從一件行政訴訟案看司法對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的審查

第一篇：從一件行政訴訟案看司法對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的審查

從一件行政訴訟案看司法對行政機(jī)關(guān)

自由裁量權(quán)的審查

內(nèi)容摘要：現(xiàn)今，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中已經(jīng)會越來越多地考慮到法官對同一問題的觀點，這是社會法制化程度提高的體現(xiàn)，同時也意味著加強(qiáng)對法官所持觀點的研究對行政機(jī)關(guān)來說將顯得更有意義。本文對一件行政訴訟案中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題進(jìn)行了探討，旨在拋磚引玉，在寫作過程中，得到了該案法官的大力支持，借此謹(jǐn)向盧灣區(qū)人民法院行政庭的法官表示衷心的感謝。

主題詞：案件自由裁量司法審查

立法能力的有限性無法預(yù)測、規(guī)范變幻不拘、姿態(tài)萬千的社會發(fā)展，有時也難以用清晰、準(zhǔn)確的語言描述規(guī)則，需要用裁量來彌補(bǔ)。談到自由裁量權(quán)，許多同志認(rèn)為這是行政機(jī)關(guān)自己說了算的事，即使到了訴訟階段，由于我國《行政訴訟法》規(guī)定法院是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，自由裁量權(quán)屬合理性范疇，因此法院對行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)會給予相當(dāng)?shù)淖鹬囟粫^多地審查。但是，法諺道“不合宜者，亦不合法”，其實合理性與合法性所追求的價值利益是一致的，過分地將合理性與合法性加以區(qū)別對待似乎沒有必要。而且，隨著我國法制建設(shè)水平的不斷提高，特別是國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的制定，對行政機(jī)關(guān)依法行政水平提出了更高的要求，在-1-這樣的形勢下，作為承擔(dān)著“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”職能的司法機(jī)關(guān)，對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的審查將越來越全面，越來越深入，從而將自由裁量權(quán)納入到司法審查的范疇中來已是大勢所趨，并且不少法院已作出了這方面的實踐，因為“獨立且中立的法院非常適合于控制權(quán)力不被濫用”①。本文試圖從工商行政管理機(jī)關(guān)一件行政訴訟案出發(fā)，來淺析目前司法對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的審查，有不當(dāng)之處，望予批評指正。

一、案情簡介

當(dāng)事人上海某餐飲有限公司自行在其經(jīng)營場所發(fā)布印刷品廣告，廣告內(nèi)容中含有＂主理四川、淮揚(yáng)菜系列，精心烹制的中國名茶，彌漫著舊殖民地時期的氣息＂的用語。工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人違反了《中華人民共和國廣告法》第七條第二款第（五）項的規(guī)定，構(gòu)成廣告內(nèi)容違背社會良好風(fēng)尚的行為，并根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第三十九條的規(guī)定，責(zé)令其停止發(fā)布、公開更正并處廣告費用二倍罰款。

二、問題分析

（一）自由裁量權(quán)的外延

本案經(jīng)過復(fù)議、訴訟，雙方爭議的焦點始終只有一個，即“彌漫著舊殖民地時期的氣息”是否屬“違背社會良好風(fēng)尚”的廣告用語。也許有同志會問這是自由裁量權(quán)的問題嗎？筆者認(rèn)為是的，工商機(jī)關(guān)正是通過自由裁量權(quán)的行使，對本案廣告用語是否構(gòu)成廣告法所禁止 ① 《行政自由裁量論》，余凌云著，中國人民公安大學(xué)出版社。

-2-的情形作出了認(rèn)定。這就牽出了本文要分析的第一個問題：自由裁量權(quán)的外延是什么？

以往談到自由裁量權(quán)，多指“自行選擇行為方式”與“自由作出行政決定”兩個方面，如法律規(guī)定對某項違法行為可以處警告或者罰款，那么最終是處警告還是罰款，則由行政機(jī)關(guān)自行選擇，再如法律規(guī)定對某項違法行為可以處一萬元以上十萬元以下罰款，則在該幅度內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以自由作出決定。但我們往往忽視了一個問題，即在適用不確定法律概念時，是否亦有自由裁量權(quán)在發(fā)揮作用？

對該問題目前存在著兩種觀點。英國學(xué)者伽利根認(rèn)為幾乎所有的權(quán)力都具有裁量性，甚至在作出決定過程的每個環(huán)節(jié)之中，從查明事實，把確定的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到事實上，直至決定的形成，都存在著裁量，此為要件裁量說。而德國行政裁量理論認(rèn)為不確定法律概念只有“一個認(rèn)定結(jié)果”，“對不確定概念進(jìn)行解釋和使用絕不屬于行政裁量的范圍，而一直是‘法律問題和事實問題’②”，從而將自由裁量排除在不確定法律概念之外，此為效果裁量說。但是，德國1971年一起有關(guān)聯(lián)邦檢查機(jī)構(gòu)案件中，聯(lián)邦行政法院指出：運(yùn)用“有使青年墮落傾向”這一不確定法律概念時，不可能只有一個結(jié)果，一個認(rèn)定，而應(yīng)該有一個認(rèn)定幅度，只要在這個幅度之內(nèi)都是法律允許的。從而不得不承認(rèn)不確定法律概念在具體案件中只能有一種認(rèn)定結(jié)果的說法純粹是幻想③。因此，在此種情形之下，筆者認(rèn)為堅守著不確定法律概念只 ② 《法學(xué)理論和憲法意義上的不確定法律概念與裁量》，迪特里希.耶施，譯于《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社。③ 同①。

-3-有“一個認(rèn)定結(jié)果”的嚴(yán)格規(guī)則主義陣地似乎有些“頑固”。

當(dāng)前，我國行政自由裁量理論中主流意見接近于伽利根的觀點，認(rèn)為行政自由裁量是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力④。其中“自行判斷行為的條件”之中顯然包括了對事實的認(rèn)定以及對法律條文的解釋，是與“自行選擇行為的方式”、“自由作出行政決定”并列的，這三個方面都屬于裁量范疇。而這三個方面卻已基本涵蓋了作出一個行政行為所需的各個環(huán)節(jié)，因此，可以認(rèn)為“所有的實施正義的過程都涉及到規(guī)則和自由裁量兩方面⑤?！?/p>

（二）司法審查的限度

從以往的行政訴訟案件來看，并不是所有的案件均會遭受到法院對自由裁量問題的審查。那么，法院究竟會對哪些案件的自由裁量進(jìn)行審查，又會對這些案件中的哪些環(huán)節(jié)中的自由裁量進(jìn)行審查呢？

筆者從本案的應(yīng)訴過程中得出：依原告的提出而開展對自由裁量的審查，是法院在行政訴訟案件中審查行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的通常做法。因為，既然自由裁量更多的是關(guān)系到行政行為合理性方面的問題，而在行政訴訟中連原告都未對某一問題的合理性提出異議，鑒于行政行為是否合理應(yīng)該是原告的感受最為直觀，在這種情形下，應(yīng)該推定該行政行為是合理的，所以法院就沒有必要去對其自由裁量權(quán)問題進(jìn) ④ 《論行政自由裁量權(quán)及其法律控制》，姜明安，載于《法學(xué)研究》1993年第1期。⑤ R.Pound,Jurisprudence(1959),P355.譯于《行政程序法理念與制度研究》，王錫鋅著，中國民主法制出版社。

-4-行額外的審查。

需引起注意的是，在本案中，原告對“社會良好風(fēng)尚”的解釋提出了明確的異議，從而起動了法院的審查程序。但是，并不是所有的案件均會有如此明確的情形，有些案件中，原告僅會提出一個總的訴求，而這個總的訴求中是否隱含著要求對某項自由裁量進(jìn)行審查的分支訴求問題，則要看法官的理解了。當(dāng)然，這涉及到法官的自由裁量問題，不是本文所討論的范圍。

接下來一個問題是：是否所有的自由裁量都存在受到法院審查的可能性？在英國，不存在不受司法審查的裁量，只是接受司法審查的深度上可能有所差別⑥，而在德國，由于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍本來就相對較狹窄，相對于英國來說，其受到司法審查的強(qiáng)度是有過之而無不及：甚至在法律明示將裁量權(quán)授予一個行政機(jī)關(guān)的場合，該裁量權(quán)的行使仍然受到全面的和強(qiáng)硬的司法審查，法院可以通過比例原則的適用和舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)影響當(dāng)局的決定⑦。但是，正如朱爾（Cf.Jeffrey.Jowell）所說：從憲政程序中的角色定位上講，法院所具有的憲法能力決定了對于憲法上分配給行政機(jī)關(guān)的、更適合行政機(jī)關(guān)作出決策的社會和經(jīng)濟(jì)政策，行政機(jī)關(guān)是如何實施的，法院不會、也不愿去干預(yù)。否則，會導(dǎo)致再次分權(quán)，把立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力分配給司法機(jī)關(guān)⑧。而且，在我國，行政機(jī)關(guān)相對來說管理的事務(wù)更加具體、寬泛，如果法院對所有的裁量都保留審查權(quán)，則不利于管 ⑥同①。⑦ 《德國行政法上之裁量：學(xué)說重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，駱梅英譯，載于《行政執(zhí)法與行政審判》第20集。⑧同①。

-5-理效率的提高。因此，筆者認(rèn)為，我國的行政機(jī)關(guān)仍有一部分裁量權(quán)是不受司法審查或者僅受有限的司法審查的。

對于這一點，德國學(xué)者巴霍夫所提出的“判斷余地”的概念值得我們在理論上予以借鑒?！芭袛嘤嗟亍笔轻槍Σ淮_定法律概念而提出的，立法者可以賦予行政機(jī)關(guān)確定不確定法律概念的內(nèi)涵和外延的一定自由，且該判斷受到有限的司法審查⑨。雖然“判斷余地”在我國的司法實踐中尚未被正式確立，但我們不得不承認(rèn)它的存在。我國的學(xué)者把“判斷余地”定義為：在涉及到適當(dāng)性問題、評價特權(quán)問題，以及經(jīng)實體法律授權(quán)，將不確定法律概念的適用委托行政機(jī)關(guān)決定時，行政機(jī)關(guān)因此而享有最后決定權(quán)的情形⑩。根據(jù)該定義，筆者認(rèn)為，在我國，“判斷余地”存在于兩種情形：一是法律明確規(guī)定將某項裁量權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，如《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第五條第二款規(guī)定：商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會根據(jù)當(dāng)事人的請求，在查明事實的基礎(chǔ)上，依照商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，認(rèn)定其商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)。二是法律雖未明確授權(quán)，但是該事項的認(rèn)定需要較強(qiáng)的專業(yè)知識，如遇天氣原因需對交通進(jìn)行管制，對某條高速公路是采取限速還是關(guān)閉措施，是限速60公里每小時還是70公里每小時。

但是，即使在德國，“判斷余地”也只是作為例外而存在，而且，行政機(jī)關(guān)“判斷余地”的范圍很可能因法官專業(yè)知識的提高而縮小，亦可能因行政管理事務(wù)的拓展而增大，因此很難給“判斷余地”劃定一個具體的范圍。就目前我國的依法行政現(xiàn)狀來看，“判斷余地”不 ⑨ 同⑦。⑩ 《行政行為法律適用判解》，劉恒、所靜著，武漢大學(xué)出版社。

-6-可過大，否則可能助長濫用自由裁量權(quán)。

（三）司法審查的尺度

對自由裁量權(quán)的審查，無疑要以合理性為原則。英國16世紀(jì)末的Rooke訴水利委員會案，科克大法官在判決中稱：“雖然法律已授予水利委員會裁量權(quán)以決定修護(hù)費用課征之對象及數(shù)額，但此裁量程序仍應(yīng)依據(jù)法律及合乎理性?！薄白杂刹昧繖?quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人的意見做某事。根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事”。自由裁量權(quán)“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”11。顯而易見的是，法院對自由裁量權(quán)的審查，是會依據(jù)一定的規(guī)則的，即合理性原則。

然而，“合理性”本身就是一個不確定法律概念，法官在訴訟中對“合理性”進(jìn)行理解也時常要運(yùn)用自己的自由心證，這就給行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作帶來了一定的難度：執(zhí)法人員認(rèn)為合理的問題法官可能得出相反的結(jié)論。比如在德國，在“法定構(gòu)成要件的解釋和確定”、“將所解釋的概念應(yīng)用到具體的事實，衡量是否達(dá)到法律規(guī)范的要求”這二個階段，“法官甚至能夠用他們自己的解釋來替換行政機(jī)關(guān)所作的解釋和評判。” 12因此，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員在運(yùn)用自由裁量權(quán)的時候，最重要的就是盡量避免今后訴訟中這種替換的發(fā)生。當(dāng)然絕大多數(shù)情況下這并不是不可能完成的任務(wù)，因為法官應(yīng)用的是自由心 11 英國《科克判例匯編》第五卷，載于[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社。12同⑦。

-7-證，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員應(yīng)用的也是自由心證，而“行政機(jī)關(guān)的自由心證與法官的自由心證并無本質(zhì)的不同13”。而且，法官在認(rèn)定合理性時，會給予行政機(jī)關(guān)一定的寬限范圍，如果以100分為滿分的話，那么只要達(dá)到60分以上就可以通過法官的審查14。

需引起注意的是：此處的60分僅是由法官來掌握的，行政機(jī)關(guān)絕不能以60分為目標(biāo)，因為即使法官與行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的自由心證在本質(zhì)上是一致的，也并不是完全一致，大概只有在80分以上才完全一致，而在60分到80分這段區(qū)域里可能存在著不一致。因此行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用自由裁量權(quán)時，即使被給予了60分的最低要求，也應(yīng)該以100分為追求的目標(biāo)。

（四）對執(zhí)法目的的審查

本案在訴訟過程中，一審法官增加了對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法目的的審查，這與我們過去所遇到的大多數(shù)行政訴訟案有很大不同。之所以法官要增加對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法目的的審查，是因為本案審查的重點是行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而行政機(jī)關(guān)是否會濫用自由裁量權(quán)，與其執(zhí)法目的有著直接的關(guān)系。可以說正當(dāng)?shù)膱?zhí)法目的，是合理行使自由裁量權(quán)的前提，法官對執(zhí)法目的的審查，是打開了對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)審查的第一道門。

通過本案法官對執(zhí)法目的的審查，可以發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法實踐中的某些方面仍存在較大的提高與改進(jìn)空間，即自由裁量需說明理 13 《行政裁量與司法審查》，王振宇（最高人民法院行政庭），載于《行政執(zhí)法與行政審判》第20集。14 同13。

-8-由。法官不知道行政機(jī)關(guān)裁量的理由，對裁量的審查就無從談起，因此向法官說明裁量理由是行政機(jī)關(guān)必須盡的義務(wù)。一個自由裁量權(quán)的行使，如果理由充分，能夠讓法官信服，則有助于通過對執(zhí)法目的的審查，進(jìn)而有助于促使法官對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的合理性作出有利于后者的評判。

然而，自由裁量說明理由不是要到了訴訟時再去向法官解釋，而是要在作出具體行政行為的同時即已予以充分闡述，只有作出具體行政行為的同時闡述理由，才更能讓法官信服，而事后在訴訟階段，只能是作進(jìn)一步的補(bǔ)充說明?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》以及《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》均對自由裁量權(quán)應(yīng)說明理由作出了規(guī)定，但從執(zhí)法實踐中看，大多數(shù)的理由均是泛泛而談。美國聯(lián)邦最高法院在1931年作出的判決中提到：“理由敘述不能太過膚淺，若只是套用法條上的語句，未實質(zhì)說明考慮因素，仍屬違法”15。因此，行政機(jī)關(guān)對自由裁量說明理由問題仍需進(jìn)一步加強(qiáng)探索與研究。

綜上，隨著我國法制建設(shè)水平的不斷提高，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題已受到越來越高的重視，將其納入司法審查的范圍是不可避免的也是必要的。然而這畢竟是一個較新的課題，法院與行政機(jī)關(guān)之間觀點不一是在所難免的。因此，行政機(jī)關(guān)要與法院加強(qiáng)理論與實踐上的溝通與交流，畢竟行政機(jī)關(guān)也好，法院也好，其目的都是要依法治國，在這一點上，雙方是一致的。

《論行政法上強(qiáng)制說明理由原則》，郭佳瑛，載于《行政法之一般法律原則》，三民書局。

-9-參考文獻(xiàn)：

1、《行政自由裁量論》，余凌云著，中國人民公安大學(xué)出版社。

2、《法學(xué)理論和憲法意義上的不確定法律概念與裁量》，迪特里希.耶施，譯于《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社。

3、《論行政自由裁量權(quán)及其法律控制》，姜明安，載于《法學(xué)研究》1993年第1期。

4、《行政程序法理念與制度研究》，王錫鋅著，中國民主法制出版社。

5、《德國行政法上之裁量：學(xué)說重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，駱梅英譯，載于《行政執(zhí)法與行政審判》第20集。

6、《行政行為法律適用判解》，劉恒、所靜著，武漢大學(xué)出版社。

7、《行政法》，徐炳譯，群眾出版社。

8、《行政裁量與司法審查》，王振宇（最高人民法院行政庭），載于《行政執(zhí)法與行政審判》第20集。

9、《論行政法上強(qiáng)制說明理由原則》，郭佳瑛，載于《行政法之一般法律原則》，三民書局。

陳激揚(yáng)

第二篇：浙江省司法行政機(jī)關(guān)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)意見

浙江省司法行政機(jī)關(guān)規(guī)范行政處罰

自由裁量權(quán)指導(dǎo)意見（試行）

第一條為進(jìn)一步規(guī)范全省司法行政機(jī)關(guān)行政處罰行為,正確行使法律賦予的行政處罰自由裁量權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國公證法》《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省司法行政工作實際，制定本意見。

第二條本意見所稱自由裁量權(quán)，是指具有行政處罰職能的司法行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)限內(nèi)，綜合考慮違法事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素，對違法行為是否給予處罰、給予何種處罰以及處罰幅度適用的決定權(quán)。

第三條司法行政機(jī)關(guān)對律師事務(wù)所、公證機(jī)構(gòu)、基層法律服務(wù)所、司法鑒定機(jī)構(gòu)和律師、公證員、基層法律服務(wù)工作者、司法鑒定人的違法行為實施行政處罰時適用本意見。

第四條省司法廳負(fù)責(zé)全系統(tǒng)行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)、規(guī)范和監(jiān)督。設(shè)區(qū)市司法局負(fù)責(zé)本機(jī)關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)范和監(jiān)督。

各級司法行政機(jī)關(guān)法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對本機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定進(jìn)行審核，保證行政處罰自由裁量權(quán)的統(tǒng)一、公正行使。

第五條行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持處罰法定原則。除法定情形外，不得突破法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰限度。

法律、法規(guī)、規(guī)章對行政處罰自由裁量權(quán)行使已有明確規(guī)定的，從其規(guī)定。

第六條行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持公平、公正、公開原則。同一司法行政機(jī)關(guān)對違法事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等因素基本相同的違法當(dāng)事人實施行政處罰時，適用的法律依據(jù)、處罰種類和幅度應(yīng)當(dāng)基本相同、前后一致。不得以案件事實以外的因素差別對待當(dāng)事人。

第七條行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持程序正當(dāng)原則。依法保障當(dāng)事人的知情權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保行政處罰自由裁量權(quán)行使的合法性、合理性。

第八條行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持綜合裁量原則。根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、主觀過錯以及案發(fā)后的表現(xiàn)等因素，對違法當(dāng)事人是否需要處罰、如何處罰進(jìn)行綜合裁量。

第九條行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)原則。處罰不得畸輕畸重、重責(zé)輕罰、輕責(zé)重罰。

第十條當(dāng)事人有下列情形之一的，不予行政處罰：

（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（二）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，但法律另有規(guī)定的除外；

（三）其他依法不予行政處罰的。

第十一條當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰：

（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫從事違法行為的；

（三）配合辦案機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

第十二條當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰：

（一）危及國家安全、公共安全或者嚴(yán)重擾亂社會管理秩序的；

（二）違法行為造成社會不良影響或者其他嚴(yán)重后果的；

（三）多次實施違法行為，屢教不改的；

（四）違法數(shù)額較大的；

（五）違法當(dāng)事人主觀態(tài)度惡劣，拒絕、逃避調(diào)查或者偽造、銷毀、隱匿有關(guān)證據(jù)材料的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)依法從重處罰的行為。

第十三條司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和主觀過錯等因素，確定輕微違法行為、一般違法行為、嚴(yán)重違法行為三個檔次，分別適用相應(yīng)的處罰種類或標(biāo)準(zhǔn)。

第十四條適用停止執(zhí)業(yè)、停業(yè)整頓處罰的，在法定幅度內(nèi)違法當(dāng)事人沒有從重、從輕或減輕情節(jié)的，一般按最高期限與最低期限的中間值進(jìn)行處罰；具有從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)高于中間值處罰；具有從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥虚g值處罰；具有減輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜ǘㄗ畹推谙尢幜P。

第十五條適用罰款處罰的，在法定幅度內(nèi)違法當(dāng)事人沒有從重、從輕或減輕情節(jié)的，一般按最高罰款數(shù)額與最低罰款數(shù)額的中間值進(jìn)行處罰；具有從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)高于中間值處罰；具有從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥虚g值處罰；具有減輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜ǘㄗ畹拖揞~處罰。

第十六條同時具有兩個或者兩個以上從重情節(jié)，且不具有從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按最高處罰幅度處罰；同時具有兩個或者兩個以上從輕情節(jié)，且不具有從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按最低處罰幅度處罰；同時具有從重、從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮，根據(jù)主要情節(jié)處罰。

第十七條依法既可以實施單處又可以實施并處的違法行為，屬于輕微違法行為和一般違法行為的，可以實施單處的處罰方式；屬于嚴(yán)重違法行為的，優(yōu)先適用并處的處罰方式。法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處的，從其規(guī)定。

第十八條法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正的違法行為，必須以書面形式責(zé)令其限期改正。

第十九條司法行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向上一級司法行政機(jī)關(guān)和同級人民政府法制工作機(jī)構(gòu)報送備案。

第二十條司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對本單位實施的行政處罰案件進(jìn)行評議和復(fù)查，發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時糾正。

第二十一條行政執(zhí)法人員違反行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范、濫用行政處罰自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)追究執(zhí)法過錯責(zé)任。

因徇私舞弊涉嫌違法違紀(jì)的，由有關(guān)部門追究相應(yīng)法律責(zé)任。

第二十二條設(shè)區(qū)市司法局應(yīng)當(dāng)根據(jù)本意見，結(jié)合本地區(qū)工作實際，對自由裁量權(quán)的行使條件、適用范圍、裁量幅度、實施種類等予以合理的細(xì)化和分解，制定本機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，并報送省廳備案。

已制定的行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)與本指導(dǎo)意見規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行調(diào)整。

第二十三條設(shè)區(qū)市司法局行使行政處罰自由裁量權(quán)情況納入依法行政考核內(nèi)容。第二十四條縣級司法行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或者市司法局委托授權(quán)，對違法行為提出處罰建議的，參照本指導(dǎo)意見執(zhí)行。

第二十五條本意見由省司法廳負(fù)責(zé)解釋。

第二十六條本意見自發(fā)布之日起實施。

第三篇：論對行政自由裁量權(quán)的控制

論對行政處罰自由裁量權(quán)的控制

1.行政自由裁量權(quán)概述 1.1行政自由裁量權(quán)的概念 1.2行政自由裁量權(quán)的特征 1.3行政自由裁量權(quán)存在的原因 2.行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)及其危害 2.1行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn) 2.2行政自由裁量權(quán)濫用的危害

3.控制行政自由裁量權(quán)的基本原則---行政合理性原則 4.控制行政自由裁量權(quán)的具體措施 4.1加強(qiáng)對行政自由裁量行為的立法控制 4.2加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對自由裁量權(quán)的控制 4.3加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法控制 4.4加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的社會監(jiān)督

中文摘要

行政自由裁量權(quán)作為現(xiàn)代行政法的核心內(nèi)容，是法律賦予行政機(jī)關(guān)的一項重要的行政權(quán)力。現(xiàn)代社會的發(fā)展，使行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢。行政自由裁量權(quán)的存在，一方面適應(yīng)了現(xiàn)代社會飛速發(fā)展以及高效行政的需要，另一方面，實踐中行政自由裁量權(quán)的濫用，又帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)和弊端。行政自由裁量權(quán)的適度、合理行使對法治有重要的促進(jìn)和保障作用，但其膨脹和錯位對依法行政構(gòu)成了極大的威脅。如何對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制使其最大限度的服務(wù)于社會，成為現(xiàn)代行政法領(lǐng)域中一個非常重要的問題。本文通過對行政自由裁量權(quán)的概念、存在必要性的再認(rèn)識，剖析了當(dāng)前濫用行政自由裁量權(quán)的種種表現(xiàn)及其危害，分析了控制行政自由裁量權(quán)濫用應(yīng)遵循的基本原則，初步探討了控制行政自由裁量權(quán)的方法和途徑。

關(guān)鍵詞: 行政自由裁量權(quán) 依法行政合理性原則有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 緒言

隨著當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，政府規(guī)范、調(diào)整社會生活的功能和權(quán)限范圍不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加?，F(xiàn)代行政是一種“自由裁量”的行政。自由裁量權(quán)能使行政主體審時度勢、靈活機(jī)動地處理問題，極大地提高行政效率，但是也容易導(dǎo)致行政權(quán)力行使的主觀性、任意性，造成行政權(quán)的濫用與失控，對公民的合法權(quán)益造成損害。而法治的精髓在于對政府權(quán)力的控制并使公民的權(quán)利得以保障。中國目前正在大力推行法治，依法行政是法治建設(shè)的核心和關(guān)鍵。依法行政的實質(zhì)是一個控權(quán)問題，特別是對行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)的規(guī)范和控制。在社會關(guān)系日益復(fù)雜和社會事務(wù)日益專業(yè)化、技術(shù)化的今天，怎樣在賦予行政機(jī)關(guān)一定的、必要的自由裁量權(quán)以保證行政的靈活性、應(yīng)變性的同時，又對之加以適度的規(guī)范和控制，以防止其濫用造成對相對人及公共利益的損害，己成為各國行政法學(xué)者的共識和熱切關(guān)注的課題。研究如何對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制就具有重要的現(xiàn)實意義。

1.行政自由裁量權(quán)概述

1.1行政自由裁量權(quán)的概念

自由裁量權(quán)在理論上一直存在爭議,中外學(xué)術(shù)界對其界定不盡相同。英國著名法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出:“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使,而不是按照個人觀點行事,應(yīng)按照法律行事,而不是隨心所欲的。它應(yīng)該是法定的和固定的,而不是獨斷的、模糊的、幻想的,它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！盵1]美國《布萊克法律詞典》將其定義為:“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力?！盵2]德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾則認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式,構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實要件只設(shè)定一種法律后果,而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果,例如設(shè)定兩個或兩個以上的選擇,或者賦予其特定的處理幅度。”[3] 在我國,自由裁量權(quán)的概念最早見于王岷燦主編的《行政法概要》，該書提出:凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時,可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?是自由裁量的行政措施.[4]王名揚(yáng)先生在《美國行政法》一書中定義是：“自由裁量是行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方式中進(jìn)行選擇,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動,或不采取某種行動。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容,也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面,包括不采取行動的決定在內(nèi)?！盵5]姜明安先生則認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中根據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力。[6] 上述各學(xué)者的觀點,不僅大大豐富了對行政自由裁量權(quán)內(nèi)涵的認(rèn)識，而且為進(jìn)一步研究行政自由裁量權(quán)和加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的規(guī)范提供了認(rèn)識的基礎(chǔ)和可能的條件。

分析國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政自由裁量權(quán)的論斷，很難說上面的幾種定義哪個是最為完善、最為科學(xué)的。因為自由裁量權(quán)的含義是多維的，從不同的角度來界定，它的定義是有區(qū)別的。我更贊同姜明安先生的觀點，因為在他的定義中既明確了合法性原則，又把行政合理性原則提高到了一定的高度，從而更科學(xué)的界定了行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政監(jiān)控行政自由，行政法治在實質(zhì)意義上才不致流為一句空談。

1.2行政自由裁量權(quán)的特征

盡管各國學(xué)者的觀點不盡相同，但綜合起來，他們基本上都認(rèn)為行政自由裁量權(quán)具有以下幾個特征: 其一，行政自由裁量權(quán)是由法律授予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。它的行使主體是行政機(jī)關(guān)，它是行政機(jī)關(guān)所獨有的一項職權(quán)，有別于司法審判中法官的司法自由裁量權(quán)。

其二，行政自由裁量是行政主體享有的在法定的職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)自己對法律的理解和對具體情況的判斷做出自認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎Q定的自由選擇權(quán)。這是行政自由裁量權(quán)最本質(zhì)的特征。

其三，行政自由裁量權(quán)并非是一種不受控制的權(quán)力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則，必須以法律規(guī)定為前提，在法定限度內(nèi)進(jìn)行。

其四，行政自由裁量權(quán)表現(xiàn)為兩種情況:一是決定是否作出某個行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個。

1.3行政自由裁量權(quán)存在的原因

早期法治主義的政府觀從保障公民的自由與權(quán)利、反對封建專權(quán)、防止權(quán)力濫用的角度出發(fā)，不承認(rèn)政府有自由裁量權(quán)。但是，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與科技的迅速發(fā)展，行政事務(wù)日益繁雜，行政權(quán)力不僅要對社會秩序進(jìn)行管理，而且要主動為社會謀福利，因而行政權(quán)力逐漸擴(kuò)張，其重要表現(xiàn)就是行政主體行使巨大的自由裁量權(quán)。這是現(xiàn)代行政管理的客觀要求，也是社會發(fā)展的必然結(jié)果。從我國社會發(fā)展水平實際來看，行政自由裁量權(quán)運(yùn)用范圍較為廣泛，具有客觀的必然性。具體說來，是由以下幾個方面的因素所決定的：第一,彌補(bǔ)法制不足的需要。法律本身即具有概括性和穩(wěn)定性的特點，由于行政事務(wù)的廣泛復(fù)雜性和人們認(rèn)識能力的非至上性，立法者的預(yù)見能力不可能發(fā)揮得精確無誤，預(yù)見到某個法律問題之內(nèi)的所有可能發(fā)生的一切案件，因此，行政主體在執(zhí)法實踐中也就不可能做到案情事實與有關(guān)法律、法規(guī)的條款均能完全對應(yīng)、絲絲入扣。這樣就只能賦予行政主體有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照法律的原則和精神進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，以彌補(bǔ)立法的缺憾。

第二,高效行政的需要。行政機(jī)關(guān)是一個國家社會、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的組織者和管理者。在組織和管理過程中，最大限度地提高行政效率是任何行政機(jī)關(guān)都內(nèi)蘊(yùn)著的價值追求。針對紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為了使行政主體能夠?qū)彆r度勢，權(quán)衡輕重，對各種特殊、具體的社會關(guān)系產(chǎn)生的問題能夠果斷的處理和解決，在使用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，可以增加行政能動性，提高行政效率。

第三,社會關(guān)系復(fù)雜化的需要?，F(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，社會生活日益復(fù)雜，行政權(quán)也隨之?dāng)U張到社會生活的各個領(lǐng)域。而且隨著社會文明的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，行政的專業(yè)性、技術(shù)性因素進(jìn)一步增多，行政管理已更趨復(fù)雜。因此，愈來愈多的行政管理領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀實際情況和法律原則及自己的理性判斷加以靈活自由裁量處理。

第四,實現(xiàn)個案正義的需要。作為法治的基本要求，“法律面前人人平等”不僅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在適用法律方面的平等。立法提供的是一套統(tǒng)一的規(guī)則，他所追求的是一般的正義和普遍的公平。然而同一法律規(guī)則不可能適用于它所調(diào)整的社會關(guān)系的所有表現(xiàn)都一樣公正。因此，需要賦予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，允許其對行政事務(wù)進(jìn)行個別考慮和對待，從而使立法上追求的普遍正義通過行政執(zhí)法轉(zhuǎn)化為個別的正義。

2.行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)及其危害

自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，它從產(chǎn)生的那一天起，就存在著被濫用的可能性，正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”[7]自由裁量權(quán)猶如一把“雙刃劍”，一方面自由裁量權(quán)能使行政主體審時度勢，靈活機(jī)動地處理問題，極大地提高行政效力，另一方面它又極容易導(dǎo)致行政權(quán)力行使的主觀性、任意性，造成行政權(quán)力的濫用與失控，對公民的合法權(quán)益造成損害。因此行政自由裁量權(quán)是一種必要又必須著重控制的權(quán)力。對行政主體而言，既要有所授權(quán)，又要有相應(yīng)的控權(quán)，而要真正地做到這一點，就必須對行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)形式及其危害進(jìn)行深刻的認(rèn)識和分析。

2.1行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

行政實踐中普遍存在以下幾種不正當(dāng)濫用行政自由裁量權(quán)的情況: 第一,對法律、法規(guī)中的彈性條款作任意性解釋。這類法律條文既是賦予行政主體一定的自由裁量空間，同時也是行政主體行政的依據(jù)，對其進(jìn)行任何的任意擴(kuò)張或限制性的解釋都是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

第二,行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。這違反了行政管理的平等性和同一性。雖然法律法規(guī)賦予行政主體自由處理的權(quán)力，但這一自由是以其立法目的和合理性原則、合法性原則等重要原則為前提的。行政主體在做出行政自由裁量行為時,要牢記“人人平等”的權(quán)利觀念，以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)公平地施加于行政相對人。[8] 第三,行政主體拒絕或故意拖延履行法定職責(zé)。由于我國在行政程序規(guī)則方面不夠健全,使得行政主體在運(yùn)用行政自由裁量權(quán)處理行政事務(wù)的同時，也有了不顧效率、拖延履行的自由。這不但無益于提高行政效率，更有損行政機(jī)關(guān)的形象和威信。

第四,自由裁量權(quán)在具體行政行為中缺乏前后一致性。法律法規(guī)賦予行政主體自由裁量權(quán)的初衷，就是要使社會生活形成穩(wěn)定的秩序,令行政相對人能夠預(yù)測自己的行為后果,使社會生活良性運(yùn)行。但實踐中,許多行政主體或為謀私利或僅憑自身好惡，對類似的事實、情節(jié)作出不一致的處理,這是對自由裁量權(quán)的濫用,更是對法律威嚴(yán)的踐踏。

2.2行政自由裁量權(quán)濫用的危害濫用行政自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴(yán)重，危害極大。行政自由裁量權(quán)的濫用可能帶來以下幾方面的危害：

第一,侵犯行政相對人的合法權(quán)益。行政主體濫用自由裁量權(quán)，會給公民、法人或其他組織造成一定的損害，侵犯其合法權(quán)益，或加重其法定義務(wù)，使行政權(quán)演化為壓制公民權(quán)利的專制工具，行政相對人所享有的各項權(quán)利無法轉(zhuǎn)化為可實際操作運(yùn)用的實際權(quán)利，雙方處于一種不平等的對立地位。

第二,降低行政效率。行政主體不恰當(dāng)?shù)男惺棺杂刹昧繖?quán)時，會違背法定的程序，造成重復(fù)審批、反復(fù)研究等事半功倍的不利后果，會導(dǎo)致相對人的權(quán)利、義務(wù)處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重影響行政管理的有效進(jìn)行，會導(dǎo)致行政行為的隨意性及“人治”因素，失去行政行為的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，不可避免的出現(xiàn)官僚主義、拖拉作風(fēng)，影響了行政主體正常的工作秩序，從而大大降低其行政效率。

第三,不利于社會秩序的穩(wěn)定。行政主體濫用自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，不同情況相同對待，相同情況不同對待，會引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會秩序的穩(wěn)定性變差。

第四,影響市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)本身即具有自發(fā)性、盲目性等消極因素，若行政主體濫用裁量權(quán)，限制、妨礙行政相對人享有各項經(jīng)濟(jì)權(quán)利，并加重其法定義務(wù)，會將整個市場經(jīng)濟(jì)置于一種不公平、不公正的導(dǎo)向之上，造成社會秩序新的破壞，使得市場經(jīng)濟(jì)賴以生存的法治基礎(chǔ)歸于坍塌，不利于市場經(jīng)濟(jì)健康、有序的良性發(fā)展。

第五,滋生腐敗之風(fēng)，削弱法律威嚴(yán)。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時或多或少的帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權(quán)規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性越大,在工作中就會出現(xiàn)濫用職權(quán)、假公濟(jì)私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。由于自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行,在這個過程中行政人員可能鉆法律空子,投機(jī)鉆營,進(jìn)行權(quán)錢交易以謀取私利,導(dǎo)致形似合法實為非法的腐敗愈來愈多,嚴(yán)重影響黨和政府的形象和威信,削弱法律權(quán)威。

3.控制行政自由裁量權(quán)的基本原則---行政合理性原則

行使行政自由裁量權(quán)濫用應(yīng)遵循的基本原則是行政合理性原則。行政合理性原與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權(quán)而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權(quán)范圍，它要求行政機(jī)關(guān)實施行政管理不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求?！耙婪ㄐ姓荒苤皇倾∈噩F(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進(jìn)步的要求。依法不只是依靜態(tài) 的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）?！盵9]可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。

行政合理性原則要求在行政自由裁量權(quán)行使中,準(zhǔn)確體現(xiàn)法的精神和法的原則,其具體要求如下: 第一,要符合法律授權(quán)的目的。任何法律均是基于一定的需要，為達(dá)到某種社會目的而制定的。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將踐踏立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，但如果違反法定的目的，仍然構(gòu)成違法。

第二,對違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權(quán)時，對不確定的法律概念的解釋要符合法律的基本精神和價值目標(biāo)。否則，對不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋或解釋的內(nèi)涵違背已有的規(guī)范性行政文件對此概念所作的政策性之解釋，均屬于解釋的嚴(yán)重失當(dāng)，均不具有法律效力。

第三,要以客觀事實為依據(jù)，排除不相關(guān)因素。自由裁量權(quán)的行使，要有確實、可靠的依據(jù)。此依據(jù)必須是與待處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的并與裁量所認(rèn)定的結(jié)論相一致的相關(guān)因素，與待處理事件本身無關(guān)的因素不能作為做出裁量決定的依據(jù)。行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)充分考慮客觀事由對行政決定的公正性之影響，倘若做出決定時，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮，都是法律所不允許的。

第四,要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。比例原則的實質(zhì)是禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護(hù)公共利益，促進(jìn)社會進(jìn)步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實現(xiàn)作為行使自由裁量權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到行政執(zhí)法效益的最大化為最終目的。

4.控制行政自由裁量權(quán)的具體措施

在實施依法治國、建設(shè)社會主義法治國家基本方略的背景下，對行政權(quán)力特別是行政自由裁量權(quán)的控制必將會越來越受到關(guān)注。行政自由裁量權(quán)作為依法行政的關(guān)鍵，在行使過程中必須強(qiáng)調(diào)的是合理性原則，該原則不僅是行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)的行為準(zhǔn)則以及行政司法和監(jiān)督的準(zhǔn)則，最重要的是它為行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益并請求行政救濟(jì)提供了依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是行政相對人申請行政救濟(jì)的判斷依據(jù)。行政自由裁量權(quán)的控制不是單純依靠某個制度，而是全方位、內(nèi)外部相結(jié)合以及事前、事中和事后相銜接的，只有這樣才能達(dá)到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量權(quán)的必然性體現(xiàn)在以下四個方面：加強(qiáng)對行政自由裁量行為的立法控制；加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對自由裁量權(quán)的控制；加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法控制；加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的社會監(jiān)督。

4.1加強(qiáng)對行政自由裁量行為的立法控制 4.1.1加強(qiáng)規(guī)范行政實體法工作

首先，目前我國行政自由裁量權(quán)存在的一個重要問題是授權(quán)過濫與授權(quán)不足同時存在。[10]這就要通過提高立法質(zhì)量，加強(qiáng)法律的可操作性，防止法律授權(quán)過寬，應(yīng)盡可能減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度，并及時把不適合實際發(fā)展的自由裁量行為改變?yōu)榱b束行為；授權(quán)不足的，需要授予的自由裁量權(quán)要通過立法及時授予，應(yīng)盡可能減少應(yīng)被法律調(diào)整而未被法律調(diào)整的社會關(guān)系的“空白”。一句話，該限制的要限制，該授予的要授予。

其次，我過新時期的立法工作由于受“宜粗不宜細(xì)”等一些思想的影響，立法規(guī)范中存在的彈性條款過多，操作性差等問題。因此，在立法實踐中，一方面應(yīng)在廣泛調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，賦予行政自由裁量權(quán)較為明確具體的幅度、種類的法律規(guī)定，使其在立法上加強(qiáng)控制；另一方面法律授予行政自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，具體可量化為自由裁量行為的目的、依據(jù)、程序、范圍等，減少彈性條款，使法律、法規(guī)具有高度的嚴(yán)密性、準(zhǔn)確性和規(guī)范性。

4.1.2著力加強(qiáng)程序立法，促進(jìn)行政行為程序化

目前，我國有關(guān)行政程序的立法不統(tǒng)一、不完整，很多重要的行政執(zhí)法領(lǐng)域缺乏程序規(guī)范。這種現(xiàn)狀客觀上為自由裁量權(quán)的恣意行使提供了方便。為了使自由裁量權(quán)的行使遵循統(tǒng)一的程序規(guī)則，制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》勢在必行。學(xué)者此前對行政程序法的討論學(xué)習(xí)和研究以及對行政程序法專家建議稿的討論，一定程度上推動了相關(guān)項目立法的進(jìn)程。就世界各國控制自由裁量權(quán)的理論和實踐來看，均以程序控制作為重點，結(jié)合我國的情況，我以為行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)設(shè)定以下程序規(guī)則: 第一，說明理由制度。這是一項基本的行政程序制度，該制度要求當(dāng)行政主體作出影響行政相對人權(quán)益的決定時，應(yīng)當(dāng)告知行政決定的內(nèi)容，并說明其事實根據(jù)和法律依據(jù)。我國的《行政處罰法》也明確規(guī)定說明理由制度，該法第31條及第39條規(guī)定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應(yīng)告知相應(yīng)行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，告知行政相對人依法享有的權(quán)利，并載明在行政處罰決定書中。

第二，證據(jù)制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時，必須要有相應(yīng)的證據(jù)，如果沒有，則不得作出危及行政相對人權(quán)益均決定。弄清事實是行政主體作出決定的前提，先調(diào)查后決定是行政活動的基本程序要求，決定的作出依賴于相應(yīng)的事實和法律依據(jù)，并且這種依據(jù)必須是就裁決事項作出決定之前所獲得。

第三，聽證制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)并可能做出對行政相對人不利的行政決定時，必須保證行政相對人有發(fā)表自己意見的機(jī)會。具體說來，這一規(guī)定包含三項內(nèi)容:(1)行政相對人有在合理時間以前得到通知的權(quán)利;(2)了解行政機(jī)關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利;(3)為自己辯護(hù)的權(quán)利。[11]貫徹這一規(guī)則的具體的行政程序，則主要包括告知程序、聽證程序等。

第四，信息公開制度。這一制度要求行政主體非有法定保密理由，行政自由裁量權(quán)的過程應(yīng)向當(dāng)事人和社會公眾公開。具體說來，相關(guān)的裁量事項、裁量標(biāo)準(zhǔn)、裁量程序和裁量結(jié)果都要公開。信息公開制度有利于公眾行使和實現(xiàn)自己的權(quán)利，有利于遏制行政自由裁量權(quán)濫用和腐敗的產(chǎn)生。

第五，職能分工與協(xié)作制度。該制度是用來調(diào)整行政主體內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和人員之間的關(guān)系的制度，要求對行政主體內(nèi)部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機(jī)構(gòu)及工作人員行使。它切斷了行政主體濫用自由裁量權(quán)的動力，使之無“利”可圖，從而扼制腐敗和預(yù)防權(quán)力濫用，以權(quán)力制衡權(quán)力。

第六，行政責(zé)任制度。行政責(zé)任是指國家行政機(jī)關(guān)必須對自己所實施的行政活動全部承擔(dān)責(zé)任，整個行政活動應(yīng)處于一種負(fù)責(zé)任的狀態(tài)。不允許行政機(jī)關(guān)只實施行為，而對自己的行為不承擔(dān)責(zé)任。行政責(zé)任是一種外部責(zé)任，是指行政主體對行政相對人所必須負(fù)的責(zé)任，而不是指內(nèi)部主體之間或內(nèi)部人員之間的責(zé)任。

第七，時效制度。該制度是指法律法規(guī)對行政主體實施行政行為的時間限制。在行政效率幾乎成為行政活動生命的當(dāng)今社會中，各國在行政程序立法中都毫無例外地在行政程序各階段規(guī)定了時效、時限、期間的內(nèi)容，明確了違反時效的法律后果，從而保證行政活動的效率。我國《行政處罰法》共64條，其中關(guān)于時效、時限的規(guī)定有7條?？梢?，時效制度在行政活動中的重要性。

除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對行政自由裁量權(quán)的濫用起著控制作用。其中時效制度、責(zé)任制度目前尚未引起足夠的重視，特別是關(guān)于違反行政程序法行為的法律責(zé)任的規(guī)定與追究，更顯得至關(guān)重要。如果行政主體出現(xiàn)了違反自由裁量權(quán)的行使規(guī)定的行為，不能課以法定義務(wù)、追究法律責(zé)任，那么相應(yīng)的行政程序法就會形同虛設(shè)。一部法律作用的體現(xiàn)很重要的內(nèi)容就在于如果有相應(yīng)的規(guī)則違反，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，或者說必須有相應(yīng)的法律責(zé)任相對應(yīng)。

4.2加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對自由裁量權(quán)的控制

這是自由裁量權(quán)的內(nèi)部制約機(jī)制。一方面通過上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員不正確行使自由裁量權(quán)應(yīng)及時予以糾正，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。另一方而，通過《行政復(fù)議法》和《行政監(jiān)察法》的規(guī)定來對其加以監(jiān)控。

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》的規(guī)定:行政復(fù)議不僅可以審查具體行政行為的違法性，還可以審查行政行為的適當(dāng)性，復(fù)議機(jī)關(guān)對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且還可以直接行使變更權(quán)，糾正任何違法及不適當(dāng)行為。它以法律的形式確立了復(fù)議機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)。行政復(fù)議作為一種規(guī)范化的行政內(nèi)部監(jiān)督形式，與行政訴訟相比，監(jiān)督范圍廣泛、監(jiān)督程序簡便。再加上行政復(fù)議有權(quán)對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)予以撤消或變更，以及行政復(fù)議對行政活動的失誤有彌補(bǔ)作用的補(bǔ)救性特征，使得行政復(fù)議對控制自由裁量權(quán) 的濫用有一定的作用。但由于實踐中往往會出現(xiàn)上級行政機(jī)關(guān)存在偏袒下級機(jī)關(guān)的傾向，使復(fù)議機(jī)關(guān)的作用不能充分發(fā)揮?；诖耍覀儽仨毤訌?qiáng)行政復(fù)議工作，切實將《行政復(fù)議法》貫徹實施。

行政監(jiān)察是指國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政管理活動進(jìn)行監(jiān)控和糾察的制度?！叭绻麤]有(行政監(jiān)察)這種約束和控制的監(jiān)督權(quán)，不管是團(tuán)體或個人，不管是公共機(jī)關(guān)或私人組織，都有可能會濫用權(quán)力侵犯他人自由權(quán)利”。[12]二十世紀(jì)之初，在西方資本主義國家產(chǎn)生的“新濫用權(quán)力理論”，除了指違法濫用外，還包括對權(quán)力合法但不合理的濫用行為。正是在這種理論的指導(dǎo)下，行政監(jiān)察才走向了現(xiàn)代化、專職化。行政監(jiān)察的特點是存在常設(shè)的機(jī)關(guān)、專職監(jiān)察人員、必要的權(quán)力和手段、程序法定且監(jiān)察內(nèi)容廣泛—既有合法性監(jiān)察又有合理性監(jiān)察。我國《行政監(jiān)察法》雖也以法律的形式對監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)限作了規(guī)定。但我認(rèn)為，為了提高監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察力度，還應(yīng)當(dāng)健全行政監(jiān)察的法律責(zé)任制度，如該法第47條規(guī)定:對監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員違法行使職權(quán)，給公民、法人和其它組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償，但未明確賠償?shù)念~度。所以對類似問題有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)作出明確的規(guī)定，使其更具有可操作性。在我國現(xiàn)階段，為充分發(fā)揮行政監(jiān)察的作用，首先要建立一支“優(yōu)化、精干、清廉、穩(wěn)定”的監(jiān)察隊伍，目前我國監(jiān)察人員整體年齡偏大，這一現(xiàn)象應(yīng)引起注意。[13] 其次，加強(qiáng)監(jiān)察立法，我國行政監(jiān)察法的出臺必將有助于行政職權(quán)濫用的預(yù)防與糾正，促進(jìn)行政法治的實現(xiàn)。4.3加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法控制

對行政自由裁量權(quán)的司法控制是指法院通過司法審查對濫用自由裁量權(quán)的行政行為作出判決的方式。加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)外部的控制至關(guān)重要，防止權(quán)力濫用和防止腐敗最有效的方法之一就是以權(quán)力制約權(quán)力，這已成為一條公理。一旦自由裁量權(quán)被濫用，受到侵害的相對人就可以求助于公正的司法救濟(jì)。通過司法審查，對合法的行政行為予以肯定，以國家司法權(quán)保障并強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的合法行政;對于違法的行政行為，經(jīng)過公開、公正的程序予以糾正，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的廉潔性，提高行政效率，促使行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政。我國行政訴訟法的頒布為行政自由裁量權(quán)的司法控制提供了法律依據(jù)，但目前對自由裁量權(quán)的司法審查還存在很多不足，需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

第一,可以充分利用行政訴訟法所確立的“濫用職權(quán)”的違法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對行政自由裁量行為的審查。我國行政訴訟法第54條第2款第5項所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力的法律武器，但是在實踐中，由于種種原因，人民法院對“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的利用十分謹(jǐn)慎，至于依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)最終判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分少見，隨著我國依法治國和依法行政的不斷深人，這種做法需要轉(zhuǎn)變。

第二,人民法院可以充分行使審查自由裁量行為的職權(quán)，逐步擴(kuò)大受案范圍?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡谖鍡l規(guī)定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！笨梢?，我國行政訴訟法只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。筆者認(rèn)為可以適當(dāng)擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍，贊同將抽象自由裁量行為納入我國行政訴訟范圍，遏止行政自由裁量權(quán)的濫用。

第三,人民法院對行政自由裁量行為進(jìn)行審查，要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨?。行政自由裁量?quán)的違法和不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式?jīng)]有差別，它們之間的差別主要在于錯位程度的不同。錯位嚴(yán)重則構(gòu)成違法;錯位較輕沒有構(gòu)成違法則稱不當(dāng)。但是在審判的結(jié)果上，即違法的行政自由裁量和不當(dāng)?shù)男姓杂刹昧康姆珊蠊麉s有本質(zhì)的不同:自由裁量權(quán)行使被人民法院認(rèn)定為違法，該行為將被撤銷;而如果被認(rèn)定為不當(dāng)，法院將尊重行政主體的行政自由裁量權(quán)，判決維持原具體行政行為。由此可見，把握違法和不當(dāng)之間的“度” 是至關(guān)重要的。把握得好，就既能發(fā)揮司法權(quán)制約行政權(quán)的作用，又能使行政權(quán)在權(quán)屬范圍內(nèi)靈活得到行使，從而為國家的行政法治化建設(shè)進(jìn)程鋪開道路。

第四,要加強(qiáng)行政自由裁量受司法審查的深度。依據(jù)《行政訴訟法》第五條規(guī)定，行政訴訟中人民法院只審查“合法性”不審查“合理性”?！缎姓V訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”目前存在的問題是，如果一說司法審查僅審查“合法性”，那么只要行政主體的自由裁量行為有法律規(guī)定的依據(jù)，不管在行使時是否背離公共利益，侵害相對人的權(quán)益，只要不是“顯失公正”，即使造成一定的不利后果，也不構(gòu)成違法形態(tài)，僅是自由裁量權(quán)行使的不當(dāng)形態(tài)。[14]這樣由行政自由裁量權(quán)引起的不當(dāng)行政行為便游離于司法控制之外。鑒于此，我認(rèn)為，要適當(dāng)加大司法審查的范圍和深度，比如，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量行為時，有無充分的事實和法律依據(jù)、有無考慮到行為與行政目的之間的關(guān)系，有無顧及到社會的期待與回應(yīng)、有無為相對人提供陳述與辯解的機(jī)會、有無履行告知和送達(dá)的義務(wù)、有無應(yīng)相對人的要求舉行聽證等等，這些內(nèi)容作為司法審查來說都是可以涉及的。司法審查于自由裁量既可以是實體內(nèi)容的審查，也可以是對程序的審查，而且從實踐上看更多地是關(guān)于程序問題。可見，對自由裁量的司法審查并不意味著司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，而是為其在合法合理范圍內(nèi)的行使構(gòu)筑了一道社會正義的防線。

4.4加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的社會監(jiān)督

社會監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，即非國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督,是法制監(jiān)督的一部分。社會監(jiān)督是指各政黨、各社會團(tuán)體、公民、社會輿論等社會行為主體，依據(jù)法定的權(quán)力，對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政管理活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。西方國家，社會監(jiān)督被視為制約立法、行政和司法的“第四種權(quán)力”。在我國，社會監(jiān)督作為人民的民主權(quán)利之一，也已經(jīng)成為人民群眾參政議政的重要渠道。社會監(jiān)督也是整個行政監(jiān)督系統(tǒng)中最能反映民主性的一種監(jiān)督制度。社會監(jiān)督的廣度和深度，反映了一個社會的民主程度，它是改革和完善我國政治體制的一項基本內(nèi)容。

所以同樣,加強(qiáng)社會監(jiān)督對行政自由裁量權(quán)控制的重要意義,可以從以下幾個方面得出結(jié)論: 第一, 中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督。這是我國的一種具有關(guān)鍵性的法律監(jiān)督形式。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨在國家生活中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，在監(jiān)督憲法和法律的實施，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，監(jiān)督黨和國家方針政策的貫徹，保證政令暢通，監(jiān)督各級干部特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，防止濫用權(quán)利(包括行政自由裁量權(quán))等方面，具有極為重要的作用。

第二,公民、社會組織的監(jiān)督.公民、社會組織在行政管理法律關(guān)系中是管理對象，而在行政法制監(jiān)督關(guān)系中，則是監(jiān)督主體，有權(quán)對行政主體行使職權(quán)的行為和國家公務(wù)員遵紀(jì)守法的情況實施監(jiān)督。當(dāng)然，公民、社會組織作為行政法制監(jiān)督的主體，不能直接對行政自由裁量權(quán)濫用采取與法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，個人、組織的監(jiān)督可以通過向有權(quán)國家機(jī)關(guān)提出批評、建議、申訴、控告、檢舉、起訴，或通過報刊、雜志、電臺、電視臺等輿論工具對行政自由裁量權(quán)濫用行為予以揭露、暴光，為有權(quán)國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督提供信息，使之采取有法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，實現(xiàn)行政法制監(jiān)督的目的。

第三,輿論監(jiān)督.在我國目前的法制條件下,輿論監(jiān)督在實現(xiàn)依法治國的道路上起到了不可估量的顯著作用,相當(dāng)一部分案件是跟著輿論導(dǎo)向判定的.同樣,對于行政主體在行使自由裁量權(quán)時,也必然會受到各級輿論的廣泛關(guān)注，這種受之于眾的的公開監(jiān)督模式往往會產(chǎn)生其他監(jiān)督形式所無法替代的特殊效應(yīng).現(xiàn)實情況表明, 在行政主體行使自由裁量權(quán)有違紀(jì)違法情況時,一旦被報紙、電臺、電視臺等新聞媒體公開披露后，就會產(chǎn)生一連串的震動效應(yīng)：當(dāng)事人會受到社會輿論的譴責(zé)、組織的處理甚至被追究法律責(zé)任；當(dāng)事人所在單位會迅速采取補(bǔ)救措施整改工作，以盡快消除負(fù)面影響；有關(guān)行政執(zhí)法部門會以此為鑒，開展教育活動，抓好防范工作，等等。因此，輿論監(jiān)督能夠推動行政主體依法行政、公正執(zhí)法。

可見,社會監(jiān)督以其獨特的方式作用于政治舞臺,對于制約和防止行政自由裁量權(quán)的濫用、遏制腐敗現(xiàn)象、促進(jìn)依法行政、提高行政效率等,具有積極意義。

結(jié)語

綜上所述，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的重要特征和趨勢。同時行政自由裁量權(quán)也是一把“雙刃劍”，它的存在，一方面適應(yīng)了現(xiàn)代社會飛速發(fā)展以及高效行政的需要，另一方面，實踐中行政自由裁量權(quán)的膨脹和濫用，對行政法治提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。監(jiān)督，控制行政自由裁量權(quán)的行使，防止行政濫用職權(quán)是一項系統(tǒng)的社會工程，是多元化的，立體的，綜合的。本文從立法控制、行政機(jī)關(guān)自身控制、司法控制、社會監(jiān)督等四個方面分析了控制行政自由裁量權(quán)的措施。只有綜合各種措施，才能對其進(jìn)行有效控制。但本人限于學(xué)識，對行政自由裁量權(quán)的理論把握得恐不準(zhǔn)確，提出的對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制的措施等觀點也難免限于淺陋，不足之處敬請各位老師不吝賜教，使我能在今后的學(xué)習(xí)中對這一問題做進(jìn)一步的鉆研。相信通過學(xué)界的不懈努力，提出有價值的建議讓有權(quán)機(jī)關(guān)采納并進(jìn)行有效控制，依法行政目標(biāo)的實現(xiàn)指日可待。

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[8] 袁曙宏: 《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟(jì)》,中國法制出版社1994年版,第74頁。

[9] 李娟:《行政自由裁量權(quán)監(jiān)控的理論與實踐》《法律科學(xué)》，1996年第5期。

[10] 張明杰:《行政自由裁量權(quán)及其控制理論》《憲政論叢》(第一卷)北京大學(xué)出版社，1999年版，第494頁。[11] 王名揚(yáng):《美國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1989年版,第278頁。

[12] 劉明波:《國外行政監(jiān)察理論與實踐》，山東人民出版社，1990年版，第74頁。

[13] 高潮:《行政監(jiān)察概論》，中國政法大學(xué)出版社，1989年版，第278頁。

[14] 司久貴:《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》《行政法學(xué)研究》，1998年第2期。

第四篇：德國行政法院對行政裁量的司法審查

德國行政法院對行政裁量的司法審查

作者：孫紅霞李緯華發(fā)布時間：2006-11-02 08:48:2

2《聯(lián)邦德國基本法》第20條第3款規(guī)定，行政權(quán)受法律和法的約束。法律和法的約束并非意味著行政機(jī)關(guān)成為機(jī)械執(zhí)行和適用法律的奴仆。紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實和國民對行政機(jī)關(guān)的期待使得適當(dāng)松動法律對行政機(jī)關(guān)的約束成為一種必然。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自主裁量空間就意味著法律的適用者獲得了對法律的相對獨立性。如何恰當(dāng)?shù)貙⑿姓C(jī)關(guān)的這種相對獨立性控制在合法的范圍之內(nèi)，成為德國行政法理論與實踐中最為引人注目的問題之一。

在德國，行政裁量分為兩種類型：

一、決定裁量。它是指行政機(jī)關(guān)決定是否采取某種法定的行政措施。例如，某州集會法規(guī)定，未經(jīng)許可的集會可以解散。決定裁量是就該法律規(guī)范中的連接詞“可以”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇采取或者不采取“解散”這種行政措施。

二、選擇裁量。它是指行政機(jī)關(guān)在決定采取行政措施之后，在各種不同的法定措施中，根據(jù)案件的具體情況選擇其中的一種。例如，某州建筑法規(guī)定，對不符合公法規(guī)定的建筑物，可以責(zé)令其部分或者全部拆除。選擇裁量是就該法律規(guī)范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇是讓房主部分拆除或者全部拆除違法建筑物。

法律對行政機(jī)關(guān)行使裁量的限制規(guī)定在《聯(lián)邦德國行政程序法》中。首先，行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時，裁量活動須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界限。其次，行政機(jī)關(guān)還得對其行使的裁量說明理由。即須說明行政機(jī)關(guān)在作出決定時所考慮的重要事實和法律理由。屬裁量決定，應(yīng)說明行政機(jī)關(guān)行使其裁量權(quán)依據(jù)的出發(fā)點。同時，行政機(jī)關(guān)的說明也構(gòu)成了行政法院對行政裁量進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。行政法院對行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條第1款。即，對行政機(jī)關(guān)有權(quán)以其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授權(quán)目的的方式使用裁量。不難看出，行政法院法和行政程序法的規(guī)定是相呼應(yīng)的。

在德國的行政審判實踐中，人們總結(jié)出以下四種行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量權(quán)（裁量懈?。?。這種情況出現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)漫不經(jīng)心或者由于疏忽而沒有意識到行政裁量的存在。

二、超越裁量權(quán)（裁量逾越）。它是指行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇了相關(guān)法律沒有規(guī)定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、濫用裁量權(quán)（裁量錯誤）。它是指行政機(jī)關(guān)根本沒有遵守裁量規(guī)范的目的而作出裁量決定。這種情況在德國司法實踐中較為常見。例如，某州警察法規(guī)定，在面臨危害公共安全和秩序的危險時，警察可以采取根據(jù)符合義務(wù)的裁量而認(rèn)為必要的措施。如果警察采取了某種措施不是為了排除危險，而是為了對某個組織給予照顧，那么就屬于濫用裁量權(quán)。再比如，某宗教團(tuán)體為了宣傳其宗教觀點，申請在某市的廣場旁樹立宣傳欄的特別使用許可。如果該市政府認(rèn)為該組織擬宣傳的文字對青年有害，運(yùn)用道路法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的裁量空間，拒絕了申請，那么就屬于濫用裁量權(quán)，因為道路法的目的是維護(hù)道路的安全與秩序，而非使人們的思想免受某種宗教觀點的影響。

四、違反基本權(quán)利和一般行政法原則。實踐中的問題主要發(fā)生在平等原則和比例原則方面。平等原則是就行政機(jī)關(guān)的自我約束而言，禁止行政機(jī)關(guān)同等情況的不同對待；比例原則是指行政行為的手段和目的必須具有客觀的對稱性，禁止任何行政機(jī)關(guān)采取過度的措施，而是要在實現(xiàn)法定目的的前提下，行政行為對公民的侵害應(yīng)當(dāng)降低到最低限度。

（作者單位：國家法官學(xué)院）