第一篇：被害方證據(jù)不是認定電信詐騙犯罪數(shù)額的必要證據(jù)

被害方證據(jù)不是認定電信詐騙犯罪數(shù)額的必要證據(jù)

編者按：電信詐騙作為一種“不接觸”的新型犯罪，因具有作案過程不接觸、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目標廣泛化、犯罪活動國際化、贓款流動快速化等特點，不僅偵破難度大，而且偵破之后的證據(jù)收集固定難度更大，其中，證明難度最大的就是詐騙犯罪金額。在傳統(tǒng)的侵財類案件中，被害人的指認和陳述通常是認定犯罪數(shù)額的必要證據(jù)之一，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機關(guān)基本無法——核實所有被害人。即使有些被害人報案，因被害人與犯罪嫌疑人不進行面對面的直接接觸，被害人對犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號碼、銀行賬號，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認的方法確定作案者，同時犯罪嫌疑人使用的電話號碼、銀行賬號等均非本人注冊，涉案資金流動迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。因此，按照傳統(tǒng)的證據(jù)證明標準，法院最終能夠認定的犯罪數(shù)額往往遠低于實際犯罪數(shù)額，極不利于準確懲治此類犯罪，不符合罪刑相適應(yīng)原則?！静门幸肌?/p>

針對不特定多數(shù)人實施的電信詐騙，因客觀原因無法查實被害人，而在案其他查證屬實的證據(jù)足以證實被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對應(yīng)查實為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外?！净景盖椤?/p>

案件來源：（2015）崇州刑初字第354號 ；（2016）川01刑終86號 在傳統(tǒng)的侵財類案件中，被害人的指認和陳述通常是認定犯罪數(shù)額的必要證據(jù)之一，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機關(guān)基本無法——核實所有被害人。即使有些被害人報案，因被害人與犯罪嫌疑人不進行面對面的直接接觸，被害人對犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號碼、銀行賬號，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認的方法確定作案者，同時犯罪嫌疑人使用的電話號碼、銀行賬號等均非本人注冊，涉案資金流動迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。因此，按照傳統(tǒng)的證據(jù)證明標準，法院最終能夠認定的犯罪數(shù)額往往遠低于實際犯罪數(shù)額，極不利于準確懲治此類犯罪，不符合罪刑相適應(yīng)原則?！緦徟薪Y(jié)果】

四川省崇州市人民法院審理認為，被告人趙雄建伙同被告人楊康等人，被告人趙威威伙同他人，以非法占有為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息，虛構(gòu)可以代為辦理高額度信用卡的方式，對不特定多數(shù)人實施詐騙，數(shù)額巨大，三人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。被告人趙雄建、楊康共同詐騙數(shù)額為321100元，被告人趙威威詐騙數(shù)額為142971.74元。在共同犯罪中，被告人趙雄建起主要作用，系主犯；被告人楊康起幫助作用，系從犯。被告人楊康、趙威威歸案后均能如實供述自己的犯罪事實，三被告人在庭審中自愿認罪，被告人趙威威在案發(fā)后還積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，故對三被告人均可從輕處罰。

依照刑法第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第三款之規(guī)定，崇州法院作出判決：

一、被告人趙雄建犯詐騙罪，判處有期徒刑9年，并處罰金15萬元；

二、被告人楊康犯詐騙罪，判處有期徒刑5年6個月，并處罰金6萬元；

三、被告人趙威威犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，并處罰金5萬元；

四、公安機關(guān)扣押在案的江沛賬戶資金144550元、譚萍萍賬戶資金113000元、付文琛套現(xiàn)資金24100元、何寬英退出手續(xù)費103元，共計281753元，發(fā)還給被被告人趙雄建、楊康詐騙的15名被害人，不足部分責令被告人趙雄建、楊康繼續(xù)退賠。公安機關(guān)扣押在案的被告人趙威威退贓資金142971.74元，發(fā)還給被被告人趙威威詐騙的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查實被害人發(fā)布領(lǐng)取公告，公告期滿無人認領(lǐng)的，依法上繳國庫。

一審宣判后，趙雄建、楊康、趙威威不服，向四川省成都市中級人民法院提出上訴。

成都中院二審認為，原審審判程序合法。本案爭議焦點是上訴人趙雄建詐騙的經(jīng)上訴人楊康等人套現(xiàn)的詐騙數(shù)額的認定問題。二審法院經(jīng)審查認為：(1)從詐騙款轉(zhuǎn)入銀行賬戶這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)趙雄建、楊康、付文琛的供述與到案經(jīng)過、扣押物品清單、對賬單、POS機交易流水等證據(jù)互相印證，證實趙雄建安排楊康負責將詐騙所得套現(xiàn)，楊康將“馮學(xué)靖”等4人的銀行卡交給付文琛去套現(xiàn)，付文琛使用的除戶名為“馮學(xué)靖”的銀行卡外，“白艷輝”“陳義營”“平金鑫”的銀行卡均被查獲；司法會計鑒定證實，僅“馮學(xué)靖”等4人的銀行

卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉(zhuǎn)入資金總額就達1241077.87元。所以，從詐騙資金轉(zhuǎn)入銀行卡賬戶這一環(huán)節(jié)分析，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙犯罪的金額至少為124.1萬余元。(2)從詐騙資金套現(xiàn)后現(xiàn)金去向這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)黃鵬程及上訴人趙雄建、楊康的供述與銀行卡賬戶交易清單、司法會計鑒定等證據(jù)印證，證實趙雄建安排楊康、黃鵬程將套現(xiàn)所得現(xiàn)金存入指定的戶名為“李鵬德”“孟恩超”的銀行賬戶，在2014年11月28日至12月23日期間存入該指定銀行賬戶的資金為963839元。此外，公安機關(guān)從江沛、付文琛、譚萍萍、何寬英處查獲付文琛套現(xiàn)的尚未存入指定銀行卡賬戶的詐騙款共計281753元。兩項相加，直接騙取資金總額為124.5萬余元。

本案系針對不特定多數(shù)人實施的電信詐騙，偵查機關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)款時使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時不斷更換手機電話號碼和銀行卡賬戶，且使用戶名為非詐騙分子本人的手機卡、銀行卡，致報案被騙的50人中的17人無法認定系本案的被害人。針對不特定多數(shù)人實施的詐騙，因客觀原因無法查實被害人，而在案其他查證屬實的證據(jù)足以證實被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未逐一對應(yīng)查實為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。綜上，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙數(shù)額為124.5萬余元，總詐騙數(shù)額為124.8萬余元。因檢察機關(guān)在起訴時僅將騙取的124.5萬余元中的510496元和幫趙威威套現(xiàn)的3000元納入了起訴指控范圍，基于審判不越起訴指控范圍的原則，未納入指控范圍的部分不予評判，故趙

雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額應(yīng)為513496元。原判認定犯罪數(shù)額為32萬余元有誤，應(yīng)予糾正。上訴人趙雄建及其辯護人提出的趙雄建詐騙數(shù)額應(yīng)少于32萬余元和原判認定32萬余元系證據(jù)不足的上訴辯解及辯護意見不能成立，法院未予采納。

原判就原審被告人趙雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額認定有誤，應(yīng)予糾正；對趙雄建、楊康的量刑畸輕，因二審應(yīng)遵循上訴不加刑原則而予以維持；對原審被告人趙威威退出的120171.74元違法所得的處理不當，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第(二)項、第二百二十六條，刑法第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第二款，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第(1)項、第7條之規(guī)定，作出如下判決：

一、維持一審判決的第一項、第二項、第三項。

二、撤銷一審判決的第四項。

三、扣押在案的銀行卡22張、身份證2張、手機電話卡5張、無線上網(wǎng)卡3個、U盾1個、手機27部、電腦2臺，均予以沒收；從江沛、譚萍萍、付文琛、何寬英處扣押的281753元現(xiàn)金，按比例返還給被害人馬得忠等31人，其余未能追回的詐騙所得228743元責令上訴人趙雄建、楊康予以退賠；上訴人趙威威退出的142971.74元，其中的22800元返還給林偉東等7名被害人，余下的120171.74元予以沒收，上繳國庫。

編者后記：從被害方證據(jù)在電信詐騙案整個證據(jù)體系中的地位和作用來講，其并非認定詐騙數(shù)額的必要證據(jù)。在司法實踐中，侵財類案件 的偵查活動通常系因被害人報案而啟動。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，被害人屬于刑事訴訟當事人的范疇，所享有的訴訟權(quán)利也大于一般證人，因此有不少論者認為被害人的陳述屬于定案不可或缺的證據(jù)。但筆者通過深入考察發(fā)現(xiàn)，被害人的當事人屬性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上訴權(quán)，被害人的當事人角色不僅損害了證據(jù)來源的客觀性、可靠性，也違背了證人不得旁聽庭審的原則，國際上加強被害人權(quán)利保護的措施也少有將被害人作為當事人對待的情形。因此，雖然被害人關(guān)于遭受損失的陳述等確實屬于證據(jù)鎖鏈中的重要一環(huán)，但從法理上講，其作用和地位與其他能夠證明相關(guān)事實的證據(jù)并無二致，只要其他證據(jù)能夠證明相關(guān)事實，被害人的作用是可以被替代的。

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，一方面，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機關(guān)基本無法一一核實所有被害人，即使有些被害人報案，因被害人與犯罪嫌疑人不進行面對面的直接接觸，被害人對犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號碼、銀行賬號，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認的方法確定作案者，同時犯罪嫌疑人使用的電話號碼、銀行賬號等均非本人注冊，涉案資金流動迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。另一方面，被告人的供述、銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄、查獲的贓款等證據(jù)均可以證明詐騙的數(shù)額，對于轉(zhuǎn)賬記錄等客觀證據(jù)證明的金額，只要被告人不能作出相反的解釋和舉證，均可以認定為犯罪數(shù)額。

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第二篇：對黑社會性質(zhì)犯罪證據(jù)認定的經(jīng)驗材料

“涉黑”案件的偵破工作不僅難度大，涉及范圍和領(lǐng)域也廣，各地公安機關(guān)均把該類案件作為大要案來偵破，參加偵查干警必然很多，形成的證據(jù)材料也就多而龐雜。對這些證據(jù)的審查和認定較其它普通刑事案件證據(jù)的審查認定的難度也就大的多。我在主審陳某某等七名被告人“涉黑”一案時，首先通過閱卷把龐雜的證據(jù)材料進行了分類歸納，為庭審后綜合認證奠定了

基礎(chǔ)。庭審后，合議庭結(jié)合庭審質(zhì)證的情況對相關(guān)證據(jù)逐一進行分析并嚴格依照刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的要求均作出了是否采信的綜合認定。使七名被告人均得到了應(yīng)有懲處，判決作出后盡管七被告均不服判決提出上訴，但由于我們認定的事實有充分證據(jù)支持，二審均全部維持了我們的一審判決。我們認定證據(jù)的主要作法是：

一是對每一份證據(jù)材料進行程序性審查，看取證主體、程序是否合法，方法、方式是否得當，如調(diào)取證人證言時，必須有兩名以上司法工作人員調(diào)取，辯護律師向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，必須征得人民法院準許，司法人員制作書證的副本、復(fù)印件、拍攝物的照片、錄像以及有關(guān)證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人，詢問證人可以到證人的所在單位、住處或者司法機關(guān)進行，不得另行指定其他地點，向單位收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料，必須由提供人簽名并加蓋單位印章，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)等，如果違反上述規(guī)定和規(guī)則要求，該份證據(jù)材料就應(yīng)當排除。主審法官在查閱卷宗材料時如發(fā)現(xiàn)公訴機關(guān)提供的證據(jù)材料如果違反上述規(guī)定和規(guī)則，可在約見公訴人時提出建議，該類證據(jù)不得在法庭上出示，以免影響庭審效果。

二是綜合運用證據(jù)認證規(guī)則，對法庭上出示的證據(jù)進行綜合認定。主要方法包括，直接認證、推定和綜合認證。直接認證一般是指控方提供的證據(jù)辯方認可，控方提供的證據(jù)辯方不反駁或反駁沒有實質(zhì)內(nèi)容，辯方提供的由單位或個人出具的證明文書控方不反駁或無反駁證據(jù)，已生效判決、裁定、仲裁、公正等法律文書所確定的事實，無需舉證證明，上述這些證據(jù)如與案件事實有關(guān)聯(lián)并能證實案件中的某項事實的可直接認證。推定就是依據(jù)法律或者已證明的事實推論待證事實的存在與否的一種假設(shè)，如我國刑法規(guī)定的故意犯罪，以被告人主觀上“明知”作為犯罪的構(gòu)成要件，但主觀“明知”是人的意識活動，無法用證據(jù)來直接證明，只能依據(jù)被告人的客觀行為來推定其是否“明知”或“應(yīng)當明知”。就“涉黑”案件而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織這個罪名的確定主要就是利用推定規(guī)則。如黑社會性質(zhì)組織的四個特征中的組織特征的認定，對組織成員、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員以及組織內(nèi)部的邦規(guī)、紀律等的認定因組織內(nèi)部大多沒有書面的規(guī)定和章程，能不能認定為黑社會性質(zhì)組織就要依照組織成員人數(shù)是否眾多，關(guān)系是否相對穩(wěn)定，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員是否基本固定，有無成員認可或約定俗成的邦規(guī)、紀律等這些客觀表現(xiàn)來推定。證據(jù)的綜合認定是指將控辯雙方提供的證明內(nèi)容和方向并不完全一致的證據(jù)進行綜合分析，解決證據(jù)間存在的矛盾，提煉出能夠真實地反映案件事實的證據(jù)并以此來認定案件的事實認證方法，主要作法：

一、認真審查證人與被告人、被害人之間有無利害關(guān)系，確立證人證言證明力的大小，二、認真審查證人提供證言的背景和條件，看證人提供證言時，雙方當事人是否對其有賄賂、威脅和利誘。

三、認真審查證言的內(nèi)容，看證人提供的前后證言間有無矛盾；

四、運用證據(jù)的分類方法判斷各類證據(jù)證明力的大小，如原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)，直接證據(jù)的可靠性大于間接證據(jù)；

五、將不同證明方向的證據(jù)進行歸類，看各類證據(jù)的多寡，按多證的證明力大于孤證的原則，將孤證排除；

六、尋找不同證據(jù)的共同點，允許各類證據(jù)在證實案件的主要事實上的差異，但在證實案件的某個情節(jié)或細節(jié)上只要證明方向一致，就可部分地采信；

七、認真分析被告人的供述和辯解，并與全案的其它證據(jù)進行對照，對被告人的供述和辯解得到其它證據(jù)的充分印證，應(yīng)予采信；對前后不一致的供述和辯解應(yīng)全面審查，被告人當庭翻供的，辯方應(yīng)提供足以推翻控方提供的有罪證據(jù)的證據(jù)，否則應(yīng)采信其原來的有罪供述，但是，被告人當庭作無罪陳述，控方必須提供證據(jù)進行反駁，否則應(yīng)采信被告人當庭陳述；多名共同被告人口供不一致的，應(yīng)通過比較進行鑒別，并通過其它證據(jù)判斷真?zhèn)?，對其中證明方向一致、形成證據(jù)合力的內(nèi)容應(yīng)予采信，但即使多名同案被告人口供完全一致也還需其它證據(jù)進行補強才可采信；，無其它補強證據(jù)印證的，不能采信，被告人的供述和辯解不夠明確但有默認傾向或含有默認的意思，如有其它證據(jù)佐證的，可以用來認定案件事實；

八、對書證、物證的審查判斷應(yīng)著重于對其來源和與案件事實關(guān)聯(lián)性兩個方面來進行審查和判斷；

九、對鑒定結(jié)論的審查應(yīng)著重審查鑒定人是否有鑒定資格，鑒定程序是否合法，鑒定所依據(jù)的材料是否充分和可靠。

十、對孤證一般是采用疑罪從無原則，這里的孤證包括只有一份

第三篇：惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪數(shù)額如何認定

惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪

數(shù)額如何認定？

惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪數(shù)額的認定

◇ 羅開卷

（《人民法院報》2011年10月19日，第7版，法官說法）【案情回放】

2008年9月至12月間，被告人陳某伙同他人使用虛假的身份證明騙領(lǐng)三張信用卡，從中套取現(xiàn)金4.8萬元。陳某還先后申領(lǐng)兩張信用卡，惡意透支5.6萬余元，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過3個月仍不歸還。后陳某接到公安機關(guān)傳喚后主動投案自首。

2010年1月，上海市寶山區(qū)人民法院認定：被告人陳某伙同他人使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙，數(shù)額較大；又惡意透支，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。陳某具有自首情節(jié)，在共同犯罪中系從犯，認罪態(tài)度較好，應(yīng)依法從輕處罰。法院遂判決：被告人陳某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元；追繳非法所得，依法發(fā)還被害單位。

一審判決宣判后，上海市寶山區(qū)人民檢察院向上海市第二中級人民法院提出抗訴，認為被告人陳某在實施“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡

并使用”和“惡意透支”兩款行為分別構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)對兩款犯罪金額予以累加后綜合量刑。即被告人陳某犯信用卡詐騙罪，屬數(shù)額巨大，應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑。原判適用法律錯誤，量刑明顯不當，應(yīng)依法糾正。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為：原審被告人陳某伙同他人使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙，又惡意透支，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。陳某具有自首情節(jié)，在共同犯罪中系從犯，認罪態(tài)度較好，依法減輕處罰。原判適用法律存在錯誤，但量刑適當，審判程序合法。二審法院遂作出判決：糾正原判適用法律錯誤，維持原判量刑部分。

【各方觀點】

本案中，被告人陳某實施的兩種行為都構(gòu)成信用卡詐騙罪，都屬數(shù)額較大，都應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。實踐中，對被告人以信用卡詐騙罪定罪沒有爭議，但如何量刑存在不同觀點：

陳慶安（上海社會科學(xué)院法學(xué)所副研究員）認為：盡管“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為都屬于信用卡詐騙行為，但行為性質(zhì)不同，故不能直接累計兩種行為的數(shù)額量刑。同時，我國的數(shù)罪并罰一般是指異種數(shù)罪并罰，在這兩種行為都構(gòu)成信用卡詐騙罪的情況下不能并罰，而應(yīng)該比較兩種行為的輕重，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

蔡一軍（上海政法學(xué)院副教授）認為：被告人陳某實施“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為，與行為人實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的已銷售行為和待銷售行為并存、實施詐騙犯罪的既遂行為和未遂行為并存一樣，都不宜直接累計數(shù)額量刑，而應(yīng)比較幾種行為的輕重，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。“兩高”《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款就是這樣規(guī)定的。

周智軍（北京中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師）認為：盡管“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為性質(zhì)不完全相同，入罪和法定刑升格標準也不一樣，但都屬于信用卡詐騙行為。對被告人如何量刑，主要應(yīng)考慮累計兩種信用卡詐騙數(shù)額后是否會導(dǎo)致法定刑升格。如果累計數(shù)額后導(dǎo)致法定刑升格的，必須累計，否則將輕縱犯罪。反之，一般不予累計，從一重再酌情從重處罰即可達到罪刑均衡。本案屬于必須累計的情形，累計數(shù)額后以惡意透支型信用卡詐騙犯罪標準處罰，屬數(shù)額巨大，對被告人應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑。

【法官回應(yīng)】

同類不同種數(shù)額可以累計并就輕認定

1．普通型信用卡詐騙與惡意透支型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格上都要求不同的數(shù)額標準

刑法第一百九十六條信用卡詐騙罪規(guī)定了四種不同的信用卡詐騙行為，即使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙、使用作廢的信用卡進行詐騙、冒用他人信用卡進行詐騙和惡意透支。在理論界和實務(wù)界，將前三種統(tǒng)稱為普通型信用卡詐騙。由于惡意透支型信用卡詐騙的社會危害性明顯低于普通型信用卡詐騙，而且惡意透支型信用卡詐騙的非法占有目的的認定主要靠推定，故2009年12月16日“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）改變了以前關(guān)于四種不同形式的信用卡詐騙都以“5000元以上”作為追訴標準的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，實施普通型信用卡詐騙，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額特別巨大”。而根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，實施惡意透支型信用卡詐騙，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額特別巨大”?？梢?，普通型信用卡詐騙與惡意透支型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格上都要求不同的數(shù)額標準。

2．普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額屬于同類不同種數(shù)額

在數(shù)額犯立法中，有的只是概括性地對客觀危害行為作出規(guī)定，即沒有進一步細化行為類型，如詐騙罪，詐騙公私財物，數(shù)額較

大的，處??；有的則列舉性地對客觀危害行為作出規(guī)定，即進一步細化行為類型，規(guī)定了多種不同危害行為，如信用卡詐騙罪和挪用公款罪等。由于概括性立法沒有進一步細化行為類型，因此多次實施某一類型化行為涉及的多次數(shù)額，屬于同類同種數(shù)額（也可以為同類數(shù)額）。而對于列舉性立法，多次實施某一類型化行為涉及的多次數(shù)額，既可能屬于同類同種數(shù)額，如多次冒用他人信用卡進行詐騙的；也可能屬于同類不同種數(shù)額，如既挪用公款進行營利活動又挪用公款進行非法活動的。本案中，被告人陳某實施了“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”這種普通型信用卡詐騙和惡意透支型信用卡詐騙兩種不同的信用卡詐騙行為，涉及兩種不同的數(shù)額，但屬于同類不同種數(shù)額。

3．同類不同種數(shù)額可以累計并就輕認定

由于同類同種行為的入罪和法定刑升格標準相同，因此對于同類同種數(shù)額，不論是違法數(shù)額還是犯罪數(shù)額，只要未經(jīng)處理的，有的是刑法明文規(guī)定按照累計數(shù)額處罰，如刑法第三百八十三條貪污罪中規(guī)定：對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰；有的盡管刑法沒有規(guī)定，實踐中一般也是累計數(shù)額處罰。同類同種數(shù)額可以累計，那么同類不同種數(shù)額是否可以累計？對此，有人認為不同種行為性質(zhì)不同，不可累計。筆者認為，盡管刑法將類型化行為細化為幾種不同行為，有的還對不同種行為規(guī)定了不同的入罪、法定刑升格標準，但這些不同種行為仍然屬于同類行為，具有類的屬性。從類行為角度，可以對同類不同種行為一并進行評價；同時，從不同種行為所涉數(shù)額角度，累計同類不同種數(shù)額可以綜合反映類行為的社會危害程度。因

此，不僅同類同種數(shù)額可以累計，同類不同種數(shù)額也可以累計。本案中，普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額系同類不同種數(shù)額，當然可以累計。

對于入罪、法定刑升格標準相同的同類不同種數(shù)額，直接累計數(shù)額處罰；而對于入罪、法定刑升格標準不同的同類不同種數(shù)額，由于不同種行為的相同數(shù)額的社會危害性不一樣，累計數(shù)額后必須就輕認定，即以入罪、法定刑升格標準較高的行為（輕種行為）為標準進行處罰，同時將入罪、法定刑升格標準較低的行為（重種行為）數(shù)額作為從重量刑情節(jié)考慮。如果累計數(shù)額后以重種行為為標準進行處罰，顯然會加重行為人的刑事責任。本案中，普通型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格標準上低于惡意透支型信用卡詐騙，故當兩種行為并存時，普通型信用卡詐騙屬于重種行為，惡意透支型信用卡詐騙屬于輕種行為。這樣，累計普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額，就應(yīng)當以輕種行為即惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額標準進行處罰。

4．累計同類不同種數(shù)額后導(dǎo)致入罪或者法定刑升格的必須累計數(shù)額處罰

同類不同種數(shù)額累計既可能是犯罪數(shù)額的累計，也可能是違法數(shù)額的累計，還可能是犯罪數(shù)額與違法數(shù)額的累計。如果累計同類不同種違法數(shù)額（指未經(jīng)處理的）導(dǎo)致行為入罪的，必須累計，否則將放縱犯罪。如果累計同類不同種犯罪數(shù)額或者違法數(shù)額與犯罪數(shù)額導(dǎo)致法定刑升格的，也必須累計，否則將輕縱犯罪。對于累計數(shù)額后不

會導(dǎo)致入罪的，一般不予累計，直接作為違法行為處理；同樣，對于累計數(shù)額后不會導(dǎo)致法定刑升格的，一般也不予累計，采取從一重再酌情從重處罰即可實現(xiàn)罪刑均衡。

本案中，被告人陳某實施普通型信用卡詐騙，騙取4.8萬元，屬數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役；又惡意透支5.6萬余元，屬數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，也應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累計兩種信用卡詐騙的數(shù)額，而是從一重再酌情從重處罰，對陳某就只能處五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型詐騙數(shù)額系同類不同種數(shù)額，可以累計，且累計數(shù)額后為10.4萬余元，就輕認定即以惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額標準進行處罰，屬數(shù)額巨大，應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑。可見，本案屬于累計同類不同種數(shù)額后導(dǎo)致法定刑升格的情形，必須累計。否則，就會出現(xiàn)惡意透支10.4萬余元的刑事責任，重于使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡詐騙4.8萬元及惡意透支5.6萬余元的刑事責任這種罪刑不均衡現(xiàn)象。

綜上，本案一審對于應(yīng)當累計數(shù)額處罰的沒有累計而是從一重再酌情從重處罰，屬適用法律錯誤，對此，二審進行了糾正。本應(yīng)對被告人判處五年以上十年以下有期徒刑，但鑒于其有自首等減輕、從輕情節(jié)，減輕判處五年以下有期徒刑即可，故二審維持了一審量刑部分。

（作者單位：上海市高級人民法院）