名被評(píng)為全國(guó)先進(jìn)的廣東法官，犧牲了幾乎所有的節(jié)假日，一年審結(jié)交通事故賠償案件1800多案，兩個(gè)書(shū)記員都累哭了，所得獎(jiǎng)勵(lì)為榮譽(yù)證書(shū)一本。還有一個(gè)眾所周知的事實(shí)，同時(shí)畢業(yè)的兩個(gè)法學(xué)院的同學(xué)，一個(gè)畢業(yè)時(shí)選擇了法官，一個(gè)選擇了律師，多年以后，法官和律師的收入差距有多大？在當(dāng)前這種法制大倒退的社會(huì)環(huán)境下，法律僅有的一點(diǎn)尊嚴(yán)被不倫不類(lèi)的所謂改革和信訪機(jī)制沖擊殆盡，一些地方的法官至今被當(dāng)?shù)卣k工作人員指揮著每周上街清掃馬路。全國(guó)人大代表、著名法學(xué)家、吉林省高院院長(zhǎng)張文顯在今年兩會(huì)期間提出中國(guó)進(jìn)入訴訟社會(huì)的觀念，當(dāng)前法院案多人少的矛盾非常突出，因此法院毫無(wú)疑問(wèn)歡迎優(yōu)秀律師進(jìn)入法院工作，并且律師可以通過(guò)法院的招錄考試進(jìn)入法院，但是，有幾位優(yōu)秀的律師愿意辭去律師當(dāng)法官？張燕生大律師愿意到法院做一位守得住清貧、耐得住寂寞、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰、每年需要辦案數(shù)百起，還要時(shí)刻小心不能出現(xiàn)信訪案件的一線小法官嗎？我們所看到的剛好相反，每年都有一部分優(yōu)秀的法官辭去公職，加入到律師的隊(duì)伍。張燕生大律師主張“在幾萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)名執(zhí)業(yè)多年的律師中，選擇那些經(jīng)過(guò)實(shí)踐考驗(yàn)證明是最符合條件的人成為法官”，這里不是美國(guó)，中國(guó)的法官職業(yè)沒(méi)有這么大的吸引力。所以，這種設(shè)想很好，不過(guò)只是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的烏托邦。

二、關(guān)于成立法律協(xié)會(huì)的問(wèn)題，其效果只能適得其反。公檢法的設(shè)置和律師作用的發(fā)揮，目的就是相互制約，因?yàn)橛辛苏ㄎ瘑T會(huì)，公檢法可以被協(xié)調(diào)，聯(lián)合辦案。如果再成立一個(gè)法律委員會(huì)或者稱(chēng)之為法律協(xié)會(huì)，名為溝通，實(shí)則管理，律師豈不是也要被協(xié)調(diào)？李莊案件以后，司法行政機(jī)關(guān)已經(jīng)反復(fù)要求律師要識(shí)大體、顧大局，張燕生律師還嫌律師頭上的緊箍咒少嗎？

三、關(guān)于建立糾錯(cuò)機(jī)制。趙作海冤案的發(fā)生，是在政法委協(xié)調(diào)下的公檢法共同過(guò)錯(cuò)。假如當(dāng)初政法委不提出20天內(nèi)必須起訴的要求，或許事情不是這樣的結(jié)局，可惜，歷史無(wú)法進(jìn)行假設(shè)。但是對(duì)于此類(lèi)案件的反思，如果止于個(gè)案的糾正，則今后類(lèi)似案件的發(fā)生就難以避免。因此糾錯(cuò)固然重要和必不可少，問(wèn)題的關(guān)鍵卻不在于糾正已經(jīng)發(fā)生的錯(cuò)誤，而是要建立并切實(shí)執(zhí)行的預(yù)防錯(cuò)誤發(fā)生的制約機(jī)制。避重就輕的提法，只會(huì)給決策者造成誤導(dǎo)。

四、關(guān)于人民陪審團(tuán)的構(gòu)想。張燕生律師一方面主張法官?gòu)膬?yōu)秀律師中選任，這是司法精英化的路線，同時(shí)又主張司法大眾化。君可知陪審員會(huì)因?yàn)闆](méi)有時(shí)間而不能準(zhǔn)時(shí)出庭，出庭也是陪而不審的現(xiàn)狀？在這里我不妨也引用賀衛(wèi)方先生的一句話(huà)：“如果陪審團(tuán)的意見(jiàn)根本不會(huì)對(duì)于司法結(jié)果產(chǎn)生影響，那么只不過(guò)是作秀；如果可以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，那么這種做法就明顯地違反了刑事訴訟法。我們是否容許這樣無(wú)法無(wú)天的所謂改革？”至于張燕生律師“當(dāng)糾錯(cuò)時(shí)來(lái)自法官、檢察官和警察的阻力也沒(méi)有了，因?yàn)槭桥銓張F(tuán)宣告的當(dāng)事人入獄，與他們沒(méi)有關(guān)系，他們會(huì)更樂(lè)于糾錯(cuò)”，這種說(shuō)法，首先與現(xiàn)行法律不符，法官置身事外，由法官以外的陪審團(tuán)宣告當(dāng)事人入獄，難免有人越權(quán)有人失職，其次，也有為法官、檢察官和警察減輕甚至推卸責(zé)任之嫌。張燕生律師所精心設(shè)計(jì)的改革措施，或不可操作，或適得其反，或避重就輕，或華而不實(shí)，堪稱(chēng)不倫不類(lèi)。陳有西律師希望有高層看到，但愿若高層看到，有所甄別取舍。司法改革，失之毫厘，謬之千里，心有所感，不吐不快。

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訪客

發(fā)表于2010-7-9 17:41:16 張律師敬佩你，好樣的??！

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從南到北

發(fā)表于2010-7-9 14:04:19 【必須立即啟動(dòng)根本性的司法改革】-------“哪怕明天就輪到我，起碼今天我安全了。”

--------當(dāng)陳有西用這個(gè)“猴子理論”來(lái)形容今天中國(guó)律師心態(tài)時(shí)，這位最近因替李莊辯護(hù)而出名的律師，眼里竟透露出一絲憂(yōu)傷：“自從我接了李莊案，律師界支持我、欣賞我的人不少，可我也知道，背后甚至公開(kāi)場(chǎng)合在罵我誹謗我的大有人在。他們慶幸自己沒(méi)被納入另冊(cè)，覺(jué)得我很傻，等著看我的好戲、看我什么時(shí)候也出事。中國(guó)現(xiàn)在有很多這樣狡猾的猴子，可悲的在這里?！?/p>

-------原本是為了當(dāng)事人所做的正當(dāng)辯護(hù)，到頭來(lái)成了挑戰(zhàn)權(quán)力和體制的出頭鳥(niǎo);原本是為了道義和正義所做的職業(yè)選擇，到頭來(lái)只是為了生存的一份工作。“現(xiàn)在中國(guó)大部分的刑辯律師不爭(zhēng)辯了，配合公權(quán)力，關(guān)鍵問(wèn)題不辯。這些律師，法院檢察院還會(huì)介紹案子給他，案子越做越大。大家都學(xué)會(huì)了這一點(diǎn)，某種程度上，就是哀莫大于心死?！?/p>

-------“我知道自己現(xiàn)在就是那個(gè)將要被抓上餐桌的猴子，可我也不害怕，害怕我就不會(huì)去重慶了。我是覺(jué)得總要有人做那個(gè)猴子，發(fā)出幾聲慘叫，讓其它的猴子能夠沖破籠子。萬(wàn)馬齊瘖究可哀，這個(gè)社會(huì)不能沒(méi)了良心;中國(guó)的知識(shí)精英，不能沒(méi)了脊梁?！标愑形髡f(shuō)，“中國(guó)必須要思考和立即啟動(dòng)根本性的司法改革。”（摘自亞洲周刊2010年第24期《中國(guó)法治倒退引發(fā)司法界焦慮》一文）

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老朋友

發(fā)表于2010-7-9 13:43:22 其實(shí)我不想說(shuō)，但看到這個(gè)題目又不能不說(shuō)，作為親目一個(gè)刑辨律師曾經(jīng)為一個(gè)冤案所作的努力，現(xiàn)在想起不禁百感交集，雖然時(shí)光已流逝，當(dāng)事人早已無(wú)罪而回歸社會(huì)，但今天我想告訴大家，為了辦理好此案辯護(hù)律師真是殫精竭慮，窮盡了一切法律方法，甚至窮盡了一切能判罪的可能借口，最后才得以在此案歷經(jīng)申訴再審改判無(wú)罪。事后該律師心中發(fā)誓再已不接無(wú)罪案了。

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訪客

發(fā)表于2010-7-9 9:40:28 “趙作海、佘祥林、聶樹(shù)斌、杜培武等案件得以昭雪，全部是因?yàn)樗廊嘶钪貋?lái)了，真兇出現(xiàn)了，而更多的冤案死人可能永遠(yuǎn)不會(huì)活著回來(lái)，真兇也永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)，那么他們是不是永遠(yuǎn)要被冤屈下去？一個(gè)犯罪嫌疑人被冤枉，做為他的親人能不能接受？他到底能忍受多長(zhǎng)時(shí)間，他受了冤枉能不能還說(shuō)你好？” 聶樹(shù)斌昭雪了？好像沒(méi)有！

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知易行難

發(fā)表于2010-7-9 9:15:03 張燕生律師不像陳有西律師那么有魄力膽識(shí)，靠哭取得權(quán)利？這是律師應(yīng)有的行為嗎！不要給律師界丟臉！

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曾維昶律師網(wǎng)（昆明）

發(fā)表于2010-7-9 0:57:08 看過(guò)很難受

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法律的信仰

發(fā)表于2010-7-8 23:16:23 律師們請(qǐng)讓我們自己活的更有尊嚴(yán)。

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訪客

發(fā)表于2010-7-8 22:41:19 評(píng)5分 悲哀！

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第三篇：在中國(guó)法學(xué)會(huì)2011刑辯峰會(huì)上的演講

在中國(guó)法學(xué)會(huì)2011刑辯峰會(huì)上的演講

陳有西

時(shí)間： 2011年1月16日（上午）（根據(jù)錄音整理，演講人已經(jīng)校閱）

尊敬的各位同行，各位專(zhuān)家學(xué)者：

非常感謝這次高峰論壇給我機(jī)會(huì)認(rèn)識(shí)大家。接到這個(gè)邀請(qǐng)以后，我確實(shí)對(duì)這次論壇的發(fā)言主題做了比較認(rèn)真的準(zhǔn)備。這段時(shí)間，我有很多的思考，確實(shí)也可以跟各位同行交流。在座的各位，我看了名單，昨天接觸了很多朋友，都是非常資深的律師，不敢說(shuō)最優(yōu)秀的，但應(yīng)該說(shuō)集中了全國(guó)最有思想、最有追求的一些刑事律師和專(zhuān)家學(xué)者，很多人執(zhí)業(yè)時(shí)間比我長(zhǎng)。昨天的演講人都是理論和實(shí)踐上都很有建樹(shù)的大家，我聽(tīng)了一天非常有收獲。今天是一個(gè)學(xué)術(shù)論壇會(huì)，我會(huì)講得放開(kāi)一點(diǎn)。講的內(nèi)容，有些不一定準(zhǔn)確，希望大家指正。我的觀點(diǎn)只是我個(gè)人的觀點(diǎn)，都是同行，不對(duì)的地方可以批評(píng)探討。今天談的，跟昨天高法、高檢的專(zhuān)家們談的有一些不一樣，主要是從宏觀上，談一些思路和想法。昨天聽(tīng)了高法、高檢、北大、法大的七位專(zhuān)家學(xué)者的主題演講，他們談的已經(jīng)夠宏觀，但是我今天準(zhǔn)備講的可能還要更宏觀一些，探討的是一些基礎(chǔ)性的大問(wèn)題。今天作為開(kāi)頭，我就從昨天的感受談起。

三句古詩(shī)描述中國(guó)律師環(huán)境

我想引用三句古詩(shī)，來(lái)概括一下我昨天聽(tīng)了一天的感悟。

第一句，“妝罷低眉問(wèn)夫婿，畫(huà)眉深淺入時(shí)無(wú)”。為什么這么說(shuō)？昨天我聽(tīng)了陳瑞華教授，聽(tīng)了顧永忠教授，聽(tīng)了李肖霖的主題演講，關(guān)于在現(xiàn)在這樣的刑辯環(huán)境下，中國(guó)律師怎么干？基本上意思就是，要能夠揣摩我們現(xiàn)在法院的心態(tài)，揣摩現(xiàn)在檢察院的心態(tài)，如何去適應(yīng)他，迎合他。也難怪。我們不能要求一個(gè)社會(huì)來(lái)適應(yīng)我個(gè)人，我們只能自己去適應(yīng)這個(gè)社會(huì)。對(duì)于中國(guó)律師來(lái)講，我們不能期望以后中國(guó)法制環(huán)境一下變得非常好，來(lái)適應(yīng)我們律師的要求，而是我們律師怎么樣去適應(yīng)環(huán)境。適應(yīng)這樣的法庭，這樣的公安，這樣的檢察，這樣的紀(jì)委。我覺(jué)得昨天專(zhuān)家的觀點(diǎn)，有一些講得非常好。如操作性的東西，提醒全體律師要注意的東西，包括有罪辯護(hù)和無(wú)罪辯護(hù)戰(zhàn)略方法上的選擇，有罪辯中如何做好量刑辯護(hù)。但是，好多的基點(diǎn)，都是在揣摩。為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化，有些應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則也不堅(jiān)持了。這體現(xiàn)了我們刑辯界的一種心態(tài)，一種無(wú)奈，一種想適應(yīng)，一種想迎合。有一些是明明無(wú)罪的案子，實(shí)事求是辯結(jié)果不好，只有進(jìn)行有罪辯，從輕辯，怎么樣達(dá)到當(dāng)事人效益最大化。因此是“妝罷低眉問(wèn)夫婿，畫(huà)眉深淺入時(shí)無(wú)”，我這個(gè)新娘子嫁到你家了，公公婆婆喜歡我嗎？我這樣化妝好不好看？你喜歡不喜歡？這樣的心態(tài)，小媳婦的心態(tài)。這就是中國(guó)刑事律師的第一種境況。

第二句詩(shī)，“云橫秦嶺家何在，雪擁藍(lán)關(guān)馬不前”。就整個(gè)中國(guó)的司法改革，現(xiàn)在整個(gè)刑辯的環(huán)境，大家感覺(jué)到一種阻力，不知道路在何方。不單單律師界有這樣的危機(jī)的感覺(jué)，實(shí)際上我們整個(gè)的法學(xué)界，教授、新聞界都是這樣的一種看法，法制在倒退。基本上在法學(xué)界已經(jīng)是一種共識(shí)。前路多艱，冰封雪擁。司法改革這匹瘦馬總是沖不過(guò)去。這里有很多深層的原因，我等下展開(kāi)講。今天時(shí)間關(guān)系，大家也可以看我的學(xué)術(shù)網(wǎng)上已經(jīng)公布的演講提綱。

第三句話(huà)，是我的心態(tài)：“問(wèn)渠哪得清如許，為有源頭活水來(lái)”。我的期望，不管前路多么艱難，我們還是要往前走，還是要引進(jìn)新的思維理念，對(duì)國(guó)家的法制建設(shè)始終抱有信心，為我們的司法改革、刑辯環(huán)境，提供新的源泉，讓我們的司法，能夠更加公正理性。

司法改革的活水在哪里？

我今天想說(shuō)的，就是活水在哪里？我講的課題就是司法改革一些新的思路。昨天來(lái)的領(lǐng)導(dǎo)，層次都非常高，最高法院的，最高檢察院的，都是智囊團(tuán)人物，他們是考慮國(guó)家大事，而且是最有權(quán)威性，最有發(fā)言權(quán)的，他們對(duì)我們的國(guó)情很了解，對(duì)我們理論界思考很了解，實(shí)務(wù)界的困惑很了解，因此應(yīng)該說(shuō)講的已經(jīng)是宏觀的內(nèi)容了。但是，我今天要談的，可能是更大的題目。不是我地位有多高，或者是我的學(xué)術(shù)水平有多高，我只是一個(gè)沒(méi)有任何權(quán)勢(shì)的普通律師，而是我自己深深感覺(jué)到，我們中國(guó)現(xiàn)在，如果完全憑現(xiàn)在的框架范圍內(nèi)進(jìn)行構(gòu)思，司法改革可能還沒(méi)有辦法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的突破。大家有一些人知道我的經(jīng)歷，我做過(guò)警察，在公安廳呆過(guò)兩年，在省委政法委書(shū)記身邊做過(guò)助手，搞過(guò)政法委的一些工作，同時(shí)到高級(jí)法院當(dāng)了8年的秘書(shū)和法官，所以對(duì)公檢法有一定的了解。從北大高級(jí)法官班進(jìn)修回去以后，當(dāng)過(guò)法學(xué)所、法律系負(fù)責(zé)人，辭職出來(lái)專(zhuān)職做律師。這是我自己的人生選擇，另外一條路走過(guò)去，體制內(nèi)、外我有很多的比較和思考。因此有一些發(fā)言權(quán)。

體制內(nèi)的學(xué)者和草根學(xué)者

三年前，我代表浙江省法學(xué)會(huì)，曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一個(gè)比較深層次的報(bào)告，中國(guó)司法改革的一些問(wèn)題，中國(guó)法學(xué)會(huì)專(zhuān)門(mén)搞了要報(bào)，報(bào)給中政委，認(rèn)為我的一些思路很值得參考。我的《變革時(shí)代的法律秩序》的書(shū)里面，出版社刪掉了三篇論文，其中有一篇就是這個(gè)報(bào)告，還有一個(gè)是關(guān)于中紀(jì)委的黨紀(jì)審查代替司法偵查的問(wèn)題。有很多體制內(nèi)外共同的思考。雖然我現(xiàn)在不在堂，在于野了，山野之間，我們傳統(tǒng)知識(shí)分子，處廟堂之高則憂(yōu)其民，處山野之遠(yuǎn)則憂(yōu)其君，這個(gè)君，現(xiàn)在是指國(guó)家大事，不是君王了。我們作為普通老百姓，沒(méi)有任何職務(wù)，沒(méi)有任何依托，原來(lái)在省委工作時(shí)，最核心的資料都能夠看到，現(xiàn)在這些我們拿不到。有的名教授以一個(gè)學(xué)者的身份，包括北大、清華教授掛職檢察院法院的身份，他們還能拿到一些，中國(guó)普通的學(xué)者往往連資料也拿不到，研究就沒(méi)有說(shuō)服力。因?yàn)椴涣私鈬?guó)情內(nèi)幕，數(shù)據(jù)往往道聽(tīng)途說(shuō)。所以有的時(shí)候我們對(duì)高法、高檢的專(zhuān)家學(xué)者要抱有一種敬畏，不要像大學(xué)生在網(wǎng)上亂罵，這個(gè)不對(duì)，那個(gè)不對(duì)，其實(shí)他們是有些話(huà)不好說(shuō)，內(nèi)情比我們要了解得多。最近的樂(lè)清事件，我接受南都的采訪，說(shuō)了一些中性的分析，個(gè)別網(wǎng)民就說(shuō)我為官方做托。幫助公安，幫助政府，這樣來(lái)評(píng)價(jià)我。其實(shí)我只是支持有官方組織的進(jìn)一步的深查鑒定。但是網(wǎng)民情緒已經(jīng)聽(tīng)不得理性一點(diǎn)的聲音。實(shí)際上，我們對(duì)一些體制內(nèi)的權(quán)威的專(zhuān)家學(xué)者，確實(shí)要抱有一種敬畏，他們的信息比我們了解，天天能夠看見(jiàn)內(nèi)參要件，知道全國(guó)社會(huì)治安的動(dòng)態(tài)，我們一般學(xué)者往往信息不對(duì)稱(chēng)，對(duì)一些情況不了解。所以我很珍惜這次機(jī)會(huì)，昨天扎扎實(shí)實(shí)的聽(tīng)了一天。

建設(shè)和諧社會(huì)是官民共識(shí)

下面，我就開(kāi)始講我的專(zhuān)題，《和諧司法背景下的中國(guó)刑事辯護(hù)》。第一個(gè)問(wèn)題，和諧司法和中國(guó)的刑辯環(huán)境。我昨天事先在我的學(xué)術(shù)網(wǎng)上公布了今天的演講大綱，便于大家了解。因?yàn)榇髸?huì)沒(méi)有印發(fā)論文。有網(wǎng)民看了留評(píng)論說(shuō)，為什么一定要掛上“和諧”兩個(gè)字？是不是討巧？ 我們國(guó)家的經(jīng)濟(jì)方面已經(jīng)取得了重大的成就，我們的很多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成就已經(jīng)沒(méi)有人敢否定我們了，國(guó)際社會(huì)對(duì)我們非?？隙?。世界經(jīng)濟(jì)總量我們成了第二位，甚至有的說(shuō)到2050年或者2020年經(jīng)濟(jì)總量會(huì)超過(guò)美國(guó)成為第一。當(dāng)然，人均收入我們還是很低的，還是中下水平。我們經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成就，從自己歷史比，自己比自己，已經(jīng)取得了很大的成就，能夠證明中國(guó)的改革開(kāi)放是成功的。鄧小平在1978年確定的、我們拋棄原來(lái)的經(jīng)濟(jì)模式道路，走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是正確的。但是，由于我們經(jīng)濟(jì)改革不斷前進(jìn)，政治改革一直不敢啟動(dòng)，有各種各樣的恐懼，害怕思想開(kāi)放、害怕政治松動(dòng)帶來(lái)國(guó)家的**，所以胡錦濤總書(shū)記提出和諧社會(huì)理論，我覺(jué)得非常有意義。這個(gè)和諧不單單是為了加強(qiáng)和改進(jìn)統(tǒng)治，這個(gè)和諧也是為了國(guó)泰民安，更主要的是期望讓老百姓過(guò)安定、穩(wěn)定的生活。有一首明小令《山坡羊》說(shuō)：“峰巒如聚，波濤如怒，山河表里潼關(guān)路，望西都，意踟躕。傷心秦漢經(jīng)行處，宮闕萬(wàn)間都做了土。興，百姓苦；亡，百姓苦?！碧煜?*，老百姓沒(méi)有好處。當(dāng)官的、有錢(qián)的，護(hù)照一拿，天下大亂，已經(jīng)到國(guó)外，一飛就走了，真正的天下大亂，兩派斗起來(lái)，軍閥混戰(zhàn)，為各方當(dāng)炮灰的，都是普通老百姓。所以我們不希望國(guó)家亂，所以講和諧社會(huì)。這不單單是為了統(tǒng)治階級(jí)的利益，也是為了老百姓的利益，所以“和諧”的共識(shí)大家是有的。關(guān)鍵是用什么樣的途徑實(shí)現(xiàn)和諧。

司法改革落實(shí)法治任重道遠(yuǎn)

在這樣的一種概念下面，我們考慮治國(guó)思路。為什么我們國(guó)家經(jīng)濟(jì)這么興旺、人民生活都富起來(lái)了，為什么社會(huì)還會(huì)有那么多的不滿(mǎn)和矛盾，原因在那里？這里面，就是兩條腿走路，一條腿很長(zhǎng)，一條腿很短，所以走路是瘸子，國(guó)家始終不穩(wěn)定。問(wèn)題就是出在我們經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革已經(jīng)嚴(yán)重脫節(jié)，嚴(yán)重不相稱(chēng)，司法體制作為政治體制的一部分，也已經(jīng)同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)嚴(yán)重不相適應(yīng)，司法的控制社會(huì)功能已經(jīng)嚴(yán)重弱化，維穩(wěn)靠高壓，靠警察和行政強(qiáng)權(quán)，已經(jīng)進(jìn)入越維越不穩(wěn)的狀態(tài)，社會(huì)病灶綜合癥已經(jīng)總爆發(fā)。

我們作為理性的知識(shí)分子，我們作為法律人，我們要為國(guó)家憂(yōu)慮和考慮。所以我們現(xiàn)在發(fā)出“法治倒退”的憂(yōu)慮和吶喊，不單單是抱怨黨的政策，我們是為國(guó)家憂(yōu)慮。我們國(guó)家光是經(jīng)濟(jì)體制越先進(jìn)、越開(kāi)放越好，政治體制越落后、越保守越好，是早晚要出事的，這個(gè)國(guó)家是沒(méi)有希望的。我們現(xiàn)在采取了簡(jiǎn)單化的、高壓維穩(wěn)的方式，最后付出了重大的代價(jià)。很多體制內(nèi)的人，將來(lái)是第一個(gè)會(huì)付出代價(jià)的。因?yàn)榭v觀歷史，一旦天下大亂，當(dāng)政者是首先會(huì)倒霉的，第二個(gè)倒霉的是有產(chǎn)階級(jí)，財(cái)產(chǎn)會(huì)被瓜分，人會(huì)被搶被殺，有可能1000萬(wàn)的房產(chǎn)200萬(wàn)也沒(méi)有人要，人民幣可能貶值得一塌糊涂。這些都會(huì)讓大家付出重大的代價(jià)。中國(guó)建立穩(wěn)定的社會(huì)、法制的社會(huì)，我始終想還是要看到積極的一面。很多人說(shuō)我是“?；庶h”，盲目樂(lè)觀，都現(xiàn)在這個(gè)樣子了還在說(shuō)好。他們說(shuō)的“皇”當(dāng)然不是皇帝，中國(guó)“皇帝”已經(jīng)一去不復(fù)返了，但是中國(guó)的“皇帝意識(shí)”還是無(wú)處不在，包括老百姓也還是希望有皇帝，有明君，有清官，好下跪。但我始終抱著國(guó)家會(huì)進(jìn)步的信念，我們國(guó)家有希望，高層政治家是清醒的，《人民日?qǐng)?bào)》、新華社有內(nèi)參，公安部有要報(bào)，他們天天看，比我們都明白。現(xiàn)在關(guān)于法治，有一個(gè)悲觀主義和樂(lè)觀主義的看法，是從大局看還是從個(gè)別看的看法。有時(shí)一兩個(gè)案子會(huì)被無(wú)限放大，像樂(lè)清事件，現(xiàn)在放的這么大，到底是交通事故案還是被謀殺？現(xiàn)在成為一個(gè)多月經(jīng)久不息的網(wǎng)絡(luò)事件，全國(guó)13億人民，那么多的交通事故，那么多的謀殺，為什么大家都去關(guān)注這一件？因?yàn)檫@體現(xiàn)了一種公信力危機(jī)，公權(quán)已經(jīng)不被信任，百姓希望獨(dú)立作出自己的判斷。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)有一些信息是畸形的，有些是被盲目放大的，因?yàn)檫@里面蘊(yùn)含了一些深層次的問(wèn)題，一種社會(huì)的共鳴性的情緒。樂(lè)觀主義看社會(huì)問(wèn)題，還是悲觀主義看社會(huì)問(wèn)題？我覺(jué)得始終要用一種積極的眼光，看中國(guó)的法治環(huán)境，中國(guó)的政治環(huán)境。特別是十八大以后，一定會(huì)向有利于法治國(guó)家的方向發(fā)展，相信新領(lǐng)導(dǎo)層會(huì)有一套新的思想理念出來(lái)。昨天聽(tīng)周副會(huì)長(zhǎng)講，今年中央要宣布社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建成，最高法院也要宣布社會(huì)主義司法體制已經(jīng)基本建成。我理解這是對(duì)中國(guó)改革開(kāi)放30年法制范疇的一個(gè)總的總結(jié)，在十八大以前有一個(gè)交代，胡錦濤總書(shū)記上任的時(shí)候，說(shuō)過(guò)依憲治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家已經(jīng)寫(xiě)進(jìn)《憲法》，應(yīng)當(dāng)要有一個(gè)交代。但是，這基本上還是立法層面的。中國(guó)法律實(shí)施方面的問(wèn)題，更加任重道遠(yuǎn)。

律師界應(yīng)當(dāng)悲觀還是樂(lè)觀

中國(guó)現(xiàn)在的律師界不需要悲觀。我們是從2000多律師恢復(fù)的，上世紀(jì)80年代恢復(fù)律師制度，現(xiàn)在30來(lái)年，已經(jīng)有17萬(wàn)律師，每個(gè)月都有新的律師加入，這支力量已經(jīng)非常龐大。從這次中央文件關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見(jiàn)來(lái)看，中央已經(jīng)開(kāi)始重視律師業(yè)的現(xiàn)狀。這個(gè)文件內(nèi)涵很豐富，可以有各種各樣的解讀。

這個(gè)文件現(xiàn)在面臨的，也是中國(guó)特色。研究布置中國(guó)律師問(wèn)題的文件，竟然中國(guó)律師不能看，看不到，只讓司法局看，還打了一個(gè)秘密級(jí)，很荒唐。律師當(dāng)?shù)礁睍?huì)長(zhǎng)、會(huì)長(zhǎng)才能看到這個(gè)文件，我看到的都是復(fù)印件。我們國(guó)家現(xiàn)在政治管理當(dāng)中有一些思路很糟糕，沒(méi)有多少是需要保密的，就是搞得神秘化。不要把律師當(dāng)做異己分子，發(fā)的律師文件，律師卻不能看，有這個(gè)必要嗎？回到這個(gè)文件總體的思路，我認(rèn)為是積極的。很多律師理解，這個(gè)文件是為了緊縮律師，整頓律師，控制律師。而我理解為三句話(huà)，有兩句是對(duì)律師有利的。

一句是“關(guān)注律師的生存狀況”。中央從來(lái)沒(méi)有這樣專(zhuān)門(mén)為律師發(fā)文件，有過(guò)中央政治局五個(gè)常委的批示，這是有的，但是從來(lái)沒(méi)有正式發(fā)文件。對(duì)中國(guó)律師的生存狀況，中央開(kāi)始明白了，關(guān)注了，這要感謝司法部向中央的報(bào)告。

第二句話(huà)，“重視律師的權(quán)益保障”，中央文件里有很多這方面的內(nèi)容。比如一些律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利、法律權(quán)利、政治權(quán)利，還有關(guān)心律師經(jīng)濟(jì)環(huán)境，近期其他措施中已經(jīng)有提出政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，政府預(yù)算有這一塊，政府不會(huì)讓你總免費(fèi)當(dāng)顧問(wèn)，要付費(fèi)，政府的預(yù)算有購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的費(fèi)用，這是很重要的一個(gè)概念，還有律師的生存環(huán)境，一個(gè)政策環(huán)境，一個(gè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，經(jīng)濟(jì)環(huán)境包括律師的稅收，像今年我們京衡律師集團(tuán)納了470多萬(wàn)的稅，律師是法律人里面，唯一國(guó)家不給錢(qián)，還要交很重的稅的行業(yè)，如果中央真能重視了，讓我們中介服務(wù)業(yè)放開(kāi)發(fā)展，給你退稅補(bǔ)償，給你返還，就會(huì)有力地支持律師業(yè)的發(fā)展。不能把律師完全當(dāng)成個(gè)體戶(hù)，因?yàn)槁蓭煻ㄎ粸樯鐣?huì)主義法律工作者，他還有一個(gè)社會(huì)功能，社會(huì)維穩(wěn)的功能，不單單是個(gè)體工商戶(hù)為了賺錢(qián)，這個(gè)群體的社會(huì)功能定位是不一樣的。律師其實(shí)是法律共同體的重要組成部分，是治理國(guó)家的一支力量。中國(guó)的律師從國(guó)辦轉(zhuǎn)到民辦，從官方法律顧問(wèn)處到私人合伙組織個(gè)體戶(hù)，現(xiàn)在又想重新納入官方體制管理，中央已經(jīng)把我們納入社會(huì)主義的法律工作者，但國(guó)家對(duì)這個(gè)行業(yè)不補(bǔ)貼一分錢(qián)，那么減輕點(diǎn)稅負(fù)嗎？現(xiàn)在平均稅負(fù)是15%，100萬(wàn)賺來(lái)15萬(wàn)國(guó)家拿走，你能不能變成7.5％？中國(guó)律師的生存環(huán)境，中央已經(jīng)原則上在關(guān)注，下步會(huì)有一個(gè)如何貫徹，貫徹到哪一步的問(wèn)題。

還有一個(gè)，就是律師政治參與的問(wèn)題。中央文件已經(jīng)明確從律師中選合格的法官、檢察官。將來(lái)全國(guó)人大代表，政協(xié)委員，律師入黨，考檢察官，考法官，這是必然要走的一條路，任何人都擋不住的。現(xiàn)在我們鼓勵(lì)年輕律師入黨，你要進(jìn)入體制內(nèi)，學(xué)習(xí)黨的成功的管理模式，進(jìn)入治理國(guó)家的司法機(jī)構(gòu)。律師業(yè)要成為國(guó)家司法官的搖籃。我們京衡所近幾年中，考進(jìn)檢察官三個(gè)，考進(jìn)法官的兩個(gè)，考取省政府派WTO到美國(guó)、比利時(shí)公費(fèi)培訓(xùn)的5個(gè)，這就是律師體制內(nèi)政治參與的一個(gè)啟動(dòng)。同中央現(xiàn)在的要求是相一致的。將來(lái)十八大以后的趨勢(shì)，肯定會(huì)在律師里面產(chǎn)生政治家，律師里面產(chǎn)生好的法官和檢察官，不要光看現(xiàn)在的感覺(jué)，我們的馬肯定是能夠前行的，這個(gè)藍(lán)關(guān)關(guān)口是一定能夠闖過(guò)去的，總有這么一天。因?yàn)檫@是人類(lèi)社會(huì)的共同規(guī)律，文明理性的社會(huì)離不開(kāi)法律人的參與治理。

第三句話(huà)，“是加強(qiáng)律師體制管理”。這可以從兩方面看。好的必要的一面，壞的有誤區(qū)的一面。

從壞的方面看，官方覺(jué)得近年來(lái)中國(guó)律師越來(lái)越不聽(tīng)話(huà)，有很多的敏感性的案件，黨委政府打招呼了，你還要來(lái)插手，還要來(lái)管，還要代理群眾跟政府叫板，所以覺(jué)得律師有異心，是公權(quán)力的敵人，非把他治理聽(tīng)話(huà)了不可。想把律師培養(yǎng)成“馴服工具”。對(duì)于這一點(diǎn)，我有不同的看法。我認(rèn)為律師是整個(gè)法律人框架中，唯一站在公共權(quán)力的對(duì)面，制約司法專(zhuān)橫，防止公權(quán)濫用，監(jiān)督冤假錯(cuò)案，維護(hù)基本民權(quán)的重要法制力量。有的高層人物不知道，把律師訓(xùn)練成馴服工具，會(huì)從根本上扼殺律師業(yè)。同人類(lèi)設(shè)立律師制度的根本目的相違背。律師叫板公權(quán)是必然的，這是另一個(gè)角度的忠誠(chéng)，為了國(guó)家好，為了我們整個(gè)黨好，為了我們整個(gè)政權(quán)好，不是想對(duì)我們黨構(gòu)成什么威脅，是為了讓社會(huì)矛盾以理性法律的方式釋放出來(lái)，讓人民群眾在公開(kāi)公平的法庭上討回公道，是從另外一個(gè)角度維護(hù)這個(gè)政權(quán)的統(tǒng)治。所以我們說(shuō)加強(qiáng)律師體制管理，有一些不正確的思考，始終對(duì)律師不放心。認(rèn)為律師是中國(guó)民間力量崛起當(dāng)中最危險(xiǎn)的一支力量，因?yàn)樗軌虬讶后w凝聚起來(lái)，把各種很亂的思路，通過(guò)律師的代理行為，凝聚成一種法律的觀點(diǎn)，非常有力量的觀點(diǎn)，所以有的統(tǒng)治者，我們從政的政治家，覺(jué)得最討厭的是律師，所以老是警惕律師，不知道律師把老百姓非理性的情況變成理性的行為，帶上法庭，到法庭解決，這是國(guó)家穩(wěn)定的最好的途徑，把老百姓的非理性帶回到理性。

從好的方面看，中國(guó)律師也確實(shí)需要管理。有很多不良風(fēng)氣，有不少害群之馬。每次人代會(huì)，對(duì)律師業(yè)的意見(jiàn)和批評(píng)，并不比其他社會(huì)群體少。中央發(fā)文件加強(qiáng)管理，對(duì)律師隊(duì)伍提出優(yōu)勝劣汰，是完全有必要的。中國(guó)律師業(yè)需要加強(qiáng)管理，歡迎司法局對(duì)我們加強(qiáng)管理。因?yàn)榇_實(shí)律師隊(duì)伍有一些害群之馬。北京有一個(gè)律師，一個(gè)溫州老板告訴我說(shuō)被他騙了2200萬(wàn)，200萬(wàn)進(jìn)所，2000萬(wàn)進(jìn)卡，然后關(guān)機(jī)跑了，再也找不到。我親眼看到了這個(gè)律師給這個(gè)老板的“最高法院調(diào)巻函”，一個(gè)墓地案的申訴，說(shuō)最高法院指令上海高院再審。我一看就是假的。把最高法院的大印偽造的這么大，上面是中華人民共和國(guó)最高人民法院的的頭簽，下面又是中華人民共和國(guó)最高人民法院調(diào)卷函，不用研究案子，我就告訴他被騙了。他說(shuō)是有律師所合同的，怎么可能騙我？我說(shuō)向上海高院調(diào)卷，不涉外，不會(huì)寫(xiě)中華人民共和國(guó)，而且寫(xiě)兩次，最高法院的印鑒我見(jiàn)過(guò)，這個(gè)印比他大三分之一，這個(gè)印也是假的，他說(shuō)那怎么辦？我說(shuō)趕快找他要回錢(qián)，最高法院的印章也偽造，還騙你2000多萬(wàn)，你一舉報(bào)馬上會(huì)立案抓他。他說(shuō)我不報(bào)案，報(bào)案我這個(gè)案也完了，我找總參，是總參的朋友介紹我認(rèn)識(shí)這個(gè)律師的。我說(shuō)你這樣，還會(huì)再被騙2000萬(wàn)。他說(shuō)我沒(méi)有錢(qián)了，這個(gè)官司他們不幫我扳回來(lái)，我告狀的錢(qián)也沒(méi)有了。我們隊(duì)伍里的害群之馬不是沒(méi)有，北京的2萬(wàn)多律師里面，全國(guó)最優(yōu)秀、最有水平的集中在北京，很多騙子律師打著旗號(hào)騙錢(qián)的也是在北京，所以對(duì)這些人怎么能不管？不管只會(huì)讓律師界越來(lái)越亂。因此加強(qiáng)對(duì)律師的體制管理，不要完全做負(fù)面的解讀，律師本來(lái)就是獨(dú)立自由的力量，容易散漫。加強(qiáng)管理是有利的，按照我在杭州當(dāng)副會(huì)長(zhǎng)的經(jīng)歷，絕大多數(shù)司法局的管理是對(duì)的、必要的，只有有一些可能是出于政治因素的控制，可能不是很妥當(dāng)，我們能夠一概否定嗎？

因此，中央文件三句話(huà)，我解讀出來(lái)，兩句有利，關(guān)注律師生存狀況，重視律師權(quán)益保障對(duì)我們有利，第三句，加強(qiáng)律師體制管理，一半有利，一半不利，對(duì)中央的文件也需要好好地作正面的解讀，要感謝中央重視我們律師事業(yè)。

中國(guó)律師從來(lái)沒(méi)有像今天這樣受關(guān)注

社會(huì)各界從來(lái)沒(méi)有像現(xiàn)在這樣關(guān)注中國(guó)律師。2010年多少媒體在密集報(bào)道律師業(yè)和律師事件？企業(yè)家也是越來(lái)越看重我們，我到廣州為粵商菁英俱樂(lè)部作講座，參加的四十多位企業(yè)家都是有相當(dāng)實(shí)力的，對(duì)中國(guó)法律如何保護(hù)民營(yíng)企業(yè)、中國(guó)律師業(yè)如何保護(hù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，都非常關(guān)注。他們對(duì)中國(guó)法治環(huán)境、國(guó)情非常了解。學(xué)界這么多專(zhuān)家教授，也為我們呼吁。全國(guó)政協(xié)、人大一些人士，很多雖然沒(méi)有公開(kāi)表態(tài)，但對(duì)我們律師業(yè)生存環(huán)境很關(guān)注，從國(guó)家法制的宏觀層面在關(guān)注。為李莊案子，他們都明白，但是我們司法部已經(jīng)通報(bào)了，他們也不便進(jìn)行相反的表態(tài)，但真相已經(jīng)完全清楚。另外我們海外的人士也很關(guān)注。去年我去了日本，去了英國(guó)，一聽(tīng)說(shuō)我到了，一些媒體都要采訪我。國(guó)外媒體，我比較謹(jǐn)慎，有些比較敏感媒體，沒(méi)有接受釆訪。只接受了新加坡《聯(lián)合早報(bào)》的采訪，記者是長(zhǎng)駐大陸的，作了一個(gè)影響很大的報(bào)道，《我是為中國(guó)法制體系辯護(hù)》，正面肯定中國(guó)法治環(huán)境的好的一面，大于負(fù)的一面。不接受采訪，不是我保守，是國(guó)內(nèi)的環(huán)境不允許。國(guó)外影響一大，容易使自己成為敏感人物。海外采訪，記者不讓你審稿子，就給你都報(bào)道出來(lái)了，就沒(méi)有辦法控制了，國(guó)內(nèi)怎么講無(wú)所謂，到海外講，會(huì)成為國(guó)際性問(wèn)題，可能成為要審查的對(duì)象，所以必須很小心。

中國(guó)法治環(huán)境兩面觀

通過(guò)媒介的報(bào)道，中國(guó)的官方和民間開(kāi)始理解我們中國(guó)律師的真實(shí)生存境況，環(huán)境有了一定的改善。以我為例，司法部通報(bào)李莊案以后，2010年上半年是民間媒體推崇我，官方謹(jǐn)慎地觀察我。最典型的是廣東的《時(shí)代周報(bào)》12月評(píng)我為時(shí)代人物，100個(gè)影響時(shí)代進(jìn)程的中國(guó)公共知識(shí)分子，律師界的十個(gè)人，我被評(píng)為“時(shí)代人物”。香港的《亞洲周刊》把我和日本首相菅直人一起做了一期封面人物。這是上半年，民間肯定我，官方不肯定我。下半年不一樣，經(jīng)過(guò)一年的觀察，12月27日《人民法院報(bào)》大版面報(bào)道我們?nèi)珖?guó)律協(xié)憲法人權(quán)委的會(huì)議，重點(diǎn)報(bào)道了會(huì)上專(zhuān)家對(duì)我的評(píng)價(jià)，《李莊進(jìn)去了，有西起來(lái)了》，講我有擔(dān)當(dāng)、有骨氣、有才華，這是很高很高的評(píng)價(jià)，我其實(shí)是擔(dān)當(dāng)不起的。最高法院機(jī)關(guān)報(bào)像這樣的正面評(píng)價(jià)一個(gè)敏感事件中的中國(guó)律師，是沒(méi)有的。高子程律師同我辦的李莊案還被最高法院評(píng)為2010全國(guó)法院十大名案第一案。然后是三天以后，《中國(guó)律師》雜志和《中國(guó)律師網(wǎng)》，評(píng)出12個(gè)中國(guó)律師新聞人物，我又是居首。這些已經(jīng)是官方媒體評(píng)價(jià)了。當(dāng)然還有浙江官方評(píng)我為省模范黨員、突出貢獻(xiàn)律師、《都市快報(bào)》評(píng)為“人物”等一些榮譽(yù)。我不是在沾沾自喜。對(duì)我而言，自從四十歲前下決心從省機(jī)關(guān)辭職，這些都已經(jīng)看得得淡。我是把這些跡象，放到中國(guó)律師業(yè)的生存環(huán)境角度來(lái)觀察的。也就是說(shuō)，下半年開(kāi)始，官方媒體也肯定我，上半年是民間，官方觀察一年，覺(jué)得陳有西不會(huì)出問(wèn)題，這個(gè)人還是比較聽(tīng)黨的話(huà)的。處理事情出發(fā)點(diǎn)都是好的。這說(shuō)明，只要我們真誠(chéng)地為民服務(wù)、為國(guó)建言、善意提醒，合法努力，對(duì)話(huà)渠道是暢通的。我們的體制內(nèi)不缺明白人。

所以我覺(jué)得中國(guó)的法治環(huán)境要兩面觀察。中國(guó)的律師作為獨(dú)立的力量已經(jīng)開(kāi)始顯示作用，民營(yíng)企業(yè)家開(kāi)始真正重視律師功能，特別現(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)重大事件，真正權(quán)威性的點(diǎn)評(píng)，不是教授，學(xué)者，而是律師。律師有實(shí)務(wù)操作的東西，我們有一些點(diǎn)評(píng)的觀點(diǎn)社會(huì)關(guān)注度已經(jīng)超過(guò)學(xué)者，那么多的民營(yíng)企業(yè)，政府的國(guó)有大企業(yè)，“三重一大”企業(yè)，國(guó)務(wù)院明確要求大型企業(yè)必須請(qǐng)律師，要設(shè)首席法律顧問(wèn)，要購(gòu)買(mǎi)律師的法律服務(wù)，政府列出預(yù)算購(gòu)買(mǎi)服務(wù)。象昨天“兩高”的專(zhuān)家學(xué)者們說(shuō)的，每一個(gè)新法律和解釋出臺(tái)，都是給律師創(chuàng)造機(jī)會(huì)，提供發(fā)揮的新舞臺(tái)。象證據(jù)規(guī)則問(wèn)題、量刑建議問(wèn)題，提供了很多律師服務(wù)業(yè)當(dāng)中新的領(lǐng)域。包括《公司法》、《破產(chǎn)法》的司法解釋?zhuān)瑸槁蓭熼_(kāi)展新的業(yè)務(wù)，提供了全新的領(lǐng)域。以前是上市業(yè)務(wù)很高端，現(xiàn)在是破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)空間非常大。我們辦的一個(gè)破產(chǎn)重整案，涉及債務(wù)34億，辦了快二年，重整成功了，為政府企業(yè)解了危，律師的效益也比較可觀。上市業(yè)務(wù)，企業(yè)1000家上市不了一家，破產(chǎn)清算業(yè)務(wù)，100家企業(yè)100家都要清算，因?yàn)榘础豆痉ā方忉尣磺逅愎蓶|永遠(yuǎn)有連帶責(zé)任，最高法院三個(gè)破產(chǎn)法的解釋?zhuān)o律師帶來(lái)非常大的業(yè)務(wù)空間。很多的機(jī)遇是人大立法、政府立法給我們提供的。

刑事律師生存環(huán)境也非一片灰暗

還有刑事律師就是一片黑暗嗎？也不是的，我們律師生存環(huán)境有一些改善。律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)，像上海，像浙江有一些地方落實(shí)了，不需要陪同。閱卷權(quán)，我們杭州檢察院，去了以后有介紹信，檢察官還沒(méi)有看，先給你看。證人出庭，全國(guó)都已經(jīng)有警察證人出庭。量刑制度改革，量刑更加透明了，限制了法官自由裁量權(quán)，我們將來(lái)可以更有針對(duì)性地抗辯了。包括刑事司法調(diào)解，律師的主動(dòng)性更大了。律師參政議政，現(xiàn)在全國(guó)律師中人大代表、政協(xié)委員有20多個(gè)，當(dāng)然這些都不是律師界別上去的，都是民主黨派，在政協(xié)領(lǐng)域，律師比較會(huì)說(shuō)話(huà)，吸收進(jìn)去了，進(jìn)法制委，進(jìn)全國(guó)人大代表，不是共產(chǎn)黨界別。那個(gè)界別輪不到律師，從民主黨派界別進(jìn)去，黨內(nèi)代表留給體制內(nèi)的人了。我預(yù)測(cè)下一屆會(huì)不一樣，十八大以后，按中央現(xiàn)在的文件精神，律師參政議政的大門(mén)更加打開(kāi)了。還有國(guó)家大型企業(yè)的法律顧問(wèn)制度，也為律師回到體制內(nèi)打開(kāi)了大門(mén)。北京有一個(gè)博士律師，考到了某省建工集團(tuán)當(dāng)首席法律顧問(wèn)，一年年薪幾十萬(wàn)，享受副廳待遇。我說(shuō)你沒(méi)有出息，北京一個(gè)成功律師年入幾百萬(wàn)，去那做幾十萬(wàn)的官干嘛，他說(shuō)安定，崗位重要，而且有副廳級(jí)待遇，這老兄很看重政治待遇。現(xiàn)在我們政府公職面向律師招，招法官、檢察官，各種領(lǐng)域都有。因此，律師以對(duì)話(huà)合作的方式，促進(jìn)社會(huì)民主與法制建設(shè)，是有可能的。律師既不是工具，也不是敵人，律師既不是天使，也不是魔鬼。能夠起一些正面的作用。

中國(guó)現(xiàn)在的維穩(wěn)思路出了問(wèn)題

第三個(gè)問(wèn)題，和諧司法：政治標(biāo)準(zhǔn)和法制標(biāo)準(zhǔn)。我們維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定，有一個(gè)思路選擇。不用含蓄，我認(rèn)為現(xiàn)在維穩(wěn)的基本思路出了問(wèn)題。一直選擇高壓、屏蔽，網(wǎng)上刪貼，限制老百姓上法庭，敵視律師，打壓律師，用行政手段壓服一切。基本的思路，就是淡化國(guó)家司法的作用，加強(qiáng)行政權(quán)的作用，希望通過(guò)行政權(quán)壓服老百姓。法院只是聽(tīng)命于黨、聽(tīng)命于行政權(quán)力的辦個(gè)后續(xù)手續(xù)讓其“合法化”的丫環(huán)。這個(gè)思路完全錯(cuò)誤，只會(huì)越壓越不服。

當(dāng)前中國(guó)律師生存環(huán)境差，跟我們現(xiàn)在的維穩(wěn)思路是直接相關(guān)的。因?yàn)樵谝粋€(gè)不需要法庭，不需要司法的環(huán)境下面，律師是可以作廢的。你要把矛盾攬過(guò)來(lái)，千方百計(jì)要把他弄上法庭，最后政府就很討厭你、擠壓你。

維穩(wěn)思路出了問(wèn)題，就會(huì)造成非常嚴(yán)重的后果。我們來(lái)考察一下路線圖。由于行政的高壓，不準(zhǔn)律師介入，大量的老百姓找行政權(quán)，求權(quán)力人。行政不公平，上訪，找清官，找溫家寶總理，四川農(nóng)婦熊德明為丈夫2200塊錢(qián)工資，打官司一年一分錢(qián)見(jiàn)不著，總理去一句話(huà)，第二天一早，縣委書(shū)記拿了2000多元錢(qián)送上門(mén)。這個(gè)案例，非常典型地說(shuō)明，中國(guó)的基層政權(quán)是沒(méi)有用的，中國(guó)的法庭是沒(méi)有用的，中國(guó)的律師是沒(méi)有用的，只有權(quán)力有用，關(guān)系有用。遇上貴人就一切都解決了。于是大家都希望見(jiàn)到貴人，見(jiàn)到清官，見(jiàn)到有權(quán)人，于是都去上訪，去北京見(jiàn)貴人，找清官。于是農(nóng)家婦女成了維權(quán)的英雄人物：你認(rèn)識(shí)溫總理，你幫幫我。于是她就背了包到浙江溫州討薪去了，沒(méi)有文化不知法律的人，比律師更受歡迎。這是人治社會(huì)的最好的西洋鏡。最后沒(méi)有人理她，又回去了，這就是中國(guó)的法制現(xiàn)狀。中國(guó)有那么多律師，那么多法律工作者，有那么多法庭司法的情況下，讓一個(gè)文盲農(nóng)村婦女跨省做維權(quán)的討工資的法律工作者，原因在哪里？因?yàn)楫?dāng)?shù)氐姆ㄍァ⒙蓭煻急蛔鲝U了，沒(méi)有總理去，2200塊錢(qián)確實(shí)拿不回來(lái)，總理一句話(huà)比打官司一年有用。

一滴水見(jiàn)太陽(yáng)，從一個(gè)小案例可以看出，我們中國(guó)現(xiàn)在整個(gè)環(huán)境就是相信權(quán)力，相信明君，相信清官，不相信法制。找法庭、律師沒(méi)有用。我打什么官司，我找什么律師，我花什么律師費(fèi)，我就是去上訪，我一定要見(jiàn)溫總理?？偫碚f(shuō)句話(huà)律師也不用請(qǐng)，錢(qián)也不用化，庭也不用開(kāi)，法律白條也不用打，第二天錢(qián)就到手了，多好！所以中辦、國(guó)辦的信訪局，天天排隊(duì)，多少人一個(gè)號(hào)都領(lǐng)不著，為什么？領(lǐng)導(dǎo)家的電話(huà)，50元錢(qián)一個(gè)，地址，100塊錢(qián)一個(gè)，賣(mài)給上訪戶(hù)，你們找去。找清官這個(gè)路子多好。不是老百姓愚蠢，不是老百姓愿意下跪，而是你逼的，因?yàn)槟惆讶珖?guó)各地的法庭，全國(guó)各地的法官、全國(guó)各地的律師作廢了，和諧了，很多案子告不進(jìn)去，不讓律師插手，要律師“講政治”幫政府，政府法院一鼻孔出氣，法院不聽(tīng)法律的，只聽(tīng)權(quán)力的，我只好找更大的權(quán)力。好多案子法院就聽(tīng)政府的，我找法庭沒(méi)有用??！讓老百姓覺(jué)得只要找到總理，就可以解決問(wèn)題，這是非理性的國(guó)家、人治的國(guó)家才會(huì)有的做法。我們維穩(wěn)的路線圖就是這樣。上訪，奧運(yùn)會(huì)開(kāi)始了，國(guó)慶節(jié)了，兩會(huì)了，明天要讓天安門(mén)沒(méi)人，一定要弄回去，北京公安局壓力大，于是責(zé)任制，中辦國(guó)辦的信訪局壓任務(wù)，各省公安廳、檢察院、政府都來(lái)、信訪局長(zhǎng)也來(lái)，來(lái)了以后勸回去，哪有那么多時(shí)間勸啊，于是直接“強(qiáng)勸”遣送回去，各省分流。人太多，最后“接訪”變“截訪”。各省截訪干部老呆北京也不行啊，北京消費(fèi)那么高，成本太大了，我們老是住在北京，沒(méi)有那么多錢(qián)，于是就有了大大小小的“安元鼎”公司。養(yǎng)一批保安專(zhuān)干截訪的活。關(guān)上訪人，就成了變相的監(jiān)獄。還不能給你白干，白關(guān)。送一個(gè)人給我一萬(wàn)塊錢(qián)，多關(guān)一天多收500塊錢(qián)，把人關(guān)在這里，多關(guān)幾天，等到奧運(yùn)會(huì)、兩會(huì)結(jié)束才放。否則你今天送回來(lái)，他明天又上京了。我還得再化幾萬(wàn)把他弄回來(lái)。于是全國(guó)維穩(wěn)經(jīng)費(fèi)超過(guò)國(guó)防經(jīng)費(fèi)，怎么來(lái)的？納稅人的錢(qián)就在這么花。最后曝光一下，還是沒(méi)有辦法查，因?yàn)楸尘熬褪枪矙?quán)力機(jī)關(guān)讓他這么做的，查的人自己的責(zé)任，巴掌打回來(lái)了，怎么查？如果拉到法庭上審判，把所有的內(nèi)幕抖出來(lái)，“安元鼎”說(shuō)就是國(guó)家機(jī)器讓我這么干的，我們國(guó)家形象好得了嗎？所以，上訪必然造成截訪，老百姓就跪求，跪求不成然后就跳樓、就自焚，自焚也沒(méi)有用，冷血的說(shuō)你活該，你自焚也是暴力抗法，抓起來(lái)，火車(chē)上截回來(lái)，最后老百姓不自焚了，不跪了，我殺你。說(shuō)自焚?zèng)]用了，跪求也沒(méi)有用了，命都不要了，我還怕什么？我要制造事件，殺幼兒園的孩子，殺小學(xué)生，路線圖就這么來(lái)的。然后就是爆炸稅務(wù)局，然后就是槍擊法官，殺警察，燒派出所。這就是正常的、法制的、理性的渠道堵死后，法庭的路堵死后，必然的結(jié)果。我們整個(gè)社會(huì)矛盾沒(méi)有地方合法地發(fā)泄，就從這些方面走了。所以，我們這幾年為什么暴力事件會(huì)產(chǎn)生？群體性事件那么多？這樣嚴(yán)重的事情，高層還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，還不知道問(wèn)題到底出在哪里，還以為是警察不夠多，武警不夠強(qiáng)，強(qiáng)制力不夠狠，還以為是律師維權(quán)維出的不穩(wěn)定。這是非常愚蠢的治國(guó)思路。把老百姓帶上法庭，讓他有理性的發(fā)泄的渠道，法庭上討到公正，我們的國(guó)家才能安定，才能和諧。

“三個(gè)至上”很多情況下有同一性 產(chǎn)生沖突時(shí)必須堅(jiān)持“法律至上”

現(xiàn)在我們法學(xué)界爭(zhēng)論很多的，就是三個(gè)至上的問(wèn)題。我覺(jué)得法學(xué)界現(xiàn)在也有點(diǎn)反應(yīng)過(guò)度。這“三個(gè)至上”，大家都批判，我覺(jué)得也不對(duì)。我覺(jué)得三個(gè)至上有很大的合理性，有它的道理。黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上，這是2007年12月胡錦濤總書(shū)記講的話(huà)，三個(gè)至上不是錯(cuò)誤的，是有道理的。確實(shí)，中國(guó)的《憲法》寫(xiě)進(jìn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，你當(dāng)然要為黨服務(wù)，人民利益，我們黨建立時(shí)就是把為人民服務(wù)作為我們建國(guó)的宗旨的。憲法法律至上，我們執(zhí)法機(jī)關(guān)當(dāng)然要堅(jiān)持法律標(biāo)準(zhǔn)，一定要法律至上。黨的利益、人民的利益、公平正義的法律原則，其實(shí)很多情況下是完全一致的，可以一起“至上”，這在法律邏輯上沒(méi)有矛盾，不是非此即彼的關(guān)系。因此，作為國(guó)家機(jī)器的司法機(jī)關(guān)，堅(jiān)持“三個(gè)至上”沒(méi)有錯(cuò)。根據(jù)我的觀察，95%以上的法律案件的處理，法律事務(wù)的價(jià)值判斷，三個(gè)至上利益是能夠一致起來(lái)的。黨也希望人民的利益好，人民希望你按照法律辦事，三個(gè)至上是一致的。問(wèn)題是現(xiàn)實(shí)生活中，很多司法人員不是三個(gè)至上，而是把“黨的事業(yè)至上”庸俗化，變成了權(quán)力至上，變成了唯權(quán)是從，閹割了法律原則，公開(kāi)歪曲法律去討好權(quán)力。這種人根本不是在堅(jiān)持三個(gè)至上，而是他自己的“烏紗帽至上，溜須拍馬至上，自己的個(gè)人利益至上”。權(quán)力和法律的矛盾被極端化了，三個(gè)至上當(dāng)中內(nèi)部矛盾就產(chǎn)生了。案件處理中，這種矛盾產(chǎn)生大概只在5%左右。當(dāng)然不是能夠這樣精確的量化分析的，什么意思？比如一個(gè)省委書(shū)記批示過(guò)來(lái)了，老百姓也鬧事了，法律規(guī)定又?jǐn)[在那里，三種價(jià)值判斷產(chǎn)生了不一致，產(chǎn)生沖突的時(shí)候，我聽(tīng)誰(shuí)的？聽(tīng)省委書(shū)記的批示還是聽(tīng)已經(jīng)立法的法律原則？這個(gè)時(shí)候就必須堅(jiān)持法律至上，這是關(guān)鍵的。產(chǎn)生沖突以后，不能閉著眼睛瞎判。中國(guó)的現(xiàn)狀是，絕大多數(shù)情況下我們的法院會(huì)聽(tīng)省委書(shū)記的。一定會(huì)按他的意見(jiàn)辦，老百姓意思不管了，法律原則也不管了，我就瞎判，服從權(quán)力，因?yàn)槲业臑跫喢笔撬o的。我不聽(tīng)話(huà)位置都沒(méi)了，還講什么堅(jiān)持法律原則？大量的中國(guó)法院現(xiàn)在就這么干，只要有領(lǐng)導(dǎo)的批示，管你黑的白的，就是這樣判了，這是最大的問(wèn)題，大量的冤假錯(cuò)案，大量的民情鼎沸的事件，都是不按法而按權(quán)惹出來(lái)的。

三個(gè)至上的沖突，實(shí)質(zhì)是權(quán)力至上還是法律至上的沖突，人治還是法治的沖突。這兩個(gè)沖突確實(shí)經(jīng)常在發(fā)生，就是指5%左右的有干預(yù)的案子當(dāng)中，法官怎么判斷。我們這個(gè)時(shí)候，必須確立法律至上的概念，要敢于“抗命”，拼卻烏紗，甚至“舍身護(hù)法”。

問(wèn)題是在一個(gè)“官由上授、層層培養(yǎng)”的體制內(nèi)，半個(gè)多世紀(jì)的劣化選擇，只有聽(tīng)話(huà)的服從的人，才有可能爬到高位，有骨氣的人都當(dāng)不了庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)，剛正不阿的法官，早就被逆淘汰了，舍身護(hù)法的人基本上已經(jīng)沒(méi)有了。為什么很多法院，明知冤案也會(huì)閉著眼睛瞎判下去？因?yàn)樵跈?quán)力和自己的安全面前，在一些庸碌的沒(méi)有骨氣的人眼里，公平正義已經(jīng)如浮云，他已經(jīng)連良心的譴責(zé)都不大有了。只要這個(gè)體制暫時(shí)不垮，自己的位子和好處還在，哪管你明天洪水滔天？

沒(méi)有法律之上，這個(gè)國(guó)家就沒(méi)有法律標(biāo)準(zhǔn)，法律隨時(shí)可以被權(quán)利人推翻，被他擱置，皇帝令出法隨，只要是大大小小的皇帝講出來(lái)的話(huà)，就是法律，很像封建社會(huì)，這個(gè)時(shí)候，就需要理性的官，需要獨(dú)立的堅(jiān)守法律公平正義的良知。

人治和法治的三大區(qū)別

人治和法治最大的區(qū)別是什么？有三大特征。

第一個(gè)特征，法治是多數(shù)人之治，法律是大家合意的表示，全民意志的表示；而人治是一個(gè)人的意志，憑批示，我這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)要這么辦就得辦，這就是人治。多數(shù)人之治和個(gè)人之治，都是治理，但意志來(lái)源和代表性不一樣。這是法治和人治的區(qū)別，這是第一個(gè)特點(diǎn)。

第二個(gè)特點(diǎn)是事先之治還是事后之治，法治是按照事先建立的法律規(guī)則進(jìn)行適用，十二銅表法，商鞅立信，提一個(gè)建議會(huì)給你獎(jiǎng)勵(lì)，事先立了規(guī)矩，令出必行，包括立法者自己也要堅(jiān)決遵守，都是事先立法。而人治是事后，發(fā)生事件之后，再隨機(jī)出臺(tái)處理原則，政策治國(guó)，跟著社會(huì)狀況，隨時(shí)變化。第三個(gè)區(qū)別是理性之治，還是運(yùn)動(dòng)之治。法治是帶上法庭理性管理國(guó)家，讓國(guó)家按照秩序，以法治的渠道來(lái)解決，穩(wěn)妥而衡定。而人治是搞運(yùn)動(dòng)，像到處游行，把嫌疑人拉到廣場(chǎng)上宣判，公開(kāi)處理大會(huì)，一下子從重打擊，一下子從輕放過(guò)。像現(xiàn)在檢察法院在提倡什么《刑法》上的和諧司法，刑事和解，花錢(qián)買(mǎi)頭，出高額補(bǔ)償金，被害人諒解了，就可以不槍斃，這必然導(dǎo)致金錢(qián)司法，有錢(qián)人免死，窮人以錢(qián)換命，法律原則將被破壞得蕩然無(wú)存。兒子已經(jīng)死了，我老頭老太沒(méi)有人養(yǎng)老，你給我一百萬(wàn)，我肯定寫(xiě)諒解書(shū)。這樣的殺人犯就可以不槍斃嗎？那這個(gè)國(guó)家的司法公信力何在??？如果我是一個(gè)窮人，兩個(gè)老人補(bǔ)償費(fèi)一千元也出不起，我的兒子就只好上刑場(chǎng)。那這個(gè)國(guó)家成了一個(gè)什么樣的國(guó)家？是有錢(qián)人的國(guó)家？窮人的地獄？我們有些官員根本不知道如何治國(guó)，這是所謂的“和諧司法”下的惡劣變種，是對(duì)國(guó)家法度的嚴(yán)重破壞。刑罰可以調(diào)解，現(xiàn)在很多高層人士常鼓勵(lì)這樣的思路，這就是和諧司法帶來(lái)的后果，不講原則，不講法度，和稀泥，看眼前利益。擺平就是水平，沒(méi)事就是本事，搞定就是穩(wěn)定。這種庸俗管理學(xué)大行其道。公共權(quán)力，是不能調(diào)解、不能讓度的的，給1000萬(wàn)，惡貫滿(mǎn)盈的人，該殺的也必須殺，除非中國(guó)廢除死刑。如果被害人方拿出一個(gè)諒解書(shū)就可以不殺，“花錢(qián)買(mǎi)命”會(huì)迅速在中國(guó)成為一道司法風(fēng)景?，F(xiàn)在很多的執(zhí)法機(jī)關(guān)，由于總體上的宏觀思路出問(wèn)題了，凈出餿點(diǎn)子，會(huì)做非常差的參謀。理性之治沒(méi)有了，只有實(shí)用主義。

司法模式與中國(guó)律師功能

和諧司法是這兩年最高法院一直鼓勵(lì)的，我一直既肯定他，又質(zhì)疑他。和諧司法導(dǎo)致法院無(wú)原則的辦案，很多應(yīng)該受理的不受理，司法大面積失效，放棄司法審查制約，讓行政權(quán)橫行，不敢干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重大問(wèn)題。最典型的陜西煤礦國(guó)有化，浙商投資了500多個(gè)億，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)去，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式出來(lái)，艱苦談判買(mǎi)來(lái)的，政府定價(jià)就收走了。投資商不服，省政府和高級(jí)法院一個(gè)命令不準(zhǔn)法院受理，全省法院就告不進(jìn)去，司法全部失效，這種事只有中國(guó)會(huì)發(fā)生。溫州的民營(yíng)企業(yè)家花3個(gè)億買(mǎi)來(lái)的煤礦，都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，協(xié)商談判買(mǎi)到的，現(xiàn)在政府收回國(guó)有，說(shuō)給你1個(gè)億，必須還給我，再不行就是五千萬(wàn)，還不給，把采礦許可證吊銷(xiāo)，關(guān)掉你的礦。理由是控制礦難。但是國(guó)有的照樣礦難。采取這種辦法，老百姓覺(jué)得你不公平，到法院告你去，告吧，法院不受理，這就是現(xiàn)在一些地方處理社會(huì)矛盾的辦法。逼你去求行政權(quán)，司法自動(dòng)閹割去功能。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的獲得，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失去，等于國(guó)家變相的剝奪和征收，和諧司法就是這樣來(lái)的，司法功能失效，可以作廢，花錢(qián)買(mǎi)平安。像杭州胡斌飆車(chē)案，浙江以前交通事故賠償沒(méi)有超過(guò)36萬(wàn)的，胡斌案網(wǎng)上一哄，大家沒(méi)有法律標(biāo)準(zhǔn)原則了，最后賠了110多萬(wàn)。從此浙江省交通事故案子法院沒(méi)有辦法審了，因?yàn)橛幸粋€(gè)標(biāo)桿在那里，你再判賠償30多萬(wàn)，按照上一個(gè)每個(gè)月的平均收入，國(guó)民收入來(lái)算，賠償額30幾萬(wàn)，受害人都不會(huì)滿(mǎn)意。所以他也不想上法院，也不用請(qǐng)律師，大家到網(wǎng)上鬧，罵得越兇，會(huì)哭的孩子有奶吃。這樣大家都到網(wǎng)上制造輿論，聘?jìng)€(gè)網(wǎng)絡(luò)水軍，制造一個(gè)事件，一下子點(diǎn)擊上百萬(wàn)，中政委都重視了，最高法院也重視了，這個(gè)問(wèn)題就有希望解決了。

最典型的就是那個(gè)“被神經(jīng)病”事件，父親被關(guān)精神病院14年，女兒守身如玉24歲，如果誰(shuí)把我爸爸救了，我就嫁給你，如果有老婆我就給你做丫環(huán)。一夜暴紅，三天爸爸出來(lái)了。這個(gè)救美的不是一個(gè)人，是幾百萬(wàn)網(wǎng)民。其實(shí)這個(gè)美女也沒(méi)法嫁，因?yàn)樗鋵?shí)是個(gè)爺們，根本沒(méi)有“張寒韻”這個(gè)守身如玉的美女。他把全體網(wǎng)民玩了一把，但把爸玩出來(lái)了。這是對(duì)整個(gè)中國(guó)司法機(jī)器的莫大諷刺。

新華社發(fā)表署名文章說(shuō)，應(yīng)該追究這種不誠(chéng)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)騙子。但是他沒(méi)有想到，騙子做成了中國(guó)法院、中國(guó)警察、中國(guó)律師十四年沒(méi)有做的正義事件。一個(gè)中國(guó)公民，沒(méi)有家屬同意，沒(méi)有審判，你公安局憑什么以精神病為名關(guān)人家14年？這是濫用職權(quán)，還是非法拘禁？這樣可怕的事在中國(guó)還有多少？

這就是當(dāng)前中國(guó)的法治，西洋鏡層出不窮。如果我是一個(gè)高層的人，看到這樣的事情，會(huì)召集全國(guó)的公安機(jī)關(guān)好好治理，為什么這樣的西洋鏡的事情能夠解決我們的司法機(jī)關(guān)14年解決不了的事情？我們的公共權(quán)力做什么吃的？網(wǎng)絡(luò)這么一搞就放出去了，對(duì)于一個(gè)公民非法拘禁14年，公安局長(zhǎng)還不撤職？所以這個(gè)里面和諧司法，很多東西導(dǎo)致我們的司法機(jī)關(guān)無(wú)原則的辦案，無(wú)原則的從眾，網(wǎng)民來(lái)控制司法，國(guó)家公信力一塌糊涂。

還有一個(gè)能動(dòng)司法，法院管了不該管的事情，拆遷法院也去，計(jì)劃生育也去，你能動(dòng)別人，人家也能動(dòng)你。到最后反過(guò)來(lái)人家干預(yù)你，干預(yù)同被干預(yù)是矛盾的對(duì)立體，你干預(yù)人家，人家肯定也干預(yù)你，能動(dòng)司法現(xiàn)在導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的后果。本來(lái)法院不告不理，是穩(wěn)定的，像美國(guó)，是九個(gè)人統(tǒng)治的國(guó)家，美國(guó)九個(gè)大法官管理一個(gè)穩(wěn)穩(wěn)的國(guó)家，從來(lái)不會(huì)出頭露面，有什么事件，我來(lái)判，裁決。做社會(huì)的穩(wěn)壓器。中國(guó)的法官有多少？不是九個(gè)，至今沒(méi)有公布準(zhǔn)確的數(shù)字，因?yàn)橹袊?guó)法官是全球之最，中國(guó)法官最多了，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家有這么多法官，但是那么多法官，卻到處出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

第三個(gè)是“大調(diào)解”。法院逃避責(zé)任。調(diào)解是什么意思？雙方當(dāng)事人愿意，法院沒(méi)有責(zé)任。你不同意調(diào)是吧，我就不判，半年一年，拖死你，逼你調(diào)。很多案子明明能判，為什么不判？這樣判，這邊是省委書(shū)記批示，那邊是省人大批示，這邊是親友托過(guò)來(lái)，那邊是老上級(jí)托過(guò)來(lái)，兩邊都得罪不得，沒(méi)有辦法判，怎么判都會(huì)得罪一方，于是只有調(diào)。這樣調(diào)以后，當(dāng)事人你們自己愿意這樣搞的，不要怪我，兩邊都好交代。哪里敢公開(kāi)判。大調(diào)解，表面是為了和諧，說(shuō)到底就是放棄法律原則和稀泥，責(zé)任分?jǐn)偅芏喟缸赢?dāng)判不判，司法效能低下，成為豆腐法院，法院和村委會(huì)差不多了。既無(wú)法定紛，也無(wú)法止?fàn)帯?/p>

要求律師也要講政治，講和諧，參與大調(diào)解，放棄堅(jiān)持法律原則辦案，和稀泥解決問(wèn)題為最高目的。所以我們很多的司法理念，這兩年美麗的口號(hào)下面，隱藏很多完全違背法制哲理的謬誤，堅(jiān)持原則認(rèn)真辦案的律師反而被打壓。導(dǎo)致律師隊(duì)伍的劣化選擇。律師于是去迎合，去搞勾兌司法，大家都是鉆到錢(qián)眼里面去。不講法律，不講原則，不再真正的為民請(qǐng)命，匡扶正義，堅(jiān)守法律良知的沒(méi)有了，坑蒙拐騙，撈到錢(qián)再說(shuō)，和公檢法勾兌，陪他們喝酒，賺了律師費(fèi)一起分，這樣的律師如魚(yú)得水。和諧嗎？大家和諧在一起了。

為什么要讓法院說(shuō)了算？

所以一個(gè)公平、獨(dú)立、透明的司法，是國(guó)家穩(wěn)定的基石，我們以什么手段實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定和諧？不是靠高壓，而是合法，靠把矛盾帶到法庭上。

為什么要讓法院說(shuō)了算？法院也不是神仙，現(xiàn)在全國(guó)法院的腐敗也很厲害，但是我們還是要明白，一個(gè)文明理性的國(guó)家，必須依靠法院。法院腐敗，不能成為我們?nèi)シㄔ夯睦碛?。法院也是人組成的，他當(dāng)然不可能比行政權(quán)力人高明。那么為什么要把最終裁決權(quán)交給他們？因?yàn)榉ㄔ河幸惶字贫葋?lái)保障他的公平正義。這是制度保障的公平。只要嚴(yán)格守法，能夠?qū)崿F(xiàn)人治無(wú)法實(shí)現(xiàn)的公平。

公開(kāi)審判，程序嚴(yán)密，雙方質(zhì)證，雙方抗辯，信息透明，兼聽(tīng)而明，上訴權(quán)，程序權(quán)利的保障，民主的合議，公開(kāi)監(jiān)督，還有司法的終審權(quán)利，法院判了以后，大家就要認(rèn)可。有一系列的程序，保障了司法不會(huì)產(chǎn)生偏聽(tīng)偏信和暗箱操作。司法的丑聞通過(guò)公開(kāi)審判，會(huì)曝于陽(yáng)光下，社會(huì)會(huì)監(jiān)督它回到正確的軌道。我們必須要讓人民從法庭上實(shí)現(xiàn)公平正義，鼓動(dòng)把權(quán)利交給法院?，F(xiàn)在法院法官這個(gè)樣子了。像阜陽(yáng)法院連續(xù)三任院長(zhǎng)出問(wèn)題，武漢、深圳中院法官成批出問(wèn)題，最高法院副院長(zhǎng)也出問(wèn)題，高級(jí)法院院長(zhǎng)級(jí)的被判刑也十多個(gè)了，法院能信嗎？我們還是要信，這不是信人，而是信制度。人類(lèi)社會(huì)發(fā)明了法庭，只有法庭這個(gè)機(jī)制能夠最科學(xué)地保障公平正義的實(shí)現(xiàn)。暗箱操作的權(quán)力只能帶來(lái)獨(dú)裁，帶來(lái)災(zāi)難。哪怕法院都是這樣的糊涂蛋，我們也要信，通過(guò)人民選舉，我們換上好的法官就是，改造法官選任制度就是，不能由此而想作廢法院，靠紀(jì)委來(lái)守護(hù)正義。紀(jì)委這種封閉的機(jī)制守護(hù)不了正義。正因?yàn)橹袊?guó)法院沒(méi)有地位，把他當(dāng)小媳婦，對(duì)權(quán)力言聽(tīng)計(jì)從，好的有骨氣的法官才無(wú)法產(chǎn)生，庸官、貪官才會(huì)不斷占據(jù)高位，中國(guó)的法院才會(huì)這樣沒(méi)有骨氣，才會(huì)出現(xiàn)這么多的昏官和貪官。如果中國(guó)法院和美國(guó)法院一樣，樹(shù)得這么高，職業(yè)的自尊心、自豪感來(lái)了，真正的法官是會(huì)出現(xiàn)的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在選擇的法官的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不是剛正不阿，是選擇聽(tīng)話(huà)的庸才。聽(tīng)話(huà)的，可以當(dāng)院長(zhǎng)，不聽(tīng)話(huà)?cǎi)R上撤掉。這樣公平正義的法官能選出來(lái)嗎？我們的選人標(biāo)準(zhǔn)早就出問(wèn)題了，這樣選出來(lái)的只能是庸才和奴才。庸才要當(dāng)官，只有靠送，送錢(qián)沒(méi)有，只有靠收。我們法官為什么那么多人出問(wèn)題，跟我們選擇標(biāo)準(zhǔn)直接有關(guān)，跟我們的人才底線相關(guān)，出了根本性的問(wèn)題。不是法院這個(gè)制度設(shè)計(jì)本身的問(wèn)題。

我們必須要樹(shù)立中國(guó)公民對(duì)國(guó)家司法的信心，把老百姓帶上法庭，把矛盾交給法庭，把社會(huì)的信心交給法庭。讓人覺(jué)得這個(gè)法院判過(guò)了，不能上訪了，法院判的絕對(duì)是對(duì)的，這個(gè)法官是可以相信的，法院判的是大家必須遵守的。所以，公平獨(dú)立透明的司法，是國(guó)家穩(wěn)定的基石。

而法庭的權(quán)威一旦樹(shù)立了，中國(guó)律師的地位也就起來(lái)了。我們律師干嘛用的？就是說(shuō)服法官用的，在公開(kāi)的法庭上依法說(shuō)服法官，讓他兼聽(tīng)則明，擇善而從。昨天很多教授講了，我很贊成。律師在法庭上發(fā)表意見(jiàn)，我們不是在發(fā)動(dòng)群眾，讓旁邊的人聽(tīng)熱鬧，我們是要讓法官能夠接受我們的觀點(diǎn)。如果法官是沒(méi)有地位的，自己沒(méi)有決定權(quán)的，是聽(tīng)幕后的權(quán)力的，我們律師講三天三夜也沒(méi)有用，他還討厭你。因?yàn)闄?quán)力人可能早已經(jīng)告訴他應(yīng)當(dāng)怎么寫(xiě)判決書(shū)了，他只想早點(diǎn)順利點(diǎn)完成這個(gè)表面的形式。你講了三天三夜，不如檢察院、紀(jì)委一個(gè)電話(huà)，不如領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)批示。因此，沒(méi)有法院的地位，就沒(méi)有律師的地位。只有讓法院象個(gè)法院，中國(guó)的律師才有可能象個(gè)律師。

我們需要反思和清理蘇聯(lián)司法遺產(chǎn)

我們國(guó)家的司法改革，總體來(lái)講，有很深的蘇聯(lián)遺產(chǎn)的影響。蘇聯(lián)現(xiàn)在已經(jīng)瓦解了，成為俄羅斯和獨(dú)聯(lián)體。蘇聯(lián)的法律制度我們中國(guó)繼承得最好最全面。戈?duì)柊蛦谭蛑蟮奶K共中央總書(shū)記久加諾夫，總結(jié)了蘇聯(lián)滅亡的教訓(xùn)，總結(jié)出前蘇聯(lián)的三個(gè)特征，一個(gè)是壟斷權(quán)力的政治法制制度，二是壟斷經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度，三是壟斷真理的意識(shí)形態(tài)管理制度。

現(xiàn)在中國(guó)把第二條，壟斷中國(guó)經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度，特別是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)這種運(yùn)營(yíng)模式，我們把他打破了。這30年我們經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，是因?yàn)楦懔耸袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，自由經(jīng)濟(jì)，完全按照資本主義國(guó)家的做法。我們現(xiàn)在成功了，30年成了世界第二大經(jīng)濟(jì)體，超過(guò)日本、德國(guó)。但是，另外兩個(gè)遺產(chǎn)，我們還是繼承得好好的。政治法律制度繼承的好不好？意識(shí)形態(tài)控制得牢不牢？我前天轉(zhuǎn)帖了一個(gè)鳳凰網(wǎng)的東西，香港立法會(huì)否決香港特區(qū)政府60億辦亞運(yùn)會(huì)的申請(qǐng)，加了個(gè)按語(yǔ)說(shuō)，中國(guó)的人大代表，什么時(shí)候也能夠這樣管理國(guó)家的預(yù)算就好了。這個(gè)帖有什么問(wèn)題？讓人民選擇60個(gè)億該不該花，有什么錯(cuò)誤？我們的奧運(yùn)會(huì)，世博會(huì)，花錢(qián)從來(lái)沒(méi)有到人大去審批，代表們根本不知道。誰(shuí)才是人民當(dāng)家作主的國(guó)家？但我的學(xué)術(shù)網(wǎng)馬上被屏蔽打不開(kāi)了。刪了微博鏈接，半天后才又能打開(kāi)了。現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)審查，不懂政治，也不懂經(jīng)濟(jì)，更不懂法律，他更不遵守法度。因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有《新聞法》，他就躲在暗處瞎搞。這不是公權(quán)力的管理社會(huì)的方法，是一種“下三爛”的辦法，黑客犯罪的方法。我們不知道是誰(shuí)把我屏蔽掉的，我們的新聞審查，是在陰暗角落里干這個(gè)事，這是一個(gè)什么國(guó)家？有問(wèn)題你可以明確提出來(lái)，你可以依法追究違法煽動(dòng)的人，但是你是國(guó)家公權(quán)力，是堂堂正正的，你不能用黑社會(huì)暗搞的辦法。講民主與法制的國(guó)家，怎么能容忍這種手段控制輿論？

現(xiàn)在蘇聯(lián)的三大遺產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)制度的遺產(chǎn)我們?nèi)恿耍芍贫鹊倪z產(chǎn)、意識(shí)形態(tài)控制的遺產(chǎn)，我們死抱住不放，完全的繼承。人家自己都已經(jīng)扔了，檢驗(yàn)失敗了，亡國(guó)了，解體了，我們還奉為寶貝。所以我們必須要清醒地認(rèn)識(shí)到，中國(guó)的改革開(kāi)放，必須是兩條腿走路，經(jīng)濟(jì)體制改革了，政治體制必須跟上。政治體制里面，很重要的內(nèi)容，就是司法體制改革，可以是政治體制改革的代價(jià)最小、不會(huì)導(dǎo)致混亂的突破口。律師制度改革、刑事訴訟制度改革，只是司法體制改革的一小部分而已。

刑訴的角度，前蘇聯(lián)的遺產(chǎn)有什么東西？刑事訴訟，蘇聯(lián)就是檢察院、特情組織、契卡，可以控制法院，可以決定案件的結(jié)果，法院只是過(guò)個(gè)形式。以黨內(nèi)斗爭(zhēng)、黨內(nèi)清洗代替國(guó)家法律，代替法庭審判。蘇共中央清洗的時(shí)候，大批中央委員被直接軍法槍斃，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力超過(guò)法院，凌駕于法律之上。斯大林殺人很方便，法院根本沒(méi)有用，法院審判的形式都不用走。我們文化大革命就是學(xué)了這個(gè)，把法院作廢，公檢法作廢，工人組織可以殺人，劉少奇不用審判就是大叛徒、大內(nèi)奸、大工賊。也不是刑法罪名，刑法上沒(méi)有這些罪，那時(shí)也沒(méi)有刑法，只有鎮(zhèn)反條例，都是政治罪名。不用開(kāi)庭，不用辯護(hù)，那時(shí)律師早在反右時(shí)就已經(jīng)滅了。這就是繼承蘇聯(lián)那一套。所以我為什么說(shuō)，高檢高法專(zhuān)家們昨天講的思路，關(guān)于刑事訴訟法的修改，沒(méi)有我的宏觀。因?yàn)樗麄兪窃诂F(xiàn)有的籠子里，想進(jìn)行一些修修補(bǔ)補(bǔ)，根本沒(méi)有考慮60年了，需要認(rèn)真反思清理前蘇聯(lián)送給我們的惡劣遺產(chǎn)?！缎淌略V訟法》在這個(gè)根本問(wèn)題上不解決，下面的量刑制度改變，都是枝節(jié)性的問(wèn)題。樹(shù)根爛了，樹(shù)葉不可能茂盛?！缎淌略V訟法》的修改必須要有大思路，必須樹(shù)立法院的權(quán)威，建立法庭為中心的刑訴模式，讓偵、訴指揮法庭的現(xiàn)象杜絕。現(xiàn)在的理論說(shuō)，讓法院密切配合紀(jì)委、公安、檢察，胡扯！如果這樣配合，法院聽(tīng)偵查的，抓起來(lái)就是罪犯，不需要審判，偵查機(jī)關(guān)的觀念沒(méi)有人去審查他，沒(méi)有后續(xù)的抗辯和質(zhì)疑，冤假錯(cuò)案就會(huì)大量發(fā)生。律師有什么用？公、檢的地位不但比律師高，其實(shí)比法院還高。法院現(xiàn)在怕紀(jì)委、怕檢察。為什么？因?yàn)楹芏喾ü倨ü珊竺嬗惺?。如果這個(gè)案子支持律師的觀點(diǎn)，不按照我紀(jì)委、檢察院的觀點(diǎn)、要求把他判掉，那么你法官等著被抓吧。紀(jì)委的抽屜里面有一堆檢舉信，隨便找一個(gè)就可以立案抓人，而且往往一抓一個(gè)準(zhǔn)。這樣的環(huán)境里面，檢察院有抓人權(quán)，紀(jì)委有抓人權(quán)，他們?cè)谙蚍ㄔ禾崞鹬缚兀ü偎趺磿?huì)支持律師對(duì)反腐敗案的無(wú)罪辯護(hù)呢？明明冤也要判掉。這樣我法官自己安全了。冤案是紀(jì)、檢要求判的，要追究大家一起死，要抗著大家一塊抗。很多東西，就是按蘇聯(lián)模式進(jìn)行司法設(shè)計(jì)的，我們的檢察權(quán)非常強(qiáng)勢(shì)。有偵查權(quán)、拘留權(quán)、批捕權(quán)、鑒定權(quán)、退查權(quán)、延期權(quán)、公訴權(quán)、列席權(quán)、抗訴權(quán)、司法建議權(quán)、法庭監(jiān)督權(quán)、監(jiān)所監(jiān)督權(quán)、同公安聯(lián)合的偽證偵查權(quán)，抓律師權(quán)。每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，他都占全了。公訴權(quán)和偵查權(quán)混在一起，一個(gè)案件審理，律師不知道，法官什么思路，這個(gè)審判機(jī)密不能告訴你，告訴是泄密，法官可以撤職、調(diào)離，律師可以處分。而檢察院不但可以打聽(tīng)，還可以聽(tīng)你的核心，到審判委員會(huì)來(lái)聽(tīng)。聽(tīng)了不好，回去一個(gè)司法建議書(shū)過(guò)來(lái)了，而你律師是絕對(duì)不行的?！翱罐q平衡”，在中國(guó)是形式上的。哪有法庭公平審判，表面的平衡，回到審委會(huì)，絕對(duì)不平衡，控方是強(qiáng)勢(shì)的，辯方?jīng)]有地位，很多案宣判的時(shí)候，檢察都不來(lái)，因?yàn)樗缰澜Y(jié)果了。只有律師在那樹(shù)起耳朵聽(tīng)，這個(gè)案子有罪還是無(wú)罪。這就是中國(guó)法庭的現(xiàn)狀，這些個(gè)東西哪里來(lái)的？蘇聯(lián)繼承來(lái)的，就是契卡、檢察院遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法庭，他殺人不需要審判，軍法就解決掉了，法庭算什么？律師則根本不需要。所以，這個(gè)就是刑事訴訟第一個(gè)要清理的東西，就是法庭的地位問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)取消檢察院的偵查權(quán)，偵訴分離

律師地位必須與控方平等?！缎淌略V訟法》的修改，不是小補(bǔ)小修，而是要從根本訴訟架構(gòu)模式上，進(jìn)行重新構(gòu)建。必須取消檢察院列席審委會(huì)的權(quán)利，律師不知道，檢察院也不能知道，讓法院獨(dú)立討論。取消法庭監(jiān)督權(quán)。昨天王軍廳長(zhǎng)講了，加強(qiáng)司法監(jiān)督權(quán)，檢察院的叫量刑建議，律師的叫量刑意見(jiàn)。建議有監(jiān)督的意思。這從骨子里就可以看出，檢察院是認(rèn)為法庭根本就沒(méi)有什么平等抗辯的，不但同你律師不是一個(gè)級(jí)別的，連審判的法官，我都是有權(quán)監(jiān)督的。我的量刑建議，你法院必須當(dāng)回事。而律師的嘛，說(shuō)過(guò)就是，參考而已。量刑建議提交給法庭，應(yīng)當(dāng)照辦，建議必須尊重。而律師意見(jiàn)，可聽(tīng)可不聽(tīng)。

這不是他保守，而是我們中國(guó)現(xiàn)在的刑訴法，權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計(jì)就是這樣的。在現(xiàn)在的這個(gè)法的基礎(chǔ)上改革，高檢就有理由這樣構(gòu)想。這體現(xiàn)了蘇聯(lián)舊法思想對(duì)他們的影響。我是公共權(quán)力，代表國(guó)家公訴，維護(hù)國(guó)家安全；而你律師是給殺人犯、強(qiáng)奸犯辯護(hù)，你跟殺人犯、強(qiáng)奸犯差不多。你的意見(jiàn)不能同我的平起平坐。60年蘇聯(lián)舊法思想教育影響下來(lái)，我們很多的檢察機(jī)關(guān)的同志，包括高層的同志，受了蘇聯(lián)遺毒的很深影響而不自知，還以為有堅(jiān)定的法理基礎(chǔ)。

很多學(xué)術(shù)場(chǎng)合，特別是一些國(guó)際范圍的刑事論壇，我們檢察系統(tǒng)同志，同律師、學(xué)者總說(shuō)不到一塊，經(jīng)常爭(zhēng)起來(lái)。前幾天陳光中教授就同檢察院的當(dāng)場(chǎng)爭(zhēng)起來(lái)，他們說(shuō)《刑訴法》高于《律師法》，一個(gè)是人大全會(huì)通過(guò)的，一個(gè)是人大常委會(huì)立的。律師會(huì)見(jiàn)權(quán)就是要限制。說(shuō)新立的律師法效力不如刑訴法高。

同一法律淵源的法律等級(jí)的常識(shí)、新法優(yōu)于舊法的基本常識(shí)，這樣的高層的會(huì)上，他都會(huì)講出這種外行話(huà)。其實(shí)他不是外行，根本原因就是前蘇聯(lián)法學(xué)思想的根深蒂固。他不是客觀地探討中國(guó)的法治如何進(jìn)步，而是門(mén)戶(hù)之見(jiàn)極深，本位觀念極重，為自己的系統(tǒng)爭(zhēng)權(quán)利。不是我們高法、高檢的領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人有什么問(wèn)題，是潛意識(shí)的影響，他們的思維模式早已經(jīng)固定了。他們的法律水平，他們對(duì)社會(huì)的觀察了解，比我們深很多。但由于我們整個(gè)司法思想是受蘇聯(lián)余毒影響的，這些現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

所以我的建議是，取消檢察院的偵查權(quán)，反貪、反瀆都并入公安系列的反貪局；取消法庭監(jiān)督權(quán)，列席審委會(huì)權(quán)，退查重訴權(quán)。公訴權(quán)必須同律師辯護(hù)權(quán)均衡，而不能高于律師，更不能高于法庭。類(lèi)似于英美法系的國(guó)家律師公訴。更不能限制證人，抓證人?，F(xiàn)在反貪局和公訴處聯(lián)合抓證人、威脅證人、限制證人人身自由的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

退查重訴問(wèn)題，昨天很多律師互動(dòng)中提問(wèn)，我這里回應(yīng)一下。《刑事訴訟法》沒(méi)有這個(gè)規(guī)定，是最高檢察院自己搞了一個(gè)刑訴法的實(shí)施意見(jiàn)的解釋里面，講到可以撤訴，但是也嚴(yán)格限定“沒(méi)有新的事實(shí)，沒(méi)有新的證據(jù)，不得重新起訴”。最高法院的刑訴法實(shí)施解釋?zhuān)惨?guī)定“沒(méi)有新的事實(shí)，沒(méi)有新的證據(jù)，不得重新受理”。因此，嚴(yán)格規(guī)定不是沒(méi)有，是有的。在立法層面，他們已經(jīng)把《刑事訴訟法》限制的權(quán)利，高檢、高法用司法解釋擴(kuò)大解釋了，在司法實(shí)踐中，又進(jìn)一步擴(kuò)張，沒(méi)有新的證據(jù)，新的事實(shí)，他照樣起訴，法院照樣受理，我們的法律權(quán)利就被這樣擴(kuò)散了。我為這個(gè)東西，在浙江麗水的法庭上同檢察院斗，開(kāi)了兩次庭，我的無(wú)罪意見(jiàn)他無(wú)法反駁，法院判不了，檢察撤訴了。一個(gè)月又訴過(guò)來(lái)。我說(shuō)這是違法的，是你們檢察機(jī)關(guān)自己搞的地方糧票，高檢自己的解釋?zhuān)缎淌略V訟法》，有沒(méi)有退查重訴權(quán)？即使按照最高檢的規(guī)定，你也沒(méi)有新的事實(shí)和證據(jù)，你也無(wú)權(quán)再起訴。他們說(shuō)，我有新證據(jù)，于是從一組證據(jù)里面拿出一頁(yè)復(fù)印件，這是當(dāng)時(shí)起訴復(fù)印的時(shí)候漏掉的，這是新證據(jù)嗎？

公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)必須平等

所以，中國(guó)的法庭，律師和檢察官的地位不平等。西方很多的抗辯制的法庭，公訴人就是律師，香港很多律師，檢察公訴職能就是律師進(jìn)行的，雙方都是律師。而我們中國(guó)大陸，檢察官是官，同法院平等，共同對(duì)付罪犯和律師。比如偽證罪，其實(shí)我們都知道，法庭上的大量偽證、不實(shí)證據(jù)，是公權(quán)機(jī)關(guān)公安局、檢察院提供的。法庭的虛假證據(jù)最多的是控方提供的。刑訊逼供的證據(jù)，就是最大的偽證。但是有沒(méi)有警察、檢察官偽證罪？沒(méi)有。只有律師偽證罪。公權(quán)只有刑訊逼供罪。把人搞死、搞殘才算犯罪，弄出偽證提供給法庭沒(méi)有罪。如果平等的追究訴訟當(dāng)事人，控方、偵查方都是當(dāng)事人，追究他們的偽證罪，很多警察、反貪局的人，很多紀(jì)委的人都可以判。為什么偽證罪專(zhuān)門(mén)只對(duì)律師來(lái)？

還有一個(gè)反瀆職偵查，反貪偵查，又有偵查權(quán)，又有批捕權(quán)，又有監(jiān)督權(quán)，還有聯(lián)合公安的抓律師權(quán)（偽證罪），抓證人權(quán)（行賄罪），這樣的情況下面，控辯怎么平衡？但我們的刑訴法表面上又寫(xiě)著控辯平衡。這些個(gè)法律笑話(huà)，已經(jīng)在中國(guó)存在了六十年，這就是蘇聯(lián)的遺產(chǎn)，我們從他那學(xué)來(lái)的、繼承來(lái)的。

另外一個(gè)問(wèn)題，黨內(nèi)清洗代替司法的問(wèn)題，在當(dāng)前中國(guó)有擴(kuò)大的趨勢(shì)?！稇椃ā芬?guī)定，除了公安、安全、檢察機(jī)關(guān)，任何其他個(gè)人和單位、組織，不得限制人身自由，不得進(jìn)行刑事偵查活動(dòng)。但是我們長(zhǎng)期地、公開(kāi)地在違反。以黨紀(jì)代行國(guó)法，規(guī)避?chē)?yán)格的辦案時(shí)限規(guī)定和會(huì)見(jiàn)律師的規(guī)定。我們要建立嚴(yán)格文明的司法，必須限制黨紀(jì)審查司法化，以黨的紀(jì)律審查代替刑事偵查，限制人身自由，一定要堅(jiān)決禁止。前蘇聯(lián)的司法遺產(chǎn)對(duì)我們中國(guó)今日的影響，必須清除。

律師刑事辯護(hù)的功能

律師刑辯的功能是干嘛用的？制約公權(quán)的濫用，防止司法的失誤，在合法對(duì)抗中發(fā)現(xiàn)真相，防止冤假錯(cuò)案，防止錯(cuò)殺，防止30%的冤案。在反腐敗案子當(dāng)中，至少30%的冤案。這個(gè)數(shù)據(jù)很難讓人相信，但是我是絕對(duì)有把握的。不是指完全無(wú)罪的冤，而是指導(dǎo)致冤判的虛假情節(jié)，至少30%案件是有的。這個(gè)嚴(yán)重性，很多公權(quán)人士是不知道的，或者說(shuō)是知道而不愿公開(kāi)承認(rèn)的。很多從檢察院出來(lái)的律師，他們都會(huì)承認(rèn)這一點(diǎn)，有的認(rèn)為還不止。根據(jù)我自己辦案的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)數(shù)據(jù)還是保守的。當(dāng)然，這個(gè)說(shuō)法，檢察院、紀(jì)委是不會(huì)承認(rèn)的，在座很多律師如果辦過(guò)職務(wù)犯罪的辯護(hù)，我相信你們清楚。信訪當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這個(gè)比例。

有的冤案不是無(wú)罪冤案，有一些官員是有罪的，但是每一個(gè)案子里面都有水份，大部情節(jié)的冤案。個(gè)別情節(jié)的冤案、是普遍發(fā)生的，至少90%以上，100萬(wàn)里面有可能50萬(wàn)是假的，甚至有可能80萬(wàn)是假的。我二審辯護(hù)的杭州蕭山一個(gè)冤案，指控58萬(wàn)，一審排除了52萬(wàn)，另外6萬(wàn)多是叫辦公室整理上交還沒(méi)有及時(shí)交掉的，照樣判他5年半。數(shù)字總數(shù)下來(lái)了，量刑上去了，他要報(bào)復(fù)你，你說(shuō)他刑訊逼供搞假證，就認(rèn)定你不老實(shí)，態(tài)度不好，6萬(wàn)多也可以判你5年半。你當(dāng)庭喴冤，揭露逼供，態(tài)度極端惡劣，重判你。52萬(wàn)假口供怎么來(lái)的？法院不管，他要保護(hù)檢察院，視而不見(jiàn)。喊冤就是態(tài)度惡劣嗎？

現(xiàn)在我們律師的作用，是要能夠在法庭上，讓弱勢(shì)的被告講出真話(huà)，律師還要幫助失去自由的被告進(jìn)行調(diào)查取證。昨天顧教授說(shuō)，不主張律師調(diào)查，不要律師舉證，只要駁論控方證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)就夠了。這在中國(guó)做不到。你不調(diào)查，不進(jìn)行反證據(jù)舉證，證明被告無(wú)罪或者是罪輕，有時(shí)根本組織不起嚴(yán)密的辯護(hù)體系。律師要保障普眾的人權(quán)，要防止社會(huì)非理性的渲泄，防止司法的強(qiáng)權(quán)，讓老百姓在法庭上能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義。這一切，很大程度上是靠律師實(shí)現(xiàn)。像趙作海案，我們律師都提了，不是沒(méi)提，但是提的不夠強(qiáng)有力，當(dāng)時(shí)沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)社會(huì)。李莊案我全程公開(kāi)，所有證據(jù)目錄都公開(kāi)，判決書(shū)也公開(kāi)，后來(lái)搞得當(dāng)?shù)睾芫o張了，這是對(duì)他們的一個(gè)重大的制約，司法的公開(kāi)化是最大的力量。要讓全社會(huì)來(lái)監(jiān)督司法的運(yùn)作，保障公平正義。法庭真相不同于網(wǎng)絡(luò)事件，它是對(duì)抗的，各方觀點(diǎn)、證據(jù)都充分展示的。能夠讓稍有法律基礎(chǔ)的人都看出對(duì)錯(cuò)，知道真相。我們律師，要通過(guò)法律服務(wù)工作，幫助國(guó)家的和諧穩(wěn)定，把信訪大軍帶回到法庭，讓律師用法律的語(yǔ)言和規(guī)則，代言出那些公共權(quán)力要治理的人的真實(shí)想法，讓法庭做出合理的判決，大量地消除社會(huì)的暴力性的群體事件，減少非理性的犯罪，實(shí)現(xiàn)真的和諧。

中國(guó)律師面對(duì)的困境

中國(guó)律師目前的生存環(huán)境，就象大家知道的，比較糟糕。政治的困境，不被信任，刑辯上的困境，辯護(hù)無(wú)用。今年我辦了七八個(gè)刑案，有三個(gè)是冤案，做無(wú)罪辯護(hù)，法院都作了有罪判決。不是我專(zhuān)門(mén)做無(wú)罪律師，而是因?yàn)槔习傩盏教幋蚵?tīng)，有冤的找上我希望我打硬仗，因?yàn)槟壳暗沫h(huán)境下，直接同冤案制造者對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)太大了，一般律師都不愿意接這種案。我也不愿接，但是來(lái)找的多了，看到冤得實(shí)在太離譜，總也接幾個(gè)，一接就卷進(jìn)了旋渦。累得半死，氣得半死，但是結(jié)果并不能為民申冤。湖州的一個(gè)汶川捐款的冤案，四個(gè)被告被冤判十年以上，二審我介入辯護(hù)，兩個(gè)法庭上300多個(gè)人旁聽(tīng)，至少一半的人在法庭調(diào)查時(shí)為被告受到的非人折磨流下了眼淚，我發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)時(shí)，專(zhuān)設(shè)的同步直播的視頻法庭中二百多人掌聲不斷，庭后整個(gè)社會(huì)都傳開(kāi)了，冤案已經(jīng)真相大白。被告兒子為她媽媽的冤屈，在法院臺(tái)階下對(duì)律師長(zhǎng)跪不起，拉都拉不起來(lái)，全場(chǎng)哭得稀里嘩啦。但二審開(kāi)庭后拖了一個(gè)多月，內(nèi)部反復(fù)協(xié)調(diào)、請(qǐng)示，照樣維持原判。因?yàn)檫@個(gè)案一旦判無(wú)罪，一手制造冤案搞刑訊的這些人，沒(méi)有辦法收?qǐng)?。我原?lái)也一直認(rèn)為，冤案都是由于客觀原因，出于法官過(guò)失才導(dǎo)致的，現(xiàn)在我已經(jīng)完全相信，很多冤案是故意造成的。他們明知冤案，為了某種目的，也要硬判掉。中國(guó)的司法公信力，其實(shí)就是這樣喪失的。很多老上訪的冤案，就是這樣造成的。為了掩蓋一個(gè)錯(cuò)誤，只有制造更多的錯(cuò)誤，為了一個(gè)小錯(cuò)誤，只有制造一個(gè)更大的錯(cuò)誤。

行政訴訟上的困境，律師同公權(quán)對(duì)立，處境艱難；民商代理中也有困境，司法風(fēng)氣不良，法官腐敗，律師參與勾兌司法。比刑事案更嚴(yán)重。因?yàn)槊穹ǖ母拍畋刃谭ǜ：?，法官有很大的自由裁量?quán)。多判了一千萬(wàn)也對(duì)，少判一千萬(wàn)也對(duì)。

中國(guó)律師業(yè)當(dāng)前困境的成因，有歷史傳統(tǒng)的因素，中國(guó)歷來(lái)的5000年文化傳承，少數(shù)人的權(quán)利決定多數(shù)人的命運(yùn)，律師作為絕大多數(shù)人的命運(yùn)的代言者，想平等地同權(quán)力人對(duì)話(huà)，本身就會(huì)導(dǎo)致打壓。

當(dāng)然律師的環(huán)境好不好，也同政治架構(gòu)因素相關(guān)。中國(guó)的律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有成為獨(dú)立自由的力量，整個(gè)司法權(quán)力的設(shè)計(jì)，司法局是公檢法司里最弱勢(shì)的機(jī)關(guān)，我們律師則是最弱勢(shì)的司法局下面管理的小律師。在法律人當(dāng)中，律師是最弱勢(shì)的草根，公安局強(qiáng)勢(shì)，檢察院法院很強(qiáng)勢(shì)，大學(xué)教授有國(guó)家的工資可以拿，我們律師有什么？國(guó)家不給你一分錢(qián)，還要交很重的稅。

再一個(gè)是律師素質(zhì)因素，很多律師在全國(guó)人大開(kāi)會(huì)時(shí)，都是負(fù)面議題的對(duì)象，被人家講不起。

經(jīng)濟(jì)地位的因素，自謀職業(yè)，競(jìng)爭(zhēng)激烈。像李莊案件，有很多律師支持他，但也有不少律師譏笑他，說(shuō)他終于出問(wèn)題了。有的人是幸災(zāi)樂(lè)禍，因?yàn)槭菢I(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，終于這家伙被抓了，我們的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)來(lái)了，經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)造成了這樣的一種心態(tài)。

還有就是法律倫理的因素，認(rèn)為律師總是為壞人說(shuō)話(huà)。律師天生就是壞的，為了賺錢(qián)是沒(méi)有正義立場(chǎng)的。法律倫理上不同情律師。

刑事律師的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源

律師的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自哪里？第一個(gè)來(lái)自于公權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)，得罪了紀(jì)委，得罪了檢察院，得罪了公安局，輕則沒(méi)有業(yè)務(wù)。你請(qǐng)了這個(gè)律師？糟糕了。你請(qǐng)他，我們判的更重一點(diǎn)。明明五年，判你八年，公檢法的辦案人這么一說(shuō)，業(yè)務(wù)自然沒(méi)了。嚴(yán)重一點(diǎn)，就是抓起來(lái)了，會(huì)見(jiàn)中的沖突，公安、反貪不高興了，他可以找理由抓你、投訴你。去看守所，專(zhuān)門(mén)裝了攝像頭，就是監(jiān)督律師。

還有來(lái)自于委托人的風(fēng)險(xiǎn)，可能投訴你。請(qǐng)你時(shí)，律師費(fèi)多少無(wú)所謂，只要能接。一旦判了以后沒(méi)有實(shí)現(xiàn)目的，有個(gè)別的當(dāng)事人就倒過(guò)來(lái)投訴你。當(dāng)然絕大多數(shù)有層次的當(dāng)事人不會(huì)這樣，但是經(jīng)濟(jì)很困難的人，文化不高的人，他就看結(jié)果，對(duì)你的工作視而不見(jiàn)，目的達(dá)不到就投訴你。

還有來(lái)自被害人的風(fēng)險(xiǎn)，你為兇手辯護(hù)，一家人女兒被殺，辯好后法院的門(mén)你出不去，要打你。

來(lái)自于證人的風(fēng)險(xiǎn)，很容易搞成律師偽證罪，明明是刑訊逼供的假證言，律師取到真相證言，檢察院就把證人抓進(jìn)去，再固定假證言，證人就說(shuō)我翻供，是這個(gè)律師教的，然后就來(lái)弄律師。很多年輕律師出事，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)不老練，自己不知道闖禍在哪里？一旦可以抓證人，是很容易固定出對(duì)檢察院有利的證言的。假供就變成真供，律師取到的真證，反而變成了偽證，律師就可能被抓。

還有來(lái)自收費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，像李莊案，商業(yè)律師做一個(gè)上市業(yè)務(wù)，收250萬(wàn)，并購(gòu)項(xiàng)目十多億，他收1000萬(wàn)，都可以，沒(méi)有人說(shuō)他不正常。但李莊刑事辯護(hù)帶民事顧問(wèn)，收龔家150萬(wàn)，就成了最大的罪惡。為什么？比較。中國(guó)各地、各階層的人千差萬(wàn)別，全國(guó)有的地方，大學(xué)生畢業(yè)一個(gè)月1500塊錢(qián)，有的窮困鄉(xiāng)村，全家一年收入1000元不到，就這點(diǎn)錢(qián)，在他們眼里，李莊一個(gè)案子就收150萬(wàn)，在這樣的經(jīng)濟(jì)對(duì)比下，這不是黑律師是什么？有的相對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，象云貴川山區(qū)，出來(lái)打工不成，淪為流竄殺人犯，搶劫殺害出租車(chē)司機(jī)，死刑以后，家屬收骨灰都來(lái)不了，因?yàn)闆](méi)有錢(qián)，沒(méi)有路費(fèi)。電話(huà)中說(shuō)，政府你行行好，幫助我們埋了吧。像這樣的當(dāng)事人，100、200元都是大錢(qián)，你一個(gè)案收150萬(wàn)，他們的驚訝、憤怒是可想而知的。

從這個(gè)立場(chǎng)看過(guò)來(lái)，律師當(dāng)然很黑。但是，象黃光裕案，力拓案，你如果按標(biāo)準(zhǔn)只收3萬(wàn)辯護(hù)費(fèi)，他一定覺(jué)得請(qǐng)錯(cuò)了律師，開(kāi)出這個(gè)價(jià)，這個(gè)律師有毛病。他是不會(huì)請(qǐng)你這個(gè)檔次的律師的，這太掉他的身份了。他肯定不要。億萬(wàn)富豪拿出150萬(wàn)是小錢(qián)。

我為一個(gè)證券公司董事長(zhǎng)辯護(hù)，公安部辦公廳、證監(jiān)會(huì)辦公廳、銀監(jiān)會(huì)辦公廳一起答復(fù)，說(shuō)這個(gè)證券公司非法吸收公眾存款32億，可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)按照這個(gè)答復(fù)立案?jìng)刹椋瑱z察院按這個(gè)依據(jù)起訴。實(shí)際上就是一個(gè)保底回報(bào)理財(cái)?shù)倪`規(guī)行為，因?yàn)檫@個(gè)公司經(jīng)過(guò)了證監(jiān)會(huì)的審批，可以接受公眾存款委托理財(cái)，是“合法”吸收公眾存款，而不是“非法”。只是用保底吸存的方法，違反了證監(jiān)會(huì)的行政規(guī)定。如果按“非吸罪”，五任董事長(zhǎng)都可以判十年到無(wú)期。我為負(fù)責(zé)28億的指控最重的一位董事長(zhǎng)作無(wú)罪辯護(hù)，指出三個(gè)辦公廳的答復(fù)是違法無(wú)效的，混淆了刑事違法和行政違法的界線，三個(gè)辦公廳沒(méi)有司法解釋權(quán)，他不是高法、高檢，無(wú)權(quán)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行擴(kuò)大解釋。因此這份最重要的定罪依據(jù)不能被法庭適用。五被告都不構(gòu)成犯罪。法院覺(jué)得律師的意見(jiàn)完全成立，但是公安已經(jīng)搞了兩年，也沒(méi)有辦法不買(mǎi)帳。于是搞“和諧”，32億的非法吸收公眾存款案，判罪名成立，但四個(gè)被告，包括我這個(gè)，判免予刑事處罰，一個(gè)董事長(zhǎng)判二緩三。辯護(hù)實(shí)質(zhì)上完全成功。一個(gè)形勢(shì)嚴(yán)竣的死案、三大辦公廳批復(fù)的案，打活了，連帶其他四位被告，一起解脫，沒(méi)有關(guān)。當(dāng)時(shí)我接這個(gè)案時(shí)，報(bào)了個(gè)辯護(hù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，董事長(zhǎng)說(shuō)，你看不起我。你這樣的律師，收這點(diǎn)費(fèi)怎么夠？主動(dòng)加一倍，說(shuō)這還是低的，多包涵，拜托你盡量幫我盡職辯護(hù)。他說(shuō)我怎么會(huì)去請(qǐng)幾萬(wàn)的律師？大家說(shuō)，對(duì)這樣的刑案，是不是比一個(gè)公司上市要重要得多？是不是涉及一個(gè)企業(yè)的存亡、五個(gè)人的后半輩子？如果我收他一個(gè)公司上市的律師費(fèi)用，高不高？根本不高。但是中國(guó)刑事律師收不了。我們有刑事律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果我是在美國(guó)、香港，這個(gè)案子收一千萬(wàn)律師都不高。因此，律師面對(duì)的是各種各樣的當(dāng)事人，上至部長(zhǎng)、省長(zhǎng)，下至乞丐、游民，都是你的法律服務(wù)對(duì)象。法律服務(wù)市場(chǎng)是一個(gè)差異性市場(chǎng)，律師面對(duì)的有億萬(wàn)富豪，也有一貧如洗賣(mài)血打工的，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)肯定不一樣。沒(méi)有辦法按個(gè)案放大來(lái)進(jìn)行極端化的對(duì)比。但是，律師的品牌是極難樹(shù)立的，沒(méi)有真才實(shí)學(xué)，沒(méi)有真正的水平，沒(méi)有大風(fēng)大浪中出來(lái)的經(jīng)典名案，你進(jìn)不了大律師的行列，沒(méi)有人會(huì)通過(guò)吹牛就相信你。當(dāng)事人，特別是一些實(shí)業(yè)家，他是會(huì)判斷的。一個(gè)律師可以騙人家一個(gè)案子，但是不可能騙一輩子，不可能靠吹牛建立長(zhǎng)期的信譽(yù)。億萬(wàn)富豪不會(huì)請(qǐng)沒(méi)有水平的、不敢依法抗?fàn)幍?、沒(méi)有處理大案經(jīng)驗(yàn)的、沒(méi)有一點(diǎn)名望的律師。因?yàn)樗纳砑倚悦唤o你了。他要求的法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。一萬(wàn)個(gè)律師讓他看中，選為辯護(hù)人、代理人的，沒(méi)有幾個(gè)。因此沒(méi)有什么好妒嫉的。這是市場(chǎng)選擇，也是一分錢(qián)一分貨。對(duì)于沒(méi)有錢(qián)的窮人，我們干脆免費(fèi)，法律援助，我們京衡集團(tuán)去年做了四十多件法律援助，國(guó)家貼一半律師費(fèi)，我所里加一半給主辦律師，當(dāng)事人一分錢(qián)不收。國(guó)家建立了法律援助制度，由政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，為弱勢(shì)群體購(gòu)買(mǎi)法律消費(fèi)。律師自己如果愿意免費(fèi)，這是他道德高尚，但是不能強(qiáng)迫律師免費(fèi)。這同不能要公務(wù)員上班不要工資、不能要工人上班不發(fā)工資是一樣的。因?yàn)槁蓭焽?guó)家不給一分錢(qián)，他是靠自己的勞動(dòng)生存。他的勞動(dòng)就是法律服務(wù)，憑什么要他免費(fèi)？！但是我們的政策制訂者，沒(méi)有看到這種差異性。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的輿論不了解中國(guó)法律服務(wù)業(yè)，很容易跟風(fēng)，形成一種極端化的言語(yǔ)霸權(quán)。不是各種立場(chǎng)的客觀比較思考。

還有來(lái)自于同行的風(fēng)險(xiǎn)，也很多，律師同行之間互相拆臺(tái)，互相檢舉。

中國(guó)是一條老舊的大船，我們是他上面的水手

時(shí)間關(guān)系，最后講一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)法治走向和律師前途。中國(guó)律師業(yè)的未來(lái)，有賴(lài)于國(guó)家司法改革的推進(jìn)。我們只有寄希望于文明理性的國(guó)家司法體制改革，中國(guó)的法院確實(shí)樹(shù)立了它的權(quán)威，才有我們律師的地位。只有法庭是獨(dú)立理性的，我們律師的辯護(hù)、代理才是有用的。律師是國(guó)家穩(wěn)定的重要力量，不是異己力量，要改變擔(dān)心律師的觀念，打壓律師的做法。同時(shí)，律師需要冷靜反思，同官方要互相讀懂語(yǔ)言，不要老是抱怨。

我在多種場(chǎng)合這樣講：中國(guó)是一艘慢騰騰的大船，我們是船上的水手，只能幫助劃槳，讓他開(kāi)得快一點(diǎn)。你不要一個(gè)人脫離他的速度老往前面跑，你會(huì)從船頭掉到大海里，要淹死的，現(xiàn)在中國(guó)的一些很有社會(huì)責(zé)任感的維權(quán)律師，就是吃了這個(gè)苦頭，沒(méi)有分析上下左右的環(huán)境，一個(gè)人孤軍奮戰(zhàn)，偉大抱負(fù)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，把自己先毀掉了。當(dāng)然每個(gè)時(shí)代都會(huì)有一些人要犧牲，會(huì)有一些先行者付出代價(jià)，但我還是希望真正有思想的人都不要遭遇厄運(yùn)。我們希望做一個(gè)水手，盡快幫助這艘大船往前走，這是我自己的一些人生感悟。

謝謝大家。