第一篇：民事上訴狀(公房拆遷,同住人與未成年人權益保護)

民事上訴狀

上訴人（一審被告）：徐**，男，1961年8月2日生，漢，南京*******，住南京下關區(qū)******27號，身份證號碼：*********，電話：********** 委托代理人：劉緒軍，江蘇衡鼎律師事務所律師，*** 被上訴人（一審原告）：傅*****，女，19**年**月3日生，南京服裝*****，漢族，住南京下關區(qū)****號，身份證號碼為：320107193*******，電話：025******1 上訴人因不服南京市下關區(qū)人民法院（2011）下民初字第****號民事判決書，特向南京市中級人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決，依法予以改判。

上 訴 請 求

1、請求依法撤銷南京市下關區(qū)人民法院（2011）下民初字第*******號民事判決書，并依法予以改判。

2、請求判令被上訴人承擔本案二審訴訟費用，并對一審訴訟費的分擔作出合理裁決。

事 實 及 理 由 一、一審法院事實認定不清

上訴人一直是承租人。被上訴人在起訴狀中稱“原告與幾個子女一直居住在下關區(qū)大馬路27號，并以原告為承租人與天主教愛國會

簽訂公房租賃協(xié)議?！边@是被上訴人為了混淆視聽而編造的謊言。涉案所租公房從未以被上訴人名義承租過，被上訴人也根本拿不出相關證據(jù)來證明。

為了工作便利，上訴人早在1989年3月1日就租下了涉案被拆遷房屋，即南京市下關區(qū)****27號，戶口也隨之遷至該屋內(nèi)（請見上訴人一家的戶口本證據(jù)）。被上訴人是于1990年3月26日以后才遷至上訴人所租房內(nèi)，與上訴人一起生活。這么多年內(nèi)，一直都是由上訴人作為承租人承租下該房屋，租金也是由上訴人支付的。對于上述事實，上訴人有戶口簿、《公有房屋租賃契約》以及天主教愛國會的證明加以佐證。

被上訴人大部分時間與弟弟徐***一家共同生活，只是晚上回來睡覺。這么多年來，被上訴人雖然戶口在上訴人戶內(nèi)，但大部分時間是隨著弟弟徐順林一家共同生活。由于落后思想作祟，被上訴人只寵愛弟弟徐順林生的孫子，根本不喜歡上訴人夫妻所生孫女。因而，被上訴人一直是與弟弟徐順林一家生活，負責帶帶小孫子，自己的工資卡也一直由徐順林掌管。而被上訴人一家只是負責為其提供晚上睡覺的地方。

涉案被拆遷房屋裝修及其他附屬設施所需費用都是由上訴人一家承擔。由于對孫子的偏愛，被上訴人一直把錢都放在徐順林一家。上訴人一家所租住涉案被拆遷房屋所有的裝修及附屬設施所需費用均是由上訴人一家來承擔。這一點一審法院根本沒有查明。二、一審法院適用法律有誤，所作判決無法體現(xiàn)真正公平

一審法院沒有對案情作全面分析，主要依據(jù)民法通則第一百零條第一款作出判決，難以體現(xiàn)真正公平。

首先，一審法院在沒有查清上訴人一家承擔了涉案被拆遷房屋裝修及其他附屬設施所需費用的情形下，就武斷地作出了“拆遷補助費也應由三人分割”的推斷，難免作出錯誤判決。

其次，一審法院在沒有綜合分析案件事實情況的基礎上作出將拆遷補償款進行三人平分的判斷，亦難以體現(xiàn)真正的公平。同住人在拆遷中享有相應權益并不代表同住人與承租人應該均分拆遷補償款，理由如下：第一，上訴人一直是作為承租人承租該公房的，且所需租金一直是由上訴人一家來支出，理應在拆遷補償款中多占份額；第二，上訴人一家還有一個未成年孩子，對于拆遷補償款的分割也應該體現(xiàn)對于未成年人的保護。第三，從現(xiàn)實來看，涉案被拆遷房屋是上訴人一家賴以生存的基礎，它是上訴人一家共同生活的居所，而不僅僅是一個睡覺的地方。而房子對被上訴人不一樣，被上訴人大部分生活時光是在徐順林家度過的，而只是晚上回來睡一個覺而已，根本沒有上訴人一家對該處房屋依賴性強，在分配拆遷補償款的時候也應該參考這一因素；第四，表面的公平卻能反映出明顯的實質(zhì)不公。按照一審判決被上訴人均分可以拿到209867元的拆遷補償款。而在一審法院中也查明涉案被拆遷房屋所獲拆遷補償款不足購買一套經(jīng)濟適用房（分配給被上訴人，45平方）和一套產(chǎn)權安臵房（分配給上訴人一家，75平方）。事實上，被上訴人所購經(jīng)濟適用房只需拆遷補償款十七萬多（價格只是3800元每平方，而被上訴人拆遷安臵房是6800元

每平方）。也就是說，如果按一審法院的判決，被上訴人所獲拆遷補償款不僅足可以購買一套經(jīng)濟適用房，而且還有幾萬元剩余。那么，上述“不足”顯然只能由上訴人一家來承擔。這樣的判決，且不論哪一方對房屋的貢獻最大，即使一樣，試想公平嗎？

另外，再從法律依據(jù)上看，一審法院作出這樣的判決其實并沒有直接的法律依據(jù)。在南京拆遷案件中，通常所依據(jù)或參考的是的《南京市城市房屋拆遷管理辦法》的相關規(guī)定。但在這份文件中并沒有關于“同住人”相關權益的規(guī)定，只有對承租人權益的保護。一審法院作出這樣的判決多是依據(jù)法理，或參考國內(nèi)其他發(fā)達地區(qū)的規(guī)定及審判實例。在這方面，我國上海地區(qū)相對比較成熟，但他們的規(guī)定及判例也不是籠統(tǒng)的一刀切，其中不僅體現(xiàn)出了對未成年人的保護，也體現(xiàn)出了貢獻的大小和分配的公平性。

綜上認為，一審法院判決不公，有失公正。這份判決雖說表面上是公平的，但難掩實質(zhì)不公。這份判決如果生效，不僅會使上訴人的權益受到極大傷害，而且會導致上訴人母子相互仇視，親情全失，更會影響我國善良風俗的根基。為了維護上訴人的合法權益，為了法律的公平、公正，現(xiàn)訴諸中院，請求貴院依法予以改判！

此致 南京市中級人民法院

上訴人：

二〇 年 月 日 聯(lián)系律師：***

第二篇：關于立法完善我國未成年人民事權益法律保護的幾點建議發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

關于立法完善我國未成年人民事權益法律保護的幾點建議

提要：未成年人是家庭的重要成員，在他們身上寄托著父母的期望，也寄托著人類的期望。改革開放以來，我國大大加快了對未成年人合法權益的保護。但近年來，由于涉及未成年人民事權益案件日益增多，新情況、新問題不斷出現(xiàn)，現(xiàn)行的法律法規(guī)已難以適應新的形勢。因此，建立一套全面、系統(tǒng)的未成年人權益保護法已顯得越來越重要。

一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現(xiàn)狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統(tǒng)的法律保護網(wǎng)絡。其中關于我國目前有關未成年人監(jiān)護制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關內(nèi)容。在審判實踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對未成年人監(jiān)護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監(jiān)護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護權利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護權的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對離婚時子女監(jiān)護權歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護發(fā)生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時有很大的自由裁量權，往往結(jié)果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(一)離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權利義務(教育、管教、保護均為監(jiān)護內(nèi)容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權的行使及其他權利義務和撫養(yǎng)義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔責任;二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權;三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監(jiān)護權只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導致上述情況發(fā)生的重要原因。

(二)缺乏離婚后父母對子女的探視權規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女

來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護等監(jiān)護權利義務;而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活;有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾;在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權利引起訴爭時，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定代理人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關未成年人監(jiān)護的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當事人之間為未成年子女的監(jiān)護產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。

(三)協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學校統(tǒng)計，1/3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

(四)未成年人撫養(yǎng)費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔能力和當?shù)氐纳钏酱_定。”在具體操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職

工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標準，以及個體經(jīng)營者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。

同時，因有關對撫育費內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學投資費(資助費)如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

(五)在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學校與監(jiān)護人之間內(nèi)部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規(guī)定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

(六)未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上相關的規(guī)定過于概括，缺乏相應的法律責任的規(guī)定，同時也未設立專門機構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。

造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議

(一)增加離婚后未成年子女的監(jiān)護權單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(即探視權)，在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監(jiān)護人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護。一方監(jiān)護，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護人時，我們認為應明確以下內(nèi)容：

(1)離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護權。

(2)如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

(3)如果父母達成的關于子女監(jiān)護權協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監(jiān)護機關的請求或依職權改定。

(二)明確規(guī)定關于未成年子女監(jiān)護權的確認原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監(jiān)護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護權歸屬父母何方行使時，應根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1 子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況;2 10周歲以上子女對父

母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學習環(huán)境;3 父母在監(jiān)護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況;4 父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形;5 父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護權的特殊情形;6 未成年子女保護機關或監(jiān)護機關的意見。

(三)增設離婚父母一方對子女的探視權制度。

現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權(以符合子女的利益為限)及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔財產(chǎn)照顧權之全部或一部;還規(guī)定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國實際借鑒國外立法經(jīng)驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權人范圍?？紤]到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權等，以防止對方濫用監(jiān)護權，保護未成年子女的合法權益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活(包括周末、節(jié)假日、寒暑假)等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應達成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時，則法院可在一定時期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權或另一方監(jiān)護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶(接)走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，有關法律應明確規(guī)定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護權利或義務，造成子女生活或?qū)W習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規(guī)也應明確應當由有關機關作為其監(jiān)護人向人民法院起訴，依法追究當事人的法律責任。

(四)嚴格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

(1)實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕;有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從;即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節(jié)，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

(2)無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規(guī)定了當事人在申

請登記離婚后，須經(jīng)過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協(xié)議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。

(3)對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應征求該子女的意見。

(五)提高有關撫育費標準。

一是應明確撫育費內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應承擔支付一定數(shù)額違約金的民事責任。經(jīng)當事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。

三是離婚時，夫妻共同財產(chǎn)中應分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產(chǎn)均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標準：

(1)對收入相對穩(wěn)定的國家機關和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

(2)對個體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當?shù)仄骄钏降囊槐叮瑢?jīng)營虧本的，按當?shù)仄骄钏浇o付。

(3)對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額;對不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當?shù)厣钏降?，按比例給付，比例低于當?shù)厣钏降?，按當?shù)仄骄钏浇o付。

(4)對單位效益隨著市場經(jīng)濟的變化而浮動的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高;效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

(六)明確學校與監(jiān)護人承擔賠償責任的劃分和幅度。

首先應確定學校承擔賠償責任的構(gòu)成要件。未成年學生就學期間致人損害是未成年人在特定時間、區(qū)域、特定環(huán)境下的一種特殊侵權行為，與一般侵權行為比應具備以下四要件：學校有主觀過錯，對該過錯適用舉證責任倒置，即學校確有證據(jù)證明其已恪盡監(jiān)督之責，則可適當減輕其責任，而不能完全被免責;未成年學生實施行為具有客觀違法性。如為正當防衛(wèi)，則學?？擅庳?有損害事實發(fā)生及與損害結(jié)果有因果關系。在確定學校與監(jiān)護人責任幅度時，應明確學校未盡其監(jiān)護職責或疏于監(jiān)督時負主要賠償責任的原

則，具體確定其幅度大小，應注意以下幾點：1 明確這種特殊侵權行為發(fā)生損害時，如學校不能證明其已盡監(jiān)護之責，則應承擔主要賠償責任。其幅度可控制在受害方所受損失的60%-70%，由監(jiān)護人承擔損失的30%-40%;2 明確如果學校無過錯，已盡其職責，法院仍應依公平責任原則令學校承擔適當?shù)馁r償責任，幅度一般掌握在受害人所受損失的30%-40%;3 無論學校有無過錯，在損害發(fā)生后，仍應考慮一些具體情節(jié)，如當事人各方的經(jīng)濟狀況、經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出和負擔，損害行為的性質(zhì)、受害人的過錯、程度、未成年學生有無個人財產(chǎn)、實施加害行為時有無識別能力及識別能力的大小等，綜合各方面因素進行分析判定，公平合理地分擔責任和損失，例如限制行為能力學生就學期間致人損害時，學校的責任應異于無民事行為能力學生就學期間致人損害的責任，前者較后者輕。同時，確定學校與監(jiān)護人的責任份額，也應當考慮到學校的權益和承受能力。學校在其承擔了全部損失后，對其不應承擔份額部分，有權向監(jiān)護人追償。